פסקי דין על גיא כהן | פסקי דין על ליהי כהן |

50097-03/14 העז     10/06/2018




העז 50097-03/14 מדינת ישראל נ' גיא כהן, ליהי כהן








בית דין אזורי לעבודה בתל אביב – יפו



הע"ז 50097-03-14 מדינת ישראל
נ' כהן ואח'






10.6.18

בפני
:
כבוד השופט יצחק לובוצקי

– שופט בכיר

בעניין:
מדינת ישראל
ע"י ב"כ עו"ד חגית רונן



המאשימה


נגד


1.גיא כהן
2.ליהי כהן
ע"י ב"כ עו"ד אהרון הרניק



הנאשמים

גזר דין

בהתאם להכרעת הדין מיום 18.1.18, הורשעו גב' ליהי כהן
ומר גיא כהן
(להלן: "הנאשמים"), בעבירה של העסקת עובדת זרה שלא כדין- עבירה לפי סעיף 2(א)(1) ו-(2) לחוק עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) התשנ"א- 1991 (להלן: "חוק עובדים זרים"), והעסקה ללא הסדרת ביטוח רפואי- עבירה לפי סעיף 2(ב)(3) לחוק עובדים זרים.

הנאשמים מבקשים מבית הדין, כי יעשה שימוש בסמכות הנתונה לו מכוח סעיף 71א(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין"), ויורה על ביטול הרשעתם, תוך הפנייתם לשירות המבחן לצורך קבלת תסקיר לצורך הטלת צו לביצוע עבודות שרות לתועלת הציבור. לטענתם, בהתחשב במצבם האישי/משפחתי, כמתואר בטיעונים שהגישו, ובהתחשב בעובדה כי מדובר בזוג נורמטיבי, נעדר כל עבר פלילי. עוד נטען, כי הרשעה עלולה ליצור פער בלתי נסבל בין עצמת הפגיעה בהם לבין תועלת הציבור, ולכן קיימת הצדקה לביטול הרשעתם, תוך הפנייתם לשירות המבחן לצורך קבלת תסקיר, לצורך הטלת צו לביצוע "עבודות שרות לתועלת הציבור".

הנאשמים טוענים, כי הם עובדים בחברה משפחתית העוסקת בפרויקטים של ייזום נדל"ן, כאשר החברה משתתפת במכרזים, אשר לא פעם כוללים תניות בנוגע לעבירות פליליות.

בנוסף, הנאשם הינו בעל רישיון לניהול תיקי השקעות, כאשר אחד מהתנאים לקבלת רישיון הוא העדר הרשעה בעבירה. הנה כי כן, המדובר בנזק מוחשי וברור לפרנסת הנאשמים ולפרנסת ילדיהם.

אשר לנאשמת, הרי שהיא משמשת כיו"ר ועד הורים ונציגת ההורים בפעילויות רבות בבתי הספר של ילדיה, והרשעה בפלילים עלולה לפגוע בפעילותה זו, פעילות שנועדה בין השאר לדאוג לשילובם הראוי של ילדים חריגים, במוסדות החינוך הרגילים.

לחלופין טוענים הנאשמים, ככל שבית הדין יחליט לגזור את דינם של הנאשמים, מבוקש להתחשב בנסיבות התיק, בנסיבותיהם האישיות של הנאשמים ולגזור את עונשם לקולה בצורה מפליגה. לטעמם עצם ההרשעה הוא עונש קשה עבורם, וענישה נוספת אינה נחוצה, משלמדו את לקחים.

המאשימה טענה
, כי אין מקרה זה מצדיק ביטול הרשעה. ככלל עבירות של העסקת עובדים זרים מחייבות הרשעה וענישה מוחשית בעלת אופי כלכלי. הנאשמים לא הוכיחו כי תיגרם להם פגיעה מעצם הרשעתם, כזו שהיא חמורה מהפגיעה הנגרמת לכל אדם המורשע בעבירות דומות, העבירות בהן הורשעו הנאשמים הינן מסוג העבירות הפוגעות בציבור הרחב, קרי, שוק העבודה המקומי ועובדים ישראלים. משכך, יש ליתן משקל רב יותר לשיקולים אלה, לעומת נסיבותיהם האישיות של הנאשמים.

זאת ועוד, בשל אופיין של עבירות אלה, שמבצען הם בדרך כלל מהמעמד החברתי הגבוה, המנהלים אורח חיים נורמטיבי, אין מקום להפניה לשרות המבחן, אלא במקרים נדירים שבנדירים.

אשר לטענות בדבר התנהלות המאשימה בניהול החקירה וההליך, הרי שטענות אלה
מקומן בשלב גזירת העונש, ואינן מהוות שיקול לעניין ביטול הרשעה.

לפיכך, המאשימה ביקשה להשית על הנאשמת קנס שנע בין 30% ל-50% מהקנס המקסימלי הקבוע בחוק, ועותרת לקנס בסך של 27,000 ₪ בגין העסקה שלא כדין לכל אחד מהנאשמים, ו-14,000 ₪ בגין העסקה ללא ביטוח רפואי. כמו כן ביקשה המאשימה, להורות לנאשמים להתחייב התחייבות כספית, להימנע מלעבור עבירות עליהן הורשעו בגובה הקנס המקסימלי.

דיון והכרעה
:

ביטול הרשעה
:

הסמכות לביטול הרשעתו של מי שהורשע בביצוע עבירה קבועה
בסעיף 192א לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982,
הוא כדלקמן:

"192א. הרשיע בית המשפט את הנאשם, ולפני מתן גזר הדין ראה שיש מקום לתת לגביו צו מבחן או צו שירות לתועלת הציבור, ללא הרשעה, או לצוות כי הנאשם ייתן התחייבות להימנע מעבירה, כאמור בסעיף 72(ב) לחוק העונשיןhttp:
//www.nevo.co.il/law/70301
, בלא הרשעה, רשאי הוא לבטל את ההרשעה ולצוות כאמור."


כמו כן, קובע
סעיף 71א(ב) לחוק העונשין
כי:

"71א. (ב) מצא בית המשפט שנאשם ביצע עבירה, רשאי הוא לתת צו שירות גם ללא הרשעה, בנוסף למבחן או בלעדיו, ומשעשה כן יהיה דינו של צו השירות, לעניין סעיף 9 לפקודת המבחן [נוסח חדש], תשכ"ט–1969,
כדין צו מבחן."

יחד עם זאת, נקבע בפסיקה, כי דרך המלך בדין הפלילי שמי שנמצא אשם בביצוע העבירה שיוחסה לו
יורשע, וייגזר עליו עונש
(ע"פ 9262/03 פלוני- מדינת ישראל
, פ"ד נח (4), 869 (2004)).
הסמכות לבטל הרשעה תופעל במשורה, במקרים
חריגים
בלבד, בהם מתקיימות נסיבות יוצאות דופן המצדיקות זאת,
[
ע"פ (ארצי) 33098-09-12
א.פ.י. שירותי כח אדם בענף הבניין (2005) בע"מ - מדינת ישראל
- משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה (11.8.14)]
:

"ההרשעה היא השתלשלות טבעית הנגזרת מהוכחת האשמה הפלילית. ההרשעה מהווה מרכיב חיוני בהליך הפלילי כנגד נאשם, משלימה את שלביו השונים ואף מגשימה את ערך השוויון בין נאשמים. ההרשעה מוסיפה לעבירה הקבועה עלי חוק, את המשמעות הנורמטיבית הנדרשת כדי לקעקע מעשה מסוים כפסול ורע מוסרית בעיני החברה כולה, ומייצרת הרתעה מפני ביצוע עבירות
דומות"
(
ע"פ 5102/03
מדינת ישראל
נ' קליין, מיום 4.9.2007, בפסקה 76 וההפניות שם, להלן: פרשת קליין;
ע"פ 6291-05-10
א. כפיר אחזקות בע"מ
- מדינת ישראל
- משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה, מיום 31.1.2012 בפסקה 28, להלן: "פרשת כפיר").

עם זאת, נקבע כי ישנם מצבים חריגים לכלל, המצדיקים הימנעות מהרשעה פלילית: "המשפט מניח כי רקמת החיים האנושיים, בהשתקפותה בהליך הפלילי, מולידה מצבים קיצוניים שאינם מתאימים להחלת העיקרון העונשי הרחב המחייב הרשעה פלילית בעקבות הוכחת אשמה. במצבים חריגים ומיוחדים, כאשר עלול להיווצר פער בלתי נסבל בין עוצמת הפגיעה של הרשעה פלילית בנאשם האינדיבידואלי, לבין התועלת שתצמח לחברה ולאינטרס הציבורי מקיומה של הרשעה, נתון בידי בית המשפט הכוח להחליט כי, חרף אשמתו של הנאשם, הוא לא יורשע בדין"
(פרשת קליין, שם וכן ראו
ע"פ 9893/06
אסנת אלון לאופר נ' מדינת ישראל
, מיום 31.12.2007, בפסקה 9 לחוות דעתה של השופטת פרוקצ'יה, להלן: "פרשת לאופר").

בעניין חדוות הורים
(
ע"פ (ארצי) 57160-01-14
מדינת ישראל
- חדוות הורים (8.2.14)),
דן בית הדין בסוגיה וציין כי:

"הסמכות לבטל הרשעה מופעלת על ידי בתי המשפט במשורה, תוך שמירת נקודת המוצא כי אדם אשר הוכחה אשמתו בהליך פלילי – יש להרשיעו בדין. ההרשעה מהווה פועל יוצא מהפרת הנורמה הפלילית ומסייעת למיצוי ההליך הפלילי ותכליותיו. יישום נקודה המוצא מאפשר הליך אכיפת חוק תקין ושוויוני. בנוסף, הקפדה על עצם ההרשעה נדרשת לצורך העברת המסר ההרתעתי הרצוי...".

בעניין
כתב
[
ע"פ 2083/96
תמר כתב - מדינת ישראל
, נב(3) 337 (1997)]

נקבע לאמור:

"... אכן, ענישתו של נאשם היא אינדיווידואלית, ובית-המשפט בוחן עניינו של כל נאשם, ונאשם ואינו קובע את עונשו אך על-פי מהות העבירה. ואולם, מהותה של העבירה, הצורך בהרתעת הרבים, ובעבירות שקורבנן אינו הפרט אלא הציבור כולו אף הוקעת מעשי העבירה - בצירוף מדיניות ענישה אחידה ככל האפשר על יסוד שיקולים אלה - כל אלה משמשים כגורמים העלולים לגבור אף על שיקומו של הנאשם.
הימנעות מהרשעה אפשרית אפוא בהצטבר שני גורמים: ראשית, על ההרשעה לפגוע פגיעה חמורה בשיקום הנאשם, ושנית, סוג העבירה מאפשר לוותר בנסיבות המקרה המסוים על ההרשעה בלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי הענישה האחרים המפורטים לעיל".

לאחרונה חזר בית הדין הארצי על הכללים האמורים והבהיר לעניין ביטול הרשעה, שעה שמדובר בהעסקת עובד זר במשק בית על ידי אדם נורמטיבי, המורשע לראשונה בפלילים, כאשר המקרה אינו משקף דפוס התנהגות כרוני, ולאחר שהנאשם נטל אחריות על מעשיו – כך
[
ע"פ (ארצי) 33112-09-15
מדינת ישראל
- מרסי זלקינד (5.7.17) (להלן – "עניין זלקינד")] (ההדגשות אינן במקור):

"לא למותר הוא להזכיר כי העבירות לפי
חוק עובדים זרים,
ובכללן העבירות מושא כתב האישום, הן עבירות בעלת אופי כלכלי. צודקת המערערת בטענתה כי במרבית המקרים מבצעי עבירות אלה הם אנשים נורמטיביים. עם זאת, בשים לב לאופיין הכלכלי, הן מחייבות ככלל הרשעה וענישה מוחשית בעלת אופי כלכלי. ענישה ללא הרשעה פוגעת באפשרות להשיג את התכלית העומדת בבסיס העבירות הללו, שהיא לעקור מן השורש את התופעה הפסולה של העסקת עובדים זרים ללא היתר, ובניגוד ליתר הוראות החוק. מקובלת עלינו טענת המערערת בהקשר זה, לפיה, בשל אופיין ותוצאותיהן של העבירות הכלכליות כפי שנקבעו בחוק עובדים זרים,
יש להיזהר במתן משקל יתר לעברם הנקי ואורחות חייהם הנורמטיביים של מי שמואשם בהן, ומנגד, על מנת להבטיח את עקרון אחידות הענישה ואת שיקולי ההרתעה והגמול, יש ליתן משקל רב יותר לאופיין של העבירות, נסיבותיהן ותוצאותיהן. יפים לענייננו כאן דברי השופטת (כתוארה אז) נאור בפרשת מצרפלס, בהתייחסה לטענות דומות לביטול הרשעה בקשר לעבירות על
חוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988,
וכך בלשונה:
'המורשעים בעבירות על
חוק ההגבלים העסקיים
הם לעתים מזומנות אנשים נורמטיביים בכל תחום אחר וחסרי הרשעות בפלילים. ככלל, הימנעות מהרשעה בכגון דא, יש בה משום "איתות" שלילי לציבור. איתות כזה אינו עולה בקנה אחד עם הצורך להחדיר לתודעתם של מנהלי עסקים שעבירות על
חוק ההגבלים העסקיים
עבירות 'רגילות' הן, שככלל יש להרשיע בגינן.

... עם זאת אין לקבוע כלל שלפיו לעולם יימנע בית-המשפט מביטול הרשעה בעבירה על
חוק ההגבלים העסקיים
... בית-המשפט חייב תמיד, כשהוא מתבקש לבטל
הרשעה, להפעיל את שיקול-דעתו ולשקול את כל נסיבות העניין' (
ע"פ 1042/03 מצרפלס שותפות מוגבלת בע"מ (1974) נ' מדינת ישראל
, פד"י נח
(1) 721,
730-731 (2003))."

הנה כי כן, בביטול הרשעה בנסיבות מעין אלה, בהן המורשעים הם אנשים נורמטיביים בכל תחום אחר,
יש משום מסר שלילי, שאינו עולה בקנה אחד עם תכלית החקיקה, לעקור מן השורש את התופעה העבריינית האסורה, ובענייננו העסקת עובד זר ללא היתר כדין."

לאחר בחינת טענות הצדדים, וכלל החומר שבתיק, על יסוד אמות המידה שנקבעו בפסיקה כמפורט לעיל, אני קובע כי לא התקיימו במקרה הנדון נסיבות חריגות המצדיקות הימנעות מהרשעה.

הנאשמים הם אנשים מן היישוב, נורמטיביים בעלי תרומה לחברה והקהילה בה הם חיים, נעדרי עבר פלילי. וזו להם העבירה הראשונה.
עם זאת, הנאשמים לא הציגו נימוק ממשי לפגיעה חריגה או מיוחדת בעיסוקם
;


הם חלק העלו השערות כי הרשעה בפלילים עלולה להקשות עליהם בהמשך עיסוקם או פעילותם החברתית, אך לא הציגו ראייה ממשית שאכן בפועל כך הוא.

אופייה של העבירה ומשך ההעסקה, כמו גם ההיבט החברתי-כלכלי אינו מצדיק במקרה דנן הימנעות מהרשעה.

גזירת העונש
:

גזירת עונשם של הנאשמים צריכה להתבצע על פי תיקון 113 לחוק העונשין,

אשר קבע
מספר שלבים אותם יש ליישם לצורך קביעת העונש:

בשלב הראשון
, נדרש בית הדין לקבוע האם הנאשם הורשע במספר עבירות, להבדיל מהרשעה בעבירה יחידה. במידה ומדובר במספר עבירות, האם הן מהוות אירוע אחד, וככל שמדובר באירוע אחד, יש לבחון את שני השלבים הנוספים. בשלב השני, נדרש בית הדין לקבוע את מתחם הענישה אשר במסגרתו ראוי להתחשב בעבירה ובנסיבות הקשורות בביצועה. בשלב השלישי, יש לבחון את הנסיבות שאינן קשורות לעבירה, ובהתחשב בהן לגזור על הנאשמים עונש המצוי במתחם הענישה שנקבע בשלב השני
(ר'
ע"פ (ארצי) 57160-01-14
מדינת ישראל
נ' חדוות הורים (8.11.14)).

במקרה דנן, מדובר בשתי עבירות ובנסיבות המהוות אירוע אחד, ומשכך יש לעבור לשלב של קביעת מתחם הענישה. בשלב זה, ולעניין קביעת המתחם יש להתחשב, על פי
סעיף 40ג(א) לחוק העונשין
בעיקרון ההלימה. משמע - יש להתחשב בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה ומידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, כאמור
בסעיף 40ט לחוק העונשין.
הכלל הוא כי העונש המרבי,
אמור לשקף את הנסיבות החמורות ביותר האפשריות לביצוע העבירה, כאשר
מטבע הדברים נסיבות אלה אמורות להיות נדירות ביותר, ורובן המכריע של המעשים המהווים עבירות אינו עונה על נסיבות אלה
(ר' עניין חדוות הורים)
.

העבירה בה הורשעו הנאשמים של העסקת עובדת זרה שלא כדין, פוגעת במספר ערכים מוגנים ובכלל אלה: ההשלכות העקיפות שעשויות להיות להעסקה זו על פגיעה בזכויות של קבוצת עובדים מוחלשת, שעליה נמנים העובדים הזרים; ההשלכות העקיפות שעניינן פגיעה בתנאי עבודתם של עובדים מקומיים, אשר יידרשו להתחרות בשוק העבודה עם "כוח עבודה זול". בנוסף נקבע, כי לעניין מתחם הענישה יש לקחת בחשבון את המניע לביצוע העבירה, ולבחון את השאלה האם מדובר במניע כלכלי, כך שיש הצדקה לענישה כלכלית אפקטיבית. כמו כן, יש להתחשב גם בכך, שהעבירות לפי
חוק עובדים זרים
נקבעו כעבירות מנהליות, ולכן יש להתחשב בשיעור הקנס המנהלי כפי שקבע מחוקק המשנה בנסיבות של כתב אישום יזום, ואת הצורך ההרתעתי.

אשר להעסקה ללא ביטוח רפואי כדין - הרי שמדובר בפגיעה בערך המוגן של הגנה על בריאות העובד, על שלמות גופו ועל חייו. שכן, בהיעדר ביטוח רפואי עשוי העובד, ככל שהוא נפגע או חלה, להימצא במצב שלא יועמד לרשותו הטיפול הרפואי הראוי, באופן שיפגע בבריאותו או בשלמות גופו.

לאור כל האמור, בשים לב לפגיעה בערכים המוגנים מחד, ובשים לב לכך שמדובר בהעסקה של עובדת אחת על פני תקופה של כשנתיים שלא במסגרת עסקם של הנאשמים, וכן בשים לב לכך שהעובדת הועסקה באופן מלא והתגוררה בביתם של הנאשמים - הרי שנראה כי מתחם הענישה הראוי ביחס לשני הנאשמים לגבי העבירה של העסקת עובדת זרה שלא כדין, נע בין
18,000 ₪ לבין 29,000 ₪ (זאת בהתחשב בכך שהרף המרבי שקבע המחוקק הוא 58,000 ₪).

אשר להעסקה ללא ביטוח רפואי, הרי שמתחם הענישה הראוי לעבירה זו נע בין 7,000₪ לבין 15,000 ₪, לגבי כל אחד מהנאשמים.

במקרה שלפניי, לנאשמים אין עבר פלילי ואין הרשעות קודמות. אין גם מחלוקת על כך, שמאז ביצוע העבירה הם לא עברו עבירות ואף לא הוטלו עליהם קנסות בגין עבירות דומות. אין מחלוקת בקשר לנסיבות המשפחתיות בהן הם מצויים בגידול ילדיהם, ואין גם מחלוקת על מערבותם החיובית בקהילה החברתית בהם הם חיים.

כמו כן, יש להביא בחשבון את חלוף הזמן, ואת העובדה שהעבירות מושא כתב האישום נעברו בשנת 2013 וקודם לכך.

בנסיבות אלה, אני גוזר על כל אחד מהנאשמים את העונשים, כדלקמן: בגין העסקת העובדת ללא היתר בניגוד לחוק עובדים זרים
סך של 21,000 ₪ על הנאשמת 1
ו-21,000 ₪ על הנאשם 2. הקנס שיש להשית על כל אחד מהנאשמים בנסיבות הללו בגין העסקת עובדת ללא ביטוח רפואי, יעמוד על סכום של 8,000 ₪ על הנאשמת 1 ו-8,000 ₪ על הנאשם 2.

בנוסף, יחתמו הנאשמים תוך 30 יום על התחייבות בגובה של 30,000 ₪, שלא לעבור עבירות דומות למשך 3 שנים מיום מתן גזר הדין.

הנאשמים יהיו רשאים לשלם את הקנסות שהוטלו עליהם ב-10 תשלומים חודשיים שווים ורצופים, אשר הראשון שבהם ישולם
עד ליום 15.8.18.

המזכירות תשלח לצדדים את גזר הדין בדואר.

זכות ערעור
: לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 45 יום.


ניתן היום,
כ"ז סיוון תשע"ח, 10 יוני 2018, בהעדר הצדדים.












העז בית דין אזורי לעבודה 50097-03/14 מדינת ישראל נ' גיא כהן, ליהי כהן (פורסם ב-ֽ 10/06/2018)