פסקי דין על גד זאבי | פסקי דין על מיכאל צ'רנוי | פסקי דין על זאב רום | פסקי דין על מיכאל קומיסר |

2043/05 בשפ     15/09/2005




בשפ 2043/05 מדינת ישראל נ' גד זאבי,מיכאל צ'רנוי,זאב רום,מיכאל קומיסר




בבית המשפט העליון

בש"פ 2043/05
בש"פ 2130/05

כבוד השופטת א' פרוקצ'יה

בפני
:

מדינת ישראל

העוררת בבש"פ 2043/05 והמשיבה בבש"פ 2130/05:

נ ג ד



1. גד זאבי

המשיבים בבש"פ 2043/05
והעוררים בבש"פ 2130/05:
2. מיכאל צ'רנוי
3. זאב רום
4. מיכאל קומיסר


עררים על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 13.2.05 בב"ש 92587/04; ב"ש 9267/04 וב"ש 9286/04 שניתנה על ידי כבוד השופט ע. מודריק



בשם העוררת
בבש"פ 2043/05
והמשיבה בבש"פ 2130/05: עו"ד אפרת ברזילי; עו"ד תמר גרוסמן; עו"ד מיכל סיבל-דראל; עו"ד מיכל כהן

בשם המשיב 1בבש"פ 2043/05
והעורר בבש"פ 2130/05: עו"ד דן שינמן; עו"ד נוית נגב, עו"ד אשר זליגר

בשם המשיב 2 בבש"פ 2043/05
והעורר בבש"פ 2130/05: עו"ד יעקב ווינרוט; עו"ד ז'ק חן; עו"ד ירון פירדי;
עו"ד ירון קוסטליץ; עו"ד יואב סגל
בשם המשיב 4 בבש"פ 2043/05
והעורר בבש"פ 2130/05: עו"ד דפנה ליבאי; עו"ד אלעד רט


החלטה

רקע והליכים
1. לפני ערר המדינה וערר נגדי של המשיבים העוסק בשאלה מהו חומר האזנות הסתר שעל התביעה להעביר לעיונה של הסניגוריה במסגרת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) התשמ"ב-1982. עניינו של הליך זה בתחימת גבולותיה של זכות העיון של נאשם בחומר חקירה הנוגע לאישום העומד נגדו, וזאת בהקשר להאזנות סתר שנקלטו בעניינו. לאופיו הייחודי של אמצעי חקירה זה, הן במובן המהותי והן במובן המעשי, והערכים המתנגשים הפועלים ברקעו, השלכה ישירה על יישומה המעשי של זכות העיון של הנאשם. עניינו של הליך זה בהבהרת אמות המידה הנדרשות לצורך הגשמה במלואה של זכות העיון של הנאשם ככל הנדרש להבטחת הגנתו וניהול משפט הוגן בעניינו, וזאת תוך מתן הגנה ראויה לזכויות צדדים אחרים וערכים אחרים מפני פגיעה בלתי מידתית.

2. כנגד המשיבים הוגש כתב אישום על פיו נרכשו בסוף שנת 1999 כ-20% ממניות "בזק", החברה הישראל
ית לתקשורת בע"מ, על ידי משיבים 1 ו-2 במשותף, תוך הסתרה מכוונת של מעורבות משיב 2 בעיסקה. על פי חוק הבזק, התשמ"ב-1982 וצו שחוקק מכוחו, החזקת אמצעי שליטה בחב' "בזק" בשיעור של 5 אחוזים או יותר מחייבת קבלת היתר מראש מאת שר התקשורת. כנטען באישום, בתחילת אוקטובר 1999, קשרו משיבים 1, 2 ו-3 קשר על פיו משיבים 1 ו-2 ירכשו במשותף כ-20% ממניות בזק שהוצעו למכירה על ידי חברת c&w, וכן תכננו כי ירכשו בעתיד מניות נוספות של החברה עד לקבלת גרעין שליטה בה. משיבים 1 ו-2 צפו כי משיב 2 לא יזכה בהיתר משר התקשורת לרכישת מניות "בזק", וכי הבנקים לא יאשרו מתן הלוואה למימון רכישת המניות באם יוודע דבר מעורבותו של משיב 2 בעיסקה. לכן סכמו כי יסתירו מהרשויות ומכל הגורמים הנוספים שיהיו מעורבים ברכישת המניות את חלקו של משיב 2 ברכישת המניות. על פי כתב האישום, המשיבים 1 ו-2 בסיוע משיבים 3 ו-4 קבלו במרמה את היתר שר התקשורת לרכישת המניות וקבלו במרמה אשראי בנקאי בהיקף של כ-643 מליון דולר לצורך מימון רכישתן. משיבים 1 עד 3 נאשמים גם בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000.

3. בעניינם של חלק מהמשיבים בוצעו האזנות סתר. חלק ניכר מההאזנות נערכו למשיבים 2 ו-3 החל מסוף 1997 עקב חשדות שונים שעלו בעניינם תקופה ארוכה לפני שעיסקת "בזק" באה לעולם. לחשדות אלה אין קשר כלשהו לנושא כתב האישום. בתקופה הרלבנטית לכתב האישום בוצעו האזנות סתר למשיבים 1, 2 ו-3. האזנות אלה בוצעו לאורך תקופה ארוכה והניבו כ-27,000 שיחות טלפוניות וכ-600 "האזנות נפח".

האזנות הסתר בוצעו בידי "משקלטים" מטעם משטרת ישראל
, אשר האזינו לשיחות ומיינו אותן בזמן אמת. המיון נחלק, למעשה, לשלושה: שיחות שאינן קשורות כלל לחשדות שבגינם נערכו האזנות הסתר, שיחות רלבנטיות במישרין לנשוא החקירה, ושיחות שהקשר שלהן לתחום החקירה נותר בספק, בעוצמה כזו או אחרת. השיחות שנמצאו בלתי רלבנטיות לחלוטין לא תומללו ולא תוקצרו, ועל גביהן נרשמו הערות פנימיות קצרות המתארות את סוג השיחה כגון "חולין", "ענייני משפחה", "חיוג ללא מענה" וכד'. השיחות שנמצאו רלבנטיות או ספק רלבנטיות תוקצרו בתקצירים פנימיים. השיחות שנמצאו רלבנטיות הועברו לעיון ההגנה. נציגי הפרקליטות בדקו את תקצירי האזנות הסתר ומיינו מתוכן שיחות רלבנטיות נוספות והעבירו גם אותן להגנה. כן נמסר על ידי התביעה כי מתבצעת בדיקה נוספת של שיחות אשר לא תוקצרו ואף לא סווגו כשיחות פרטיות ביחס ל"חלון הזמן" שבין תחילת התקופה הרלבנטית לאישומים ועד המועד בו הוברר למשקלטי המשטרה טיבם המוגדר והמגובש של החשדות נגד הנאשמים בפרשת בזק, וזאת, כדי להסיר כל חשש מהחמצה אפשרית בפעולת המיון והסיווג של השיחות הרלבנטיות לאישום בפרק הזמן שבו נושא החקירה בענין בפרשת בזק טרם הוברר כל צורכו. בדיקה נוספת זו אמורה להיערך על ידי שוטרים דוברי רוסית (סעיפים 6 עד 10 לערר המדינה).

אשר לקלטות וידאו ממצלמה שהוצבה בכניסה למשרדי משיבים 2 ו-3 בעת ביצוע האזנות נפח, הוצגו להגנה קלטות הנוגעות לזהות דוברים בשיחות שנקלטו בהאזנות הנפח ונמצאו רלבנטיות לאישום. התביעה הביעה נכונות לשקול את עמדתה מחדש באשר להצגת קלטות ספציפיות נוספות ממועדים אחרים, אם תצביע ההגנה על רלבנטיות אפשרית שלהן.

4. המשיבים פנו לבית המשפט המחוזי בבקשה לפתוח בפני
הם את מלוא החומר שהוקלט בהאזנות הסתר. חומר זה כולל הקלטות של שיחות טלפון, תשדורות פקסימיליה, האזנות - נפח, תמלילים, תמציות תרשומות, דוחות פעולה וכל חומר נוסף הקשור בבצוע האזנות הסתר. בשל היקפו האדיר של החומר, הועלתה בקשה חלופית מצד צ'רנוי לגלות, למיצער, האזנות שהחלו ביוני 1999 והסתיימו כעבור שנתיים, שהיא תקופת ההיכרות והקשר בינו לבין זאבי. זאבי הצטרף לבקשה זו, וביקש לעיין בכל האזנות הסתר הנוגעות לארבעת קווי הטלפון שבמשרדו בין 6.4.00 ל-5.7.00. רום הצטרף לבקשה, וביקש במיוחד לעיין בהאזנות המתייחסות אליו. הוא הדין לגבי עו"ד קומיסר, המבקש לעיין בכל השיחות שהוקלטו בינו לבין זאבי במסגרת יחסי עו"ד-לקוח, משניתן ויתור על טענת חסיון.

5. בית המשפט המחוזי (כב' השופט מודריק) קבע בחלקה האופרטיבי של החלטתו כדלקמן:

(1) הבקשה לעיין בחומרי האזנת הסתר לגווניה וסוגיה נדחית ככל שהיא מתייחסת לתקופה שקדמה לתקופת האישום (לפני אוגוסט 1999).

(2) קלטות הוידאו תועמדנה לעיון הנאשמים, ובלבד שהיקפם לא יעלה על 100 שעות צפייה.

(3) התקצירים, לרבות אלה שהתביעה סבורה שהם אינם רלבנטיים, ייחשבו "חומר שנאסף" בחקירה ויש להעבירו לעיון הנאשמים.

(4) תכתובת הקשורה בחיקורי דין ומסמכים פנימיים אחרים לא יועברו לעיון אלא אם ינתן ביסוס פרטני בבקשה נפרדת לחשיבותם לצרכי ההגנה.

(5) חומר שלא ניתן לברר את הרלבנטיות שלו, ולא הונח לגביו טעם קונקרטי לסתור, אין למסור לעיון.

6. בית המשפט המחוזי הניח בהחלטתו כי זכות העיון בחומר החקירה היא זכות מן המעלה הראשונה שנועדה להבטיח משפט הוגן, אולם, עם זאת, מה שאינו בא בגדר "חומר חקירה" אין חובה להעמידו לעיון, וסעיף 74 אינו חולש עליו. הגדרת "חומר חקירה" לצורך הענין שמה את הדגש על חשיבותו של החומר לצרכי ההגנה. לענין זה, הוא מסווג את החומר המבוקש לשלושה סוגים: חומר שאינו רלבנטי בעליל כחומר חקירה; חומר שאפשר באורח סביר לברר את הרלבנטיות שלו; חומר שלא ניתן באורח סביר לברר את הרלבנטיות שלו. אשר לחומר הנוגע להאזנות סתר, נקבע כי החומר שנאסף לפני תקופת האישום אינו בגדר "חומר חקירה", שכן החקירה באותו שלב כוונה לעניינים אחרים והתביעה הודיעה שאין בדעתה להשתמש בכל ראיה הנובעת מחומר קודם זה. לכן הבקשה לגבי חומר חקירה קודם לאישום נדחתה; אשר לקלטות הוידאו, אשר עיקרן בזיהוי הדוברים בשיחות שנקלטו, הניח בית המשפט כי יש חובה להעביר רק קלטות וידאו הקשורות לשיחות רלבנטיות, אולם השאלה היא אם יש לסמוך על מיון שערכה התביעה בעזרת המשטרה "כידה הארוכה". בענין זה קבע בית המשפט כי אין להיצמד בהכרח לסינון שבוצע בידי התביעה לענין הרלבנטיות, ומאחר שאין חשש לפגיעה בפרטיות, יש מקום להציג את קלטות הוידאו בלא סינון, ובסייג כמותי שהיקף הקלטות שיועברו לא יעלה על 100 שעות צפייה.

אשר לתקצירי האזנות סתר המתייחסות לתקופת האישום, הסתמך בית המשפט על הודעת התביעה לפיה היא בודקת את תקצירי השיחות, לגבי אותן שיחות שתוקצרו, והיא מעבירה לנאשמים כל שיחה המסווגת כרלבנטית, גם אם מדובר בנגיעה רחוקה לנושא האישום. שיחה לא רלבנטית שיש בה פגיעה בפרטיות לא תועבר. את שאר התקצירים, לרבות אלה שהתביעה סיווגה כבלתי רלבנטיים, יש להעביר להגנה אם אין בהם פגיעה בפרטיות. אשר ליתרת השיחות שהוקלטו - קבע בית המשפט:

"החומר נושא המחלוקת עבר תהליכי מיון וסיווג במשטרה, והתקצירים שנערכו עברו ביקורת של התביעה. המהלכים הללו מקנים מידה מסוימת של בטחון שהחומר הרלבנטי הועמד לרשות ההגנה. אין זה בטחון מספיק. הוא יתגבש לכלל רמה מספקת כאשר הסניגורים יעברו על החומר שנמסר להם ... ויקבלו משולחיהם הכוונה ממוקדת לענין חומרים העשויים להיות להם למועיל. אין זו העברת נטל כבדה, ודאי לא בלתי אפשרית, אל כתפי הנאשם. אחרי שהנאשם וסניגוריו מתוודעים לחומר הראיות ומבררים לעצמם את נקודות המחלוקת ואת יעדי ההתגוננות שלהם, חזקה שנאשם שהיה צד לשיחות המאזנות ידע להצביע - גם אם לא ברמת דיוק גבוהה - על האפשרות להיעזר בשיחות עם גורמים מסוימים או בזמנים מסוימים לצרכי הגנתו" (שם, עמ' 29).
לאור זאת, החליט כי, בהעדר טעם קונקרטי ממוקד, יש לדחות את הבקשה לגילוי חומרי האזנת סתר מתקופת האישום אשר לא נמסרו להגנה לעיון.


7. המדינה עררה על החלטת בית המשפט המחוזי ככל שהיא קבעה כי חומר שנאסף בחקירה קונקרטית ומצוי בתיק חקירה הוא בגדר "חומר חקירה" גם אם אין בו רלבנטיות כלשהי לענין. לטענתה, המבחן המקובל למושג "חומר חקירה" הוא מבחן הנגיעה של החומר לאישום. כך עולה מן ההלכה הפסוקה, וכך עולה מחוק האזנות סתר עצמו. לפיכך, נקודת המוצא המנחה היא כי האזנות סתר שאינן רלבנטיות לאישומים אין להעבירן לעיון ההגנה. עוד טוענת התביעה כי שגה בית המשפט קמא בכך שהורה לה להעביר לעיון ההגנה את קלטות הוידאו ותקצירי האזנות הסתר בלא לעמוד על נגיעתו לאישומים, אף שמיון חומר זה נעשה בידי התביעה. קביעה זו משמעה כי מנגנון הביקורת על מיון חומר החקירה עובר לידי ההגנה והדבר אינו מתיישב עם החוק, אשר על פיו האחריות למיון החומר רובצת על רשויות התביעה, ונתונה לביקורת שיפוטית של בית המשפט.

8. במהלך הדיון בערר נתבקשה המדינה להעריך פעם נוספת את עמדתה בתיק זה, ולבחון, בין היתר, פתרונות מעשיים העשויים לתת מענה למחלוקת, ובתוך כך, לשקול אפשרות הסדר עם ההגנה שבמסגרתו יועבר חומר לבדיקת הסניגורים תוך התחייבותם לשמור על סודיות, למניעת פגיעה בפרטיותם של צדדים שונים. במענה לשאלות אלה, הודיעה התביעה בהודעתה המשלימה כי לדעתה דרך המיון שבוצעה בפועל בחומרי האזנות סתר בהליך זה הינה הולמת. לעמדתה, המיון העיקרי בחומרי האזנות סתר, ובמיוחד בהיקף בו מדובר בהליך זה, נעשה כדין בידי המשטרה במהלך ביצוע האזנות הסתר, תוך הסתייעות במשקלטים בעלי מומחיות, ופיקוח קציני הערכה לענין הסיווג של החומר. הסיווג נעשה בזמן-אמת, תוך כדי ההאזנה. בענין זה יש להבדיל בין שיחות שאין להן כל קשר לחשדות הרלבנטיים, אליהן יש להתייחס כאל חומר שאינו שייך כלל להליך החקירה והאישום ואינו חלק מהחומר שנאסף בחקירה. חומר זה נשמר פיסית בידי גורמי החקירה אף שאיננו חלק מהחומר הקשור לתיק, רק כדי שניתן יהיה להעמיד את פעולות המיון שנעשו במבחן הביקורת, אם יעלה צורך בכך. שיחות שיש להן נגיעה כלשהי לחשדות הנחקרים ממויינות כחומר "שנאסף" והן מתוקצרות בידי המשטרה. הפרקליטות בודקת שיחות אלה ומחליטה אלו מהן הן רלבנטיות לאישום. את השיחות הרלבנטיות היא מציגה לעיון הנאשמים כ"חומר חקירה". העיון הנעשה בדרך זו כפוף לביקורת שיפוטית. ולבסוף, לבקשת בית המשפט, בחנה המדינה את הפרקטיקה הנהוגה במחוזות השונים של הפרקליטות ביחס למיון וסיווג חומר שהושג בהאזנות סתר דרך כלל. מתשובתה עולה כי עד כה לא היתה פרקטיקה אחידה בנושא זה, אולם, ככלל, הפרקליטות איננה נוהגת להאזין לכלל החומר הגולמי שהוקלט בהאזנות הסתר, הגם שהיו מקרים שהאזינה לכלל השיחות. המיון נעשה בהסתמך על איסוף החומר כפי שנעשה בידי המשטרה, וברוב המקרים בוררת הפרקליטות את חומר החקירה המועבר לסניגוריה מתוך החומר שתוקצר או תומלל בידי המשטרה. במרבית ההליכים, הסניגוריה אינה נוהגת לבקש את מכלול החומר הגולמי שנקלט בהאזנות סתר, אם כי היו מקרים בודדים שבהם ההגנה בקשה וקבלה מהתביעה את מלוא החומר הגולמי. לעיתים, ארע כי הסכמת הפרקליטות להעברת מכלול החומר הגולמי כאמור הותנתה בהתחייבות ההגנה שלא להשתמש בו שלא למטרות המשפט, ולעתים התגבש הסדר דיוני בענין זה שייתר את הצורך בהכרעה שיפוטית. בהליך שלפנינו, אף שבעבר עלתה הצעה להסדר מוסכם להעברת מכלול החומר הגולמי, התביעה חזרה בה מנכונותה לכך, והיא מבקשת כי הענין יוכרע בהתאם לדין.

9. בצד עררה של המדינה עררו הנאשמים מצידם על החלטת בית המשפט המחוזי. הם התמקדו בעררם בנקודה מרכזית אחת והיא - היקף זכות העיון הנתונה להם בחומר האזנות הסתר שנאסף בעניינם. לטענתם, חומר האזנות הסתר כולל שיחות רבות שהן רלבנטיות וחשובות מאד להליך. הרוב המכריע של החומר לא מויין. העוררים משיגים על החלטת בית המשפט המחוזי הנמנעת מלהעמיד את כל חומר האזנות הסתר לעיונם ככל שהוא מתייחס לתקופת האישום, וזאת תוך הדגשת היקפו הרב של החומר ותוך הנחת הנטל על כתפיהם לשכנע בדבר הרלבנטיות שלו, במקום שהנטל יוטל על שכמה של התביעה להראות מדוע אין להציג את החומר לעיונם. על פי הנטען, גישה זו אינה עולה בקנה אחד עם הדין, והיא סותרת מושגי יסוד של הגנה על זכויות הנאשם, והבטחת קיומו של משפט הוגן. אין לקבל כי תיקים פליליים, בשל היקפם הגדול, יהיו כרוכים "בהיפוך מגמה" באופן שיהא על הנאשמים להוכיח את נחיצותו של חומר שנאסף להגנתם, אף שאין הם יודעים את תוכנו ונבצר מהם להתייחס אליו, ולהבחין מראש בין שיחות רלבנטיות ללא רלבנטיות. ההגנה היא זו האמורה לקבוע מהו החומר העשוי לסייע להגנתה, להבדיל מן התביעה ומן המשטרה. חומר האזנות הסתר מצוי "בגרעין הקשה" של חומר החקירה, משההאזנות בוצעו סביב הנאשמים והסובבים אותם, ולא על הנאשמים מוטל להוכיח את חשיבותו. ראוי להפעיל מבחן מהותי ולא כמותי בהתייחסות לחומר ההאזנות, כאשר זכות העיון של הנאשמים צריכה לעמוד בראש סדר העדיפויות הערכי. אשר לחשש מפני פגיעה בפרטיות של יחידים שונים - אינטרס זה נסוג בפני
זכויות הנאשם למשפט הוגן. אם מבקשים בכל זאת לאזן בין זכויות נאשם לבין זכויות אחרים לפרטיות, ניתן למצוא פתרונות ראויים לצורך כך במסגרת הסדרים בין התביעה להגנה שיאפשרו את העברת החומר כולו, תוך התחייבות מקבליו להימנע מגילוי תכניו במקום שזכויות צדדים שלישיים כרוכות בו. כן הוסיפו ב"כ הנאשמים כי יהיו נכונים לוותר על עיון בשיחות פרטיות שנקלטו בהאזנות, אשר מעורבים בהם אך רק אנשים שאינם קשורים כלל למשפט, בין כנאשמים ובין כעדים. לאור כל האמור, מבקשים העוררים לבטל את החלטת בית המשפט המחוזי ולהורות לתביעה להעביר לעיונם את כל חומר האזנות הסתר בלא מיון כלשהו ביחס לתקופה הנוגעת לכתב האישום מיולי 1999 ואילך ועד להפיכת החקירה לגלויה במרץ 2001.

הכרעה


10. הליך זה מעמיד לבחינה את היקף זכות העיון של נאשם בחומר שנצבר בהאזנות סתר. לסוגיה זו מאפיינים ייחודיים על שום המתח הקיים בין זכותו הבסיסית של נאשם לעיין בחומר חקירה הקיים נגדו, לבין אופיו המיוחד של חומר האזנת סתר הנצבר בידי רשויות החקירה. נקודת המוצא היא כי לנאשם עומדת זכות עיון רחבה בחומר הקשור לאישום העומד נגדו, בתורת זכות הנגזרת מחירותו האישית, ומזכותו להגנה ראויה במשפטו. מנגד, כאשר החומר שנצבר בידי הרשות החוקרת נובע מהאזנות סתר, עולים היבטים מיוחדים הנובעים מטיבו של החומר הנדון. ייחוד זה נובע, בראש וראשונה, מהיותן של האזנות סתר אמצעי חקירה פולשני, הפוגע בזכות האדם לפרטיות, האסור בדרך כלל בשימוש על פי החוק. איסור זה משתלב עם ההגנה על הפרטיות הנתונה ליחיד כזכות יסוד על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ועל פי חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981. האזנת סתר מותרת על פי החוק כחריג בלבד, בנסיבות מיוחדות ויוצאות מן הכלל, ובעילות מוגדרות. גם בהתקיים עילות כאלה, על השימוש באמצעי האזנות סתר להיעשות בדרך שתאזן בין אינטרס הציבור לקדם בגבולות הצורך החיוני את ההגנה מפני עבריינות לבין הצורך להמעיט ככל שניתן בפגיעה בזכותם של יחידים לפרטיותם. באיזון זה פועלים עקרונות חוקתיים המחייבים שמירה על מידתיות, תוך התאמה בין האמצעי הפוגע לבין המטרה לשמה הוא נועד, ותוך הגבלתה של הפגיעה בפרטיות למידה שלא תעלה על הנדרש. יוצא, איפוא, כי ביישום זכות העיון של הנאשם, ניתן משקל לאופי המיוחד של חומר האזנת סתר שנצבר בידי הרשות החוקרת, בהינתן מכלול הזכויות והערכים הכלליים הטמונים ברקע השימוש באמצעי חקירה חריג זה. הקושי המיוחד ביישום נקודת החיתוך המדויקת בין זכות העיון של הנאשם לבין השיעור המידתי של חשיפת חומר האזנת סתר שנצבר בחקירה מתעצם נוכח האלמנט הטכני הכרוך בהאזנה, המקשה על ביצוע מיון אוטומטי בין חומר רלבנטי לחקירה לחומר שאינו רלבנטי לה במהלך ההאזנה, גופו. חיבור-סתר לקו טלפון של פלוני מביא לקליטת שיחות היוצאות ונכנסות לאותו קו, בלא אבחנה. קיים קושי מובנה בכך שחומר שנצבר בהאזנות סתר זורם לידי הרשות החוקרת ללא אבחנה בין חומר הקשור בחשדות הנוגעים לאישום לבין חומר העוסק בעניינים אחרים, ובין חומר הקשור בחשוד לבין חומר הנוגע בצדדים שלישיים, שאין להם כל נגיעה וזיקה לנושא החקירה.


הקושי לסווג את החומר הנקלט בהאזנות סתר לחומר הקשור לחקירה לעומת חומר שהוא זר בטיבו לחקירה, יוצר קושי מובנה במיון החומר, והדבר משליך במישרין על היקפה של זכות העיון העומדת לנאשם ועל אופן יישומה. הקושי בסיווג ובמיון אינו טכני בלבד. הוא קושי מהותי העשוי לרדת לשורש זכויות אדם - הן של הנאשם והן של אחרים. נדרש, איפוא, כי הסיווג והמיון ייעשו באופן שיממשו את זכות העיון המהותית של הנאשם במלואה, ובה בעת לא יפגעו פגיעה שלא לצורך בזכויות אחרים לפרטיות ובערכים חשובים אחרים שבאינטרס הציבור. לפעולות הסיווג והמיון של חומר האזנות סתר שנקלט בחקירה עשויים להתלוות קשיים מעשיים מיוחדים במשפטים פליליים מורכבים באשר מדובר בחקירות ממושכות ומסובכות ובהיקפי חומר הנצבר בכמויות גדולות. לטיפול בחומרי האזנות סתר ישנו פן נוסף הנוגע למסגרות האחריות המוטלת על גורמי החקירה המשטרתיים וגורמי התביעה, ולאינטראקציה ביניהם. עולה בהקשר זה גם שאלת היקף הביקורת השיפוטית על פעולות הסיווג והמיון של חומר ההאזנה לצורך הגנה על זכויות הנאשם מחד, ועל האיזון הראוי בינן לבין ההגנה על ערכים וזכויות של אחרים, מנגד.


יוצא, איפוא, כי ייחודו של חומר הנצבר בהאזנות סתר, נוכח מאפייניו המיוחדים, מעלה שאלות מורכבות המחייבות איזון ראוי בין ערכי ההגנה על זכויות הנאשם והצורך להבטיח ניהול משפט הוגן כערך עליון בהליך הפלילי, ובצידו - הצורך להבטיח את הגבלת השימוש בהאזנות סתר לתכלית המוגדרת לה יועדו, כדי למזער את הפגיעה הצפויה משימוש לא ראוי בכך בזכויות של יחידים ובערכים כלליים. המפתח לאיזון הנדרש כאמור מצוי בסיווג ובמיון מדוקדק של שיחות שנקלטו בהאזנות סתר לחומר הקשור לחקירה ולאישומים לבין חומר שהוא בלתי רלבנטי ואינו נוגע לפרשה הנחקרת. השימוש הנכון בחומר חקירה מיוחד זה הוא שיקבע את נקודת החיתוך הנכונה בין זכות הנאשם להגנה ראויה במשפטו, לבין הגנה על זכויות יחידים לפרטיותם.

11. ממכלול השאלות שעלו לדיון בבית המשפט המחוזי, נותרה בפני
נו שאלה אחת מרכזית, והיא: במועד הרלבנטי לאישום, קרי: מספטמבר 1999 ועד מרץ 2001 בוצעו האזנות סתר לנאשמים. מצב הנתונים ביחס להאזנות אלה נכון לעת זו הוא: נקלטו כ-27,000 שיחות טלפוניות (מהן כשליש שיחות נסיוניות שלא נקלט בהן כל תוכן), וכן מאות שעות האזנות נפח. משקלטי המשטרה מיינו וסיווגו את השיחות בזמן-אמת. מתוך השיחות שנקלטו בתקופה הרלבנטית, מרבית השיחות סווגו כבלתי רלבנטיות לחלוטין לנושא החקירה. הם לא תומללו ולא תוקצרו, אלא נרשמו לגביהן הערות פנימיות המתארות באמירה כללית את טיבן כגון "חולין", "ענייני משפחה" וכו'. בצד שיחות אלה, נמצאו כ-2,000 שיחות שהיתה בהן נגיעה כלשהי לנושא החקירה, במידה משתנה משיחה לשיחה. שיחות אלה תוקצרו בידי חוקרי המשטרה. השיחות הועברו על ידי המשטרה לתביעה ונבדקו על ידה. מתוכן, הועברו כ-180 שיחות לידי ההגנה בתורת שיחות רלבנטיות לאישומים. אשר ליתר השיחות שתוקצרו טוענת התביעה, כי אין מקום להעביר אותן או את תקציריהן לעיון ההגנה בשל העדר רלבנטיות או רלבנטיות שולית בלבד, ונוכח הפגיעה הרצינית בפרטיות צדדים שלישיים הצפויה באם יועברו לעיון כאמור, זאת בכפוף לבדיקה חוזרת של שיחות שנקלטו ב"חלון הזמן" כמפורט לעיל.

עמדת הנאשמים היא כי כל חומר ההאזנות הגולמי בלא אבחנה צריך לעמוד לעיונם, או, למצער, כל חומר ההאזנות הגולמי המתייחס לשיחות שהם ועדים במשפט שותפים להן, וזאת בלא כל מיון וסיווג שהוא.

השאלה העומדת בפני
נו היא, איפוא, מה דינו של חומר האזנות הסתר שלא הועבר לידי ההגנה: האם עומדת לנאשמים זכות מכח סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי לקבלו כמיקשה אחת בלא מיון קודם כפי שנעשה בידי גורמי החקירה והתביעה; ואם לאו - מהו הקריטריון לסיווג החומר, מיהו המוסמך לסווגו, מה מעמדה של ההגנה בהקשר לסיווג זה, ומה היקף הביקורת השיפוטית הנדרשת לענין זה.

12. סעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) התשמ"ב-1982 קובע:

(א) הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו, וכן אדם שהסניגור הסמיכו לכך, או, בהסכמת התובע, אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום, שבידי התובע, ולהעתיקו (הדגשות לא במקור).



הוראה זו קובעת את זכותו של נאשם לעיין בחומר המצוי בידי גורמי החקירה והתביעה והנוגע לאישום. זכות העיון נגזרת מזכות היסוד של הנאשם לחירות אישית, ממנה נובעת זכותו לנהל את הגנתו תוך הכרת מלוא חומר החקירה הקיים בעניינו כדי להבטיח משפט הוגן. זכות הנאשם להתגונן כנגד אישום פלילי וזכות העיון הכרוכה בכך איננה רק זכותו של הפרט. היא משקפת אינטרס ציבורי כללי, אשר נועד להבטיח כי מערכת המשפט תכריע בגורלו של נאשם בגדרו של משפט הוגן, שבו ניתנה לו הזדמנות מלאה להציג את הגנתו. מימושה של זכות ההגנה מותנה בכך שמלוא החומר הנוגע לעניינו של נאשם יוצג בפני
ו ויהא ידוע לו (ע"פ 4765/98, אבו סעדה נ' מדינת ישראל
, תק-על 99(1) 1380; ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל
, פד"י מז(2) 690, 700; ע"פ 1632/95 משולם נ' מדינת ישראל
, פד"י מט(5) 534, 547).

אכן,
"תכליתה של זכות העיון של הנאשם בחומר חקירה היא לאפשר לו לקיים את הזכות למשפט הוגן, באופן שתינתן לנאשם הזדמנות מלאה להכין אל הגנתו נגד האישומים המיוחסים לו. התביעה מצווה להעביר לידי ההגנה כל מסמך שהוא בגדר "חומר חקירה" ויש לנהוג פירוש מרחיב למונח זה. כל חומר שקשור באופן ישיר או עקיף לאישום ונוגע ליריעה הנפרסת במהלך האישום הפלילי הינו "חומר חקירה" כמשמעותו בחוק. בבואנו לקבוע מהו "חומר חקירה" עלינו להיות מודרכים על ידי כללי השכל הישר ועל ידי המגמה לאפשר לסניגוריה הזדמנות הוגנת להכין את הגנתה"...
(בש"פ 9322/99 מסראוויה נ' מדינת ישראל
, פד"י נד(1) 376, 381).
עיון בלשונו של סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי מלמד כי הוא מדבר בשתי קטיגוריות של חומר הנוגע לאישום: האחת - חומר המוגדר כ"חומר חקירה"; והשניה - חומר הנכנס לגדרה של "רשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת". בהקשר לענייננו, חשוב להתעכב על משמעות שני סוגי חומר אלה, משאבחנה זו תסייע לנו בהמשך הדרך.


"חומר חקירה"
13. "חומר חקירה" הוא חומר המצוי בגרעין הקשה של תשתית ראיות התביעה, עליו מבקשת התביעה לבסס את האישום. הפסיקה התלבטה לאורך שנים בהגדרת משמעותו של מושג זה וביישומו למקרה הפרטי, תוך הכרה בחשיבות הדבר לתחימת היקפה של זכות העיון של הנאשם, הניצבת בליבת זכות ההגנה הנתונה לו. עיון בפסיקה הענפה שנצטברה לענין הגדרת מושג זה מעלה שלושה מאפיינים עיקריים העוברים כחוט השני בסוגיה זו: האחד - "חומר חקירה" הוא חומר רלבנטי לאישום; השני - יש לנקוט גישה המיישמת את מבחן הרלבנטיות בהרחבה, בהינתן התכלית הטמונה בזכות העיון - לאפשר לנאשם לממש את זכותו למשפט הוגן בדרך שתיתן בידיו הזדמנות מלאה להתגונן בפני
האישומים המיוחסים לו. לפיכך, נכללו בגדרו של המושג "חומר חקירה" גם ראיות השייכות "לפריפריה" של האישום (בג"צ 233/85 אל הוזייל נ' משטרת ישראל
, פד"י לט(4) 124, 129; בש"פ 4157/00 נמרודי נ' מדינת ישראל
פד"י נד(3) 625, 632-3); השלישית - בצד המבחן הרחב להגדרת "חומר חקירה", הובהר לא אחת כי אין לכלול בגדרו ראיות שהרלבנטיות שלהן לאישום הפלילי אינה קיימת, או שהיא רחוקה ושולית (פרשת אל הוזייל, שם, עמ' 129). וכך, "סקרנות לשמה, רצון להשיג חומר לתכליות זכות להגנת הנאשם, ונכונות לצאת ל"מסעי ציד" שמא יימצא דבר שיסייע להגנה - אינם מספיקים..." (בש"פ 1327/96 חה"כ הרב אריה דרעי נ' מדינת ישראל
; בש"פ 1355/98 בן ארי נ' מדינת ישראל
, פד"י נג(2) 1, פסקה 3). לסייג זה ישנה חשיבות מיוחדת מקום שהצגה לעיון של חומר שנצבר בחקירה אך אינו רלבנטי לאישום עלולה לפגוע בזכויותיהם של אחרים, או בערכים שונים שבאינטרס הציבור.


למתיחת קו אבחנה בין חומר חקירה רלבנטי לאישום, לחומר שנצבר בידי הרשות החוקרת שאינו רלבנטי כאמור ישנה חשיבות בהקשר הבא: גילויו של חומר הנוגע לאישום עשוי, על פי טיבו, להיות כרוך בפגיעה בערכים שונים ובאינטרסים שונים - בין לכלל הציבור ובין לפרטים הנמנים עליו. ראיה עשויה לכלול נתונים שהצגתם עלולה לפגוע בבטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה, או בענין ציבורי חשוב אחר (סעיפים 44 ו-45 לפקודת הראיות (נוסח חדש) תשל"א-1971). הצגת ראייה במשפט עשויה, במצבים מסוימים, גם לפגוע בזכותם לפרטיות של צדדים שלישיים, שאפשר שאין להם כל נגיעה להליך הפלילי. כמו כן, בגילוי ראייה תתכן פגיעה בחסיונות מקצועיים למיניהם (עורך דין-לקוח, מטופל ומטפל כגון רופא, פסיכולוג, עובד סוציאלי) וכן בחסיון עתונאי. מקום שמדובר בראייה רלבנטית לאישום המהווה "חומר חקירה" כמוגדר בחוק, יצרה פקודת הראיות מנגנון מיוחד לבחינת מעמדה של הראייה לצורך הצגתה במשפט במסגרת כללים הנוגעים לראיות חסויות. כללי החסיונות עוסקים בראיות רלבנטיות המהוות "חומר חקירה", והם בוחנים את מידת חיוניותן של ראיות כאמור להגנת הנאשם, כנגד הפגיעה העלולה להיגרם לאינטרס ציבורי כללי בהצגתן. באיזון זה, לעולם תינתן עדיפות לערך עשיית משפט צדק לנאשם על פני כיבודם של ערכים אחרים, ובכלל זה ערכי מדיניות החוץ ובטחון המדינה; אולם מקום שאי הצגת הראייה אינה כרוכה בפגיעה כזו, ינתן משקל לערך העלול להיפגע באם הראיה תוצג במשפט (בש"פ 9086/01 רביב נ' מדינת ישראל
, פד"י נו(3) 163; בש"פ 6392/97 בלביסי נ' מדינת ישראל
, פד"י נא(5) 176; ע"פ 459/95 אבו רמאדן נ' מדינת ישראל
, פד"י נ(3) 780; בש"פ 4857/05 טלי פחימה נ' מדינת ישראל
; בש"פ 3671/05 קהמוז נ' מדינת ישראל
(לא פורסם).


שאלת תחולתם של החסיונות המוכרים בפקודה איננה מתעוררת, דרך כלל, ביחס לחומר שעל פי טיבו אינו מוגדר כ"חומר חקירה", שכן ממילא אין מדובר בחומר ראיות רלבנטי למשפט. אולם בגדר סיווג החומר ל"חומר חקירה" ולחומר שאיננו כזה משום העדר חשיבותו להגנת הנאשם, ניתן משקל לפוטנציאל הפגיעה האפשרית בערכים מוגנים, הכרוך בהצגת ראייה שאינה מועילה לקיום משפט הוגן. במצב שבו, מצד אחד, הראיה אינה מועילה לקיום משפט הוגן, ומצד שני, הצגתה עלולה לגרום פגיעה בלתי ראויה באדם או בערך ציבורי חשוב תימנע חשיפתו של החומר לעיון. ברוח זו פסק בית משפט זה בבג"צ 620/02 התובע הצבאי הראשי נ' בית הדין הצבאי, פד"י נז(4) 625 (פסקה 6) (מפי השופטת ביניש):

"לא תמיד תתחייב המסקנה כי חומר שנאסף במהלך החקירה הוא חומר שסעיף 74(א) לחסד"פ חל עליו. כך למשל, יש וחומר מגיע לתיק החקירה באקראי, ואינו רלבנטי לחקירה, ואף אינו יכול לסייע להגנה בשום דרך. יתירה מזו: חשיפתו עלולה לגרום נזק לאינטרס ראוי אחר... כך, למשל, עשוי, להיות כאשר ישתרבבו להאזנות סתר שבוצעו כדין במהלך החקירה שיחות פרטיות של אנשים שאינם קשורים לחקירה ולנושאיה. כך גם עשוי להיות המצב כאשר מגיע לתיק החקירה חומר הנוגע לחקירה אחרת, שיש לה קשר עקיף בלבד לענין הנדון".
(ראה גם בש"פ 4157/00 נמרודי נ' מדינת ישראל
, פד"י נד(3) 625; פרשת בן ארי, שם).

בבחינת השאלה האם חומר מסוים מהווה "חומר חקירה" לענין זכות העיון של הנאשם, ככל שהזיקה בין החומר לבין השאלות שבמחלוקת במשפט רופפת יותר, כך נדרש לשקול ביתר שאת את מידת הפגיעה בזכויותיהם של אחרים ובערכים שונים שבאינטרס ציבורי חיוני הצפויה מהצגתו לעיון (בש"פ 6022/96 מדינת ישראל
נ' מזור, פד"י נ(3) 686); כך הגדיר זאת בית המשפט בפרשת התצ"ר, שם, (פסקה 7):

"בהתנגשות חזיתית, כאשר על כפות המאזניים מונחים זה מול זו זכותו של הנאשם למשפט הוגן אל מול ההגנה על פרטיותם של העדים, משקלה של זכות הנאשם למשפט הוגן תכריע את הכף, ועל דינם של השיקולים הנוגדים לסגת. אולם, כאשר זכותו של הנאשם להתגונן אינה נפגעת, או כשהאפשרות שהיא תיפגע היא רחוקה ובלתי משמעותית, יש לתת משקל הולם לזכויותיהם של עדים וקרבנות העבירה, ולאינטרס הציבורי בקיום הליכי משפט, באכיפת החוק ובחשיפת עבירות".
מכאן, כי לא כל חומר המצוי פיסית בידי התביעה עונה להגדרת "חומר חקירה" הנוגע לאישום, או לפריפריה של האישום, ומקום שמדובר בחומר הנוגע בצנעת הפרט, ינתן משקל לערך ההגנה על הפרטיות, ובלבד שלא יהא בו כדי לגבור על זכות הנאשם למשפט הוגן (בג"צ 9264/04 מדינת ישראל
נ' גיא שרים, ואחרים (טרם פורסם). בש"פ 3642/04 סרפו נ' מדינת ישראל
, תק-על 2004(2) 1428).

נמצא, כי לסיווגו של חומר שנצבר בידי רשויות החקירה כ"חומר חקירה" ישנה משמעות מהותית מעבר להיבט הטכני הכרוך בפעולת הסיווג. סיווג זה קובע איזה הוא חומר רלבנטי לצרכי הגנתו של הנאשם מחד, ומהו חומר שאיננו כזה, אשר עשוי להתקיים לגביו אינטרס למנוע את גילויו כדי להגן בפני
פגיעה שלא לצורך בזכויות הזולת ובערכים אחרים בעלי משמעות ציבורית.

חומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת

14. סעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי קובע, בצד זכות העיון של הנאשם ב"חומר חקירה", כי לנאשם זכות עיון ברשימה של כל חומר שנאסף או נרשם בידי הרשות החוקרת. מה היחס בין היבט זה של זכות העיון של הנאשם לבין זכותו לעיין ב"חומר חקירה", ומדוע עלה צורך בהוספת קטיגוריה זו?


מקורה של תוספת זו לסעיף 74(א) בתיקון מס' 19 לחוק סדר הדין הפלילי מתשנ"ה (סח' 1514, תשנ"ה, עמ' 164) אשר שולבה במהלך חקיקת התיקון האמור בכנסת. תוספת זו נועדה להרחיב את זכות הידיעה של הנאשם בדבר חומר ומהלכי חקירה המצויים ברשות החוקרת בעניינו, וזאת מעבר ל"חומר החקירה" כמובנו הדווקני בחוק. תכלית ההרחבה האמורה לאפשר לנאשם לקבל רשימה של כל החומר הנוגע לאישום שנאסף או נרשם בידי הרשות החוקרת הלכה למעשה, גם אם אינו בגדר חומר רלבנטי לאישום המסווג כ"חומר חקירה". בכך התכוון החוק להשיג את שני אלה: ראשית, להבטיח כי הנאשם ידע מהו החומר שנאסף או נרשם כאמור, כדי שיוכל להפעיל אמצעי בקרה ביחס למיון והסיווג שנעשו בידי רשויות אכיפת החוק בין "חומר חקירה" לבין חומר שנאסף שאינו מהווה חומר חקירה; שנית, הרחבה זו נותנת בידי גורמי התביעה כלי בקרה יעיל לגבי כלל החומר שנצבר בתיק המשטרה, החורג מעבר לחומר החקירה גופו שהועבר לידיה והמוצג לעיונו של הנאשם. החובה להציג בפני
הנאשם רשימה של חומר שנאסף ונרשם כאמור מותנית בשני אלה:
ראשית, כדי שחומר יהווה חומר ש"נאסף ונרשם" כאמור, עליו להיות קשור ונוגע לאישום בדרך זו או אחרת, גם אם אינו רלבנטי לו באופן שיש בו כדי להופכו ל"חומר חקירה". לפיכך, סעיף 74(א) מדבר בחומר שנאסף ה"נוגע" לאישום. חומר שהמשטרה "נתקלה" בו באקראי אגב ביצוע החקירה והוא אינו נוגע לאישום כלל ועיקר לא ייחשב "חומר שנאסף או נרשם", כאמור, ויש להתעלם ממנו לחלוטין.

לכך התייחס עו"ד ד. ארד-איילון ברשימתו החשובה "איך למנוע הפתעות לא נעימות: החובה להכין רשימה של כל החומר שנאסף או שנרשם על ידי הרשות החוקרת", (שהתפרסמה בחוברת "הסניגור", ירחון מס' 45, דצמבר 2002, עמ' 3; וחלק שני בירחון מס' 46, ינואר 2001, בעמ' 3):

"הסייג היחידי שמקנה לתביעה זכות לצמצם את החומר שיש לפרט ברשימה היא הקביעה שמדובר בחומר "הנוגע לאישום". מכאן עולה שרק לאחר הכרעה בדבר קיומן של ראיות לכאורה וגיבושו של כתב אישום, יכולה התביעה להכריע סופית איזה חומר אינו חייב להיכלל ברשימת כל החומר" (שם, חלק שני, בעמ' 6).
שנית, חומר "שנאסף ונרשם",אשר שאינו בגדר "חומר חקירה" שחובה ממילא להציגו לעיון הנאשם, יש להביא את דבר קיומו לידיעת הנאשם לא בדרך הצגתו, גופו, לעיון הנאשם אלא בדרך של הצגת רשימה המפרטת את פרטי החומר שנאסף או נרשם בידי הרשות החוקרת, כאמור. בקבלו רשימה כאמור, ניתן לנאשם מצג של כלל החומר שנאסף בתיק החקירה שיש לו "נגיעה" לאישום, ובכך ניתן בידיו כלי בקרה יעיל לבחון את המיון והסיווג החומר שנעשה בעניינו (השווה בש"פ 4357/05 אבו חטאב נ' מדינת ישראל
(השופט גרוניס)) (טרם פורסם). מנגד, סיוג חובתה של התביעה להציג בפני
הנאשם אך רשימה של החומר שנאסף, להבדיל מהצגת החומר גופו, נועד, כך נראה, להגן מפני פגיעה אפשרית בערכים מוגנים, כגון הזכות לפרטיות של יחידים, חסיונות שונים, ואינטרסים ציבוריים ולאומיים שהצגת חומר שנאסף עלול לפגוע בהם, כל זאת בהנחה שאין בחומר הנדון רלבנטיות מהותית להגנתו היעילה של הנאשם, ולפיכך הוא אינו מוחזק כ"חומר חקירה" שעומדת לגביו זכות עיון.

לא למותר להעיר בהקשר זה כי אם סבורה התביעה כי פרטים מסוימים שנדרש לפרט ברשימת חומר שנאסף עשויים להיות, הם עצמם חסויים, עליה לבסס את חסיונם על פי עקרונות מקובלים בסוגיה זו, בשינויים המתחייבים מן הענין (השווה ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל
, פד"י מו(5) 8).

הרקע להרחבת זכות העיון של הנאשם לרשימה המשקפת "חומר שנאסף" בחקירה הוסבר בדברי יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט, חה"כ דוד צוקר, כשהציג את ההצעה לקריאה שניה ושלישית בכנסת (דברי הכנסת, כרך 145 עמ' 7768):

"על התיקון השלישי היה דיון ארוך מאד בועדה... היה ויכוח בין הועדה מצד אחד ...לבין הממשלה מצד אחר. ועדת החוקה מציעה בתיקון שלה כאן שסניגור של נאשם יוכל לעיין ברשימת כל חומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת והנוגע לאישום - כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת... הממשלה מתנגדת לענין זה, המשטרה מתנגדת לענין הזה, מן הטעם שהן סבורות שהן לא יוכלו לעמוד במעמסה הזאת. נדמה לי שמאחורי העמדה שלהן יש עוד סיבה: הן אינן מעוניינות באופן טבעי - אולי זה האינטרס של הרשות החוקרת ושל הרשות המבצעת - להעמיד את כל האינפורמציה, את כל המידע, ולרמוז בכך על כל מה שעשויות התביעה והמשטרה לעשות.

בענין זה אנחנו החלטנו לעמוד לצדו של הנאשם ולבוא ולומר: תועמד לרשותו של הסניגור רשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת. כמובן, לא בהכרח הוא יעשה בזה שימוש, אבל הוא ידע בדיוק מה עשתה התביעה, מה עשה החוקר, ולא תהיה אפשרות להשמיט או להעלים, בכוונה, ובעיקר שלא בכונה, כל חומר שהוא מעיני הסניגור. העדפנו כאן את זכויותיו של הנאשם על פני הנוחיות - שאין לזלזל בה - של המשטרה. כאן, כאמור, יש הסתייגות של שר המשטרה, שמבקש למחוק את החלק הזה ולהותיר לבית המשפט את קביעת ההגדרה מהו חומר חקירה: זו היתה בעצם המחלוקת. המשטרה אמרה: תנו לבית המשפט להכריע בשאלה מה הוא חומר החקירה. אנחנו אמרנו: לא, בחקירה ראשית אנחנו רוצים שכל החומר שנרשם או שנאסף, כאמור בסעיף זה, בידי הרשות החוקרת יועמד לרשות הסניגור".



וכך, זכות העיון ברשימת חומר שנאסף או נרשם בידי הרשות החוקרת מבטיחה כי הנאשם ידע את כל פרטי מהלכי החקירה בעניינו גם מעבר ל"חומר החקירה" הקיים עצמו, והיא מגשרת על פער אפשרי בין החומר הידוע והמצוי בידי התביעה הכללית לבין החומר הנתון בידי הרשות החוקרת, שהוא, על פי רוב, רחב בהרבה, והיא מספקת כלי בקרה חשוב בידי הנאשם (מאמרו של ד. ארד-איילון, שם).

בתי המשפט המחוזיים בישראל
דנו בפרשנות היקף החובה החלה על גורם החקירה להציג בפני
הנאשם רשימה של חומר שנאסף או נרשם בידיו (ב"ש (שלום ת"א) 72/96 נמרודי נ' מדינת ישראל
; ב"ש (מחוזי ת"א) 82230/98 אברמס נ' מדינת ישראל
). וכך, החומר "שנאסף" בידי הרשות החוקרת במובנו של סעיף 74(א) לחוק, אותו יש לפרט ברשימה, רחב מן החומר שהוצג לעיון הנאשם במסגרת "חומר החקירה", ורחב אף מן החומר המצוי, דרך כלל, בידי התובע. (ראה ארד-איילון, במאמרו (שם, חלק שני, עמ' 5)).


15. לסיכום הדברים: יישומה של זכות העיון הנתונה לנאשם בעקבות הגשת כתב האישום מחייבת את סיווגו של חומר ששימש את גורמי החקירה במהלך החקירה בחשדות הנוגעות לאישום לקבוצות הבאות:

ראשית, חומר שהרשות החוקרת "נתקלה" בו באקראי, ואשר אין לו כל קשר שהוא לחשדות נשוא האישום;
שנית, חומר שנאסף או נרשם על ידי הרשות החוקרת, שאף שיש לו נגיעה לאישום, אין הוא מהווה "חומר חקירה" במובנו הדווקני.
ושלישית, "חומר חקירה" שהוא חומר הראיות המהווה "הגרעין הקשה" של התשתית הראייתית לביסוס האישום הפלילי, ובכלל זה, חומר העשוי להיות רלבנטי למשפט ולהגנתו של הנאשם, בין במישרין, ובין בעקיפין.

הקבוצה הראשונה אינה באה בגדרו של סעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי כלל; החומר הנכלל בקבוצה השניה הוא חומר ש"נאסף או נרשם" בידי הרשות החוקרת שהנאשם רשאי לקבל פירוט אודותיו ברשימה. נשוא הקבוצה השלישית, הוא "חומר חקירה" העומד ככזה לעיונה של ההגנה, בהיותו רלבנטי למשפט.

האחריות לסיווג ומיון של חומר שנצבר בחקירה פלילית


16. הגורמים האחראים למיון וסיווג חומר שנצבר בחקירה לקטיגוריות השונות הם גורמי החקירה המשטרתיים והתביעה. אופן חלוקת המטלות ומידת מעורבותה של הפרקליטות בשלבי המיון הראשוניים של החומר בידי המשטרה הם עניינים המוסדרים בהתאם לנוהלים הפנימיים של העבודה בין שני הגופים. למשטרה אחריות על סיווגו הנכון של החומר בתיק החקירה עובר להעברתו לפרקליטות; הפרקליטות נושאת באחריות לכך כי החומר הגולמי שנצבר בתיק החקירה מויין כראוי, וכי חומר החקירה שסווג כהלכה יוצג לעיון הנאשם ובה בעת תוצג בפני
ו לעיון גם רשימת החומר שנאסף ונרשם בידי הרשות החוקרת. יש להניח כי מנגנון סיווג החומר ומיונו מצריך שיתוף פעולה בין גורמי הפרקליטות והמשטרה ומחייב קיומם של נוהלי פעולה מפורטים ופיקוח נאות בשני הגופים שיבטיחו את הפעלתו התקינה, שבו תלוי במידה רבה היקף זכות העיון הנתונה לנאשם ומימושה.

כבר נישנה לא אחת בפסיקה כי כללי הגילוי ויישום זכות העיון של נאשם בחומר חקירה מתבססים על הנחת מוצא כי המשטרה והתביעה עושים את מלאכתן באמונה וביושר.
אכן,

"... בשלב זה של קביעת היקף "חומר החקירה" המועמד לרשות הסניגוריה, חייבים כל הנוגעים בדבר לסמוך על הגינותם, מומחיותם, נסיונם ושיקול דעתם הנאות של נציגי התביעה הכללית. ברור שכל ראייה העשויה להיות רלבנטית לשאלות העומדות להכרעה במשפט, במישרין או בעקיפין... חייבת להיכלל בחומר החקירה העומד לעיון הסניגוריה; אך לגבי חומר אחר, שהוא לעיתים רב ביותר, העשוי להימצא בתיקי המאגר המודיעיני של המשטרה, ההחלטה מסורה בידי נציג המדינה". (בש"פ 2602/96 זינגר (בן צבי) נגד מדינת ישראל
, פד"י נ(3) 231; בג"צ 1885/91 צוברי נ' פרקליטות מחוז תל-אביב, פד"י מה(3) 630, 633; בש"פ 10160/04 גולד נ' מדינת ישראל
, תק-על 2004 (4) 2260, פסקה 3).
עם זאת, על אופן הפעלת סמכויות התביעה והמשטרה בסיווג ומיון החומר שנצבר בחקירה קיימת בקורת שיפוטית במסגרת סעיף 74(ב), (ג), (ד) ו-(ה) לחוק סדר הדין הפלילי.

האזנות סתר
17. שאלת יישומה של זכות העיון בחומר חקירה וברשימה הנוגעת לחומר שנאסף על ידי הרשות החוקרת מקבלת מימד מיוחד כאשר מדובר בחומר שמקורו בהאזנות סתר, ובמיוחד, האזנות שנערכו למספר נאשמים הקשורות בפרשת אישומים מורכבת, הנערכות במשך תקופה ארוכה, ומקיפות חומר רב מאד. בהקשר זה עולות שאלות בעלות אופי מהותי ומעשי כאחד: כיצד יש לסווג ולמיין חומר חקירה שנצבר בהאזנות סתר; מיהו הגורם שעליו לעסוק בכך; מהו אופי הביקורת השיפוטית על סיווג כזה.


חוק האזנות סתר, תשל"ט-1979 אוסר, ככלל, על האזנת סתר ועל שימוש בידיעה או בתוכנה של שיחה שהושגו באמצעותה. עם זאת, החוק מתיר האזנות סתר לתכליות מסוימות ובתנאים מסוימים, ובכלל זה מתיר למשטרת ישראל
, באישור נשיא בית המשפט המחוזי, להאזין האזנת סתר כאשר הדבר דרוש לגילוי, לחקירה או למניעת עבירות מסוג פשע, או לגילוי או לתפיסה של עבריינים שעברו עבירות כאמור. ביסוד ההיתר החריג להאזנת סתר למניעת עבירות עומד הצורך באיזון בין זכות היחיד לפרטיות לבין אינטרס שלום הציבור ומניעת עבריינות. האזנת הסתר פוגעת בזכותו של היחיד לצנעת פרטיותו, אולם זכותו זו אינה מוחלטת, ויש שהיא נסוגה בפני
זכויות אחרות או ערכים אחרים, ובכלל זה ערך מניעת עבירות אשר תכליתו להגן על כבודם וחירותם של אחרים (הנשיא ברק בע"פ 1302/92 מדינת ישראל
נ' נחמיאס, פד"י מט(3) 309, 353; ע"פ 1668/98 היועץ המשפטי לממשלה נ' נשיא בית המשפט המחוזי בירושלים פד"י נו(1) 625, פסקה 5 (להלן - פרשת "היועץ המשפטי")). האיזון בין זכות הפרטיות לאינטרס הציבור במניעת עבירות, אינו איזון מוחלט אלא יחסי, והוא נעשה בקפידה ובזהירות מענין לענין, תוך שבית המשפט בשוקלו אם להתיר האזנת סתר, בוחן זה כנגד זה את מידת הפגיעה בפרטיות הצפויה ממתן ההיתר, לעומת חשיבות הצו להשגת תכלית מניעת עבירות (סעיף 6(א) לחוק). גם כאשר ניתן צו האזנה, עליו להגדיר בפירוט את היקף תחולתו ובמיוחד את זהות האדם שההאזנה לשיחותיו הותרה, את זהות האמצעי המשמש לקליטה, מקום השיחות או סוגן, ודרכי ההאזנה שהותרו (סעיף 6ד' לחוק). המשתמש שלא כדין ובלא סמכות בתוכנה של שיחה שהושגה בהאזנת סתר מבצע עבירה פלילית שעונש בצידה (סעיף 2 לחוק). תנאים אלה נועדו להבטיח שלא תיפגע פרטיות הנחקרים וצדדים שלישיים מעבר למידה ההכרחית לצרכי יעילותה של החקירה.


18. חרף התנאים והסייגים שיש לכלול בצו ההאזנה למיזעור הפגיעה בפרטיות, קיים פער בין התנאים המהותיים המלווים היתר להאזנת סתר, לבין היכולת המעשית-טכנית להשגתם. חיבור קו טלפון לאמצעי האזנת סתר מביא לקליטה פיסית של כל השיחות הנכנסות והיוצאות ממנו בלא אבחנה. שיחות אלה כוללות, בין היתר, שיחות של החשוד עם אחרים שאינן נוגעות כלל לפרשה הנחקרת; הן עשויות אף לכלול שיחות של אחרים שהחשוד כלל אינו שותף להן ואינו מעורב בתוכנן. וכך, האזנת הסתר על פי טיבה הטכני עשויה לכסות לא רק שיחות רלבנטיות לחקירה של החשוד אלא גם שיחות שאין להן כל קשר לפרשה הנחקרת, או שהזיקה שלהן לחקירה היא רחוקה ביותר וזניחה (בג"צ 1563/96 עו"ד מרדכי כץ נ' היועץ המשפטי; פרשת היועץ המשפטי לממשלה, שם, פסקה 6). הפער האמור בין ההגדרה הדווקנית של היקף צו ההאזנה לבין היכולת הטכנית להגשימו טומן בחובו סיכון רב לפגיעה קשה בפרטיותם של בני אדם - בין של הנחקר עצמו, ובין של צדדים אחרים שאינם קשורים כלל לפרשה הנחקרת. מערכות אכיפת החוק מצוות להקטין את הסיכון שבפגיעה האמורה, ככל הניתן, תוך הגנה על תכליות החקירה ועל המטרות שלהשגתן ניתן צו ההאזנה (להשלכה של היבטים מעשיים על היקף זכות העיון של הנאשם ראה ח. זנדברג, על זכות העיון בחומר חקירה, המשפט, גליון מס' 18, יוני 2004, עמ' 77 בעמ' 85).


גם מקום שתכליתה של האזנת הסתר ראויה היא, בהתקיים התנאים לכך בחוק, עדיין חובה היא "לבכר את אותם אמצעים מידתיים לשם הגשמת התכלית האמורה... מידתיות זו מוצאת את ביטוייה, בין היתר, בנקיטת כל הצעדים הנדרשים כדי שהפגיעה ביחיד - ובייחוד ביחיד שאינו כלול בצו ההאזנה - תהא הפחותה ביותר" (הנשיא ברק, פרשת היועץ המשפטי שם, פסקה 6; ראה גם דו"ח צוות הבדיקה בנושא האזנות סתר מאפריל - 2005, שהוקם במשרד המשפטים בראשות עו"ד לבנת משיח, משנה ליועץ המשפטי לממשלה (להלן - "דו"ח צוות הבדיקה"). ההתייחסות לחומר שנקלט בהאזנות סתר מחייב איזון נאות בין ההגנה על הפרטיות של היחיד לבין הגנה על האינטרס הציבורי, תוך ברירת האמצעי הפוגעני המינימלי שיהא בו כדי להגשים את תכלית האזנת הסתר (בג"צ 3815/90 גילת נ' שר המשטרה, פד"י מה(3) 414, 427; פרשת נחמיאס, שם, עמ' 326-7).

19. זכותו של נאשם לעיין בחומר הקשור לאישום נגדו היא זכות רחבה המתפרשת גם על עניינים הנוגעים ל"פריפריה של האישום". מנגד, הגישה להאזנות הסתר כחומר שנצבר במהלך חקירה משטרתית מחייבת מצידה הקפדה שלא תשתרענה על מרחבים החורגים מתכליתה המצומצמת והמוגדרת, כדי למנוע פגיעה בלתי מידתית בזכויות אחרים. נקודת חיתוך זו בין שני הערכים האמורים מחייבת איזון המוצא את ביטויו המעשי בפעולות רשויות אכיפת החוק.

האזנות סתר - מיון וסיווג

20. המגבלות הטכניות בבצוע האזנות סתר מביאות לכך כי משלב חיבור ההאזנה, נקלטות באופן אוטומטי כל השיחות המבוצעות מאותו קו טלפון. אי לכך, מיזעור הפגיעה הבלתי מידתית הנובעת מקליטה בלתי מבוקרת של שיחות מתבצע לאחר הקליטה הפיסית שלהן, באמצעות מיון וסיווג השיחות הנקלטות המתבצע בידי הרשות החוקרת על פי תכלית ההאזנה ומטרותיה.

בשל האילוצים הטכניים האמורים, המגבלות לשימוש בחומר ההאזנה מוצאות את ביטויין לא בשלב ההאזנה אלא בשלב המיון והסיווג, המגדיר את אופן השימוש המותר שיש לעשות בחומר שנקלט (דו"ח צוות הבדיקה, שם, עמ' 11). הסיווג והמיון אמורים להיעשות בהתאם לאמות מידה מקובלות למיון חומר שנצבר בחקירה קרי: חומר שאינו נוגע כלל לאישום שהרשות החוקרת נתקלה בו באקראי; חומר "שנאסף" על ידי הרשות החוקרת; ו"חומר חקירה" רלבנטי לאישום וכל אלה, בשינויים המתחייבים מאופיו המיוחד של חומר הנקלט בהאזנות סתר.


21. חומר שנקלט בהאזנות סתר כולל בתוכו, איפוא, מרכיבים משלושה סוגים: האחד, שיחות שנקלטו שאין להן כל קשר שהוא עם נושא החקירה; השני - שיחות שיש להן נגיעה כלשהי לנושא החקירה אך הן אינן רלבנטיות במישרין או בעקיפין לאישום, ואין בהן חשיבות ממשית להגנת הנאשם ; והשלישי - שיחות שהן רלבנטיות לאישום ומהוות "חומר חקירה" במובהק.

שיחות מהסוג הראשון, אינן נכנסות לגדרו של סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, ואין עומדת לגביהן זכות עיון כלשהי. מדובר בחומר, שעל פי טיבו, הרשות החוקרת נתקלה בו באקראי, ואין לו כל קשר וזיקה לענין. חומר זה עשוי לכלול שיחות של החשוד שאינן ממין הענין הנחקר, או שיחות של אחרים שאינן קשורות לנושא החקירה כלל. שיחות אלה הן מחוץ לגדרו של חומר ש"נאסף" על ידי הרשות החוקרת, והן מחוץ למיתחם החומר שלגביו יש לנאשם זכות עיון כלשהי. הביטוי המעשי שניתן לסיווגו של חומר זה מתאפיין בכך שלא רק שאין נוהגים לתמלל או לתקצר אותו, אלא קיימת ציפייה כי הדבר לא ייעשה, כדי למנוע פגיעה בזכויות פרטיות של יחידים עקב כך. תימלול או תיקצור של שיחות שאינן נוגעות כלל לפרשה הנחקרת, אשר הגיעו באקראי לתיק החקירה, עלול אף להיחשב סטייה בלתי ראויה מנוהל פעולתה התקין של הרשות החוקרת (השווה בג"צ 10243/03 ארדן נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 2004(4) 484); על הסכנה שבתמלול שיחות החורגות ממטרת החקירה ומתכלית האזנת הסתר התריע מבקר המדינה בדו"ח מבקר המדינה מס' 54ב, שנת 2004, בעמ' 279, 287, 289). ביטוי לבעייתיות הנילווית לשימוש לא מבוקר בחומר האזנות סתר שנצבר, החורג ממסגרת החקירה ומהיתר ההאזנה שהוצא, ניתן בחוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, אליקים רובינשטיין, בענין ניצב משה מזרחי (תיק מח"ש 2403/02 מיום 23.10.03).


על הסוג השני, נמנות שיחות, שאף שיש להן נגיעה לנושא הנחקר, הרלבנטיות שלהן לאישום ולהגנת הנאשם או שאינה קימת כלל, או שהיא בגדר אפשרות רחוקה ביותר. שיחות מן הסוג האמור הן בבחינת "חומר חקירה שנאסף או נרשם" במשמעות סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי. שיחות שהן בבחינת "חומר שנאסף" כאמור, יש לתקצר בדרך של מתן תיאור תמציתי של תוכן השיחה, מועדה, והדוברים בה (דו"ח צוות הבדיקה, עמ' 11-12). לנאשם זכות לקבל רשימה של השיחות ה"מתוקצרות" כאמור, (להבדיל מהתקצירים עצמם) במסגרת זכות העיון בחומר שנאסף בידי הרשות החוקרת הנתונה לו בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי. במסגרת הרשימה יש ליתן פרטים כלליים אודות כל שיחה, תוך ציון מועדה, הדוברים בה, ונושאה העיקרי. במקום שהתביעה סבורה כי יש הצדקה לחסיון מלא או חלקי של פרטים מסוימים הטעונים ציון במסגרת הרשימה, עליה לבסס את הדבר על פי הכללים המקובלים בדיני החסיונות, בשינויים המחוייבים מן הענין. הגשת רשימת השיחות כאמור מקיימת את זכות העיון של הנאשם בחומר שנאסף בידי הרשות החוקרת מחד, ומנגד, מצמצמת את הפגיעה בפרטיות של יחידים למינימום הנדרש.


אשר לסוג השלישי, שיחה שנקלטה בהאזנת סתר, שהיא רלבנטית לאישום מהווה חלק מ"חומר החקירה" שלנאשם זכות עיון בה בשלמותה. שיחה כזו יש לתמלל, ולהעביר את השיחה המתומללת בשלמותה, ובמידת הצורך גם את ההקלטה עצמה, לעיונו של הנאשם, במסגרת זכות העיון הנתונה לו לגבי חומר חקירה.

בדרך זו, משתלבת פעולת מיון והסיווג של חומר שנקלט בהאזנות סתר עם הכללים המקובלים של זכות העיון של נאשם בחומר שנצבר בחקירה בידי הרשות החוקרת, בשנויים המתחייבים מאופיו המיוחד של חומר זה.חשוב להדגיש כי לצורך ביקורת אפקטיבית, מינהלית ושיפוטית, על אופן ביצוע המיון והסיווג, ראוי להותיר בידי המשטרה את מלוא חומר ההאזנה שנצבר בחקירה ולהימנע מהשמדתו, כל עוד ההליכים המשפטיים בתיק נשוא החקירה לא נסתיימו (השווה סעיף 9ב(ד) לחוק האזנת סתר).

מיהות הגורם האחראי למיון וסיווג חומר ההאזנה


22. מיונו וסיווגו של חומר ההאזנה הוא גורם בעל משמעות רבה ליישומה הראוי של זכות העיון של הנאשם. לאור זאת, על מלאכה זו להיעשות בזהירות ובקפדנות מיוחדת, תוך כפיפות מלאה להנחיות ברורות ומדויקות שיש לתת לענין מסגרת החקירה ותכליתה, ותנאי היתר האזנת הסתר על מגבלותיהם.

שאלת מיהותו של הגורם המוקד על פעולות המיון והסיווג של החומר היא, בעיקרה, עניינן של רשויות אכיפת החוק, על פי כללי פעולה הנקבעים על ידם. חומר האזנות סתר הוא בעיקרו חומר חקירה הנצבר בידי הרשות החוקרת, וככל חומר חקירה רגיל, האחריות לפעולות המיון והסיווג של החומר מוטל עליה. מטבע הדברים, לאור המורכבות המיוחדת הנילווית לחומר מסוג האזנות סתר, נדרשות הנחיות מפורטות ופקוח משטרתי הדוק על אופן ביצוע האזנות ומיונן וסיווגן לאחר מכן. על גורמי הפרקליטות מוטלת אחריות להבטיח כי בסופו של יום, מיונו וסיווגו של חומר ההאזנה יקיים כראוי את זכות העיון של הנאשם, והדרכים למיצוי אחריות זו נתונות לה, בין בדרך של מעורבות שוטפת בליווי המשטרה והנחייתה לגבי אופן ביצוע הסיווג והמיון הראשוני של החומר, ובין בדרך של ביקורת ובחינה לאחר מעשה של מיון שנעשה, הכל על פי אמות מידה ראויות וסבירות ובהתאם לנוהלי פעולה מקובלים בין המשטרה והפרקליטות. חשוב להדגיש, כי מורכבותה וקשיותה של חקירה, הגוררת לעיתים האזנות לאורך תקופה ממושכת והמצמיחה כמות חומר רב ביותר, אינם מהווים הצדקה כלשהי להקל ולמתן את ההקפדה הנדרשת על אופן ביצוע המיון של החומר שנצבר. החובה לקיים במלואה את זכות העיון של הנאשם מחייבת להקפיד על מיון חומר בהאזנת סתר קיצרת טווח כעל חומר הנצבר בהאזנה ארוכת-טווח, ומתחייבת היערכות מתאימה של גורמי החקירה והתביעה לעמוד כראוי במטלה זו, גם ככל שהחקירות המשטרתיות הופכות קשות, מורכבות וממושכות יותר. חזקה היא כי פעולות המיון והסיווג נעשות בהגינות ובאחריות. עם זאת, פעולות אלה לעולם עומדות לביקורת שיפוטית (השווה ב"ש 91715/05 (בית המשפט המחוזי בת"א-יפו) דוד אפל נ' מדינת ישראל
(כב' השופט חאלד כבוב)).

משפט משווה
23. בארצות הברית, מוסדר נושא האזנות הסתר בסעיף 3 ל- omnibus crime control and safe streets acts (18 u.s.c. 2510-2520). החוק עוסק, בין היתר, בהאזנות סתר ומבקש לתת אמצעים בידי גורמי החקירה להילחם בפשע בלא פגיעה בלתי מידתית בזכויות יחידים לפרטיות. החוק והפסיקה האמריקאיים מחייבים כי האזנת הסתר תבוצע בדרך שתפחית עד למינימום את ההאזנה לשיחות שאינן מכוסות על ידי היתר ההאזנה. חובה זו מתמצית בכלל ה-minimization"" ("המיזעור"), ומשמעותה היא כי ההאזנה על פי היתר צריכה להיעשות באופן שיפחית עד למינימום האפשרי את הגישה לשיחות שאינן כלולות בהיתר (((5) 2518 § לחוק). חובה זו משתלבת בעיקרון החוקתי המחייב הגנה על הפרטיות כתנאי לחוקיות צווי האזנת-סתר. בחובה זו טמונה ההנחה כי האזנה לכל השיחות של כל בני האדם הנקלטות במכשיר ההקלטה בלא כל אבחנה באשר לתוכנן ולדובריהן ובלא קשר לנושא החקירה, הינה נוגדת עקרונות חוקתיים (berger v. new york (388 u.s. 41; 87 s.ct. 1873` 18 l. ed. 2d 1040 (1967)). חובת "המיזעור" חלה על שיחות שאינן קשורות לעבירה נשוא החקירה ונשוא היתר ההאזנה. מכאן, ששיחות שיש בהן מידע היכול לסייע לחקירה ולקדמה אינן כפופות לכלל המיזעור, בין אם יש בהם חומר מפליל, ובין אם לאו. כלל המיזעור אינו אוסר לחלוטין האזנה לשיחות "חיצוניות" לצו, אלא מורה כי ייעשה כל שניתן כדי להפחית עד למינימום את ההאזנה להן, תוך מאמץ לקדם, בה בעת, את המטרות הלגיטימיות של החקירה. ((u.s. v. turner, 528f 2d. 143. (1975). השאלה אם החוקרים המבצעים את האזנות הסתר קיימו את כלל המיזעור נבחנת מענין לענין על פי נסיבותיו. בענין scott v. u.s. (436 us 128, 98 s. ct. 1717, 56 l.ed. 2d 168 (1978)) קבע בית המשפט העליון של ארה"ב מבחנים שונים ליישום עקרון המיזעור במקרים קונקרטיים. חומר האזנת סתר שהושג תוך הפרה של כלל המיזעור עלול להיות מוכרז בלתי קביל כראייה, בהיותו פרי מעשה בלתי חוקי. (ראה גם minnesota v. monsrud, (337 n.w. 2d 652, 655 (1983); )
la fave, israel, king, criminal procedure, 2d ed. 1999 p. 378, 395; carr, the law
of electronic surveillance, 55.7 (a) 2nd ed., 1986.

בארה"ב, כללי הגילוי של מידע הנצבר בהאזנות הסתר כפופים לכללי הגילוי הרגילים, המוסדרים במישור הפדרלי ב- federal rules of criminal procedure בסעיף 16 שבו. ביסודו של דבר, על המידע המוצג לעיון להיות רלבנטי להליך הפלילי שבו מתגונן הנאשם. מידת הרלבנטיות פורשה בענין brady v. maryland, 373 u.s. 83 (1963) . פסיקה מאוחרת יותר הגדירה ראיה כמטריאלית למשפט אם ישנה הסתברות סבירה לתוצאה שונה במשפט אילו נחשפה הראיה בפני
ההגנה (v.s. v. bagley, (473
u.s. 667, 682 (1985)).
מידע שנתפס בהאזנת סתר שאינו קשור לחקירה, אינו נחשף בפני
ההגנה, זאת בשל העובדה שהוא אינו נחשב מידע מהותי העשוי לסייע להגנת הנאשם. כאשר מדובר בחקירה שהתנהלה שלא על פי הוראות החוק, או מחוץ לגדרו של היתר ההאזנה, רשאי כל צד נפגע לדרוש את גניזתו של המידע הפוגעני לגביו (§ 2518 10(a)) לחוק). הפסיקה התייחסה גם להיקף הסעד שיש להעניק לצד נפגע כזה: alderman v. u.s; ivanovv. u.s.; butenko v. u.s. 394 u.s. 165 (1969) גישת המשפט האמריקאי מצביעה על ההקפדה היתירה שיש לנקוט בחומר הנקלט בהאזנות סתר כדי לצמצם עד למינימום את הפגיעה בזכויות צדדים שלישיים הצפויה מהאזנות סתר - גישה המחייבת התייחסות כאשר באים לאכוף את זכות העיון של הנאשם בהקשר לחומר שזיקתו לאישום אינה קימת, או זניחה.

באנגליה, במסגרת ה-home office guidelines מ-1984 ביחס להאזנות סתר, מודגש, בין שאר התנאים למתן היתר האזנה, כי יש לשקול את חומרת העבירה נשוא החקירה, מול עוצמת החדירה לפרטיות אלה העלולים להיפגע מההאזנה, ולאזן כראוי ביניהם (סעיף 5). חובת הגילוי לנאשם של חומר שהגיע לידי גורמי החקירה מתרכזת בחומר מן הסוג העלול להחליש את תשתית התביעה כנגד הנאשם, או לסייע לו בהגנתו (criminal procedure and investigation act, 1996, sec 3, & 7). חובת הגילוי סובבת, איפוא, סביב הערך המעשי שיש לחומר להגנתו של הנאשם.

אשר לאיחוד האירופי, בסעיף 6 ל- european convention of human rights and fundamental freedoms, 1950. , נקבעה זכותו של נאשם למשפט הוגן. בענין pg. & jh v. united kingdom, application no. 44787\98 25.12.2001 בקשה התביעה למנוע גילוי הנוגע לשימוש באמצעי האזנה. בית הדין האירופי לזכויות אדם קבע באותו ענין כי במשפט פלילי, הן התביעה והן ההגנה זכאיות לחשיפה של מלוא המידע והטיעונים המועלים בידי הצד שכנגד, וכי על פי סעיף 6(1) לאמנה, על התביעה לגלות להגנה את כל חומר הראיות שבחזקתה, התומך או הפועל נגד הנאשם. עם זאת, קובע בית הדין כי זכות העיון עשויה לסגת בפני
אינטרסים של מוסר, סדר ציבורי, בטחון לאומי, אינטרסים של קטינים או הגנה על פרטיות של צדדים, או כאשר פרסום עלול לפגוע בעשיית הצדק.
וכך נפסק (שם, עמ' 67-8):

"however, the entitlement to disclosure of relevant evidence is not an absolute right. in any criminal proceedings, there may be competing interests, such as national security or the need to protect witnesses at risk of reprisals or keep secret police methods of criminal investigation, which must be weighed against the rights of the accused.

...

in some cases, it may be necessary to withhold certain evidence from the defence so as to preserve the fundamental rights of another individual, or to safeguard an important public interest. however, as a general principle, only such measures restricting the rights of the defence which are strictly necessary, are permissible under article 6§1.

....

moreover, in order to ensure that the accused receives a fair trial, any difficulties caused to the defence by a limitation on its rights must be sufficiently counterbalanced by the procedures followed by the judicial authorities".



מן הכלל אל הפרט:
24. בנסיבות שלפנינו, חומר ההאזנות סווג ומויין לשלוש קטיגוריות:

(א) שיחות שאינן קשורות כלל לנושא החקירה והאישום, אשר הוכתרו בכותרת קצרה המתארת את טיבן. שיחות אלה מרכיבות את עיקרו של חומר ההאזנה שנקלט. הן מהוות חומר גולמי שאין לראות בו "חומר חקירה" או אף "חומר שנאסף" בידי הרשות החוקרת. אלה הן שיחות פרטיות, שיחות חולין, וכיוצא באלה, שלנאשם לא עומדת כל זכות עיון לגביהן.

(ב) כ-2000 שיחות שנמצאה בהן זיקה כלשהי לנושא החקירה והאישום תוקצרו בידי הרשות החוקרת. הפרקליטות בדקה את כל התקצירים, ופרט לכ-180 שיחות, לא נמצא בשיחות חומר רלבנטי לאישומים. את כלל השיחות שתוקצרו כאמור יש לראות כ"חומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת" במובנו של סעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי. על התביעה להעביר לנאשמים רשימה של השיחות המתוקצרות כאמור; הרשימה תכלול פרטים כלליים אודות כל שיחה, תוך ציון מועדה, הדוברים בה, והנושא העיקרי שנדון בה. אין חובה להעביר את תקצירי השיחות עצמם. משהתביעה הודיעה כי בדקה, היא, עצמה, את כל השיחות שתוקצרו כאמור, נעשתה בקרה מניחה את הדעת על פעולות המיון והסיווג המשטרתיות הראשוניות שבוצעו לגבי החומר שנצבר. זאת, בכפוף להודעת הפרקליטות כי תבצע בדיקה חוזרת של כל השיחות שנקלטו ב"חלון הזמן" קרי: בתקופת ההאזנה הנוגעת לאישום בטרם הובהרו כל צורכם החשדות כנגד הנאשמים הקשורים בפרשת עיסקת "בזק". בדיקה חוזרת זו מתחייבת בנסיבות הענין, ובעקבותיה יש להניח כי ייעשה מיון לסיווג של השיחות בהתאם לאמות המידה המפורטות לעיל. אם על יסוד הרשימה שתוצג לעיונם, יבקשו הנאשמים לקבל תמלילים שלמים של שיחות מסוימות בטענה כי הם עשויים להועיל להגנתם, בבחינת "חומר חקירה", תבחן התביעה בקשה זו, על רקע הכלל כי גם חומר הקשור ל"פריפריה" של האישום עשוי להיחשב חומר חקירה שיש לגלותו. באם המחלוקת לא תיפתר, ניתן להביאה להכרעה שיפוטית במסגרת הוראות סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי.

(ג) שיחות שסווגו או שיסווגו בעקבות בדיקה חוזרת על ידי התביעה כרלבנטיות לאישום, מהוות "חומר חקירה" שיש להעבירן בשלמותן לעיון הנאשמים, קרי: יש להעביר תימלולים שלמים ואת ההקלטות עצמן לעיון הנאשמים.

סוף דבר
25. סיווגו של חומר האזנות סתר לשלוש קטיגוריות - לחומר שאינו נוגע לחקירה ולאישום כלל, לחומר ש"נאסף" בחקירה, ול"חומר חקירה", מיישם כראוי את זכות העיון של הנאשם בחומר המצוי בתיק התביעה ואצל גורמי החקירה. הוא מבטיח כי לנאשם ינתן מידע מלא על חומר הנוגע לאישום הקשור לעניינו, כדי לאפשר לו להכין את הגנתו ולקיים משפט הוגן. מנגד, דרכי הסיווג האמורות מגבילות הצגת חומר גולמי שנצבר בידי רשויות החקירה שאינו נחוץ להגנת הנאשם ואשר הצגתו עלולה לפגוע שלא לצורך בזכויות צדדים אחרים ובערכים חשובים שבאינטרס הציבור. בהינתן המיגבלות הטכניות והמעשיות המובנות המלוות את אמצעי החקירה של האזנות הסתר, נראה כי בכך מושג האיזון הראוי בין ערך ההגנה על זכותו של נאשם לנהל את הגנתו במשפט, תוך מיצוי זכות עיון מלאה בחומר העשוי להועיל לו, לבין ההגנה הנדרשת מפני פגיעה אפשרית בערכים מוגנים אחרים, ובהם הזכות לפרטיות.

26. לאור האמור, העררים של המדינה ושל הנאשמים מתקבלים בחלקם. החלטת בית המשפט המחוזי מתבטלת, ככל שהיא נוגעת להצגת חומר שנקלט בהאזנות סתר לעיונם של הנאשמים. במקומה יבוא הנוהל המפורט בפיסקה 24 לעיל.

ניתנה היום, י"א באלול תשס"ה (15.9.05).
ש ו פ ט ת
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05020430_r10.doc
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il








בשפ בית המשפט העליון 2043/05 מדינת ישראל נ' גד זאבי,מיכאל צ'רנוי,זאב רום,מיכאל קומיסר, [ פ"ד: ס 2 446 ] (פורסם ב-ֽ 15/09/2005)