פסקי דין על יאיר לוי | פסקי דין על גאולה לוי |

1289/93 עפ     28/12/1994




עפ 1289/93 יאיר לוי, גאולה לוי נ' מדינת ישראל




(פד"י מח (5) 158)
ערעור פלילי מס' 1289/93
ערעור פלילי מס' 1290/93

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים

השופטים: כבוד השופט א' גולדברג

כבוד השופט א' מצא

כבוד השופט מ' חשין
המערערים: 1. יאיר לוי
ע"פ 1289/93
2. גאולה לוי
ע"פ 1290/93
ע"י ב"כ עו"ד י' רובין
, עו"ד א' וינשטיין


נ ג ד

המשיבה: מדינת ישראל

ע"י ב"כ עו"ד י' רזניק
, מנהל המחלקה הפלילית בפרקליטות המדינה

ערעורים על גזר-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט א' סגלסון) מיום 21.1.93 בת"פ 587/91.

פסק-דין

השופט א' גולדברג
: 1. המערער בע"פ 1289/93 (יאיר לוי
) שימש חבר, חבר הנהלה ומנכ"ל "קרן חינוך אל-המעיין" (להלן - העמותה), שנקראה מאוחר יותר "אל המעיין קרן חינוך למורשת יהדות ספרד".

המטרות שהציבה העמותה לפניה היו, בין היתר, טיפוח ערכיה המסורתיים של היהדות הדתית בישראל ובתפוצות, טיפוח החינוך היהודי הדתי במערכת החינוך בישראל והעמקתו, שיפור מערכת השירותים הקהילתיים הדתיים בישראל והקמת מוסדות הנדרשים לכך. עוד שמה לה העמותה הנ"ל למטרה לעזור חומרית לנזקקים במזון, בכסף ובדיור. להגשמת מטרותיה הקימה העמותה סניפים במספר אזורים בארץ.

כספיה של העמותה באו לה, בעיקר, ממענקים שקיבלה ממשרד החינוך והתרבות, ממשרד הדתות, מרשויות מקומיות ומתרומות.

לצורך ניהול ענייניה הכספיים פתחה העמותה, על-ידי הנהלתה, חשבונות בבנקים שונים, ובין מורשי החתימה בחשבונות אלה היה המערער.

2. בתחילת שנת 1987 החל המערער לגנוב מכספי העמותה. הוא משך שיקים מחשבונות העמותה, זייפם בעזרת אשתו (היא המערערת בע"פ 1290/93), והפקידם בעזרתה בחשבונות הבנקים שניהלו. כמו כן משך המערער, באמצעות שיקים שרשם לפקודתו, כספים במזומן מחשבונות הבנקים של העמותה.

מעשי הגניבה בוצעו במספר שיטות, שאין צורך שנעמוד עליהן, כולן במטרה למנוע את גילוי הגניבות. בין יתר מעשיו רשם המערער על ספחי השיקים ייעוד כוזב, ולעתים צירף לספחי השיקים קבלות שקריות או קבלות בגין הוצאות שלא הוצאו על-ידי העמותה. כן הורה לרואה החשבון של העמותה או לבאי-כוחו לרשום את הרישומים הכוזבים בספרי העמותה, בלא שאלה ידעו על מעשי שליחת היד.

מכוח קשריה ותפקידה בבנק שבו עבדה, עשתה המערערת פעולות שונות שאיפשרו למערער לבצע את גניבת הכספים.

3. בעקבות הסדר טיעון הודו המערערים בעובדות שבכתב-אישום מתוקן שהוגש לבית המשפט, לאחר שכפרו קודם לכן בעובדות שבכתב האישום המקורי. הסדר הטיעון נעשה לאחר שבית המשפט שמע כמאה ושבעים עדי תביעה שעדויותיהם משתרעות על כחמשת אלפים עמודי פרוטוקול, וקיבל כחמש מאות מוצגים.

בהסדר הטיעון נאמר, בין היתר, כי:

"בנוגע לנאשם מספר 1 (המערער - א' ג') מבהירים הצדדים ומודיעים לבית המשפט כי באשר לעונש המאסר אין הם מציעים ענישה מוסכמת ויהיו חופשיים בטעונם, ואולם בטעוניה לעונש מאסר לריצוי בפועל תגביל התביעה עצמה ותבקש לגזור על הנאשם ארבעים חודשי מאסר ובנוסף להם מאסר על תנאי.

התביעה תציע לבית המשפט להטיל על נאשם מספר 1 קנס שגובהו הוסכם על ידי הצדדים ושיעורו יעמוד על 275,000 ₪...

התביעה תציע לבית המשפט להטיל על נאשמת מספר 2 (המערערת - א' ג') עונש של מאסר על תנאי בלבד.

במסגרת ההסדר מודיעים הצדדים לבית המשפט כי לא ייטענו דברים בנוגע לשמוש שנעשה בכסף נשוא כתב האישום.

הצדדים מבהירים כי הנאשמים יהיו מנועים אף הם מלטעון בענין השמוש בכסף נשוא כתב האישום. אם יושמעו טענות על ידם בענין השימוש שנעשה בכסף יבוטל חלקו של הסכם זה הנוגע לענין הענישה ולענין השימושים".

5. משהודו המערער והמערערת בעובדות שבכתב האישום המתוקן, הרשיעם בית המשפט בעבירות שבהן הואשמו. המערער הורשע בעבירות של גניבה בידי מנהל, זיוף מסמך בנסיבות מחמירות, רישום כוזב במסמכי תאגיד ובמירמה והפרת אמונים בתאגיד. הסכומים שבגניבתם הורשע המערער הגיעו לכדי 311,791.89 ₪. המערערת הורשעה בזיוף לפי סעיף 418 (רישא) לחוק העונשין, תשל"ז-1977.

6. לאחר שבחן השופט המלומד את הנסיבות שבהן הורשעו המערערים, הגיע לכלל דעה כי אין עליו לאמץ את הסדר הטיעון. וכך סיכם את מסקנתו:

"...דעתי אינה נוחה מהסדר הטיעון על כל חלקיו. אינני סבור שעונש המאסר שאליו הגבילה התביעה את עצמה לגבי הנאשם והקנס שהוצע נותנים ביטוי נאות והולם לחומרת המעשים. העונש המוצע על ידי התביעה אינו עומד ביחס וחורג משמעותית מן העונש הראוי וזאת לאור חומרת מעשיו של הנאשם, היקפם, הנסיבות המחמירות בהן בוצעו וחומרת היתר בעבירות בהן הורשע. אף הנאשמת אינה נקיה מכך.

לפיכך לאחר התלבטויות רבות שנמשכו ימים ולילות רבים, שהדירו שינה מעיני, החלטתי שלא לאמץ את הסדר הטיעון".

7. נוכח חומרתם היתרה של מעשי העבירה, ומשלא הוחזרו כספי הגניבה לבעליהם, גזר בית המשפט קמא על המערער מאסר של שבע שנים, מתוכן חמש שנים בפועל ויתרתן על-תנאי, וכן הטיל עליו קנס בסך 275,000 ₪. על המערערת גזר בית המשפט מאסר לשנתיים, מתוכן שישה חודשים בפועל והיתרה על-תנאי. על-פי החלטת בית המשפט קמא על המערערת לשאת את עונש המאסר בפועל בעבודות שירות.

8. טענת המערערים בערעוריהם היא כי לא בדין דחה בית המשפט קמא את הסדר הטיעון, שכן לא נתקיימו נימוקים מיוחדים שבעטיים ראוי היה לו לבית המשפט לחרוג מן ההסדר המוסכם. השיקולים שהביאו את התביעה להגיע עם המערערים להסדר טיעון, ושאותם פירטה לפני בית המשפט קמא, היו שיקולים ראויים, והעונש שהוצע על-ידי התביעה היה עונש סביר וראוי.

בא-כוח המשיבה אף הוא גרס בטיעונו לפנינו כי על בית המשפט קמא היה לאמץ את הסדר הטיעון.

שיקולי התביעה להגיע להסדר היו, כי הודאת המערערים בעבירות שבכתב האישום המתוקן תביא לקיצור ההליך השיפוטי ולחיסכון בזמן שיפוטי ובזמן פרקליטותי; הצורך הדחוף של צוות התביעה שטיפל בעניינם של המערערים להתפנות לעניין אחר בעל חשיבות ציבורית רבה; והחשיבות שייחסה התביעה להודאה שתבוא מפיו של המערער עצמו, לאחר שהטיח האשמות כבדות כנגד המשטרה במכתבו אליה, על כך כי המגמה העומדת מאחורי החקירה היא "להשמיץ ולשבור את הספרדים שומרי תורה שהתארגנו לרשימה עצמאית בהצלחה לא מבוטלת". נוכח דברי לעז אלה הייתה, לדעת התביעה, חשיבות ציבורית כי עננה כזאת לא תרבץ מעל המשטרה. ולא זו בלבד ששיקולי התביעה היו, לדעת בא-כוח המשיבה, ראויים, אלא שגם העונש על-פי הסדר הטיעון עומד, לדעתו, ברמת הענישה הראויה לנסיבות המקרה, אם כי העונש שנגזר על המערער אינו חמור, כשהוא עומד לעצמו.

9. אכן, לא יכול להיות ספק כי העונש שנגזר על המערער אינו חמור כל עיקר. המערער, שהיו בשלהי התקופה הרלוואנטית (6.5.86-4.1.90) חבר-כנסת, מעל בכספים שעליהם היה מופקד ושיועדו למטרות ציבוריות, ובכללן עזרה לנזקקים. היו אלה בעיקר כספי ציבור שניתנו לעמותה כדי שתמלא את מטרותיה, ואילו המערער שלח ידו בהם בתחכום ובהסתר. זאת עשה בשיטתיות במשך כשלוש שנים, כשהוא צובר לחובתו 141 עבירות של גניבה בידי מנהל, 89 עבירות של זיוף מסמך בנסיבות מחמירות, 144 עבירות של רישום כוזב במסמכי תאגיד, ו-5 עבירות של מירמה והפרת אמונים בתאגיד. סכום הכסף ששלשל המערער לכיסו אף הוא אינו מבוטל, ומן הגזילה לא השיב מאומה.

בהקשר זה אומר כי אין דעתי כדעת השופט המלומד, כי "כאיש ציבור, ח"כ לשעבר, אדם שנטל חלק נכבד בחיי מפלגתו ש"ס, היה חייב לתת תשובה להמוני ישראל, ובתוכם כאלה ששלחוהו ליצגם בכנסת, עכשיו, בטרם יגזר דינו, ולא להסתפק בהפרחת הבטחות שאין להן כיסוי שאותן השמיע חדשות לבקרים בשעת הדיונים הממושכים והמיגעים בבית המשפט ובמסיבות עיתונאים מאולתרות בבית המשפט, דהינו, שעוד יבוא יום והמוני ישראל ידעו לאן הלך הכסף". לא המערער, ולא כל נאשם אחר שהורשע בגניבה, חייב "תשובה להמוני ישראל", או למאן דהו אחר מה שימוש עשה בכספי הגניבה. בהיעדר טענה מוכחת מצד נאשם בבית-משפט כי גנב את הכסף לצרכים שיש בהם, לטענתו, להביא להקלה בעונשו, חזקה שבהיגיון היא כי כל הגונב לכיסו גונב כדי שיעשיר מן הגניבה. על-כן, מתן הסבר לגניבה ולשימוש בכסף הגניבה אינו חובה שחב הנאשם, אלא בגדר טענה שבידו להעלות, אם רוצה הוא בכך, בבקשו מבית המשפט את רחמיו טרם שיחרוץ את הדין.

10. אולם השאלה שהועלתה לפנינו איננה אם העונש שנגזר על המערערים ראוי הוא בנסיבות המקרה, אלא אם צדק בית המשפט קמא בדחותו את הסדר הטיעון כבלתי ראוי.

הכול מודים כי אין בית המשפט קשור לעיסקה שנערכה בין התביעה לבין הנאשם, וכי "האחריות המשפטית והמוסרית להטלת העונש היא של בית המשפט" (ע"פ 2034/91 ארזה נ' מדינת ישראל
, תקדין עליון 91(2) 2442 (להלן - פרשת ארזה [1]). מאידך גיסא, נותן בית המשפט דעתו להסדר טיעון, ובאין טעם מיוחד לחרוג ממנו, נוהג הוא לכבדו, כחלק מהמדיניות העונשית המקובלת עליו.

הנה כי כן, על בית המשפט להפעיל את שיקול-דעתו אם לאמץ את הסדר הטיעון, אם לאו. שיקול-דעת זה חייב שיהיה סביר, וכבר אמר השופט (כתוארו אז) ברק ובג"ץ 935/89, 940, 943 גנור ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' פ"ד מד (2) 485, בעמ' 513, כי -

"מושג הסבירות אינו מושג פיזי או מטאפיזי. מושג הסבירות הוא מושג נורמאטיבי. סבירות משמעותה שקילת כל השיקולים הרלוואנטיים ומתן משקל ראוי לשיקולים אלה".

כדי ששיקול הדעת של בית המשפט, אם לאמץ או לדחות הסדר טיעון, יהיה סביר, עליו לשקול, לדידי, מהו היחס שבין העונש המוסכם לבין העונש הראוי, שבית המשפט היה גוזר אותו באותו עניין, כשהנסיבות כולן לפניו. "העדר יחס, במידה משמעותית, בין העונש המוסכם והעונש הראוי, דין כדי להצדיק דחיתו של הסדר טעון" (ע"פ 442/91 אסיס נ' מדינת ישראל
, תקדין עליון 91(2) 2425 (להלן - פרשת אסיס [3]); ע"פ 4722/93, 4886, 4900 מרקוביץ ואח' נ' מדינת ישראל
, פ"ד מז (2) 45 (להלן - פרשת מרקוביץ, בעמ' 59).

הטעם למבחן האמור נעוץ בערכים ובאינטרסים שהמשפט הפלילי בא להגן עליהם. כפי שנאמר בבג"צ 935/89, 940, 943 [2] הנ"ל, בעמ' 506:

"המשפט הפלילי נועד לקיים מסגרת ראויה של חיי חברה תקינים, על הסדר הציבורי ועל הערכים והעקרונות עליהם הם מושתתים, ולשמור עליהם... כאשר הפרט מפר לכאורה את הוראות המשפט הפלילי, נוצר קונפליקט בינו לבין החברה המאורגנת, אשר מסגרתה היא המדינה. מורגש הצורך להוציא את הפוטנציאל ההרתעתי-שלטוני מהכח אל הפועל, וזאת:

'כדי להגן על הערך החברתי הנתון בסכנה על-ידי הישנות העבירה על-ידי העבריין בפועל ועל-ידי העבריינים האחרים, בכוח, שזקוקים בנוסף להתראה הכלולה באיסור בחוק, גם להתראה קונקרטית יותר, הטמונה בעונש, שהוטל על העבריין, שהפר בפועל את האיסור' (ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הארי סאקר, כרך א, תשמ"ד) 108)".

קיומו של פער משמעותי בין העונש המוסכם בהסדר הטיעון לעונש הראוי מחטיא, לדעתי, את מטרתו של המשפט הפלילי, ואין הוא מתיישב עם ההיבט ההרתעתי, הכללי והאינדיווידואלי, הנדרש כדי להגן על הערך החברתי הנתון בסכנה מהישנות העבירה.

11. בהשוואה בין עונשים טמון קושי אובייקטיבי, שכן אין לך מקרה אחד הדומה בכל נסיבותיו למשנהו. לפיכך -

"עיקרו של דבר מעבר להשוואה אל מקרים אחרים, מושפעת הענישה מגישת היסוד של בתי המשפט אל העבירות לסוגיהן. בהקשר זה על בית המשפט להביא בחשבון את משמעותה של העבירה לגבי קורבנותיה ואת הסיכון אשר אותו היא יוצרת לאור טיבה" (ע"פ 342/83 לא פורסם).

מהיבט זה לא הרי העונש הראוי לגנב "סתם" כעונש הראוי למי שמעל באמון שניתן בו, או של מי שניצל תפקידו לרעה והסווה את גניבתו, בהיותו מופקד על מערכת הרישום והבקרה של כספים שמהם גנב.

12. סבורני כי לצורך בחינת העונש הראוי בענייננו יש מקום ליתן את הדעת למדיניות הענישה הנקוטה בבית-משפט זה כלפי עובדי בנקים שהורשעו בכך ששלחו ידם בכספי הבנק והלקוחות. אלה כמערער מעלו באמון שניתן בהם, ואלה כמוהו שלטו במנגנון הכספים שעליהם היו ממונים והסוו את מעשיהם בדרכי כזב. הסכנה לניצול המעמד והתפקיד אחת היא, הן לעובדי בנקים שלא היה בהם הכוח לעמוד בפיתוי, והן למי שהופקד לנהל כספי ציבור, והצורך בהרתעה עונשית הולמת דומה בכל המקרים האלה כאחד.

על-כן אין תמה כי נוכח מדיניות הענישה המחמירה כלפי עובדי בנקים שסרחו ערערה המדינה על קולת העונש בע"פ 914/90, 2139 מדינת ישראל
נ' קדם, תקדין עליון 90(4) 308. זאת בהיות המדינה סבורה כי "מדיניות הענישה אשר מודרכת על ידי בית משפט זה אינה סובלת הטלת תקופת מאסר בפועל של שנתיים וחצי בלבד בשל מעשים כנ"ל, אפילו מתחשבים בכל הנסיבות המקלות". ומה היו העובדות שהביאו את המדינה שלא להשלים עם העונש?

היה זה עובד בנק שגנב כספי לקוחות וכספי בנק, וכן עשה שימוש בכרטיסי אשראי של לקוחות הבנק ורכש מוצרים תוך שימוש בהם. כשנתפס בכף ונתגלו העבירות, הביע חרטה ושיתף פעולה, "היכה על חטא, החזיר את הכספים ששלשל לכסו, בתוספת ריבית והצמדה, וגם התמורה למוצרים שקנה תוך שימוש בכרטיסי אשראי, שולמה" (ההדגשות שלי - א' ג').

וכך אמר בית המשפט בקבלו את ערעור המדינה, בעמ' 308:

"אכן יש לעודד עבריינים אשר לאחר שנתגלו מעשיהם הנפסדים מודים, מביעים חרטה ומחזירים את הכספים והרכוש שגזלו מזולתם. לפיכך בהחלט היה מקום לתת משקל ראוי לשיקולים אלה בגזר הדין. עם זאת נראה לנו כי ברצותו לעודד את המערער הרחיק השופט המלומד בדרגה הראשונה לכת בכך שהסתפק בתקופת מאסר בפועל של שנתיים וחצי. במקרה כגון דא יש לתת משקל מרכזי להיבט ההרתעה לא רק כלפי המשיב עצמו אלא גם כלפי אחרים העלולים להתפתות למעשים בלתי נסבלים של מעילה בכספי לקוחות מצד עובדי בנקים למוסדות פיננסיים אחרים. לפיכך, עם כל ההתלבטות שלוותה את החלטתנו, הגענו לכל (צ"ל: לכלל - א' ג') מסקנה כי יש לקבל את ערעור המדינה. מאחר שאין אנו ממצים במקרה כזה את הדין אנו מעמידים את תקופת המאסר שעל המדינה לרצות על שלוש וחצי שנים..." (ההדגשות שלי - א' ג').

בע"פ 342/83 [5], הנזכר לעיל, ביצע המערער, שהיה בעל תפקיד אחראי במחלקת ניירות ערך ובמחלקת מטבע חוץ באחד הבנקים, עבירות בכספי הבנק ובכספי לקוחות. סכום הגניבה הסתכם בכמיליון שקלים ישנים ו-10,000 פלורינים הולנדיים. הוא נידון בבית המשפט המחוזי לשש שנות מאסר בפועל (וכן לשנתיים מאסר-על-תנאי ולקנס בסך 300,000 ש"י). בית המשפט העליון דחה את הערעור על חומרת עונש המאסר, תוך שהוא מציין את הצורך בענישה מרתיעה, כדי "להפחית ככל האפשר את מספרם של המקרים בהם יש שימוש לרעה בכוח שבידיהם" של עובדי בנקים.

בע"פ 542/87 שלמה נ' מדינת ישראל
, תקדין עליון 88(2) 956 היה מדובר בסגן מנהל סניף בנק, ומנהל מחלקת ההשקעות שבו, אשר גנב 76,669 ₪ מכספים שהיו מופקדים בתכניות חיסכון. הוא נידון לחמש שנות מאסר בפועל, וערער לבית המשפט העליון על חומרת העונש. בדחותו את הערעור אמר בית המשפט, בעמ' 957:

"העונש שהוטל על-ידי השופט המלומד הולם את הנחיות בית משפט זה בפסקי הדין שניתנו על ידו בעניינים דומים (ראה למשל ענין גלעד ע"פ 468/84 פ"ד לח(4) 614, וענין מולכו ע"פ 342/83 (לא פורסם)".

13. בצד פסקי הדין האמורים ואחרים (דוגמת ע"פ 485/91 חסיד נ' מדינת ישראל
, תקדין עליון 91(4) 488) אכן מצויים גם עונשים קלים יותר שנגזרו על עובדי בנקים שגנבו, וכבר אמרנו כי כל מקרה ונסיבותיו. ולא ביקשתי בדוגמאות שהבאתי מן הפסיקה אלא לעמוד על המדיניות של ענישה מרתיעה, שהדריכה את בית המשפט באותו מיגזר של עבירות והמתחייבת גם במיגזר עבירות דוגמת זה שלפנינו, שבו מועל משרת ציבור בכספי ציבור שעליהם הופקד.

14. סבורני כי בעונש שביקשה התביעה כי יושת על המערער על-פי הסדר הטיעון, לא בא לידי ביטוי המסר הראוי לעבריינים בכוח, ורחוק הוא מלשמש הזהרה ברורה וחד-משמעית לגבי הצפוי למי שיתפתה ללכת בעקבותיו של המערער, ויעמוד לפני בית המשפט ועוד בלעו בפיו.

שיקול ההרתעה, שהוא, כאמור, השיקול הדומינאנטי, לא בא לידי ביטוי ממשי בהסדר הטיעון, והעונש שבו חורג באופן משמעותי מהעונש הראוי בנסיבותיו החמורות של המקרה.

מסיבה זו לא מצאתי פסול בגישתו של בית המשפט קמא שלא לאמץ את הסדר הטיעון, ככל שהוא נוגע למערער.

15. שונים הם פני הדברים ככל שמדובר במערערת אשר הורשעה בזיוף בלבד. לא היא שהייתה היוזמת לעבירות, ולא היא זו שכספי העמותה היו תחת ידה. כל מעשיה באו כדי למלא את רצון בעלה, המערער, כשעזרה לו לפועל את מעלליו. לא זו בלבד, אלא שיש בעונש המוצע בהסדר הטיעון משום התחשבות אנושית במערערת המטופלת בשעה ילדים רכים, וכל עול הבית נופל עליה, שעה שהמערער נושא את עונש המאסר. בנסיבות אלה עונש מאסר-על-תנאי הוא עונש ראוי והולם, וערעורה של המערערת על דחייתו של הסדר הטיעון לגביה מוצדק.

16. סיכומם של דברים, הייתי דוח את ערעור המערער, מקבל את ערעורה של המערערת ומעמיד את עונשה על מאסר-על-תנאי של שנתיים, על-פי התנאים שקבע בית המשפט קמא בגזר-דינו.

השופט א' מצא
: המערערים הגבילו את ערעוריהם לטענה, שבנסיבות העניין ראוי היה לו לבית המשפט קמא לכבד את הסדר הטיעון. לעמדה זו שותף גם בא-כוחה המלומד של המדינה. לפיכך, השאלה היחידה הניצבת לפנינו היא, אם צדק השופט המלומד בגוזרו על המערערים עונשי מאסר חמורים מאלה שנתבקשו מידי על-ידי התביעה בהסתמך על הסדר הטיעון? חברי, השופט גולדברג, סבור, כי בדין פסק השופט כפי שפסק בעניינו של המערער. לא כן הדבר בעניינה של המערערת. כאן סבור חברי הנכבד, כי הואיל וחלקה של המערערת בביצוע העבירות היה משני, ולאור נסיבותיה המשפחתיות, ראוי היה לשופט לכבד את הסדר הטיעון ככל שזה התייחס אליה. אני, בכל הכבוד, סבור, כי בנסיבות העניין ראוי היה לו, לשופט המלומד, לכבד את הסדר הטיעון במלואו ולגזור את עונשיהם של שני המערערים בהתאם למבוקש מלפניו על-ידי התביעה.

המחלוקת ביני לבין חברי, השופט גולדברג, מתמקדת בהגדרת אמת המידה שעל פיה מוטל על בית המשפט להחליט בדבר אישורו או דחייתו של הסדר טיעון, שבגדרו מתבקש הוא על-ידי התביעה לגזור לנאשם עונש פלוני, שיש בהטלתו משום קלה עם הנאשם לגבי העונש שהיה ראוי לו אלמלא ההסדר. מחלוקת זו כבר נתלבנה די צורכה בשתי פרשניות קודמות, שחברי הנכבד ואני היינו שותפים לפסיקתן: ע"פ 442/91 [3] ו ע"פ 4722/92 [4]. משחוזרת עתה השאלה וניצבת בינינו, בשלישית, בערעורים אלה, די לי שאזכיר את עיקרה של המחלוקת: לשיטת חברי, על השופט מוטל לבדוק אם העונש המתבקש על-ידי התביעה (על יסוד הסדר הטיעון) אינו חורג במידה משמעותית מן העונש הראוי. לאמור: אם העונש המבוקש חורג לקולא רק במידת מה מן העונש הראוי, ייטה השופט לכבד את ההסדר ויגזור את העונש על פיו; אך היעדר יחס, במידה משמעותית, בין העונש המבוקש לבין העונש הראוי, דיו להצדיק את דחייתו של ההסדר. לשיטתי, לעומת זאת, לא העונש המבוקש, בתור שכזה, הוא הטעון בדיקה, אלא השיקולים שהנחו את התביעה להסכים להסדר, שמכוחו מבקשת היא להקל בעונשו של הנאשם. אף שככלל יעמיד השופט את התביעה בחזקתה כי החלטתה התבססה על שיקולים נאותים, בידו - כמי שמופקד על הענשת הנאשם - לחקור ולדרוש בדבר שיקוליה. אך כל עוד לא נוכח, כי הסכמת התביעה להסדר התבססה על שיקולים בלתי ראויים, או שההסדר, בכללו, פוגע בעניין הציבורי, יכבד את עמדת התביעה ויגזור את העונש על-פי המבוקש במסגרת ההסדר.

אכן, גם לשיטתי, קיומו של הסדר טיעון אינו גורע מן הכלל שלפיו קביעת סוגו ומידתו של העונש נתונה לבית המשפט לבדו. בעקרון זה - שעל פיו הנחיתי את עצמי (למען האמת קצת בדוחק) להצטרף להחלטה בדבר דחיית הערעור בע"פ 2034/91 [1] - יש משום ערובה מספקת (הנוספת לזו שמספקת התביעה כמייצגת את העניין הציבורי) לקיום הערכים שהמשפט הפלילי בא להגן עליהם, ואשר בהם רואה חברי, השופט גולדברג, את צידוקו הרעיוני של מבחן העונש הראוי המקובל עליו. ברם, מכלל הטעמים שהסברתי בפרשת מרקוביץ [4], בעמ' 56-57, ושלא אחזור למנותם כאן, שומה על בית המשפט לנהוג איפוק בעת בחינתו של הסדר טיעון הנוגע לעונשו של נאשם ולהגביל את התערבותו רק למקרים שבהם גלוי וברור כי ההסדר פוגע בעניין הציבורי (או, לפחות, אינו מתיישב עמו), ולפיכך הינו מוטעה ואיננו ראוי להתאשר.

בא-כוח המדינה סקר לפני בית המשפט קמא, וחזר וסקר גם לפנינו, את שלושת השיקולים שעל יסודם החליטה התביעה להגיע להסדר הטיעון נושא פרשתנו. השיקול הראשון היה, שניהול המשפט כדרכו עלול היה להתארך עוד חודשים אחדים; ובסיום המשפט בהסדר טיעון היה, לכן, משום חיסכון ניכר בזמן שיפוטי ופרקליטותי. שיקול נוסף שהנחה את התביעה נבע מן הצורך לפנות במהרה את צוות הפרקליטים, אשר טיפל בניהול המשפט נגד המערערים, לצורך הטיפול בעניין חשוב אחר. והשיקול האחרון: מטעמים בעלי אופי ציבורי ייחסה התביעה חשיבות מיוחדת לכך שההכרעה במשפט הנדון תתבסס על הודאה מפורשת שתבוא מפי המערער עצמו. השופט המלומד הזכיר בגזר-דינו את שיקוליה האמורים של התביעה, אך לא חיווה את דעתו אם יש בהם (או באיזה משהם) כדי להצדיק את החלטת התביעה לסמוך את ידיה על ההסדר. גם חברי, השופט גולדברג, מסתפק בהזכרת שיקולי התביעה בלי לנקוט כל עמדה בשאלה אם שיקולים ראויים הם אם לאו. לפיכך אשלים את החסר, שלשיטתי הוא גם דרוש: מששקלתי את הסברי התביעה נחה דעתי, כי החלטתה להסכים להסדר הטיעון התבססה על שיקולים נכוחים וראויים, וכשלעצמי, אינני מוצא שמץ טעם לפקפק בסבירות ההחלטה.

אין לכחד, שהשגת הסדר הטיעון נתאפשרה במחיר הסכמת התביעה להקלה ממשית בעונשו של המערער; שכן ברי כי אלמלא ההסדר, ובהתחשב בחומרה הרבה שאפיינה את מסכת עבירותיו של המערער, היה בידי התביעה להישמע בעתירה להענשתו במאסר בפועל חמור יותר, ואולי אף חמור מזה שהשית עליו בית המשפט קמא. אך בבואנו לבחון את נכונות התביעה להסתפק בבקשה לעונש מתון יותר, איננו רשאים להתעלם מכך שנכונות זו היוותה חלק מהסדר הטיעון. הנה כי כן, המבחן אינו אם העונש שנתבקש למערער עולה בקנה אחד עם העונשים שהוטלו בפרשיות המאוזכרות בפסק-דינו של חברי, השופט גולדברג, שבהן נדונו מקריהם של עובדים בכירים בבנקים שמעלו באמון שולחיהם, ושתוך ניצול לרעה של תפקידיהם שלחו יד בכספים שהופקדו במשמורתם ואף חיפו על גניבותיהם במעשי זיוף; אלא אם, בהתחשב במכלול השיקולים שהנחו את התביעה להתקשר בהסדר הטיעון, היה יסוד לבית המשפט המחוזי לפסול את עתירתה להקלה בעונשו של המערער, בשל היותה מנוגדת לעניין הציבורי. ולשאלה זו יש, לדעתי, להשיב בשלילה.

בית המשפט קמא גזר למערער מאסר ממשי חמור מזה שנתבקש בעתירת התביעה. מעיון בגזר הדין נובע כי שני נימוקים עיקריים הניעוהו לעשות כן: האחד, כי המערער חדל ממתן הסבר לציבור על אודות השימוש שעשה בכספים שגנב; והשני, כי לקופה הציבורית שממנה גנב לא השיב גם אגורה אחת, ומלוא שלל גניבותיו, המסתכם במאות אלפי שקלים, נותר ברשותו. חברי, השופט גולדברג, מסתייג מנימוקו הראשון של השופט המלומד, ולגישה זו, בכל הכבוד, אני מצטרף. אך בנימוק השני, שהוביל לדחייתו של הסדר הטיעון, רואה כמדומה חברי הנכבד עם השופט המלומד עין בעין. עמדתי היא, כי גם בעובדה שהמערער לא השיב את שלל הגניבות - שבעצם היותה נסיבה מחמירה לעניין הענישה אין לפקפק - אין כדי להוביל למסקנה שהסדר הטיעון, בכללו, פגע בעניינו של הציבור. מן ההתניה המפורשת שנכללה בהסדר, שלא לטעון מאומה בדבר השימוש שנעשה בכספים הגנובים, מתחייב (ולכך שמענו אישור מפורש מפי בא-כוח המדינה בטיעונו לפנינו) כי התביעה הסכימה להתקשר בהסדר הטיעון חרף העובדה שהמערער שלשל לכיסו את כל כספי הגניבה. השאלה היא אפוא, אם הסכמת התביעה להסדר הטיעון, בתנאים האמורים, עומדת במבחן האיזון הנדרש בין התועלת שתצמח מן ההסדר לעניין הציבורי לבין הנזק שייגרם לעניין זה מהשארתה בידי המערער של טובת ההנאה הפסולה שהניבו לו העבירות. לדידו, אין לנו יסוד לקבוע כי חרף קיומם של השיקולים התומכים בכריתתו של ההסדר היה על התביעה להימנע ממנו רק בשל כך, וכל עוד, שאין המערער חושף את מקום הכספים הגנובים ופועל להחזרתם. מכאן שיש להעמיד את התביעה בחזקתה כי הסכמתה להסדר הטיעון עומדת במבחן האיזון ולפיכך איננה פוגעת בעניינו של הציבור.

הדברים שנאמרו מתייחסים, מניה וביה, גם להענשתה של המערערת: אף שחלקה של זו בביצוע העבירות היה קטן לאין ערוך מחלקו של המערער, וחרף היותה בעלת נסיבות משפחתיות הראויות להתחשבות, נקל, לדעתי, להעריך, שאלמלא הסדר הטיעון עשויה הייתה התביעה להישמע - גם באשר למערערת - בעתירה להטלת מאסר בפועל. אלא שהשיקולים שעל יסודם נתנה התביעה את ידה להסדר הטיעון עם המערער חייבוה להסכים גם להקלה בעונשה של המערערת; וקשה להלום שהיה בידה לנהוג אחרת.

מטעמים אלה יש, לדעתי, לקבל את ערעורו של המערער ולהעמיד את עונש המאסר הממשי שנגזר עליו על ארבעים חודשים (כעתירת המאשימה לפני בית המשפט המחוזי), מבלי להתערב ביתר חלקי גזר-דינו. מאותם טעמים אני מצטרף לדעת חברי, השופט גולדברג, באשר לקבלת ערעורה של המערערת והעמדת עונשה על שתי שנות מאסר-על-תנאי.

השופט מ' חשין
: חבריי הקימו עליי, מזה ומזה, שני הרים גבוהים ונישאים ושסע עמוק בינותם. נגזר עליי להכניס ראשי בין הרים אלה, ואני לא ידעתי אל מי אחבור, אם הימין ואם השמאל. גם זו אמת, שחילוקי הדעות בין חבריי נודעו כבר בעבר (פרשת אסיס [3]; פרשת מרקוביץ [4]; פרשת ארזה [1]); אלא שזו הפעם העמיקו והיו למחנות מבוצרים. חברי, השופט גולדברג, מעמדי במרכז הזירה את נושא העונש, ולסברתו המבחן לאימוצו - או לאי-אימוצו - של הסדר טיעון, ייקבע על-פי היחס בין העונש שהסכימו עליו בהסדר הטיעון, לבין העונש הראוי שבית המשפט היה גוזר על הנאשם בתתו דעתו לכל נסיבות העניין. ובמקום שיימצא לו לבית המשפט כי נתקיימה חריגה משמעותית בין זה לבין זה, ידחה בית המשפט את ההסדר. מנגד סובר חברי, השופט מצא, כי במרכז הזירה עומדת-ניצבת לא מידתה עונש אלא שיקול-דעתה של התביעה, בעשותה את עיסקת הטיעון שעשתה ובבקשה להשית על הנאשם עונש שהיא מבקשת להשית. ובית המשפט יאמץ לו את עיסקת הטיעון אלא אם יימצא לו ששיקולי התביעה לא היו ראויים או שההסדר בכללו פוגע באורח ברור בטובת הכלל.

בתחילה דימיתי בנפשי כי ניתן לבנות גשר בין ההרים; סברתי כי חבריי שניהם מדברים לאמיתם של דברים באותו נושא עצמו - בשיקולים הראויים לעניינה של ענישה - וכי גם אם זה בא ממזרח וזה בא ממערב הנה נפגשים הם באמצעה-של-דרך. ואולם חזרתי בי מדעתי, לאחר שנמצא לי כי למצער בשלושה עניינם שונים באו חבריי למסקנות שונות. ככל הנראה משיגים חילוקי הדעות בין חבריי את גבול הרטוריקה גרידא. אנסה אפוא לפלס לי את דרכי שלי, ואם יימצא כי דרכי על דרך שנכבשה מכבר - מה טוב.

2. שלושה המה גופים העושים למיגורה של הפשיעה: כל אחד ממקומו, כל אחד בעניינו, כל אחד למטרה שיועדה לו, והוא משולש המלחמה בפשיעה. קודקודיו של אותו משולש הם המשטרה, פרקליטות המדינה ובתי המשפט. לעניינן של עבירות שנעברו, שיאה של המלחמה הוא בהגשת אישום לבית המשפט; שיאו של אישום הוא בהרשעתו (או בזיכויו) של נאשם; ושיאה של הרשעה הוא בהטלת עונש על העבריין. לאמור: פסגתה של המלחמה בפשיעה תימצא בעונש המוטל על מי שעבר עבירה והורשע בדינו.

והנה, הסמכות להשית עונשים על מי שהורשעו בדינם ניתנה לבתי המשפט, להם ולא לאחר זולתם. ועם הסמכות באה האחריות, שהרי כידוע אין סמכות בלא שתילווה אליה אחריות, כשם שלא תתקיים אחריות אלא אם נלוותה אליה סמכות. עונשים כי יטילו בתי-משפט על עבריינים - כך יהיה בעונשים קלים - מעשיהם יזכום, מעשיהם יחייבום, והאחריות על שכמם תרבוץ. בתי המשפט לא יורשו להסב פניהם לצדדים, לנסות ולמצוא גוף אחר זולתם שיישא באחריות לעונשים שהם מטילים; האחריות לעונשים בתי המשפט לא יוכלו לחלוק אותה עם אחרים, לרבות לא עם התביעה הכללית שתבקש להטיל עונשים אלה או אחרים, בין בכלל בין במקרה פלוני או אלמוני.

3. נזכיר וניזכר כי לא כל ההליך הפלילי גזור על-פי אותה מידה: לתביעה במשפט הפלילי שליטה רבה, לעתים שליטה מוחלטת (בכפוף לפיקוח בג"צ) על עצם הגשתו של כתב-אישום לבית-משפט; על העבירה שהנאשם יעמוד בה לדין; על המשכם של ההליכים או על עיכובם; לעניין ויתור על חלק מן האישומים שהועלו נגד נאשם בכתב האישום המקורי; לעניין שינוי אישומים מאישום כבד לאישום קל יותר; ועוד (השווה: ע"פ 532/71 בחמוצקי נ' מדינת ישראל
(פרשת בחמוצקי, פ"ד כו (1) 543), בעמ' 558-559, מפי השופט לנדוי; פרשת מרקוביץ [4], בעמ' 56, מפי השופט מצא). יחיד ומיוחד הוא נושא העונש, שלתביעה נועד בעניינו - תמיד - תפקיד של גוף ממליץ; וגם אם המלצתה של התביעה ראויה היא למשקל משל עצמה - והרי שותפה בכירה היא לבית המשפט במלחמה בפשע - הנה בעל-סמכות-המלצה לא ייצא לעולם מגדרו של בעל-סמכות-המלצה, והוא אינו בעל-סמכות-המלצה לא ייצא לעולם מגדרו של בעל-סמכות-המלצה, והוא אינו בעל סמכות החלטה על-פי-דין. "האחריות המשפטית והמוסרים להטלת העונש היא של בית המשפט" אמר הנשיא שמגר בפרשת ארזה [1] בעמ' 2442; והנושא באחריות אסור הוא בדלגציה של סמכותו, ולו בחלקה. ראה עוד: ע"פ 188/84 מאיה נ' מדינת ישראל
, פ"s לח (3) 162, בעמ' 165 מול אות השוליים א, וכן דברי השופט גולדברג בפרשת אסיס [3], בעמ' 2425, ודברי השופט ברק, שם, בעמ' 2426. בהטילו עונש על עבריין נדמה בית המשפט בעיניי ליהודה ולאחיו שעה שעמדו לפני יעקב אביהם וביקשו אותו כי יתיר לבנימין לרדת עמהם מצריימה לשבור שבר. יעקב חשש לבנימין וסירב לבקשה: "לא-ירד בני עמכם כי-אחיו מת והוא לבדו נשאר וקראהו אסון בדרך אשר תלכו בה והורדתם את שיבתי ביגון שאולה (בראשית, מב, לח]). התייצב יהודה לפני אביו כה אמר:

"אנכי אערבנו, מידי תבקשנו אם-לא הביאתיו אליך והצגתיו לפניך וחטאתי לך כל-הימים" (בראשית, מג, ט[א]).

יהודה ערב ונטל אחריות, וכמוהו בית המשפט הוא הערב והוא הנוטל אחריות.

4. כיצד יתייחס בית המשפט לבקשת התביעה כי יוקל בעונשו של עבריין? אמר על כך השופט קיסטר בפרשת בחמוצקי [9], בעמ' 555:

"חזקה על באי-כוח התביעה הכללית ועל המשטרה, כממונים על המלחמה בפשיעה, כי יודעים הם מהו העונש הדרוש במקרה פלוני, ולכן כאשר הם מציעים להקל, ובאין נימוקים מיוחדים לסטות מהצעה זו, יתחשב בית-המשפט בהמלצת התביעה הכללית".

ראה עוד: עש"מ 2/67 פלוני נ' מדינת ישראל
, פ"ד כב (1) 57, בעמ' 61 מול אות השוליים ז (אף הוא מפי השופט קיסטר). חברי, השופט מצא, מאמץ דברים אלה (ראה: פרשת ארזה [1], בעמ' 2443; פרשת אסיס [3], בעמ' 2426; פרשת מרקוביץ [4], בעמ' 55-56). אני מסכים כי בית המשפט "יתחשב... בהמלצת התביעה הכללית" (ואדבר על כך להלן), ואולם קשה עליי האמירה כי התביעה הכללית והמשטרה כלוחמי בפשיעה "יודעים הם מהו העונש הדרוש במקרה פלוני...", אשר-על-כן ראוי כי בית המשפט יאמץ את המלצתן. אדרבא: אם "יודעים הם מהו העונש הדרוש", ישתפו נא את בית המשפט באותה ידיעה, וינסו לשכנעו שאכן כך נאה וכך יאה. ואולם בית המשפט אסור הוא בדלגציה של שיקול-דעתו, ולו על דרך של מתן משקל יתר להמלצת התביעה הכללית והמשטרה, אך באשר "יודעים הם מהו העונש הדרוש במקרה פלוני".

בשבתו לגזור עונש על פלוני שנמצא חייב בדיו, מעסיק עצמו בית-משפט בשיאה של פעילותו המשפטית (ואינני מונה את פעילותו של בית המשפט בתחום הקונסטיטוציוני). מעשה של גזירת עונש הינו פסגת פעולתם השיפוטית-הקונסטיטוטיבית של בתי המשפט, והרי בתחום הענישה - להבדילו מתחומים אחרים של פעולתם - קנו בתי המשפט, על-פי המחוקק, שיקול-דעת רחב-מכל-רחב. גם חסידי האסכולה הבלקסטוניאנית בזיכוכה הטהור - שלדעתם אין בית המשפט מעסיק עצמו ביצירת דין אלא בגילוי דין בלבד - גם אלה יודו כי בשדה הענישה עוסק בית המשפט בפעילות "יוצרת" משפט. כך היה מאז ומעולם וכך הוא דין כיום. ואם ענייננו הוא, אמנם, בליבת הפעילות השיפוטית, מוזר יהא הדבר אם בגזירת הדין יכוף בית המשפט ראשו לפני בקשת התביעה הכללית, והרי כך עלול הוא לחטוא למשימה שהוטלה עליו אישית וייחודית.

אגב דרך, אוסיף ואומר זאת: חברי, השופט מצא, סובר, כאמור, כי על דרך הכלל ובכפוף ליוצאים ראוי לו לבית-משפט שיאמץ עיסקת טיעון המוצגת לפניו - באשר היא - ומוצא הוא חיזוק לדרכו בשיטת הדיון האדוורסארית הנוהגת במקומנו. ומוסיף חברי ואומר (בפרשת מרקוביץ [4], בעמ' 57) כי:

"יש לזכור, כי גם במילוי תפקידו בתחום הענישה אין בית המשפט פועל בשם הציבור כלפי הנאשם, אלא כפוסק בין הציבור (המיוצג על-ידי התביעה) לבין הנאשם".

כשאני לעצמי, אינני סבור שיש בה בתורה האדוורסארית, באשר היא, כדי להמציא הצדק מוחלט לכיבודם של הסדרי טיעון, אך בוודאי אתקשה להסכים כי בית המשפט מעסיק עצמו - בשבתו בדין עונשין - בתפקיד של מעין-בורר בין התביעה לבין הנאשם. לבית המשפט מעמד משל עצמו על-פי המחוקק; מעמדו הוא מעמד עצמאי; והאחריות בתחום הענישה רובצת לפתחו. על כך הרבינו דברים ולא עוד נוסיף.

5. לאחר הרשעתו של נאשם בדין, ובבואו לגזור את עונשו, שומה על בית המשפט להביא במניין שיקולים משיקולים שונים העשויים להכריע בדעתו, מהם שיקולים לקולה מהם שיקולים לחומרה. שיקולים אלה עניינם בעבירה גופה, בנאשם ובקורבן (השווה דברי השופט מצא בפרשת מרקוביץ [4], בעמ' 57, ודברי השופט גולדברג, שם, בעמ' 59). כך יימצא לו לבית המשפט העונש ה"ראוי", וכך גוזר הוא את דין הנאשם. במקום שנאשם מודה באשמה, עשוי בית המשפט להביא הודאה זו במניין שיקוליו, ובוודאי כך במקום ששוכנע כי הנאשם התחרט על מעשיו הרעים והכה על חטא (בהקשר זה מצביעים לא אחת על שיקול לקולה, ולפיו הודאת הנאשם "חסכה מזמנו היקר של בית המשפט" (כשאני לעצמי, שיקול זה שלקולה נראה בעיניי תמיד שיקול תמוה, זר ומוזר). בסבך זה של שיקולים - מקומה של עיסקת טיעון מהו?

ברגיל מסבירה התביעה הכללית לבית המשפט מה טעם עשתה הסדר טיעון, ואין צריך לומר כי שיקולים שלקולה אשר יעמדו לנאשם המודה באשמתו במקום שאין הסדר טיעון, יעמדו לו גם במקום שנעשה הסדר טיעון. כך, למשל, במקום שהנאשם מודה באשמה שהתביעה הייתה מתקשה להוכיחה בשל היעדרן של ראיות קבילות (שווה פרשת אסיס [3]). השאלה הנשאלת היא, אם עיסקת הטיעון - באשר היא, ומעבר לטעמים המהותיים שהביאו להולדתה - ראוי לה שתשפיע על שיקול-דעת בית המשפט, ואם עמדת התביעה להקל עם האשם יש לה משקל סגולי משל עצמה. חברי, השופט מצא, סובר, כאמור, שבית המשפט יאמץ עיסקת טיעון אלא אם כן יימצא לו כי התביעה שקלה שיקולים בלתי ראויים או "שההסדר, בכללו, פוגע בעניין הציבורי". ואילו חברי, השופט גולדברג, אומר לבחון אם העונש על-פי עיסקת הטיעון חורג באורח משמעותי מן העונש הראוי. ואנו - היכן נימצא אנו?

6. לשיטתי, אין בית המשפט רשאי ומותר להתנצל את סמכותו מעליו, והאחריות לענישה לפתחו היא רובצת. נאמן לדרכי זו אומר, כי בראש ובראשונה שומה עליו על בית המשפט לבדוק את שיקולי המהות לקולה ולחומרה, ועיסקת הטיעון, באשר היא, לא תמצא מקומה בין שיקולים אלה. עם זאת, דומני כי ראוי לו לבית המשפט לשקול את עיסקת הטיעון - בין יתר השיקולים שלעניין - ובשני היבטים נכבדים אלה. היבט אחד עניינו בנאשם גופו, ומשתי בחינות אלו. ראשית, ייזכר כי עיסקת טיעון הינה, היבט אחד עניינו בנאשם גופו, ומשתי בחינות אלו. ראשית, ייזכר כי עיסקת טיעון הינה, מבחינתו של הנאשם - ועל דרך העיקרון - עיסקה שאינה הדירה. לאחר שהודה באשמתו נתון הנאשם לחסרי בית המשפט ("חסדים" - במובנו המשפטי של המושג), והרי כוחו סר מעליו. מי שכך נתון לחסרי הזולת, ראוי הוא שילמדו עליו זכות כלשהי. שנית, בחותמו על עסקת טיעון מטפח נאשם תקווה בלבו כי בית המשפט ייענה לבקשת התביעה הכללית ויקל מעליו, ותקווה זו ראויה היא למשקל כלשהו משל עצמה. אכן, הנאשם מוזהר כמה וכמה פעמים כי אין בית המשפט קשור בעיסקת הטיעון: סניגורו מזהיר אותו; ידידיו מזהירים אותו; התביעה מזהירה אותו; בית המשפט מזהיר אותו. ואולם ככל שיוזהר שוב ושוב, וככל שיועמד על הסיכון שהוא נוטל על עצמו, לא יתייאש נאשם מן הרחמים, והציפייה והתקווה יחלחלו בו. אינטרס ההסתמכות קורים בדבר בלשוננו, לשון אנשי המשפט, ונאשם יקווה ויצפה וייחל. לא נוכל להתעלם מגורם אנושי זה, ואכן לא נתעלם ממנו.

היבט שני עניינו באותו משולש של משטרה-פרקליטות - בית-משפט. שאם השלושה משתפים פעולה ביניהם (בגדרי החוק) לבניית משולש המלחמה בפשיעה, חייב כל קודקוד לזכור את שני הקודקודים האחרים, והרי בלי שלושה קודקודים לא ייכון משולש. פירוש הדברים הוא, שבית המשפט חייב בכבודה של הפרקליטות ובהגנה על מעמדה. ואם עשתה הפרקליטות עיסקת טיעון, ראוי לו לבית המשפט שישמור על כבודה של הפרקליטות ויעשה, בין השאר, לכיבוד העיסקה. נמהר ונוסיף: לא אמרנו - ולא נאמר - כי ראוי לו לבית המשפט לכבד עיסקת טיעון אך באשר הפרקליטות הייתה צד לה, והרי בכך יטא לחובתו שלו על-פי דין. אכן, עמדתו של חברי, השופט מצא, קשתה עליי, ולא אוכל להצטרף לדעתו. ואולם כשיקול-בין-שיקולים - ובצד שיקולי המהות שלגוף העניין - ראויה היא עיסקת הטיעון באשר היא - והתחייבות הפרקליטות בה - כי יזכו למשקל משלהם: לא יתר על משקלן ה"ראוי" אך גם לא חסר ממשקלן הראוי. דומני כי מבחנו של חברי, השופט גולדברג - מבחן החריגה המשמעותית - עשוי לשמש מבחן יעיל וראוי, ואצרף דעתי לדעתו.

7. ומן הכלל אל הפרט: חבריי שניהם סוברים כי העונש שהוסכם עליו בעיסקת הטיעון הוא עונש קל יתר-על-המידה, ואני עמהם. חברי, השופט גולדברג, סובר כי העונש בעיסקת הטיעון "חורג באופן משמעותי מהעונש הראוי בנסיבותיו החמורות של המקרה", ומטעם זה, כך אומר הוא "לא מצאתי פסול בגישתו של בית המשפט קמא שלא לאמץ את הסדר הטיעון". חברי, השופט מצא, מרחיק לכת, שלדעתו "... אלמלא ההסדר, ובהתחשב בחומרה הרבה שאפיינה את מסכת עבירותיו של המערער, היה בידי התביעה להישמע בעתירה להענשתו במאסר בפועל חמור יותר, ואולי אף חמור מזה שהשית עליו בית המשפט קמא". בתוך כל אלה, ועל-פי מושכלות המדריכים אותי - היכן אעמוד אנוכי?

שקלתי ונתייגעתי, ולסוף אמרתי אל לבי כך: האחריות לגזירתו של עונש מוטלת על שכמו של בית המשפט - אנחנו הם הערבים ומידנו יבקשו דין - אך בשיקוליו לעונש ראוי לו לבית המשפט כי יביא במניין את עיסקת הטיעון, ובמשקלה הראוי. מבחנו של חברי, השופט גולדברג, מביא אותנו אל עונש של חמש שנות מאסר לריצוי בפועל - בדרכו של בית-משפט קמא - ואילו מבחנו של חברי, השופט מצא, מוליך אותנו אל שלוש שנים וארבעה חודשים מאסר לריצוי בפועל - בדרכה של עיסקת הטיעון. אם גירסה קמא היא בדרכו של בית-משפט קמא, ואילו גירסה בתרא היא בדרכה של הפרקליטות, אנו, בשבתנו בבית-משפט שלערעור, שיקול-דעתנו מה יהא עליו? האם לא נוכל לומר - האם לא יהא זה ראוי שנאמר - כי גם גירסה קמא גם גירסה בתרא, שתי הגירסאות כאחת הינן נוקשות יתר-על-המידה, זו למעלה זו למטה? אם נתבונן בדברים מקרוב יימצא לנו כך: עיסקת הטיעון עניינה בעונש מאסר בפועל בן שלוש שנים וארבעה חודשים, כך ולא אחרת. והנה, לו הסכימו תביעה ונאשם כי תביעה תעתור לעונש מאסר בפועל בן ארבע שנים (למשל), הדעת נותנת כי חברי, השופט גולדברג, לא היה רואה להתערב בעיסקה זו מפאת היעדר פער משמעותי בין עונש "ראוי" לבין עונש מוסכם. משהוסכם אך על שלוש שנים וארבעה חודשים, האם דין הוא כי הסכם זה - שנועד להיטיב עם הנאשם - יהיה לו לרועץ? הוא שאמרנו: נוקשות גירסאות קמא ובתרא אסור לה שתרע עם המערער. ועל כל אלה: כשם שהסדר הטיעון התעלם מחומרתה של העבירה - על כך הסכמנו כולנו - קשה להשתחרר מההתרשמות כי בית-משפט קמא התעלם מעיסקת הטיעון מכול וכול: משיקולי התקווה שהיו כרוכים בה ומשיקולי מעמדו של קודקוד הפרקליטות במשולש המלחמה בפשיעה. אצביע אפוא בין קצוות, ואמליץ כי נקבל את ערעורו של הנאשם בחלקו ונעמיד את עונש המאסר בפועל על ארבע שנות מאסר בלא שנתערב ביתר חלקי גזר הדין.

אשר למערערת, אני מסכים לדעת חבריי ולא אוסיף.

על-פי האמור בסעיף 80(ג)(2) רישא לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, מתקבל ערעורו של המערער, ועונש המאסר בפועל יועמד על ארבע שנים; יתר חלקי גזר הדין יעמדו בעינם.

ערעורה של המערערת מתקבל כאמור בפסק-דינו של השופט גולדברג.

ניתן היום, כ"ה בטבת תשנ"ה (28.12.94).








עפ בית המשפט העליון 1289/93 יאיר לוי, גאולה לוי נ' מדינת ישראל, [ פ"ד: מח 5 158 ] (פורסם ב-ֽ 28/12/1994)