פסקי דין על שמעון בן-חמו | פסקי דין על יצחק אדרי | פסקי דין על סאלם עזיזה ואח' | פסקי דין על ועדה מקומית אשדוד | פסקי דין על סרגיי אסטרקרד |

1054/18 ערר     29/07/2018




ערר 1054/18 שמעון בן-חמו, יצחק אדרי, סאלם עזיזה ואח' נ' ועדה מקומית אשדוד, סרגיי אסטרקרד




מדינת ישראל
ערר 1054/18
ועדת הערר לתכנון ובניה

מחוז דרום

בפני
: יו"ר הועדה: עו"ד אליעד וינשל

חברי הועדה: אדר' רפאל דנקנר, אדריכל רשום בהתאם לסעיף 12א' (3)
מר אדיר אבו סיאם, נציג ציבור
הגברת אריאלה חדד, נציגת מתכננת המחוז

העוררים: 1. שמעון בן-חמו

ע"י ב"כ עו"ד אשר אדרי

2. יצחק אדרי

3. סאלם עזיזה
4. יוראי שגב

-נגד-

המשיבים: 1. ועדה מקומית אשדוד

ע"י ב"כ עו"ד אסנת גולדמן

2. סרגיי אסטרקרד

ע"י ב"כ עו"ד עמוס טיין


החלטה

החלטה בערר על החלטת הוועדה המקומית אשדוד (להלן: הוועדה המקומית) לאשר שימוש חורג לגן ילדים באזור מגורים.
רקע כללי
1. מדובר בבית פרטי, המהווה חלק מבית דו-משפחתי, ברחוב המברק 7 ברובע ה' באשדוד (להלן: הנכס). אין מחלוקת בין הצדדים כי על הנכס חלה תכנית המייעדת אותו למגורים.
2. המשיבים פנו לוועדה המקומית בבקשה לשימוש חורג בנכס ל-5 שנים לצורך הפעלת גן ילדים. במעמד הדיון בפני
נו הובהר כי הכוונה לגן ילדים לגיל הרך (ילדים שגילם עד שלוש שנים; מסגרת זו מכונה גם "מעון יום"). בתצהיר משלים מיום 27.7.18 (להלן: תצהיר המשיבים 2), צוין שהכוונה היא לגן בו ישהו עד 20 ילדים.
3. בהתאם לתצהיר המשיבים 2, אלה מתגוררים בנכס יחד עם חמשת ילדיהם ומפעילים במקום "משפחתון". לטענת המשיבים 2, הנתמכת בעמדת הוועדה המקומית, מדובר בעסק מסוג משפחתון שאינו טעון היתר לשימוש חורג ומכאן שאין מדובר בבקשה להכשרת מצב קיים. המשיבה 1 מוסיפה וטוענת שנערכו פעולות פיקוח במקום. מבקשי ההיתר תמכו את טענותיהם בתצהיר בו הובהר שצוות המשפחתון כולל שתי מטפלות ומספר הילדים הרשומים הוא שבעה בלבד. כן צירפו מבקשי ההיתר לתמיכה בטענותיהם את ההסכמים הקיימים עם הורי הילדים וקבלות. לשאלה מה מספר הילדים המרבי ששהה בגן בתקופת פעולתו, ענו מבקשי ההיתר בתצהיר שמדובר בעשרה ילדים רשומים (ובנוסף בשני ילדיו של אחד המשיבים).
לטענת העוררים, מדובר כבר היום בגן ילדים ובו עשרות ילדים והעוררים תמכו את טענותיהם בדו"ח תצפית חוקר פרטי מיום 23.7.18, שמצא שלגן נכנסו 26 ילדים.
4. הבקשה לשימוש חורג פורסמה להתנגדויות ציבור בהתאם לסעיף 149 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965. לבקשה הוגשו התנגדויות מטעם דיירי הרחוב.
5. הועדה המקומית דנה בהתנגדויות בישיבתה ביום 29.5.18 והחליטה לדחות את ההתנגדויות ולאשר את הבקשה לשימוש חורג.
6. על כך הוגש הערר שבפני
נו.
דיון והכרעה
7. בהחלטות רבות עמדו ועדות הערר ובתי המשפט על ייחודיות תופעת הפעלת גני ילדים פרטיים בדירות מגורים, מכוח היתרים לשימוש חורג. בהחלטות אלה נקבע הקו המנחה שלפיו, נוכח המציאות הקיימת, נכון להקל בנושא, תוך נסיון למצוא איזון נכון בין הצורך בגני ילדים לגיל הרך ובין הפגיעה בשכנים הכרוכה בכך (ראו ערר (דרום) 6048/14 מיטל דנון נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה באר שבע, פורסם בנבו וההחלטות הרבות שפורטו שם).
8. ואלו עיקרי הדברים כפי שפורטו בהחלטות הרבות לעיל:
- הצורך להשתמש במכשיר השימוש חורג ממגורים לגני הילדים נובע מהמחשבה התכנונית והמערכתית המוטעית ששלטה במשך שנים רבות בתכנון הישראלי.
- עקב הנחה מוטעית זו, בתכניות שאושרו במשך השנים קיימת התייחסות מפורטת לבית ספר ולגני חובה (ולעיתים גם טרום חובה), כולל הקצאת שטחים ומשאבים לצורך זה, אולם לא ניתנה התייחסות לגני ילדים לגיל הרך.
- במצב זה ומכיוון שהרשויות אינן יכולות לספק שטחי ציבור לגני ילדים אלו, נוצר הכורח להשתמש בדירות מגורים (או ביעודים אחרים) לגני ילדים. במקרים רבים נעשה הדבר בהליך של שימוש חורג.
9. יצוין שבשנים האחרונות חל שינוי מסוים במצב, בהתייחס לגני ילדים לגילאים 3 ואילך. החינוך לגילאים אלה נכלל עתה בגדר החינוך הציבורי וכפועל יוצא מכך פועלות הרשויות להקמת מתקנים ציבוריים נוספים. עם זאת ובהתייחס למסגרות חינוך לגיל הרך המכונות "מעונות יום" (עד גיל 3), לא חל שינוי משמעותי (ערר (דרום) 6087/17 מרזוק לאה ודננהירש נתן נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה באר שבע, פורסם בנבו).
10. לפיכך ומאחר שבמצב התכנוני הקיים אין תחליף לפתרון של שימוש חורג לצורך גני ילדים לגיל הרך, אישרו ועדות הערר בקשות להיתרים לשימוש חורג תוך קביעת מגבלות על הפעלתם. סוגיה זו הגיע גם לפתחו של בית המשפט העליון, אשר קיבל עמדה זו (עע"מ 4875/12 טמי ויוסי גרומר ואח'
נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב ואח'
(פורסם באתר נבו). וכך נקבע בפסק הדין, המהווה הלכה בענייננו (פיסקה 39 לפסק הדין):
"אמנם, אין להתעלם מכך שהפעלת גני ילדים בשכונות מגורים עלולה לגרום חוסר נוחות לתושבי השכונה, מסיבות שונות דוגמת רעש ועומסי תנועה. אולם, אין בכך כדי לשלול את האפשרות, הריאלית היחידה יש לומר, להפעלת גני ילדים בשכונות מגורים. דומה כי הטלת איסור גורף על כך היא בבחינת גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה (ראו ערר וינברג, פס' ד'). גם קבלת טענתם הפרטנית של קבוצת תושבים מסוימת בדבר חוסר הנוחות הנובע מפעילות גן כהצדקה להעברת הגן למקום אחר, תוביל להיווצרות אותו חוסר נוחות במיקומו החדש של הגן. השופט מודריק מכנה בעניין צעירי את הגישה העולה מערעורם של התושבים בפשטות "nimby" – (not in my back yard)".
11. לאור פסיקה זו מובן שאין כל ממש בטענת ב"כ העורר, שלפיה אישור הבקשה לשימוש חורג מהווה שינוי הסביבה הקרובה באופן המהווה סטייה ניכרת. טענה זו נדחתה בשורה ארוכה של החלטות וועדת הערר ובפסיקת בתי המשפט (ראו לאחרונה בפסקה 8 לפסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בעתמ (ב"ש) 5878-02-17 ליאת הלר נ' ועדה לתכנון ובנייה באר שבע מחוז דרום, פורסם בנבו, להלן: פרשת הלר).
12. מהטעמים שפורטו בפסיקה לא ניתן גם לקבל את הטענה הכללית המועלית שלפיה, נוכח חשש מירידת ערך הנכסים הצמודים, יש לדחות את הבקשה. אף אם נניח ששימוש חורג לגן ילדים מקשה על מכירת הנכס הסמוך ומכאן משליך על מחירו, הרי שמדובר בשיקול העולה לגבי כל בקשה מעין זו ולגבי כל נכס סמוך. בענייננו לא הוכחה פגיעה מיוחדת, מעבר לטענות המועלות כשגרה במקרים מעין אלה (להשלמת התמונה נציין שמכתב מטעם מתווך אינו בגדר הוכחה לירידת ערך).
13. טענה נוספת שנטענה בערר היא שמדובר ברחוב שדייריו מבוגרים מאוד וכי זה גם אופי השכונה. מכאן נטען שאין הצדקה לשימוש החורג בהעדר צורך ציבורי.
טענה דומה נדחתה על-ידנו בעבר בנסיבות מורכבות יותר ומאחר שהנימוק באותה החלטה נכון גם לענייננו, נחזור על הדברים:
"המבחן אינו מבחן גילאי דיירי הרחוב, אלא מבחן הצורך בגני ילדים פרטיים בעיר ובאזור. בהקשר זה איננו סבורים גם שהמבחן צריך להיות מבחן השכונה הקטנה (נווה עופר), ובצדק בחנה הועדה המקומית את צרכי האזור במובן הרחב יותר. נוסיף, כי ניתן גם לקבל את טענת המשיבה 3 שלפיה פתיחת הגן במקום תמשוך זוגות צעירים לאזור ונראה כי גם לכך משקל מסויים (אם כי נמוך). טבע הדברים הוא כי שכונה "ותיקה" תהפוך ברבות הימים לשכונה צעירה ותהליך זה דורש גם מתן פתרונות לגני ילדים. משהועדה המקומית אינה ערוכה למתן פתרונות אלה על שטחי ציבור, הרי נוצר צורך תכנוני ברור בשימושים חורגים". (סעיף 14 להחלטה בערר (דרום) 6090/16 חיים מויאל נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה באר שבע, פורסם בנבו; עתירה נגד ההחלטה נדחתה בפסק הדין בפרשת הלר).
בענייננו, הציגה המשיבה מסמך ממנו עולה חוסר ברור בגני ילדים ברובע ה' (סיכום "ועדת אכלוס תשע"ט צפי בגני ילדים"). על אף שמסמך זה מתייחס מטבע הדברים לנתונים לגבי ילדים בני שלוש ומעלה (גילאי החינוך הציבורי), נראה שיש בו תמיכה משמעותית בטענה שלפיה קושי דומה קיים גם לגבי הגילאים בהם לא פועל חינוך ציבורי כלל.
14. בהתחשב בכל האמור, יש לאזן בין האינטרסים השונים. למול האינטרס הציבורי באישור השימוש החורג, יש לבחון את טענות המתנגדים. בהקשר זה נקדים ונציין כי מלאכתה של הוועדה המקומית נעשתה באופן חלקי בלבד, כאשר הוועדה המקומית לא בחנה את הצורך בקביעת תנאים ומגבלות, כפי שמתחייב מהחלטות וועדות הערר במקרים דומים.
15. באשר לטענה למטרד הרעש והגם שבכל הפעלת גן ילדים יש משום מטרד מסויים, הרי שבענייננו התרשמנו שמדובר במטרד רעש נמוך יחסית למקרים דומים. נזכיר שמדובר בגן שאינו גדול (עד 20 ילדים) ובילדים בגילאים קטנים שמבלים את מרבית זמנם בתוך הבית ולא בחצר.
לפיכך ומאחר שאין מדובר במטרד רעש חריג ויוצא דופן (ביחס למטרד שיוצר כל גן ילדים אחר), אין לקבל את הטיעון שלפיו יש בו כדי להצדיק את דחיית הבקשה. נוסיף, כי משמעות קבלת הטיעון במקרה זה, בו היקף הפגיעה מצומצם יחסית, היא סירוב למתן שימוש חורג לגני ילדים כמעט בכל מקרה אחר. כאמור הדבר מנוגד להלכה שנקבעה, כמו גם למדיניות המשיבה 1 וועדת הערר.
לצד זאת ונוכח הקרבה בין הנכס לבתי מגורים סמוכים, מן הראוי לשקול פתרונות אקוסטיים שיקלו על אחת העוררת המתגוררת במבנה הסמוך. בהקשר זה וכפי שקבענו במקרים דומים ולגבי גני ילדים לגיל הרך, בהם עיקר הפעילות היא בתוך המבנה, הפתרון הנכון הוא בידוד כפול של חלונות חלקי המבנה המשמשים לשימוש חורג. כמו כן נכון לקבוע מגבלות שעות לפעילות הגן וכן לפעילות בחצר.
16. לגבי הטענה למטרד תחבורתי, מקבלים אנו את טענת הוועדה המקומית שלפיה אין מדובר במטרד יוצא דופן, מעבר לקושי הכרוך בעצם פתיחת גן ילדים ברחוב מגורים (אשר מוגבל, מטבע הדברים, לתקופת בת כחצי שעה בבוקר וחצי שעה אחר הצהריים). בהקשר זה יש חשיבות למגבלת מספר הילדים (עד 20), לעובדה שמדובר באזור שהצפיפות בו אינה גבוהה וכן לעמדת המשיבה 1 שלפיה בקרבת הגן קיים מפרץ חניה ציבורית. בהקשר זה לא התעלמנו מהעובדה שמדובר ברחוב צר יחסית ובו בתים פרטיים, ואולם בצדק מציינים המשיבים שיש יתרון בשימוש חורג במבנה צמוד קרקע לגן ילדים (ראו והשוו ההחלטות בפרשת מיטל דנון ובפרשת מויאל וכן ההחלטות נוספות המוזכרות שם).
לצד זאת, מן הראוי לקבוע בתנאים להיתר הבנייה את מחויבות המשיבים 2 להקפיד על כך שהורדת הילדים תבוצע בדרך בה לא תפגע התנועה ברחוב. תנאי זה יאפשר למשיבה 1 לשוב ולדון בנושא, ככל שהמשיבים 2 לא יעמדו בכך וברחוב ייווצרו מטרדי תנועה חריגים.
17. באשר להתנהלות עד כה ונוכח תצהיר המשיבים 2 ועמדת הוועדה המקומית, איננו סבורים שניתן לקבוע כי הבקשה שבפני
נו, שמטרתה לאפשר את הרחבת הפעילות במקום, היא בבחינת "הכשרת עבירה" (יובהר שאין בכך כדי להתייחס לשאלה האם נדרש אישור שימוש חורג לצורך הפעלת "משפחתון" בדירת מגורים).
לצד זאת ובהיבט שיקול הדעת בקביעת תקופת השימוש החורג, נכון לתת משקל גם להפעלה של משפחתון במקום. בהתחשב בכך, תצומצם תקופת השימוש החורג לארבע שנים. אנו מבהירים שתקופה זו תסתיים ביום 14.8.22 ואינה תלויה במועד הנפקתו בפועל של היתר הבנייה לשימוש חורג.
18. לאור האמור, בהתאם להלכה הפסוקה ולמדיניות המקובלת, נדחה הערר על ההחלטה לאשר את השימוש החורג. לצד זאת, מצאנו לנכון לקצר את תקופת השימוש ולקבוע תנאים ומגבלות כדלקמן:
- תקופה השימוש החורג תסתיים ביום 14.8.22.
- השימוש החורג יאושר לגן ילדים לגיל הרך (טווח גילאים עד שלוש שנים).
- מספר הילדים בגן לא יעלה על 20.
- שעות פעילות הגן בימי חול יהיו מהשעה 7:00 ועד השעה 17:00. בימי שישי וערבי חג: מהשעה 7:00 ועד השעה 13:30.
- לא תבוצע פעילות בחצר בין השעות 7:00-8:00 ובין השעות 13:00-16:00.
- חלונות המבנה, בחלקו שישמש לשימוש החורג, ובחזיתות הצפונית והמערבית (פונות למגרשי מגורים 9 ו-8), יבודדו בבידוד כפול.
- תיאסר עצירת רכבים החוסמת את הרחוב, כאשר באחריות המשיבים 2 לאכוף הוראה זו.
19. יובהר שעל המשיבים 2 ו-3 לפעול להנפקת היתר בנייה בהתאם להחלטה זו. כן יצוין, כי ככל שהמשיבים 2 לא יעמדו בתנאים אלה, או בתנאים נוספים שיידרשו במסגרת הליך רישוי העסק, תוכל הוועדה המקומית לעיין מחדש בהחלטה לאשר את השימוש החורג.

ניתנה היום, יז באב התשע"ח 29 ביולי 2018.
5467831354678313
__________________
אליעד וינשל, עו"ד
יו"ר ועדות ערר
מחוז ירושלים ומחוז הדרום
371________________
54678313 שני שטרול, עו"ד
מזכירת ועדת ערר
מחוז דרום

5129371
54678313

ערר (דרום) 6090/16 חיים מויאל נ' הועדה המקומית לתו"ב באר שבע
2
6








ערר ועדת ערר לתכנון ובניה 1054/18 שמעון בן-חמו, יצחק אדרי, סאלם עזיזה ואח' נ' ועדה מקומית אשדוד, סרגיי אסטרקרד (פורסם ב-ֽ 29/07/2018)