פסקי דין על יצחק כהן | פסקי דין על יצחק אשר | פסקי דין על מגדלי נעימי בע"מ

39091-03/14 א     20/08/2018




א 39091-03/14 יצחק כהן, יצחק אשר נ' מגדלי נעימי בע"מ








בית משפט השלום בבית שמש



ת"א 39091-03-14 כהן ואח' נ' מגדלי נעימי בע"מ


תיק חיצוני:


בפני

כבוד סגנית הנשיא דורית פיינשטיין


תובעים

1.יצחק כהן

2.יצחק אשר


נגד


נתבעים

מגדלי נעימי בע"מ




פסק דין


התובעים שכרו חנות בקניון חדש של הנתבעת, לשם הפעלת גלידריה אך נאלצו לסגור את העסק כשנה לאחר פתיחתו. לפני תביעתם לפיצוי כספי בגין הנזק הכספים שנגרם לתובעים לכאורה עקב מצגי שווא והפרת הבטחות, על ידי הנתבעת. בסך הכל דורשים התובעים כי הנתבעים יפצו אותו בגין נזקיהם בסכום של 300,000 ₪.

הרקע העובדתי:
1.
התובעים, יצחק כהן
ויצחק אשר
(להלן: "כהן" ו "אשר" בהתאמה. שני התובעים יחד יקראו להלן: "התובעים") הפעילו בשנים 2012-2013 גלידריה בקניון "נעימי" בבית שמש. הצדדים חלוקים ביניהם בנוגע למעורבתו של מר כהן בגלידריה, אך אין מחלוקת שהוא עבד בגלידריה כעובד שכיר בתחילה ולאחר מכן, החל מינואר 2013, הפעיל אותה בעצמו ולבדו, לאחר שמר אשר פרש ממנה.

2.
לצורך הפעלת הגלידריה נחתמו שני הסכמי שכירות מול הנהלת הקניון, חברת "מגדלי נעימי בע"מ
", הנתבעת (להלן: "הקניון" או "הנתבעת").

3.
הסכם השכירות הראשון נחתם ביום 16.4.12 בין מר אשר לבין הקניון (להלן: בסעיף זה ייקרא הסכם זה בפשטות "ההסכם" ובהמשך ייקרא "הסכם השכירות הראשון"). ההסכם נחתם בטרם החל הקניון לפעול במתכונת מלאה.
בסעיף 5 להסכם השכירות נקבע, בין היתר, כך:

"השוכר מצהיר ומתחייב כי:
...
ידוע לו שהמשכיר אינו עושה כל מצג בקשר למושכר ואפשרות הפעלת העסק בו, וכי בכפוף לבניית המושכר על-פי ההיתר לא ישא המשכיר בכל אחריות בקשר לכך, ועל השוכר לבדו מוטלת האחריות לקבלת רישיון עסק וכל יתר ההיתרים והאישורים הנדרשים לצורך הפעלת העסק."

ברוח זו נקבע גם בסעיף 36 להסכם כך:
"הסכם זה ממצה את כל שהוסכם בין הצדדים, והם לא יהיו מחויבים בגין הסכמות בע"פ, מצגים או הבטחות שקדמו לחתימתו...."
תקופת השכירות נקבעה בסעיף 12 להסכם והוגדרה כך:
"12.1.1. תקופת השכירות והתשלום עבורה לפי הסכם זה יחל ביום הפתיחה בפועל של הפרויקט/המבנה המסחרי כפי שייקבע ע"י המשכיר...
12.1.2 המשכיר משכיר בזה לשוכר והשוכר שוכר בזה מהמשכיר את המושכר לתקופת שכירות של חמש שנים... השוכר לא יהא זכאי לבטל את הסכם השכירות לפני תום מועד השכירות האמור לעיל ובכל מקרה בו יבוטל ההסכם ע"י השוכר יישא השוכר באחריות לתשלום מלוא דמי השכירות עד לתום תקופת השכירות."

סעיף 17 להסכם עיגן את דמי השכירות.
סעיף 17.6 קבע חריג לפיו ישולמו דמי השכירות מופחתים בתחילת התקופה ועד שהקניון יעבוד במתכונת מלאה, או כמעט מלאה, וכך נקבע בסעיף:
"מובהר בזאת כי כל עוד לא ייפתחו בקומת המסחר נשוא המושכר לפחות 70% מהחנויות, ישלם השוכר מי שכירות כאחוזים מהפדיון בלבד."

4.
בחלוף כשמונה חודשים, בהם פעלה הגלידריה, התברר לתובעים לטענתם שהיא נוחלת הפסדים. על-כן מר אשר פרש מהגלידריה בתחילת שנת 2013.

5.
ב-29.1.13, מיד לאחר שפרש מר אשר, נחתם הסכם שכירות בין מר כהן לבין הקניון (להלן: "הסכם השכירות השני"). הסכם השכירות השני דומה למדי להסכם השכירות הראשון. גם בהסכם השני תקופת השכירות נקבעה לחמש שנים וגם בו הוצהרו הצהרות בנוגע למצגים והבטחות כאמור לעיל וגם הוא כלל סעיף זהה של דמי שכירות מופחתים עד שיפעלו 70% מהחנויות בקומת המסחר של הגלידריה.

6.
בסופו של דבר ולאחר שהגלידריה לא הניבה רווחים, הגיעו הצדדים להסכמה בדבר סיום חוזר השכירות בסוף חודש יוני 2013. סיום השכירות נעשה בהסכמה עם הנהלת הקניון ולא גרר עמו סנקציות כנגד התובעים (כל אחד בתורו) בשל סיום השכירות מוקדם מהמוסכם, חרף האמור בסעיף 12.1.2 להסכם כפי שצוטט לעיל.

טענות הצדדים :
טענות התובעים :
7.
התובעים טוענים שהגלידריה נחלה כישלון עסקי, בשל מצגי שווא שהציגה להם הנהלת הקניון וכתוצאה מכך שהפרה הבטחות שהבטיחה להם. לטענת התובעים בטרם נחתם הסכם השכירות הראשון הובטח להם שבקניון יהיו "עוגני מסחר ושירותים" , שימשכו לקוחות רבים לקניון. בעיקר תלו התובעים יהבם בסניף של קופת חולים מאוחדת, ובהעתקת משרדיה של עיריית בית שמש אל הקניון, דבר שאמור היה למשוך לקוחות אל הקניון ואל הגלידריה. התובעים טוענים שבניגוד למצגים ולהבטחות שניתנו להם מצד הנהלת הקניון גופים אלה לא פעלו בקניון בתקופה בה פעלה הגלידריה, דבר שגרם לכישלון העיסקי של הגלידריה והסב לתובעים נזקים רבים.

8.
כדי לתמוך בטענותיהם להבטחות ומצגים הזמינו התובעים לעדות את מר סבגי, מי שניהל סניף של רשת בתי קפה בקניון שהעיד אף הוא על-כך שקיבל הבטחות מהנהלת הקניון ומצגים לגבי "עוגני מסחר" ותנועת לקוחות צפויה בקניון.

9.
כמו-כן הגישו התובעים חוות דעת של רו"ח אמסלם ממנה עולה שהפסדי הגלידריה נבעו מהיעדר הכנסות.

10.
זאת ועוד, התובעים טוענים שהקניון התנהל כאתר בניה משך כל תקופת פעילות הגלידריה. לקניון לא היה טופס 4 בחודשים הראשונים שלאחר חתימת הסכם השכירות הראשון, ולכן גם לא היה לו חיבור לרשת החשמל. החשמל ששימש את הקניון סופק באמצעות גנרטורים, ועל כן היו תקלות רבות באספקת החשמל, לרבות קצרים והפסקות חשמל בתדירות גבוהה. לטענת התובעים חלק בלתי מבוטל מהמלאי העסקי שלהם ניזוק, הגלידה נמסה והתקלקלה והם נאלצו לזרוק כמויות גדולות של סחורה.

11.
בנוסף התובעים טוענים כי יש להשיב להם את דמי השכירות שנגבו מהם ביתר ובניגוד לאמור בסעיף 17.6 הקובע דמי שכירות מופחתים כל עוד לא נפתחו 70% מהחנויות שבקומת המסחר בה שוכנת הגלידריה. לטענת התובעים מתוך 10 עסקים הממוקמים באותה הקומה רק 8 הן חנויות ו-2 הם דוכנים. מתוך 8 החנויות נפתחו רק 5 חנויות המהוות 62% מכלל החנויות בקומה ולכן אין לחייב אותם בדמי שכירות מלאים אלא בדמי שכירות מופחתים בשווי 10% מהפדיון בלבד (בהתאם לאמור בסעיף 18 להסכם).

12.
אשר לדמי הניהול, התובעים טוענים שרמת התחזוקה של הקניון הייתה ירודה ובכלל הקניון פעל, כאמור, כאתר בניה ולכן לא היה מקום לגבות דמי ניהול כלל משך כל תקופת פעילות הגלידריה. משכך דורשים התובעים לחייב את הקניון להשיב להם את מלוא דמי הניהול ששולמו על-ידם.

13.
מכוח איזו עילה תובעים שני התובעים יחדיו?
התובעים טוענים שהלכה למעשה הגלידריה הופעלה על-ידי שניהם כאשר מר כהן היה "שותף סמוי" בעסק אך הוא היה הרוח החיה מאחורי הגלידריה: הוא היה מי שניהל את המשא ומתן עם הנהלת הקניון בטרם נחתם ההסכם הראשון;
הוא זה שהתוודע להבטחות ולמצגים שבעקבותיהם הגיעו בסופו של דבר התובעים למסקנה שיהא זה כדאי ונכון להקים את הגלידריה בקניון; הוא היה בעל הידע והניסיון הדרושים לצורך הקמת ותפעול הגלידריה וכו'. למרות זאת ומסיבות הקשורות בענייניהם האישיים של התובעים, נחתם הסכם השכירות הראשון רק מול מר אשר כאשר מר כהן ערב להתחייבויותיו של מר אשר הנובעות מהסכם השכירות הראשון. בנסיבות אלה, טוענים התובעים, קמה לשניהם עילת תביעה כנגד הקניון מכיוון ששניהם נפגעו מהפרת ההבטחות והמצגים שהוצגו להם על-ידי הנהלת הקניון.

14.
התובעים העמידו בתחילה את תביעתם על סך של למעלה מ-700,000 ₪ אך לאחר שבקשתם לפטור מאגרה לא התקבלה (במלואה) תיקנו התובעים את כתב התביעה והעמידו את תביעתם על-סך של 300,000 ₪ בלבד.

15.
התובעים דרשו פיצוי על פי ראשי הנזק הבאים:
150,000 ₪ בגין אובדן הכנסות עתידיות בשל כך שנאלצו לסגור את הגלידריה ובכך למעשה הפסידו את הרווח שציפו לו מהפעלתה; בהקשר זה הפנו התובעים לעדותו של רו"ח אמסלם שאישר בחקירתו שהרווח הנקי הוא 22% מההכנסות והשווה גם לנתוני הכנסותיה של גלידריה אחרת בתחנה המרכזית בירושלים מהם למד על ההכנסות הצפויות לעסק מסוג זה.
כ-14,000₪ בגין מלאי עסקי שנזרק בשל תקלות באספקת החשמל;
30,000 ₪ פיצוי בגין מצג שווא;
25,000 ₪ פיצוי בגין פגיעה במוניטין של התובעים כבעלי גלידריה;
69,161 ₪ החזר דמי שכירות ודמי ניהול ששולמו ביתר.

טענות הנתבעת:

15.
ראשית טוענים הקניון ומנהליו, שמעולם לא ניתנו לתובעים הבטחות כלשהן ולא הוצגו להם מצגים שאינם עולים בקנה אחד עם המציאות ועם האמור בהסכם. הסכם השכירות הראשון נחתם אחרי משא ומתן עם מר אשר, שאף העיר הערות על ההסכם, ולאחר שהערותיו התקבלו נחתם הסכם בנוסח המקובל עליו. ההסכם לא כולל הבטחה כלשהי לגבי "עוגני מסחר" ותדירות לקוחות. מנגד ההסכם כולל סעיף ברור וחד משמעי של ויתור מצד התובעים על כל טענה להבטחה או מצג.
זאת ועוד, בזמן הרלוונטי לתביעה, עת פעלה הגלידריה של התובעים, פעל בקניון – ממש בסמוך לגלידריה – סניף של רשת מרכולים "אושר עד" שמשך אליו אלפי לקוחות בכל יום. התובעים טענו שלקוחות המרכול אינם קהל היעד של הגלידריה מכיוון שאנשים המגיעים לערוך קניות במרכול אינם מתפנים לבילוי בגלידריה ולכן כל אלפי הלקוחות שביקרו במרכול בכל יום אינם רלוונטיים מבחינת התובעים. בא-כוח הקניון גורס שאין לקבל את הטענה הזו.
בהקשר זה מדגיש בא-כוח הקניון שבזמן אמת, לא באו התובעים בטענות כלשהן להנהלת הקניון ולא עוררו את הטענות שהם מעוררים כעת. אדרבא, התובעים היו אסירי תודה על התנהגותם האדיבה של בעלי הקניון, ועל כך שהסכימו לסיים את הסכם השכירות מבלי לתבוע פיצוי כלשהו מאת התובעים ומבלי להשית עליהם סנקציה כלשהי, חרף האמור בהסכם.

16.
הקניון הטיל בסיכומיו ספק במהימנות עדותו של מר סבגי שהעיד לגבי הבטחות ומצגים שקיבל גם הוא לכאורה מהנהלת הקניון. לטענתו, הוכח שמר סבגי כלל לא ניהל משא ומתן עם הנהלת הקניון ולא התקשר בהסכם כלשהו עם הקניון. על כן אין לייחס משקל לעדותו.
לעומת זאת, טוען בא-כוח הקניון, יש לייחס משקל רב ומכריע לעובדה שהתובעים ויתרו על עדויותיהם של שני עדים רלוונטיים : מר יחזקאל, מי שסיפק את הגלידות לגלידריה וגם היה קרוב משפחתו של מר אשר וערב באופן אישי להתחייבויותיו הנובעות מהסכם השכירות; ומר סעדיאן שהיה בעלים של חנות לאביזרי אופנה בסמוך לגלידריה. לטענת הנתבעת יש לזקוף לחובת התובעים את החזקה בדבר הימנעות מהבאת עדים וראיות.
הנתבעת מוסיפה וטוענת גם כי חוות דעתו ועדותו של המומחה, רו"ח אמסלם, היו בלתי מקצועיות ולא ניתן לבסס עליהן ממצא כלשהו. חוות הדעת של רו"ח אמסלם התייחסה לאובדן הכנסות, בשונה מאובדן רווחים. גם לאחר שבית המשפט העיר על כך ולמרות שהוגשה חוות דעת מתוקנת, זו לא התייחסה לאובדן רווחים אלא לאובדן הכנסות בלבד. נתון זה אינו רלוונטי לצורך הערכת נזקי התובעים (אם בכלל) מכיוון שמסך כל ההכנסות יש לנכות את ההוצאות השונות ורק כך ניתן להניח רווח או הפסד עתידיים.
כל אלו מובילים, לשיטת בא-כוח הקניון, למסקנה המתבקשת והיא שאין כל ערך לחוות הדעת של רו"ח אמסלם אשר היא למעשה הראיה החיצונית היחידה של התובעים מעבר לעדותם שלהם ולמוצא פיהם.

16.
אשר לעילת התביעה של כל אחד מהתובעים: בא-כוח הקניון חוזר ומדגיש בסיכומיו שההסכם הראשון נחתם מול מר אשר בלבד, כאשר מר כהן לא היה צד להסכם וגם לא למשא ומתן שקדם לו. אדרבא, מר כהן ערב באופן אישי להתחייבויותיו של מר אשר. הערבות הנדרשת הייתה של ערב חיצוני. אילו היה מר כהן שותף בגלידריה הרי שערבותו לא הייתה מניחה את דעתה של הנהלת הקניון ולא הייתה מתקבלת. ככל שהתובעים הסתירו מהנהלת הקניון את דבר השותפות ביניהם הרי שבכך הערימו על הנהלת הקניון והם אינם יכולים להיבנות מכך. כל טענות התובעים ל"שותפות סמויה" הן עניין להתדיינות פנימית בין התובעים לבין עצמם ואינן מעניינו של הקניון. האמת הפשוטה היא שבתחילה נחתם הסכם שכירות עם מר אשר ולאחר מכן, לאחר שהסכם השכירות הופסק בהסכמה ולפנים משורת הדין בטרם עת, נחתם הסכם שכירות נפרד עם מר כהן.

17.
בהקשר זה טוענת הנתבעת שמר כהן שהעיד על עצמו שהיה "שותף סמוי" בגלידריה וכמי שעבד שם כעובד שכיר (באופן גלוי), התקשר בהסכם השכירות מתוך ידיעה ברורה ומחלטת בנוגע לכדאיות העסק ובנוגע למצב וכמות הלקוחות בגלידריה ובקניון. במצב זה מר כהן בוודאי שלא יכול לטעון להבטחות ומצגים שכן בעת שהוא התקשר בהסכם השכירות השני מצב הדברים היה ברור וידוע לו כהווייתו, לא רק על סמך הבנה ערטילאית או משאלת לב, אלא על סמך המציאות בשטח.

18.
אשר לנזקים הנטענים – בא-כוח הקניון טוען שאף אחד מראשי הנזק שנתבע לא הוכח.
אובדן הכנסות – הסכמי השכירות הסתיימו בהסכמת שני הצדדים. התובעים לא ביטלו את הסכם השכירות. תקופת השכירות קוצרה
בהסכמת שני הצדדים. בנסיבות אלה לא ברור מדוע נתבע נזק של אובדן הכנסות כאשר התובעים ויתרו על המשך השכירות והמשך הפעלת העסק מרצונם החופשי והטוב.
זאת ועוד, בשנים 2012 ו-2013 דיווחו התובעים לרשויות המס דווקא על הפסדים של עשרות אלפי שקלים כך שברור שלא היו לתובעים הכנסות כלשהן מהגלידריה ולכן ממילא אין מקום לתבוע אובדן של הכנסות שלא היו ועל-פי ניסיון העבר אין לצפות שיהיו. בהקשר זה מוסיפה הנתבעת וטוענת שהפסדי הגלידריה הם תוצאה של ניהול כושל ורשלני ולא של היעדר לקוחות. הגלידריה לא הייתה ממוזגת; עובדי המקום היו לבושים ברישול ובאופן שאינו מזמין לקוחות; התובעים נמנעו מלפרסם את הגלידריה באמצעות שלט בחזית הקניון כפי שעושים בעלי העסקים בקניון, ועוד.

19.
לכל זאת יש להוסיף את הטענה האמורה לעיל לגבי אובדן הכנסות בשונה מאובדן רווחים. התובעים לא הציגו ראיה כלשהי בנוגע לרווחים שהיו (או שאמורים היו להיות) להם מהגלידריה ובחרו להציג רק את הנתון של ההכנסות ללא ניכוי הוצאות. זהו, כאמור, נתון לא רלוונטי.
20.
חוות הדעת של רו"ח אמסלם נשענה, בין היתר, על אמות מידה וקווים מנחים שפרסמה רשות המסים המבוססים על נתונים סטטיסטיים. על-פי קווים מנחים אלה הניח רו"ח אמסלם רווח של 45% מסך כל ההכנסות. הנתבעת טוענת שהנתונים עליהם התבסס רו"ח אמסלם אינם רלוונטיים, מכיוון שאלו נתוני רווח של יצרני גלידה, בשונה מחנות לממכר גלידה (שאיננה מייצרת את הגלידה במקום), שרווחיה נמוכים יותר. גם משום כך יש לקבוע שלא הוכח הנזק של אובדן הכנסות משום שאין כל ראיה או אינדיקציה להכנסה שצפויה הייתה להיות לגלידריה ונחסכה מהתובעים לכאורה.
21.
פיצוי בגין מלאי שנזרק – בסיכומים טענה הנתבעת שחרף האמור בחוות הדעת שהוגשה מטעמם והעמידה את הנזק בראש נזק זה על-סך 14,000 ₪ בלבד, נתבע סך של 25,000 ₪. אציין שבעקבות טענה זו חזרו בהם התובעים מהסכום הנתבע ובסיכומי התשובה העמידו את הנזק בראש נזק זה על-סך של 14,000 ₪ בלבד.

22.
הנתבעת טוענת שעיון בכרטסת הנהלת החשבונות של הגלידריה מלמד שבתקופה הרלוונטית נרכשו גלידות בסכום כולל של כ-7,000 ₪ בלבד כך שממילא ברור שלא יכולה הייתה להיזרק סחורה בשווי גבוה יותר.
בהקשר זה מציין בא-כוח הקניון שוב שהתובעים ויתרו על עדותו של מר יחזקאל יעקב שאמור היה להעיד על מדיניות החזרת המוצרים ועל כן יש לזקוף לחובת התובעים את החזקה בדבר הימנעות מהבאת עדים וראיות גם בעניין זה.
23.
מעבר לכל האמור מכחישה הנתבעת את הטענות להפסקות חשמל וטוענת שאספקת החשמל לקניון בכלל ולגלידריה בפרט הייתה סדירה וללא תקלות. גם כאשר החשמל לקניון סופק באמצעות גנרטורים הרי שהיו אלה גנרטורים בעלי הספק של 1,200 קילוואט המכסים את צריכת החשמל של הקניון כולו.

24.
פיצוי בגין מצגי שווא – מעבר להכחשה הכללית והגורפת בעניין זה, טוענת הנתבעת גם שזהו אינו ראש נזק עצמאי ואין לפסוק בגינו פיצוי. מצג שווא זהו מצב העשוי לגרום לנזק שבגינו ניתן לעיתים לפסוק פיצוי. הפיצוי הוא בגין הנזק המוכח ולא בגין מצג שווא.

25.
פיצוי בגין פגיעה במוניטין – כלל לא הוכח מוניטין כלשהו של התובעים (להבדיל מהגלידריה). מר אשר העיד על עצמו שאין לו כל ידע או ניסיון בתחום (גרסה שנועדה לחזק את עילת התביעה של מר כהן) ועל כן ממילא אין לו מוניטין שייפגע. כך גם מר כהן לא הוכיח מוניטין משל עצמו בתחום הגלידריות. על כן אין לפסוק פיצוי בגין ראש נזק זה.
26.
החזר של דמי שכירות ודמי ניהול – אשר לדמי השכירות, מכיוון שלמעלה מ-70% מהחנויות ומשטחי קומת המסחר היו מושכרים בעת הרלוונטית, הרי שאין תחולה לסעיף 17.6 הקובע דמי שכירות מופחתים. בהקשר זה מתייחסת הנתבעת לטענות התובעים לגבי מספר החנויות שפעלו בקומת המסחר וחולקת עליהן. הנתבעת טוענת שבתקופה הרלוונטית פעלו בקומה 7 מתוך 10 חנויות שהן 70% כנדרש. הנתבעת דוחה את ההבחנה שעושים התובעים בין חנות לדוכן, הבחנה שאיננה לדבריה מתבקשת מלשון החוזה.

27.
זאת ועוד, הנתבעת טוענת בהקשר זה שאחת החנויות שנפתחה באותה הקומה היא המרכול "אושר עד" ששטחו לבד עולה על 70% משטח קומת המסחר. על כן בכל מקרה אין תחולה לסעיף דמי השכירות המופחתים וממילא אין מקום לפסוק לתובעים החזר של דמי השכירות.בכל מקרה הוכח שעבור החודשים מאי-יולי 2012 לא נגבו מהתובעים דמי שכירות כלל. עבור חודש אוגוסט נגבו דמי שכירות מופחתים – כל זאת לפנים משורת הדין. רק החל מחודש ספטמבר נגבו מהתובעים דמי שכירות מלאים בהתאם לקבוע בחוזה.

28.
אשר לדמי הניהול, הטענה בהקשר זה נטענה בעלמא וללא פירוט והסבר ודי בכך כדי לדחותה. מכל מקום הסכום הנתבע בגין החזר דמי ניהול עולה על הסכום ששילמו אי פעם התובעים עבור דמי ניהול. בעוד שנתבע החזר דמי ניהול בסך של 19,320 ₪ הוכח שהסכום הכולל של דמי הניהול ששילמו התובעים בפועל משך כל תקופת השכירות (של שני ההסכמים) היה 13,500 ₪ בלבד. נתון זה משליך על חוסר הרצינות של הטענה ועל חוסר המהימנות של התובעים. לגופו של עניין, הנתבעת מכחישה את טענות התובעים להיעדר ניהול ותחזוקה של הבניין או לקיומה של עילה כלשהי לאי-תשלום דמי ניהול.

דיון והכרעה :
20.
לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת ראיותיהם הגעתי לכלל מסקנה שדין התביעה להידחות על כל רכיביה. לא מצאתי כי נפל כל פגם בהתנהלות הנהלת הקניון, במהלך המשא ומתן עם התובעים, עובר לכריתת ההסכם, ובמהלך תקופת ההתקשרות. הנהלת הקניון אף נהגה ביושר ובהגינות עם התובעים עת נאותה, לפנים משורת הדין, לסיים את ההתקשרות החוזית מבלי להקפיד עם התובעים על תנאי ההסכם הקובעים שלא ניתן יהיה לקצר את תקופת השכירות ואף קובעים סנקציה במקרה של ביטול או קיצור התקופה כאמור.

21.
סעיפים 14 ו-15 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 עוסקים בטעות ובהטעיה כעילות לביטול חוזה:

14.
(א)
מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני ידע או היה עליו לדעת על כך, רשאי לבטל את החוזה.
(ב)
מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני לא ידע ולא היה עליו לדעת על כך, רשאי בית המשפט, על פי בקשת הצד שטעה, לבטל את החוזה, אם ראה שמן הצדק לעשות זאת; עשה כן, רשאי בית המשפט לחייב את הצד שטעה בפיצויים בעד הנזק שנגרם לצד השני עקב כריתת החוזה.
(ג)
טעות אינה עילה לביטול החוזה לפי סעיף זה, אם ניתן לקיים את החוזה בתיקון הטעות והצד השני הודיע, לפני שבוטל החוזה, שהוא מוכן לעשות כן.


(ד)
"טעות", לענין סעיף זה וסעיף 15 - בין בעובדה ובין בחוק, להוציא טעות
שאינה אלא בכדאיות העסקה.
15.
מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, "הטעיה" - לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן.

22.
די בכך שהתובעים כלל לא ביטלו את ההסכם כדי לקבוע שסעיפי הטעות וההטעיה אינם רלוונטיים, שהרי סעיפים אלו מקנים למתקשר בהסכם את הזכות לבטל את ההסכם בדרך הקבועה בחוק. הם אינם עומדים בפני
עצמם ואינם מהווים עילה עצמאית לפיצוי. היה ובוטל הסכם בשל מצג שווא (המהווה גם הטעיה וגם חוסר תום לב), זכאי הנפגע – בנוסף לביטול ההסכם – לתבוע פיצוי בגין נזקים שנגרמו לו כתוצאה מאותה הטעיה ומצג שווא והכל בהתאם לאמור בסעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970. אך קודם לכן על הנפגע לבטל את ההסכם, אחרת נמצא הוא עצמו נוהג בחוסר תום לב כלפי הצד השני (ר' בעניין זה למשל ע"א (מח' נצרת) 1253/06 שותפות עוף חיפה (1992) נ' עופרון מגדלי עופות מירון בע"מ 26.6.07).
23.
מכל מקום גם לוּ ניתן היה להתגבר על המכשול הזה, ולראות בבקשה של התובעים להשתחרר מההסכם כהודעה על ביטולו
הרי שאני סבורה שלא הוכח כי הוצג מצג שווא תובעים. בשום שלב לא טענו התובעים שהובטח להם מספר לקוחות מסוים או מספר מבקרים מסוים שיפקדו את הקניון. גם המצגים שטוענים התובעים שהוצגו להם לא עוסקים במספר לקוחות אלא במוסדות מסוימים שהתובעים תולים בהם את כל תקוותיהם ובלעדיהם אין כל סיכוי להצלחת הגלידריה, לשיטת התובעים. מוסדות אלה הם עיריית בית שמש וסניף של קופת חולים מאוחדת. אלו שני המוסדות שהתובעים טוענים ש"הובטח" להם שיפעלו בקניון ולא פעלו בו בעת הרלוונטית.
אינני מקבלת את טענות התובעים בעניין זה.

24.
אזכיר שהתובעים טענו בקשר לרשת המרכולים שהוכח כי משכה לקניון לקוחות רבים מדי יום ביומו, שבאי המרכול אינם רלוונטיים לגלידריה מכיוון שהם מגיעים למטרה מסוימת ולא למטרת בילוי או ביקור בקניון ולכן אינם מתעכבים בגלידריה. מעבר לעובדה שטענה זו נטענה בעלמא ולא הוכחה (לא הובאו נתונים סטטיסטיים לגבי הרגלי/נתוני הצריכה והבילוי של באי מרכולים באופן כללי ושל באי המרכול המסוים בקניון בפרט), הרי היא משמשת לתובעים כחרב פיפיות. על-פי אותו ההיגיון ממש יש לטעון שמי שמגיע למטרת ביקור במרפאה או למטרת ביצוע פעולות בירוקרטיות כאלה ואחרות במשרדי העירייה אינו מגיע למטרת בילוי, ולכן אינו צפוי להתעכב בגלידריה. ככל שיש בטענה זו טעם כלשהו הרי כוחה יפה גם ביחס למשרדי העירייה ולקופת החולים בהם תלו התובעים את יהבם לכאורה. לא ברור מדוע מוסדות אלו מהווים "עוגני מסחר" משמעותיים יותר מאשר רשת המרכולים.

25.
מעבר לזה, התובעים עצמם מודים שבעת שפעלה הגלידריה פעלו באותה קומת מסחר 7 עסקים (5 "חנויות" ו-2 "דוכנים") מתוך 10 עסקים שתוכננו לפעול באותה הקומה. לא הוצגו לי נתונים לגבי יתר העסקים ביתר קומות הקניון אך אין ספק שהקניון החל את פעילותו ולא עמד בשיממונו. התובעים בחרו – במחשבה תחילה – לפתוח את העסק בד בבד עם פתיחת הקניון, והיה עליהם לצפות מראש את חבלי הלידה ואת העובדה שבתחילת הדרך הקניון בוודאי לא יפעל במתכונת מלאה וכן את העובדה שייקח זמן עד שעובדת קיומו של הקניון תיצרב בתודעת הצרכנים, על שלל החנויות והאפשרויות שבו. עובדת היותו של הקניון בחיתוליו הייתה ידועה לתובעים מראש והיה עליהם להביאה בחשבון במסגרת ההתנהלות העסקית שלהם ושקילת כדאיות העסקה.
התובעים עצמם טוענים בסיכומיהם (סעיף 52) בקשר לדמי השכירות המופחתים שנקבעו בהסכם (לנושא זה אתייחס בהמשך) כי המנגנון הזה נקבע "בשל החשש מפעילות נמוכה של הקניון בתקופת ההפעלה הראשונית". כלומר התובעים מודים שערב חתימת ההסכם היה ברור לשני הצדדים שיתכן שלא תהיה פעילות מלאה בהתחלה, והעסק – יחד עם הקניון – יצבור תאוצה רק בהמשך לאחר שכל העסקים בקניון יאוכלסו ויחלו בפעילותם.
במקום אחר בסיכומים (סעיף 16) התובעים טוענים שיש לראות בסעיף 17.6 להסכם, זה הקובע מנגנון של דמי שכירות מופחתים, דווקא חיזוק לטענותיהם בדבר הבטחות ומצגים.

26.
אני אינני רואה את הדברים עין בעין עם התובעים ומתקשה להגיע למסקנה שמבקשים התובעים שאסיק נוכח הסעיף הזה. ההיפך הוא הנכון, סעיף זה מעיד על כך שהייתה תקופה ראשונית שבה הן הגלידריה והן הקניון היו צפויים להרוויח פחות, ועל התובעים היה להערך עיסקית וכספית לכך. זאת ועוד, אני סבורה שהתובעים לא המתינו שהות מספקת כדי לבחון האם "הבטחות" הקניון מתקיימות. מר אשר עזב את הגלידריה בחלוף 9 חודשים בלבד. מר כהן עזב את העסק כחצי שנה לאחר שחתם על הסכם השכירות השני. בסך-הכל ובאופן מצטבר פעלה הגלידריה, בחסותם של התובעים, במשך קצת יותר משנה.

27.
לאור כל האמור אני קובעת שלא הייתה כל טעות או הטעיה בהתקשרות החוזית שבין הצדדים. לתובעים היה ידוע מראש שהקניון נמצא בתחילת דרכו ושהם נדרשים לגלות אורך רוח וסבלנות. הדבר גם מצא ביטוי מפורש בחוזה ומשום כך נקבעו דמי שכירות מופחתים עד שתחל פעילות מסחרית בקניון.
בנוסף, אני מקבלת את גרסת הנתבעת וקובעת שבזמן אמת התובעים כלל לא באו בטרוניה אל הנהלת הקניון על כך שטרם נפתחו משרדי העירייה וסניף קופת החולים. התובעים כלל לא השמיעו טענות כלשהן באזני הנהלת הקניון ורק ביקשו לסיים את ההתקשרות בשל חוסר הצלחת הגלידריה. התובעים לא הכחישו טענה זו, שחזרה כחוט השני בטענות הקניון, ולא הפריכו אותה.
יש בכך משום חוסר תום לב מצד התובעים, כלפי הנתבעת שנהגה בהם לפנים משורת הדין ונאותה לסיים את ההתקשרות עימם בטרם עת מבלי לנקוט נגדם סנקציה כלשהי, חרף מנגנון הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם וחרף האמור בסעיף 12.1.2 להסכם בנוגע לביטול מוקדם של הסכם השכירות על-ידי השוכר הגורר עמו חיוב במלוא דמי השכירות ל-5 שנים.

28.
בהמשך לכל האמור לעיל כלל לא ברור מה עילת התביעה של התובעים מכוחה צומחת להם הזכות לתבוע את הקניון בגין נזקיהם, גם לוּ הוכח שנגרמו להם נזקים. התובעים בחרו לסיים את ההתקשרות מרצונם החופשי והטוב והנתבעת נעתרה למלא את רצונם לפנים משורת הדין.
די בכך כדי לדחות את התביעה.

29.
אלא שבנסיבות העניין אני סבורה שגם לא הוכחו נזקים, כך שגם לוּ הייתה עילת תביעה לתובעים, אין מקום לפסוק להם פיצוי.

אובדן הכנסות:
29.
הראיה שהגישו התובעים להוכחת הנזק של אובדן הכנסות היא חוות הדעת של רו"ח אמסלם.
אני מקבלת את טענות הנתבעת בכל הנוגע לחוות דעת זו וקובעת שאין בה כדי להוכיח את הנזק שטוענים לו התובעים.

30.
צודקת הנתבעת בטענתה שהנתון של הכנסות גולמיות, לפני ניכוי הוצאות, הוא נתון בלתי רלוונטי לצורך הערכת הנזק. הנתון הרלוונטי הוא נתון הרווח הנותר מההכנסות לאחר ניכוי ההוצאות. רו"ח אמסלם לא התייחס בחוות דעתו לנתון הרווח אלא ביסס את חוות הדעת על הכנסות בלבד תוך השוואה לנתוני גלידריה (אחת) אחרת ולנתונים סטטיסטיים שפרסמה רשות המסים. ואילו דווקא
נתוני הרווח של הגלידריה נשוא התביעה לא הוצגו כלל.
על-כן חוות הדעת לא יכולה לשמש אינדיקציה להערכת הנזק שבאובדן הרווחים הצפויים לתובעים דווקא.
31.
עדותו של רו"ח אמסלם בבית המשפט לא סייעה בהבנת חוות הדעת ולא חיזקה את הקביעות והממצאים שבה. אזכיר שעל-פי חוות הדעת הפסדי הגלידריה נבעו מהיעדר הכנסות . זאת ועוד, חוות הדעת הניחה רווח של למעלה מ-40% מההכנסות. אלא שעדותו של רו"ח אמסלם לא התיישבה עם הקביעות שבחוות הדעת. כך למשל, הודה רו"ח אמסלם שהרווח הנקי הצפוי הוא 22% בלבד ולא 45% (כך על-פי ההשוואה לגלידריה מהתחנה המרכזית בירושלים. ר' עמ' 16, ש' 6-9 לפרוטוקול מיום 17.12.17); בנוסף מעדותו של רו"ח אמסלם עולה שהקביעה שלו בנוגע לכך שההפסדים נוצרו בשל היעדר הכנסות, הייתה מבוססת על ההנחה שבענף הגלידה לא סביר שיהיו הפסדים (ר' עמ' 16, ש' 30). רו"ח אמסלם לא בחן את אופן ניהול העסק על-ידי התובעים, ולא בחן את תרומתם לכישלון העסק אלא רק יצא מנקודת הנחה שהסיבה לכישלון עסק בענף הגלידריות היא היעדר הכנסות. אינני מקבלת הנחה זו שלא גובתה בראיות.

32.
חוות דעתו של רו"ח אמסלם נשענה, בין היתר, על השוואה לנתוני ההכנסות של גלידריה בתחנה המרכזית בירושלים. שם עמדו ההכנסות בשנה הראשונה לפעילותה של הגלידריה על סך של 158,000 ₪, סכום דומה למדי לזה שהכניסה הגלידריה של התובעים בשנת הפעילות הראשונה והיחידה שלה (156,190 ₪. ר' עמוד 4 לחוו"ד של רו"ח אמסלם). כלומר שחרף העובדה שהגלידריה של התובעים פעלה בקניון שהיה בתחילת דרכו (לעומת הגלידריה שפעלה בתחנה המרכזית שהיא מקום מרכזי, הומה אדם הפועל מזה שנים רבות) ולמרות שחסרו "עוגני המסחר" המבטיחים של עיריית בית שמש וקופת החולים, בכל זאת הצליחה הגלידריה להניב הכנסות כמצופה מגלידריה בשנת הפעילות הראשונה שלה.
מכאן שעל-פי חוות דעתו של רו"ח אמסלם ובהתאם לנתוני ההשוואה לגלידריה שבתחנה המרכזית, הרי שאילו המתינו התובעים עוד קצת הם היו צפויים להגדיל את הכנסותיהם מהגלידריה במאות אחוזים (ר' סעיף 32 לסיכומי התובעים). גם התובעים עצמם אינם חולקים על-כך, אדרבא, זו הנחת היסוד שלהם עליה הם מבססים את תביעתם לפיצוי בגין אובדן הכנסות. התובעים מבקשים לראות בהכנסותיה של הגלידריה בירושלים אבן בוחן להכנסות שהיו צפויות להם במרוצת השנים לוּ המשיכה הגלידריה להתקיים.
33.
בנסיבות אלה אני קובעת שכלל לא נגרם לתובעים נזק, זאת בהסתמך על ראיותיהם שלהם. בתקופה בה פעלה הגלידריה היא הניבה הכנסות כמצופה. על-כן אין לומר שבשל התנהלות הקניון נמנעו מהגלידריה רווחים או הכנסות שכן הוכח בראיותיהם של התובעים דווקא שהגלידריה הניבה הכנסות דומות לאלו שהניבה הגלידריה בתחנה המרכזית בירושלים.
34.
היעדר ההכנסות בשנים הבאות נבע מבחירה של התובעים לסגור את העסק ולסיים את השכירות בטרם עת, בהסכמתה האדיבה של הנתבעת ולפנים משורת הדין. חוסר ההצלחה של הגלידריה לא נובע איפה מהעדר הכנסות כפי שטענו התובעים.

לאור כל האמור אני קובעת שאין מקום לפסוק לתובעים פיצוי בגין אובדן הכנסות.

פיצוי בגין מלאי שנזרק
35.
זהו נזק הטעון הוכחה בראיות של ממש. ההלכה המושרשת והמבוססת היטב במשפטנו קובעת כי מקום בו מדובר בנזק שניתן לכמת אותו בעזרת נתונים מדויקים – יש לדרוש לגביו ראיות שכאלה ואין להסתפק בהערכת הנזק על דרך האומדן (ר' ע"א 355/80 אניסמוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ פ"ד לה(2) 800, 809; ופסקי דין שאזכרו את הלכת מלון טירת בת שבע לאחרונה: ע"א 1873/16 דוד סויסה נ' הדרי אשקלון אגודה שיתופית חקלאית בע"מ [פורסם בנבו] (16.7.18); ע"א 4773/16 דלתון עבודות אלומיניום בע"מ נ' אלמוג (כ.ד.א.י) בע"מ [פורסם בנבו] (24.4.18)).

36.
אינני סבורה שהתובעים הרימו את הנטל המוטל עליהם להוכיח את הנזק הנטען.
לא הובאו ראיות על אודות הפסקות החשמל הנטענות (התובעים יכלו להזמין לעדות בעלי עסקים נוספים בקניון שיעידו על כך. העד סבגי שהיה בעל עסק בקניון הוזמן לעדות אך לא העיד על הפסקות חשמל); מכל מקום גם אם אניח שאמנם היו הפסקות חשמל מרובות התובעים לא הציגו חשבוניות שיעידו על היקף הסחורה שנרכשה, כדי שניתן יהיה להניח את היקף הסחורה שיכולה הייתה להתקלקל; התובעים ויתרו על עדותו של מר יחזקאל שאמור היה להעיד על מדיניות החזרת המוצרים של הספק, עדות רלוונטית לצורך הערכת היקף הנזק, כפי שאף טענו התובעים בעצמם בבקשתם לזמן לעדות את מר יחזקאל (ר' בקשת התובעים מיום 6.4.16 שנלוותה להגשת תצהירים מטעמם).
התובעים תבעו בגין ראש נזק זה סך של 25,000 ₪ אך הפחיתו אותו והעמידו אותו בסופו של יום על כ-14,000 ₪ בלבד לאור האמור בחוות דעתו של רו"ח אמסלם. עיון בחוות הדעת מלמד על כך שקביעת רו"ח אמסלם בעניין זה נשענה לחלוטין על מוצא פיהם של התובעים. רו"ח אמסלם ציין שמלאי הגלידות שנרכש בין התאריכים 30.4.13 ועד ה- 30.6.13 ניזוק עקב תקלות באספקת החשמל. רו"ח אמסלם ציין ששווי הרכישות של המלאי שנהרס עומד על כ-20,000 ₪ ובהסתמך על הערכת בעל העסק (התובעים) שמסר לו שלהערכתו 70% מהמלאי נזרק הוא חישב כמה הם 70% מתוך כ-20,000 ₪ והגיע למסקנה שמלאי בשווי של כ-14,000 ₪ ניזוק כליל ונזרק. זו איננה עדות מומחה אלא חזרה על שמסרו לו התובעים. צודקת הנתבעת שהפנתה לכרטסת הנהלת החשבונות של התובעים המלמדת על כך שבתקופה הנטענת (בין ה-30.4.13 ל- 30.6.13) סך כל הרכישות של הגלידריה עמד על כ-10,000 ₪, מתוכם רק כ- 7,000 ₪ רכישת גלידות והיתר רכישות מספקים שונים שאינם ספקי גלידה. משמע, שאין ללמוד מחוות הדעת דבר על אודות הנזק של מלאי שניזוק עקב הפסקות חשמל.
בהיעדר ראיה נוספת, ולאור כל האמור אני קובעת שלא הוכח הנזק של פגיעה במלאי הגלידות.

פיצוי בגין מצג שווא
34.
ראשית כבר קבעתי לעיל שלא הוצגו לתובעים מצגי שווא. כאמור לעיל התובעים ידעו והבינו היטב שהם פותחים עסק בקניון שנמצא בתחילת דרכו ואין צורך לחזור על שכבר נאמר בעניין זה.
מעבר לכך, צודקת הנתבעת בטענתה שגם לוּ הוצגו מצגי שווא הרי שהם כשלעצמם אינם מזכים בפיצוי אלא הנזק שנגרם, ככל שנגרם, כתוצאה ממצגי השווא הוא בר פיצוי ככל שיוכח.
מכיוון שלא הוצגו לתובעים מצגי שווא ממילא לא הוכח נזק שנגרם בעקבותיהם, ואני סבורה שכלל לא הוכח נזק שנגרם לתובעים בעטיה של הנתבעת.

פיצוי בגין פגיעה במוניטין
35.
גם בעניין זה אני מקבלת את טענות הנתבעת. מוניטין יש להוכיח. בהיעדר מוניטין ממילא אין פגיעה במוניטין.
מר אשר העיד על עצמו שהוא נעדר ניסיון והבנה בתחום הגלידריות. על-כן ממילא הוא נעדר מוניטין בתחום, הוא לא הוכיח כי רכש מוניטין במהלך הפעלת העסק, וממילא המוניטין שלו לא נפגע.
גם מר כהן הודה שזו לו הפעם הראשונה שהוא מקים ומפעיל גלידריה. על-כן ממילא הוא לא צבר מוניטין כבעל גלידריה. ואם התובעים רוצים לומר שנפגע המוניטין שלהם כבעלי עסקים בכלל, לאו דווקא בתחום הגלידריות, זאת היה עליהם להוכיח. הן את המוניטין שלהם כבעלי עסקים והן את הפגיעה בו. אך התובעים הסתפקו בעניין זה באמירות כלליות ולא הביאו בדל ראיה לא לגבי המוניטין ולא לגבי הפגיעה בו.
על-כן התביעה לפיצוי בגין פגיעה במוניטין נדחית אף היא.

החזר דמי השכירות:
36.
בעניין זה הצדדים חלוקים ביניהם האם חל סעיף 17.6 להסכם הקובע דמי שכירות מופחתים, אם לאו.
אין מחלוקת שבקומת המסחר בה הופעלה הגלידריה ישנם 10 עסקים שונים, מתוכם 8 חנויות שאחת מהם היא המרכול "אושר עד" ו-2 דוכני מכירה המוצבים במעבר: דוכן של חברת "מגנוליה" המוכרת תכשיטים ודוכן של מפעל הפיס.
מבין 10 העסקים שבקומת המסחר פעלו בתקופה הרלוונטית לענייננו 5 חנויות הנמצאות במתחם סגור ומוגדר ו-2 הדוכנים הממוקמים במעבר.
כזכור, סעיף 17.6 להסכם קבע שכל עוד לא נפתחו 70% מהחנויות בקומת המסחר של הגלידריה, דמי השכירות יהיו כאחוזים מהפדיון בלבד ולא ישולמו במלואם.
37.
לשני הצדדים פרשנות שונה (ומעניינת) לסעיף:
התובעים טוענים ש"חנות" איננה "דוכן" ולכן יש להתחשב רק בחנויות שנפתחו ולהתעלם מהדוכנים. לכן, מכיוון שנפתחו רק 5 מתוך 8 החנויות, המהוות 62.5% מכלל החנויות בקומת המסחר, הרי שאין לחייב את התובעים בדמי שכירות מלאים אלא רק באחוזים מהפדיון.
הנתבעת טוענת, שלצורך הסעיף יש להתחשב בשטח של בתי העסק והוא שצריך להגיע כדי 70% מכלל שטחי החנויות בקומת המסחר. מכיוון שכך ומכיוון ששטחו של המרכול "אושר עד" לבדו מגיע כדי למעלה מ-70% משטח החנויות באותה קומה, הרי שאין תחולה לסעיף 17.6 ובצדק נגבו מהתובעים דמי שכירות מלאים.
38.
בחנתי את שתי החלופות הפרשניות שהציעו הצדדים ומצאתי שיש לדחות את שתיהן.
בהתאם לחוק ולפסיקה על בית המשפט להתחקות אחר אומד דעת הצדדים כפי שזה נלמד מלשון החוזה ומנסיבות כריתתו (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ פ"ד מט(2) 265; גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 319, 414-427, (תשס"ה)) .
לשון החוזה מדברת על "חנויות" ולא על שטחים. מאידך מלשון החוזה, נסיבות כריתתו ותכלית הסעיף עצמו כפי שאעמוד עליה מיד, נדמה שהמונח "חנויות" כולל בתוכו גם דוכני מכירה.
כאמור ההסכם נחתם בתחילת דרכו של הקניון. מכיוון שכך ומכיוון שברור היה לשני הצדדים שהצלחת עסק בקניון נובעת מהגעת לקוחות אל הקניון, והגעת לקוחות לקניון תלויה בכך שאמנם יהיו בקניון די בתי עסק ופעילות מסחרית שתמשוך אליו לקוחות, מצאו לנכון שני הצדדים להסכים שכל עוד לא תהיה פעילות מסחרית של ממש בקניון דמי השכירות יהיו מופחתים.
שני הצדדים מרוויחים מהסכמה זו: בעלי העסק – התובעים – נהנים מדמי שכירות מופחתים כל זמן שהעסק והקניון צוברים תאוצה ואין לצפות להכנסות מקסימליות בתקופה זו; הקניון – נהנה מעוגן וביטחון הנובעים מהשכרת החנות מבעוד מועד כך שלא תעמוד בשיממונה מה שיתרום לפעילות העסקית ולהצלחת הקניון כולו.

39.
בנסיבות אלה נראה לי שהפרשנות הנכונה שיש לתת לסעיף היא שעד שלא יפעלו 70% מכלל בתי העסק בקומת המסחר, לרבות דוכני מכירה המוצבים במעבר, חל סעיף 17.6 להסכם וישולמו דמי שכירות מופחתים בלבד. לאחר מכן ישולמו דמי השכירות במלואם. אין מקום להבחנה שמבקשים התובעים לעשות בין "דוכן" ל"חנות" מכיוון שאלה וגם אלה מהווים מוקד משיכה ללקוחות. וכל הבחנה בין דוכן לחנות כמוקד משיכה ללקוחות היא הבחנה מלאכותית ובלתי מתבקשת. מנגד אין מקום לפרשנות של הנתבעת, ולפיה די בכך ששטח המסחר היה 70% שכן אין בשטח המסחר כדי להעיד על היקף ומגוון הלקוחות.
על-כן ומכיוון שאין מחלוקת שבתקופת השכירות פעלו 7 מתוך 10 בתי העסק שבקומת המסחר (בין אם חנות הממוקמת במתחם מוגדר ובין אם זו חנות הממוקמת בדוכן מכירה במעבר) אני קובעת שבדין ובצדק נגבו מהתובעים דמי השכירות המלאים.
40.
בשולי הדברים נטען בסיכומים שהגב' נעימי, מבעלי הקניון, הבטיחה למר כהן שלא תגבה את דמי השכירות עבור חודש 6/2013 ואלה נגבו בניגוד להבטחה זו. טענה זו נטענה בעלמא, לא גובתה בראיות ועל כן לא ניתן להתייחס אליה. לכך אוסיף שגם לוּ
הוכח שהגב' נעימי התחייבה בפני
מר כהן התחייבות זו או אחרת, אין זה מובן מאליו שהתחייבות זו מחייבת את הקניון לוותר על זכויותיו הנובעות מן ההסכם. מכל מקום מאחר שטענה זו לא הוכחה היא נדחית.
החזר דמי ניהול
41.
טענות התובעים בעניין זה נטענו בעלמא. התובעים לא טענו להפרה של סעיף מסוים בהסכם הגוררת עמה את הזכות שלא לשלם דמי ניהול ולדרוש את החזרם. כל שטענו התובעים הוא שניהול ותחזוקת הקניון לא היו לשביעות רצונם. לא הובא תיעוד מזמן אמת על רמת תחזוקה ירודה כפי שטוענים התובעים, לא הובאו עדויות מספקות מצד באי הקניון או בעלי עסקים נוספים השותפים לאי שביעות הרצון של התובעים וכד'. כל שנטען בסיכומים בהקשר זה הוא: "לגבי החזר דמי הניהול, לטענת התובעים לאור מצב הקניון החל ממועד תחילת השכירות כפי שפורט לעיל לא היה מקום לגבות דמי ניהול..." (סעיף 57 לסיכומי התובעים) הפירוט נמצא בסעיף 26 לסיכומים שם נטען: "במהלך השנה בה פעלו התובעים בעסק, העבודות בקניון לא הושלמו, רמת האחזקה בו הייתה נמוכה, מספר עובדי האחזקה בקניון היה נמוך והוא התנהל כ"אתר בניה" אם תקלות רבות במערכות ובתשתיות".
הא ותו לא. התובעים אמנם יכולים להעיד על כך בעצמם אך בהיותם בעלי דין נדרש טעם מיוחד ונימוק כדי לקבל את עדותם היחידה שאיננה נתמכת בראיות. בנסיבות העניין לא מצאתי טעם שכזה. מעדויות התובעים עצמם, והעדות של מר לוי, שמחזיק עד היום במקום חנויות ממתקים, הרי שהתחזוקה של הקומה בה היתה הגלידריה היתה תקינה לחלוטין, מעלית אחת מתוך שתיים עבדה מהיום הראשון, וכפועל יוצא מכך היתה תנועת לקוחות ערה גם במרכול וגם בחנות הממתקים בקומה זו.

בנסיבות אלה אני דוחה את הטענה וקובעת שאין מקום להחזיר לתובעים את דמי הניהול ששולמו כדין ועל-פי הקבוע בהסכם.

עילת התביעה של שני התובעים יחד
42.
לאור התוצאה אליה הגעתי ומכיוון שהתביעה נדחית הרי שאין עוד צורך להכריע במחלוקת בנוגע לעילת התביעה של שני התובעים גם יחד, ובפרט עילת התביעה של מר כהן.
למרות זאת ובבחינת למעלה מן הצורך אומר שגם בעניין זה מקובלות עלי טענותיה של הנתבעת. מר כהן לא חתום על הסכם השכירות, גם לוּ היה שותף למו"מ שנוהל עם הנהלת הקניון בטרם נחתם הסכם השכירות אין בכך כדי להפוך אותו לבעל זכויות כלפי הקניון בגין הסכם שלא היה צד לו. התובעים הסבירו שהיו להם סיבות שונות הקשורות בענייניהם האישיים ובעיקר ובענייניו האישיים של מר כהן שבגינן הם בחרו להתקשר עם הקניון בצורה הזו, כלומר שמר אשר הוא שהתקשר עם הקניון ולא מר כהן. אני מקבלת את טענות התובעים בעניין זה אך סבורה שהן אינן מועילות להם, ובפרט לא למר כהן. ככל שמצחה למר כהן רווחה כלשהי מכך שלא היה שותף בעסק באופן רשמי וגלוי, הרי שיש לכך שני צדדים: הוא נהנה מכך שלא ניתן היה לזקוף את העסק הזה לחובתו (בין אם בהליכי גירושים או בכל הליך אחר) ומאידך הוא גם לא נהנה מהזכויות שלו כבעל העסק. ככל שאמנם נטל מר כהן חלק פעיל בניהול העסק הרי שזה עניין לבירור פנימי בינו לבין מר אשר וככל שהיה מר אשר זכאי לפיצוי כלשהו מכוח היותו קשור בהסכם השכירות, היה מקום (אולי) לברר את טענותיו של מר כהן במסגרת נפרדת הקשורה בהסדרת היחסים הפנימיים שבין שני השותפים, "הסמוי" ו"הגלוי".
ככל שהדברים אמורים בתובעת היא איננה צריכה לשאת באחריות כלפי שותף "סמוי" שהסתיר ממנה את דבר קיומו, ועוד בכוונה מכוון וכדי להשיג רווח כלשהו במקום אחר, כפי שהוסבר על-ידי התובעים.


סוף דבר
43.
התביעה נדחית. אני סבורה שתביעה זו נגועה בחוסר תום לב מצד התובעים. התובעים, שבזמן אמת לא השמיעו טענותיהם באוזני התובעת, לא אפשרו לה להתמודד איתן ואולי לתקן את הטעון תיקון, במידת הצורך והאפשר, ניצלו את מידת החסד והרחמים שנהגה בהם הנתבעת עת לא עמדה על זכויותיה הנובעות מהחוזה ונאותה, לפנים משורת הדין, לסיים את הסכם השכירות מוקדם מהמוסכם מבלי לדרוש מהתובעים את מלוא דמי השכירות כפי שהוסכם ונקבע בהסכם, באים בחוסר תום לב וגומלים לנתבעת רעה תחת טובה.

44.
התובעים ישאו בהוצאות הנתבעת בסך 5,000 ₪ ובשכר טרחת בא כוחה בסך 20,000 ₪ כולל מע"מ. ההוצאות ושכר הטרחה נקבעים בשים לב למספר הדיונים שהיו בתיק, ולעבודה הרבה שנדרשה מהנתבעת במסגרת הליכים אלו.










ניתן היום,
ט' אלול תשע"ח, 20 אוגוסט 2018, בהעדר הצדדים.










א בית משפט שלום 39091-03/14 יצחק כהן, יצחק אשר נ' מגדלי נעימי בע"מ (פורסם ב-ֽ 20/08/2018)