פסקי דין על איה אבידור | פסקי דין על הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז ת"א | פסקי דין על הוועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א |

21362-02/18 עתמ     04/09/2018




עתמ 21362-02/18 איה אבידור נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז ת"א, הוועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים



עת"מ 21362-02-18 אבידור נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז ת"א
ואח'




לפני
כב' השופט שאול שוחט
, סגן נשיא


העותרת

איה אבידור
ע"י ב"כ עו"ד מיטל טויסטר רוזנטל


נגד


המשיבות

1. הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז ת"א
ע"י ב"כ עו"ד תמי ברעם
2. הוועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א
ע"י ב"כ עוה"ד לירון רותם
ושמואל שטפר




פסק דין

פתח דבר

1.
בעתירה שלפנינו מבקשת העותרת לתקן את תקנון תכנית רובע 3, תא/3616א, אשר הודעה על אישורה, בהתאם לסעיף 117 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק") פורסמה למתן תוקף בילקוט הפרסומים 7668, כ"ב בטבת התשע"ה, 9.1.2018 בעמ' 4038 (להלן: "תכנית רובע 3").

2.
הסעד המבוקש על ידי העותרת הינו תיקון הוראת סעיף 4.1.2.ז(3)(ב) - מרתפים - לתקנון תכנית רובע 3 (להלן: "סעיף המרתפים"), באופן בו תתוקן ההוראה הקובעת, כי ניוד השטח העיקרי אל מעל למפלס הקרקע, ייעשה בהתאם לשימוש הקבוע בהיתר, ובמקומה ייקבע, כי השימוש בשטחים שינוידו אל מעל הקרקע יהיה זהה לשימוש שנקבע בתכנית לכל יתר השטחים מעל הקרקע.

3.
בכתבי התשובה לעתירה עתרו המשיבות 1 ו-2 לסילוקה על הסף מחמת מספר טענות מקדמיות: העדר יריבות והעדר עילה (העותרת כלל לא מחזיקה בנכס בתחום התכנית שהוגשה ואושרה בנכס נושא העתירה, לא כוללת בקשה לניוד זכויות מעל למפלס הקרקע אלא לשחזורן בקומת המרתף); "מעשה עשוי" (התכנית פורסמה זה מכבר למתן תוקף, תוקפה כתוקפו של חיקוק ומטעם זה, הפכה העתירה לתיאורטית); אי צירוף בעלי זכויות ואינטרסים העלולים להיפגע מהתיקונים המתבקשים בעתירה, אף עתרו לדחייתה לגופה.

4.
משבאתי לידי מסקנה – לאחר בחינת טענות הצדדים בכתב ובעל פה (בישיבת יום 19.6.18) – כי יש לדחות את העתירה לגופה ובכך להביא לסיום המחלוקת בין הצדדים, אדלג מעל מקבץ הטענות המקדמיות ולא אדרש להן.

התכנית; העתירה וההליכים שקדמו לה; טענות הצדדים

5.
בשנת 2003 הוכרזו חלקים ממרכז העיר תל אביב-יפו כאתר מורשת עולמית על ידי ארגון אונסק"ו. הכרזה זו כללה מחויבות עירונית לשמירת הערכים האדריכליים של אותם חלקים תוך קביעת מספר כללים שפורסמו כתנאים להיתר בנייה לפי סעיף 78 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, שאין זה המקום לפרטן. כדי לממש את מטרות שימור המרקם האורבני ובשל ההכרזה האמורה, החליטה המשיבה 2, עוד בשנת 2003, להמליץ למשיבה 1 על פרסום תכנית מתאר מקומית במסגרתה יחולקו אותם חלקים ממרכז העיר לרובעים תוך קידום תכניות מתאימות לכל רובע.

על פי המלצה זו, קודמו שלוש תכניות רובעים: תכנית רובע 3, תכנית רובע 4 ותכניות רובע 6-5.

6.
תכנית רובע 3, שהתקנון שלה עומד לבחינה, אושרה להפקדה ביוני 2011 ופורסמה בנובמבר 2012 (מכאן ולהלן: "התכנית").

7.
לתכנית הוגשו כמה עשרות התנגדויות פרטניות, כמו גם התנגדות מטעם מהנדס העיר, המועצה לשימור אתרי מורשת בישראל ואף פנייה של שר החינוך הכוללת התנגדויות של הועד הישראלי לאונסק"ו.

לאחר שמיעת ההתנגדויות העבירה אדריכלית מטעם המשיבה 1 המלצות לוועדה להשלמת התכניות. המשיבה 1 קיבלה את מרבית ההמלצות והחליטה, ביום 7.4.14, לאשר את התכנית (להלן: "ההחלטה מיום 7.4.14").

8.
על ההחלטה מיום 7.4.14 הגישה המשיבה 2 ערר למועצה הארצית אף אושרו בקשות רשות נוספות להגשת ערר בעטיין הוגשו 13 עררים נוספים. בחלק מהנושאים שהגיעו לפתחה של המועצה הארצית הגיעו המשיבות 1 ו-2 להסכמות שהמועצה הארצית התבקשה לאמצן. זו החליטה ביום 29.11.15 לאשר חלק מההסכמות הנ"ל ואף לקבל חלק מהעררים שהוגשו.

9.
לענייננו, רלבנטיות הקביעות שבסעיפים 44 ו-361 להחלטה מיום 29.11.15:

"44.
נראית בעינינו עמדת הועדות. הקושי להוכיח שקומה מדרונית ממוקמת על קרקע טבעית מדרונית אינו מקבל כל מענה בטענות העוררות בערר 55/14. לאור העובדה שבטופוגרפיה של תחום התכניות לא מדובר במצב שכיח ולכן תוספת הדירות הצפויה בגין סעיף זה הינה זניחה במושגים כלל עירוניים, אנו מורים לתקן את התכניות בביטול המלצות החוקרת שבסעיף 17 לדו"ח, ובקביעה, כי לגבי שימושים קיימים במרתפים בהיתר, במקרה של הריסה ובניה מחדש, ניתן יהיה לשחזרם בבניה חדשה בנוסף לשטחים העיליים או לניידם כקומה נוספת במידה שבמרתף מוקם חניון תת קרקעי."

"361.
לא מקובלות עלינו תשובות המשיבות שהינן בגדר חזרה על טענותיהן הכלליות. לגבי מצב של הריסה ובניה מחדש, מקובלות עלינו טענות העוררים, כפי שסברה גם החוקרת, כי יש להוסיף את שטחי המרתפים (שישמשו בבינוי החדש כחניות), מעבר לנפח הבניה. לגבי חלחול במגרשים מעל 500 מ"ר, במטרה לייעל את ניצול תת הקרקע, יש להותיר את שיקול הדעת לועדה המקומית בכפוף להוראות תמ"א 34ב/4." (הדגשות שלי ש' ש').

קביעות אלה באו בעקבות ההסכמה של המשיבות לביטול המלצת האדריכלית בנוגע ל"מגרש מדרוני" (להתיר הקמת קומה מתחת לקומת הכניסה) ולקבוע תחתיה הוראה אחרת לפיה "במקרים של הריסה ובניה מחדש, במגרשים בהם קיימת בהיתר, ערב הריסת הבניין, יחידת דיור עצמאית שאינה מחוברת לקומת הקרקע, מתחת למפלס הכניסה הקובעת, תותר בנייתה מחדש, בנוסף למניין השטחים המותרים בתכנית ובלא שיחידה זאת תחשב במסגרת הצפיפות המותרת. בנוסף, מוצע שעקרון זה יחול גם על כל שימוש עיקרי אחר הקיים בהיתר, שאינו שימוש חורג המוגבל בזמן."

10.
על קביעות אלה הוגשו שתי בקשות הבהרה. האחת מטעם המשיבות והשנייה מטעם לשכת המסחר. המשיבות ביקשו להבהיר, כי:

א.
הוראת ניוד השטחים לא תחול באזור ההכרזה ובאזור החיץ.

ב.
השימושים שניתן לנייד הינם רק שימושים עיקריים בהיתר.

ג.
הוראת ניוד השטחים הינה בשיקול דעת המשיבה 2, בהליך של הקלה כאשר לא
מתאפשר שחזורם.

לשכת המסחר ביקשה להבהיר, בקשר לסעיף 44 להחלטה הנ"ל, כי השימושים שניתן לנייד מקומת המרתף הינם כל השימושים שעושים במרתפים בהיתר, לרבות שימוש חורג לצמיתות.

בתגובה לבקשת ההבהרה של לשכת המסחר טענו המשיבות, כי זו מבקשת למעשה לאפשר ניוד של שטחים בקומת המרתף, שנבנו כשטחי שירות ושטחם הוסב בהיתר לשימוש חורג, לשטחים עיקריים בהתאם להוראות תכנית ע/1 שהינה תכנית עירונית לבניה במרתפים החלה על כל העיר ולא כללה אפשרות לשחזור או לניוד זכויות.

11.
החלטת המועצה הארצית בבקשות ההבהרה הייתה כדלקמן:

"54.
החלטתנו בסעיפים 44 ו-361 להחלטה באה בעקבות הסכמת הוועדות והוסיפה עליה. כאמור בתשובת הוועדות כעת, הסכמתן שהתייחסה אמנם לשחזור שימושים ולא לניודן, התייחסה ל"שימוש עיקרי...הקיים בהיתר, שאינו שימוש חורג המוגבל בזמן." החלטתנו מתייחסת לכל שימוש עיקרי הנעשה כדין, על פי היתר שאינו מוגבל בזמן.
55.
כאמור, בסעיף 44 להחלטה, בהחלטתנו בענין זה הנחנו כי "לא מדובר במצב שכיח". מדברי הועדות אנו מבינים כי הנחה זו אינה מדוייקת, אך ככל שהיה ראוי לתקן החלטתנו, איננו רשאים לעשות כן על דרך של הבהרה
." (להלן: "החלטת ההבהרה הראשונה").

12.
על החלטת ההבהרה הראשונה הגישה המשיבה 2 עתירה מינהלית בה עתרה לבטל את הוראת הניוד (להבדיל משחזור לו הסכימה), ולחילופין לתקנה. הדיון הוחזר (בהסכמה) לוועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית, וזו הבהירה בשנית ביום 26.2.17, בכל הנוגע לעמדת המשיבות, כהאי לישנא:

"9.
לעומת זאת מצאתנו לקבל בקשות הוועדות להבהרת החלטתנו בענין הניוד בשתי נקודות. האחת, שהניוד לא יתאפשר בתחום ההכרזה ואזור החיץ.

10.
ענין שני נוגע לשימושים שניתן לנייד. בהחלטתנו בבקשת ההבהרה נאמר כי החלטנו בסעיפים 44 ו-361 להחלטה באה בעקבות הסכמת הוועדות והוסיפה עליה. הסכמת הוועדות שהתייחסה אמנם לשחזור שימושים ולא לנייודן, התייחסה ל"...שימוש עיקרי...הקיים בהיתר, שאינו שימוש חורג המוגבל בזמן." משכך, החלטתנו מתייחסת לכל שימוש עיקרי הנעשה כדין, על פי היתר שאינו מוגבל בזמן
(הדגשה שלי ש' ש').
....
37.
משכך, איננו רואים לבטל את אפשרות הניוד שקבענו. מאידך, נראה לנו להוסיף ולקבוע במפורש תנאים אלה:
א.
אפשרות הניוד לא נקבעה אלא ביחס להיקף השטח המשמש שימוש עיקרי. משכך, ככל שמתאפשר ניוד, לא תהיה הבניה בשלו, גדולה משטח זה.

ב.
אופן ניוד השטח ייקבע לפי שיקול דעת הוועדה המקומית, בין אם ייעשה על ידי השלמת קומות חלקיות, ובין אם יעשה על ידי בניית קומה נוספת. תוספת זאת, תיעשה ללא צורך בהליך של הקלה או דמוי הקלה.

ג.
אפשרות הניוד תתקיים רק ביחס לשטח שימוש עיקרי במרתף, שביחס אליו הוגשה בקשה להיתר עד למועד מתן החלטתנו המקורית (29.11.15).

ד.
אפשרות הניוד תתקיים רק ביחס לשטח שימוש עיקרי שהיה קיים בבניין ונעשה על פי היתר, כיחידת דיור עצמאית שאינה מחוברת לקומת הקרקע, מתחת למפלס הכניסה הקובעת
."

(להלן: "החלטת ההבהרה השנייה").

13.
בהמשך להחלטות ההבהרה של המועצה הארצית ובתום הליכי התכנון פורסמה התכנית, כאשר סעיף 4.1.2.ז(3) לה, שכותרתו "מרתפים" קובע כדלקמן:

"3.
במקרים בהם, ערב הריסת המבנה הקיים, קיים בפועל ובהיתר בנייה בקומת המרתף שימוש עיקרי, שהיווה יחידה עצמאית שאינה מחוברת לקומת הקרקע:
א.
יותר שחזורו בקומת המרתף בבנייה החדשה, בהיקף שלא יעלה על השטח העיקרי הקיים בהיתר כאמור לעיל. שטח זה, מס' היחידות והשימושים יהיו בהתאם למפורט בהיתר הנ"ל, ובנוסף לשטחים המותרים העל קרקעיים, לצפיפות בהיתר הנ"ל ובנוסף לשטחים המותרים העל קרקעיים, לצפיפות ולשימוש המותרים על פי תכנית זו.
ב.
לחילופין, מחוץ לאזור ההכרזה, ובתנאי שהבקשה להיתר הבנייה כאמור בסעיף 3 לעיל הוגשה עד תאריך 29.11.15, יותר ניוד השטח העיקרי בהתאם לשימוש הקבוע בהיתר כאמור לעיל, אל מעל מפלס הקרקע בתנאים הבאים:

1.
שימושו של מפלס המרתף העליון יהיה חניון תת קרקעי בלבד.
2.
אופן העברת השטח שייקבע לפי שיקול דעת הוועדה המקומית (בין אם על ידי השלמת קומות ובין אם על ידי קומה חלקית נוספת) ללא צורך בהליך של הקלה או פרסום.
3.
היקף השטח לניוד לא יעלה על היקף השטח העיקרי הקיים בהיתר כאמור לעיל
." (הדגשות שלי ש' ש').

(להלן: "ההוראה שבמחלוקת").

14.
המחלוקת בין הצדדים – האם ההוראה שבמחלוקת, שהוטמעה בתכנית, ובפרט סעיף 4.1.2.ז(3)(ב) שבה, עולה בקנה אחד עם החלטות המועצה הארצית.

15.
אין מחלוקת שההוראה, בנוסחה, מכוונת לכך שהשימוש שייעשה בשטחים שינוידו אל מעל הקרקע יהיה אותו שימוש שהותר בשטחים האמורים עת היו בתת הקרקע.

לטענת העותרת, ניתוח קביעותיה של המועצה הארצית, כמו גם בחינת השיקולים התכנוניים הרלבנטיים, מחייבים את המסקנה, כי השימושים שיותרו בשטחים שינוידו אל מעל קומת הקרקע יהיו אותם שימושים שיותרו ביתר שטחי הבנייה העל קרקעיים בהתאם לסעיף 4.1.1א לתכנית הקובע:

"תכנית זו אינה משנה את השימושים שהותרו בתכניות תקפות למעל האמור בסעיף 4.1.3ח(2) לפיו יותר שימוש למשרדים לבעלי מקצועות חופשיים בקומת הקרקע במקרה של סגירת קומת עמודים/קומה חלקים."

לדברי העותרת, כל הדיונים שהתקיימו בסוגיית ניוד הזכויות עסקו אך ורק בשאלת היקף השטחים שיותר לניידם אל מעל הקרקע ואשר יתווספו לנפח הבנייה שנקבע בתכנית, והמועצה הארצית כלל לא נדרשה ולא החליטה בשאלת השימושים בשטחים שינוידו. העותרת מפנה לסעיפים שונים המופיעים בבקשות ההבהרה ובעתירות שהגישו המשיבות ולסעיפים מסוימים בהחלטות המועצה הארצית (סעיפים 46-40 לעתירה) המלמדים על כך וטוענת, כי אין בהן כל הוראה ייחודית לעניין השימוש שיותר בשטחים שינוידו מתת הקרקע אל מעל הקרקע. העותרת מוסיפה, כי פרשנות המשיבות את החלטות המועצה הארצית הביאה לתוצאה תכנונית בלתי סבירה בעליל שתבוא על תיקונה באופן מיטבי רק אם תפורשנה אותן החלטות באופן שבשטחים שינוידו מקומת המרתף אל מעל הקרקע יותרו השימושים שהותרו בקומות שמעל הקרקע בהתאם לתכניות קודמות.

16.
המשיבה 1 דוחה את פרשנות העותרת להחלטות המועצה הארצית. לגישתה, המועצה הארצית קבעה באופן שאינו משתמע לשתי פנים, כי השימוש שיותר בשטחים המנוידים הינו השימוש שנעשה על פי ההיתר לשימוש העיקרי. לטענתה, הדבר עולה ממסמך ההסכמות אותו הגישה יחד עם המשיבה 2, מסמך שהתקבל על ידי המועצה הארצית, בכל הנוגע לשאלה שבמחלוקת, ואף הורחב על ידה כך שיהא ניתן לנייד את השימושים שהותרו בקומות הקרקע אך מבלי לאפשר ניוד השטחים תוך שינוי השימוש שבגינו הוצא היתר בניה. המשיבה 1 סבורה, כי מעיון בהחלטת המועצה הארצית מיום 26.2.17 אין מקום לספק בדבר פרשנותה כך שניוד השימושים ייעשה על פי השימוש שהותר בהיתר בניה בלבד.

17.
המשיבה 2 מצטרפת לעמדת המשיבה 1 ומוסיפה, כי יש ללמוד מהחלטת המועצה הארצית מיום 26.9.17, כי השימוש העיקרי בשטחי הניוד ייקבע על פי היתר הבניה עת ינויד אל מעל קומת הקרקע. לטעמה, העותרת לא ביססה את פרשנותה על מקור לשוני, ואף אם זו תתקבל, הרי שייווצר מצב תכנוני אבסורדי שבו השימוש העיקרי ישתנה ממשרד למגורים, וכתוצאה מכך תהיינה יותר יחידות דיור, דבר שיצריך חפירת מפלס חניון תת קרקעי נוסף.

דיון והכרעה

18.
בעתירתה טוענת העותרת, כי נוסח ההוראה שבמחלוקת אינו תואם את החלטות המועצה הארצית, שכן הוא מאפשר, במקרים של הריסת מבנה קיים, ניוד של שטחים עיקריים שנבנו בהיתר בקומת המרתף, אל מעבר למפלס הקרקע, בכפוף לכך שישמשו לאחר ניודם לאותו השימוש הקבוע בהיתר שניתן להם בקומת המרתף. אין על כך מחלוקת.

ברם, לשיטתה, נוסח זה עומד בסתירה להחלטות המועצה הארצית אותן יש לפרש כמאפשרות בשטחים המנוידים את אותו השימוש המותר בתכנית בשטחים שמעל הקרקע ואין לקשור, מעבר למתן אפשרות הניוד של השטחים הללו, בין השימוש שנעשה ערב הריסת המבנה בשטחים אלה לבין השימוש שייעשה בהם לאחר ניודם.

האמנם?

19.
אפתח ואומר, כי יש לדחות את טענת העותרת לפיה המועצה הארצית נדרשה, בהחלטותיה, רק להיקף השטחים לניוד ולא לשאלת השימושים שייעשה בהם. ראשית, המחלוקת בין הצדדים נוגעת לשימושים שייעשו בשטחים לאחר שינוידו – האם אותו שימוש שנעשה בהם טרם הניוד עת היו בתת הקרקע או השימוש המותר בשטחים שמעל הקרקע לפי התכנית? שנית, ההחלטה מיום 29.11.15, ההחלטה הראשונה שניתנה על ידי המועצה הארצית בענייננו, סעיף 44 שבה, נוקט בהיגד "שימושים קיימים במרתפים בהיתר" שניתן יהיה "לשחזרם" בבנייה חדשה (במקרה של הריסה ובנייה מחדש) "בנוסף לשטחים העיליים או לניידם כקומה (את השימושים ש' ש') נוספת...וכו'." היגד זה - "שימושים" - נמצא בכל ההחלטות האחרות. לפיכך, לא ברורה טענה זו של העותרת אלא אם מכוונת היא לכך שהמועצה הארצית לא נקטה בטיב השימוש בפועל – מגורים, משרדים, קליניקות וכו'. ברם, המועצה הארצית לא הייתה צריכה להידרש לפירוט כאמור שעה שכוונתה הייתה 'שמה שהיה הוא שיהיה'.

מכאן נפנה ונבחן את החלטות המועצה הארצית.

20.
התכנית התבססה, בכל הנוגע לגורל המרתפים, על תכנית ע/1 שהינה תכנית עירונית לבנייה במרתפים שחלה על כל העיר, אשר לא אפשרה שחזור/ניוד של זכויות. לתכנית זו הוגשה התנגדות לפיה יש מקום לאפשר תוספת קומה למגורים, כאשר יש מגרשים מדרוניים. האדריכלית המליצה על תוספת קומה והמלצתה אושרה בוועדה המחוזית. על החלטה זו, של תוספת קומה הוגש הערר הראשון למועצה הארצית. בערר עתרה המשיבה 2 לביטול 'ההטבה' שניתנה למגרש מדרוני והציעה לקבוע, כי במקרה של הריסה ובניה מחדש, ורק במקרה שכזה, במגרשים בהם קיימת בהיתר, ערב ההריסה, יחידת דיור עצמאית, יותר שחזורה בתת הקרקע. הצעה זו באה לידי ביטוי במסמך ההסכמות של המשיבה 2 והמשיבה 1 שהוגש למועצה הארצית, ובו נאמר:

"במקרים של הריסה ובניה מחדש, במגרשים בהם קיימת בהיתר, ערב הריסת הבניין, יחידת דיור עצמאית שאינה מחוברת לקומת הקרקע, מתחת למפלס הכניסה הקובעת, תותר בנייתה מחדש (בבחינת שחזור ש' ש'), בנוסף למניין השטחים המותרים בתכנית ובלא שיחידה זאת תחשב במסגרת הצפיפות המותרת. בנוסף מוצע שעקרון זה יחול על כל שימוש עיקרי אחר הקיים בהיתר, שאינו מוגבל בזמן." (הדגשות שלי ש' ש').

המועצה הארצית, בהחלטה מיום 29.11.15, נדרשה לסוגיית 'המגרש המדרוני'; ציינה את הסכמת המשיבות (סעיף 43 להחלטה); ביטלה את 'ההטבה' שניתנה לו וקבעה בסעיף 44 להחלטה, כי "לגבי שימושים קיימים במרתפים בהיתר, במקרה של הריסה ובנייה מחדש, ניתן יהיה לשחזרם בבנייה חדשה בנוסף לשטחים העיליים או לניידם בקומה נוספת במידה שבמרתף מוקם חניון תת-קרקעי." (הדגשות שלי ש' ש').

לשון סעיף 44 להחלטה מכוונת, באופן ברור, לטעמי, לשחזור שימושים קיימים או לניודם של שימושים אלה. לטענת העותרת, כי יש לפרש סעיף זה כמכוון לשחזור/לניוד שטחים, אין כל עיגון לשוני ועומדת בניגוד להיגדים הברורים בהם השתמשה המועצה הארצית. אינני סבור שניתן לפרש הוראה זו כמקנה זכויות בנייה למגורים (כפי שהעותרת טוענת) שעה שאלה לא היו קיימים בתת הקרקע.

אם קיים ספק באשר למשמעות החלטה זו מיום 29.11.15, באה החלטת ההבהרה הראשונה והסירה אותו. בהחלטה זו הבהירה המועצה הארצית, כי ההחלטה ניתנה בעקבות מסמך ההסכמות; כי במסמך ההסכמות הוסכם על שחזור שימושים ולא ניוד ובהחלטה מיום 29.11.15 התאפשר גם ניוד של השימושים; כי אפשרות השחזור/הניוד מתייחסת לכל שימוש עיקרי הנעשה כדין, על פי היתר שאינו מוגבל בזמן. (סעיף 54 להחלטה מיום 19.4.16).

תימוכין לכך ניתן גם למצוא בסעיפים 12-8 להחלטה. המועצה הארצית מציינת, כי בסעיפים 44 ו-361 להחלטה מיום 29.11.15 לא ביקשה להמעיט ממסמך ההסכמות אלא להוסיף עליו, ומשכך "בכל האזורים, לרבות אזור ההכרזה, ניתן יהיה לשחזר (הדגשה במקור)
שימושים עיקריים, ושאינם עיקריים, מתחת למפלס הכניסה, שנעשים בהיתר שאינו מוגבל בזמן, וביתר תנאים עליהם הסכימו הוועדות בסעיף 7 למסמך ההסכמות, בנוסף לנפח הבניה הקבוע בתכניות ביחס לשטחים העיליים". ובאשר לניוד, כך בהחלטה בסעיף 11: "...ניתן לשחזר שימושים עיקריים ושאינם עיקריים בכל האזורים אך ניתן לנייד רק שימושים עיקריים, וכך באזורים שמחוץ לאזור ההכרזה ואזורי חיץ." כך גם בסעיף 42 להחלטה, מתארת המועצה הארצית את קביעותיה בהחלטה מיום 29.11.15: "בסעיף 44 להחלטה נקבע, כי במקרה של הריסה ובניה מחדש והקמת חנייה תת קרקעית, ניתן יהיה לנייד 'שימושים קיימים במרתף בהיתר' כקומה נוספת, בנוסף לשטחים העיליים. בסעיף 361 להחלטה נקבעה קביעה דומה, לפיה במקרה האמור ניתן יהיה לנייד את 'שטחי המרתפים' מעבר לנפח הבנייה." יצוין, כי גם לשכת המסחר הגישה בקשת הבהרה ממנה עולה, כי גם היא הבינה, כי מדובר בשחזור/בניוד שימושים ולא שטחים אך ביקשה שהאפשרות תורחב גם לשימושים שהם "שימוש חורג לצמיתות". מכאן, הגדלת נפח הבנייה נועדה אך ורק לצורך שחזורם/ניודם של השימושים שהיו ואין בה כדי ליצור זכויות בניה אחרות, שונות.

21.
משכך הם פני הדברים, דומני, כי לא יכולה להיות מחלוקת, כי ההוראה שבמחלוקת, שהוטמעה בתכנית, תואמת את החלטות המועצה הארצית זו מיום 29.11.15 וזו בבקשת ההבהרה הראשונה.

22.
בנסיבות אלה, מפנה העותרת להחלטת ההבהרה השנייה מיום 26.2.17 ולסעיף 37 שבה (אותו אצטט שוב לשם הנוחות) הקובע:

"משכך, איננו רואים לבטל את אפשרות הניוד שקבענו. מאידך, נראה לנו להוסיף ולקבוע במפורש תנאים אלה:
א.
אפשרות הניוד לא נקבעה אלא ביחס להיקף השטח המשמש שימוש עיקרי. משכך, ככל שמתאפשר ניוד, לא תהיה הבניה בשלו, גדולה משטח זה.

ב.
אופן ניוד השטח ייקבע לפי שיקול דעת הוועדה המקומית, בין אם ייעשה על ידי השלמת קומות חלקיות, ובין אם יעשה על ידי בניית קומה נוספת. תוספת זאת, תיעשה ללא צורך בהליך של הקלה או דמוי הקלה.

ג.
אפשרות הניוד תתקיים רק ביחס לשטח שימוש עיקרי במרתף, שביחס אליו הוגשה בקשה להיתר עד למועד מתן החלטתנו המקורית (29.11.15).

ד.
אפשרות הניוד תתקיים רק ביחס לשטח שימוש עיקרי שהיה קיים בבניין ונעשה על פי היתר, כיחידת דיור עצמאית שאינה מחוברת לקומת הקרקע, מתחת למפלס הכניסה הקובעת
."

לטענת העותרת, ס"ק (א) מלמד, כי המועצה הארצית אכן לא נדרשה לשאלת השימוש אלא רק לאפשרות הניוד ביחס להיקף השטח המשמש שימוש עיקרי, וההוראה שבמחלוקת שמשמעותה, כי 'מה שהיה הוא שיהיה', אינה במקומה.

לא בכדי טרחתי ופירטתי את כל ההליכים שהתקיימו בין הצדדים בפני
המועצה הארצית. לא ניתן, לטעמי, לבודד את סעיף 37(א) להחלטת ההבהרה השנייה בפני
עצמו ולראות בו חזות הכל. את הוראת מסעיף 37(א) יש לבחון על רקע כל ההחלטות שקדמו לה, בוודאי על רקע הניתוח שהמועצה הארצית עושה בהחלטת ההבהרה השנייה עצמה קודם לסיכום הדברים על ידה בסעיף האמור.

23.
בהחלטת ההבהרה השנייה, מיום 26.2.17, מסבירה המועצה הארצית, כי נושא ההבהרה הינו, שוב אותו סעיף 44 להחלטה מיום 29.11.15 (סעיף 1 להחלטה); כי כוונת הצדדים, ביחס לשימושים במרתף, כפי שהיא, המועצה הארצית הבינה אותה (סעיפים 2 ו-3 להחלטה), הינה שמסמך ההסכמות מלמד על הסכמת המשיבות לשחזור שימוש קיים במקרה של הריסה ובנייה מחדש ללא חישובו במסגרת צפיפות הבנייה, ככל שמדובר בשימוש עיקרי (יהא טיב השימוש אשר יהא), היינו שחזור השימוש שנעשה בקומת המרתף (בהיתר) בבניין שנהרס וגם בבניין החדש שייבנה תחתיו, ולא לשחזור אחר; כי היא הרחיבה את ההסכמות גם לניוד השימושים שהותרו בקומת הקרקע (לא רק שחזור) מקום ולא ניתן לשחזרם בקומת המרתף (בשל העובדה שזו תשמש לחניה; ומבהירה, כי הנושא אליו היא נדרשת שוב נוגע לשימושים שניתן לנייד (סעיף 10 להחלטה) ומפנה לדבריה בהחלטת ההבהרה הראשונה בנושא זה.

על רקע הסקירה שערכנו לעיל כמו גם על רקע הדברים בהם פתחה המועצה הארצית בהחלטת ההבהרה השנייה, סבורני, כי הוראת סעיף 37(א) כלל לא עוסקת בשימושים, עניין שסוכם ונקבע בהחלטותיה הקודמות, אלא רק בעתירת המשיבות לביטול אפשרות הניוד בכלל. כזכור, המשיבה 2 עתרה לביטול אפשרות הניוד, אפשרות שהמועצה הארצית החליטה עליה בהחלטה מיום 29.11.15, מעבר למסמך ההסכמות שעסק בשחזור, מתוך חשש ממספר גבוה של בקשות כאלה (מדובר ב-659 מבנים שביחס למרתפים שבהם שולמה ארנונה). המועצה הארצית דחתה עתירה זו והבהירה, כי ניתן להסיר את החשש על ידי הגבלת אפשרות הניוד רק למקרים בהם הוגשה בקשה לשימוש עיקרי במרתף עד למועד מתן החלטתה המקורית. ההחלטה המקורית, כזכור, זו מיום 29.11.15 שדיברה על שחזור/ניוד שימושים ולא שטחים. מכאן עברה והבהירה את המתבקש מאליו ונתנה הוראות ביחס להיקף השטח שיותר בניוד – אותו שטח המשמש שימוש עיקרי. אין ללמוד מכך, כי החלטתה של המועצה הארצית מיום 29.11.15 והחלטת ההבהרה הראשונה בנושא השימושים מבוטלת במחי יד.

ודוק: עוד בהחלטת ההבהרה הראשונה ציינה המועצה הארצית, כי ההסכמה במסמך ההסכמות הייתה בנוגע לשחזור אך היא, בהחלטה מיום 29.11.15, החליטה להוסיף גם אפשרות ניוד מקום ולא ניתן יהיה לשחזר, כי המרתף ישמש לחניה; הרחבה זו באה על רקע ההנחה, כי "לא מדובר במצב שכיח", ולכן על דרך ההבהרה לא ניתן לבטל את אפשרות הניוד שניתנה על ידה (סעיפים 54 ו-55 להחלטת ההבהרה הראשונה, סעיף 11 לעיל). משהגיע הנושא בשנית להבהרה שנייה, חזר ועלה נושא ביטול אפשרות הניוד אך גם כאן סירבה המועצה לעשות כן ותחת זאת, כדי למנוע את החשש, הגבילה את אפשרות הניוד ביחס לשטח שימוש עיקרי במרתף רק לבקשות להיתר שהוגשו בנוגע לשימוש העיקרי עד לאותה החלטה מיום 29.11.15. רוצה לומר שחזור שימושים, ומקום בו לא ניתן יהיה לשחזר ניתן יהיה לנייד את השימושים במגבלה האמורה, ובלבד "שככל שיתאפשר ניוד לא תהיה הבנייה שלו, גדולה משטח זה", קרי מהשטח שנעשה בו השימוש העיקרי הקיים.

לפיכך, אני מסכים עם עמדת המשיבות לפיה פרשנות ההחלטה על רקע זה אינה מותירה מקום לספק. הניוד אותו מאפשרת המועצה הוא ניוד השימוש שנעשה בקומת המרתף, על פי היתר כפי שנקבע בהחלטתה המקורית של המועצה מיום 29.11.15. סעיף 37(א) להחלטת ההבהרה השנייה, עליו מנסה העותרת לבסס טענתה, כי מדובר בניוד השטח בלבד ללא שימור השימוש שנעשה באותו השטח, הוא תוספת להחלטתה הראשונה של המועצה המאפשרת ניוד השימושים, תוספת המבהירה, כי היקף השטח המנויד יהיה זהה לשטח המקורי שבקומת המרתף, כך שהתוספת לזכויות שבתכנית, שמקורה בשימוש העיקרי שנעשה בקומת המרתף, תהיה זהה למקור, היינו אותו השימוש באותו היקף השטח.

24.
על רקע כל האמור לעיל, אני דוחה את טענת העותרת בדבר חריגה מסמכות של המשיבות בכל הנוגע לסעיף 4.1.2ז(3)(ב) בתקנון התכנית. אוסיף בהקשר זה, כי ההוראה שבמחלוקת אף אינה עומדת בסתירה להוראת סעיף 4.1.1א לתכנית הקובעת, כי "תכנית זו אינה משנה את השימושים שהותרו בתכניות תקפות...". אין ללמוד מהוראה זו את שמבקשת העותרת ללמד, קרי – השימושים שיותרו בשטחים המנוידים אל מעל קומת הקרקע יהיו אותם השימושים שיותרו ביתר שטחי הבנייה העל קרקעיים בהתאם להוראת הסעיף האמור. הפרשנות הנכונה, לטעמי, והתואמת את השתלשלות העניינים והחלטות המועצה הארצית אינה מכוונת לשינוי השימוש במרתף. כל שימוש שנעשה במרתף, עובר להריסת המבנה שהיה קיים, חייב להיות שימוש בהיתר, קרי – שימוש שתואם תכניות קיימות, גם אם ינויד. מאחר שהתכנית בענייננו אינה משנה שימושים שהותרו על פי תכניות תקפות, הרי שאין מקום לשנות שימושים אלה אך בשל ניודם.

25.
האם יש להתערב בהוראה שבמחלוקת מבחינה תכנונית?

טוענת העותרת, כי שיקולים תכנוניים מחייבים קבלת עמדתה. לגישתה, אין כל הצדקה תכנונית לכך שהשימוש בשטחים המנוידים יהיה שונה מהשימוש ביתר השטחים שקבעה התכנית מעל הקרקע; ניוד השימושים מקומת המרתף לקומות שמעל הקרקע חסר כל הצדקה תכנונית, שכן אין כל הצדקה לכך שמרבית השטחים ישמשו לייעוד אחד (לרוב מגורים) ואילו חלק קטן מהשטחים לייעוד אחד (משרדים, מרפאות וכיו"ב). לדבריה, ניוד השימושים ייצור תוצאה תכנונית בלתי מתקבלת ואף אבסורדית לפיה ינוידו השימושים מהמרתף לקומת הפנטהאוז ולעתים אף לתוצאה שאינה ניתנת ליישום.

בטענה זו אין ממש. הטיבה המשיבה 1 להשיב בעניין זה: התכניות החלות בשטח קבעו מלכתחילה, כי ניתן ליצור עירוב שימושים ואפשרו משרדים במרתף. התכנית כעת מאפשרת עירוב שימושים זה מעל הקרקע. אין כל מניעה תכנונית למימוש השימוש העיקרי שהיה בקומת המרתף בשטחים שמעל הקרקע תוך שמירה על הייעודים האחרים המאושרים. אכן, השטח העיקרי מהמרתף, שינויד אל מעל קומת הקרקע, יגדיל את סל הזכויות של המגרש הנדון אך אין פירוש הדבר, כי השימוש המשוחזר צריך להתמקם דווקא במקום בו הוגדל נפח הבניין. את שחזור השימוש יש להקים במיקום ההגיוני והנכון תכנונית, יש להניח בקומת הקרקע. את זאת יש להותיר לשיקול דעת מוסדות התכנון.

כך או כך, משנדחתה טענתה המשפטית/הפרשנית של העותרת, וזו מפנה אותנו לבחינת השיקולים התכנוניים, נמצאים אנו בתחום שיקול הדעת התכנוני.

26.
כלל ידוע הוא, כי בית המשפט לא ימיר את שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתו שלו, כך שהביקורת השיפוטית שמורה למקרים שבהם נפלו פגמים מהותיים בקבלת ההחלטה המינהלית או שהיא חרגה באופן קיצוני ממתחם הסבירות (
בג"ץ 2920/04 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד נ(3) 441, 446 (1996); בג"ץ 10242/03 מילובלובסקי נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד נח(6) 673, 679 (2004)). כך גם אין בית המשפט משמש כ"טריבונל תכנוני" וככלל, הוא אינו אמור להחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתו המקצועי של מוסד תכנון, הפועל במסגרת החוק (
עע"מ 7381/15 ש. דורפברגר בע"מ נ' עודד, פסקה 28 לפסק דינו של השופט שהם (פורסם בנבו, 30.10.2016); עע"מ 317/10 שפר נ' יניב, פסקה 17 לפסק דינו של השופט עמית והאסמכתאות שם (פורסם בנבו, 23.08.2012)).

27.
ההלכות הידועות של בית המשפט העליון בדבר בחינת סבירות ההחלטה המינהלית קבעו, לא אחת, כי ככל שמדובר בהחלטה בעלת אופי מקצועי של אותו גורם מינהלי, הרי שמתחם הסבירות, שבו הרשות רשאית לפעול ולקבל החלטות, ייטה להתרחב
(ר'
בג"ץ 2533/97 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(3) 46, 58-57 (1997)
).
בפרשנות של הוראה בתכנית בית המשפט הוא הגורם המוסמך ליתן את הפרשנות הנכונה (
עע"מ 241/12 ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום נ' פז בית זיקוק אשדוד בע"מ (פורסם בנבו, 09.08.2012)
), וכך עשינו. ברם,
בהחלטות בעניינים תכנוניים-מקצועיים תחול ביקורת שיפוטית מצומצמת על סמך עילות ההתערבות בהחלטות של רשויות התכנון.


סוף דבר

28.
על רקע כל האמור לעיל, באתי לידי מסקנה, כי המועצה הארצית, בהחלטותיה, התכוונה לשחזור או לניוד השימושים העיקריים שהיו קיימים ערב הריסת הבניין מכוח היתר בניה שאינו מוגבל בזמן. המועצה הארצית לא כיוונה לשינוי השימושים המנוידים מקומת המרתפים לקומות העליונות של הבניינים, הנמצאים בתחום התכנית אלא לשימורם, כפי שהוגדר בהיתר הבניה. ההוראה שבמחלוקת, אפוא, עולה בקנה אחד עם החלטות המועצה הארצית, ודין העתירה להידחות.

29.
משנדחתה העתירה, תשלם העותרת לכל אחת מהמשיבות הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪.

ניתן היום, כ"ד אלול תשע"ח, 04 ספטמבר 2018, בהעדר הצדדים.


שאול שוחט
, שופט, סג"נ







עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 21362-02/18 איה אבידור נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז ת"א, הוועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א (פורסם ב-ֽ 04/09/2018)