פסקי דין על סאני תקשורת סלולרית בע"מ | פסקי דין על אילן בן דב | פסקי דין על יואב בירן | פסקי דין על רגינה אונגר ואח' |

48631-06/17 א     03/09/2018




א 48631-06/17 סאני תקשורת סלולרית בע"מ נ' אילן בן דב, יואב בירן, רגינה אונגר ואח'








המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו

ת"א 48631-06-17 סאני תקשורת סלולרית בע"מ
נ' בן דב ואח'





לפני
כב' השופט חאלד כבוב
, סגן נשיא


התובעת

סאני תקשורת סלולרית בע"מ
באמצעות עו"ד אופיר נאור
(בעל תפקיד במינוי בית המשפט)

ע"י ב"כ משרד נאור-גרשט, עורכי דין
מרח' ויסוצקי 6, תל אביב
טל': 03-5447404; פקס': 03-5447405
וע"י ב"כ עוה"ד שחר בן מאיר ויצחק אבירם
מרח' אבא הלל 12, רמת גן
טל': 03-6127878; פקס': 03-6127979


נגד

הנתבעים
1. אילן בן דב
2. יואב בירן
3. רגינה אונגר
4. שלום זינגר
5. אריה עובדיה
6. יחיאל פינגולד
7. יהל שחר
8. גלית אלקלעי
ע"י ב"כ משרד פישר בכר חן וול אוריון ושות'
מרחוב דניאל פריש 3, תל אביב
טל': 03-6086888; פקס': 03-6963801
10. ארנסט אנד יאנג ישראל בע"מ
11. כלל חברה לביטוח בע"מ

החלטה

פתח דבר
1.
החלטה שעניינה טענת התיישנות שנטענה במסגרת בקשה לסילוק על הסף.
התביעה דנן הוגשה על ידי בעל תפקיד במינוי בית המשפט (להלן: "בעל התפקיד") בשם חברת סקיילקס קורפוריישן בע"מ (להלן: "החברה") ובשם מחזיקי אגרות החוב של החברה, כנגד הנתבעים 1-8, נושאי משרה בחברה בתקופה הרלוונטית (להלן: "נושאי המשרה"), וכנגד שני נתבעים נוספים (להלן: "התביעה").
נושאי המשרה טענו במסגרת בקשה לסילוק על הסף שהוגשה על ידם, בין היתר, להתיישנות עילות תביעה שעניינן שתי חלוקת דיבידנד שביצעה החברה בשנת 2010.
2.
עילת התביעה בנוגע לחלוקת הדיבידנד הראשונה בשנת 2010, בסך 65 מיליוני ש"ח, היא הרלוונטית לענייננו (להלן: "החלוקה הראשונה"). על החלוקה הראשונה הוחלט בישיבת דירקטוריון החברה ביום 7.4.2010 (להלן: "ההחלטה" ו"יום ההחלטה"), ועל פיה המועד הקובע לחלוקה נקבע ליום 29.4.2010 והחלוקה בפועל בוצעה ביום 16.5.2010. כמו כן, ביום ההחלטה פרסמה החברה דיווח מיידי על עצם ההחלטה ונימוקי הדירקטוריון להחלטה.
ביום 9.4.2017 הוגשה על ידי בעל התפקיד בקשה למתן הוראות במסגרתה התבקש בית המשפט של פירוק לאשר את הגשת התביעה (להלן: "הבקשה למתן הוראות"). בית המשפט של פירוק נעתר לבקשה ביום 10.6.2017, והתביעה הוגשה על ידי בעל התפקיד לבית משפט זה ביום 21.6.2017.
3.
בהחלטה בבקשה לסילוק על הסף אשר ניתנה ביום 1.2.2018 ושכללה סוגיות נוספות שנטענו (להלן: "ההחלטה הראשונה"), קבעתי כי הגשת הבקשה למתן הוראות
הפסיקה את מירוץ ההתיישנות, ועל כן אין למנות לצורך חישוב מועד ההתיישנות את התקופה שבין הגשת הבקשה למתן הוראות ביום 9.4.2017 ועד ליום 10.6.2017, המועד בו אושרה הבקשה על ידי בית המשפט של פירוק.

כלומר, נקבע כי מירוץ ההתיישנות פסק ביום 20.4.2017.
עוד קבעתי בהחלטה הראשונה, כי המועד הקובע לצורך תחילת מירוץ ההתיישנות ביחס לחלוקה הראשונה הוא ה-16.5.2010 – יום חלוקת הדיבידנד בפועל. בהתאם, קבעתי כי ביחס לחלוקה זו לא התיישנה עילת התביעה, שכן מועד ההתיישנות נעצר כאמור ביום 20.4.2017.
4.
נושאי המשרה ערערו על ההחלטה הראשונה לבית המשפט העליון.
החלטת בית המשפט העליון

5.
בהחלטתו בערעור (רע"א 1843/18 בן דב נ' סקיילקס קורפוריישן בע"מ, (12.6.2018)) התייחס בית המשפט העליון, בין היתר, לשאלת התיישנות עילת התביעה בקשר לחלוקה הראשונה (להלן: "החלטת בית המשפט העליון").
בית המשפט העליון קבע כי אכן אין למנות את התקופה שבין הגשת הבקשה למתן הוראות לבין יום אישורה על ידי בית המשפט של פירוק לצורך חישוב מועד ההתיישנות.
אשר לתחילת מועד ההתיישנות בקשר לחלוקה הראשונה, קבע בית המשפט העליון כי "השאלה העובדתית בעניין מועד התגבשות הנזק לא התבררה כדי צרכה", וכי:

"...בנסיבות אלה, נכון יהיה להשיב את המחלוקת המתוחמת הזו לבית המשפט המחוזי, על מנת שידון בטענות נושאי המשרה בדבר הנזקים שנגרמו לחברה ולנושיה כבר בעת ההחלטה על אישור החלוקה, ויבחן האם נזקים אלה חופפים לנזקים הנטענים בכתב התביעה נגדם. בהחלטתו, ייתן בית המשפט המחוזי דעתו, בין יתר שיקוליו, גם לכלל לפיו תקופת ההתיישנות אינה מתחילה כל עוד לא נתגלה הנזק, אך 'משנתגלה הנזק שוב אין להמתין לגיבושו במלוא היקפו', וכן לכך שמועד גילוי של נזק 'שאינו עניין של מה בכך', אשר אדם סביר היה מגיש תובענה בגינו, ייחשב כמועד תחילת ההתיישנות [...]
ככל שיתברר כי אכן הנזק הנטען בכתב התביעה (או אף תחילתו של נזק שאינו בגדר 'עניין של מה בכך') נגרם והתגלה כבר ביום ההחלטה על חלוקת הדיבידנד, יש לקבוע כי תקופת ההתיישנות החלה כבר במועד ההחלטה. לעומת זאת, ככל שיתברר שהנזקים הנטענים אשר נגרמו לחברה ולנושיה אירעו או התגלו רק במועד חלוקת הדיבידנד בפועל, יש לקבוע כי תקופת ההתיישנות החלה רק במועד זה.
בית המשפט המחוזי ידון בהזדמנות זו גם בטענת נושאי המשרה לפיה העלאת הטענה כי הנזק התגבש רק במועד חלוקת הדיבידנד בפועל מהווה הרחבת חזית אסורה".

מכאן החלטה זו.
תמצית טיעוני הצדדים
מועד תחילת מירוץ ההתיישנות – יום ההחלטה על חלוקת הדיבידנד או יום החלוקה בפועל
6.
בדיון שהתקיים בפני
י ביום 27.6.2018 אפשרתי לנושאי המשרה להגיש חוות דעת חשבונאית הנוגעת לסוגיה, ובנוסף אפשרתי לשני הצדדים (בעל התפקיד ונושאי המשרה) לטעון בעל פה ביחס לסוגיה זו בדיון ביום 28.8.2018 וכן להגיש עיקרי טיעון.
טענות נושאי המשרה
7.
לטענת נושאי המשרה, הנזק הנטען בכתב התביעה התגלה ואף נגרם במלואו (ולמצער תחילתו) כבר ביום ההחלטה על החלוקה, שכן הנזק הנטען בכתב התביעה הוא "הנזק שנגרם לה כתוצאה מאישורן של חלוקות אסורות אלו" (סעיף 156 לכתב התביעה).
8.
נושאי המשרה טוענים כי החלטה על חלוקת דיבידנד יוצרת התחייבות בלתי חוזרת כלפי בעלי המניות, ולכן כבר במועד זה נגרם הנזק ונולדת עילת התביעה (של החברה או נושיה) ביחס לחלוקה.
כך, סעיף 306(א) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") קובע כי "לבעל מניה הזכות לקבל דיבידנד או מניות הטבה, אם החליטה על כך החברה". בדברי ההסבר לסעיף זה נכתב במפורש כי משהכריזה חברה על חלוקת דיבידנד, קמה לבעלי המניות זכות לתבוע את הדיבידנד מאת החברה. סעיף 307 לחוק החברות קובע כי האורגן המוסמך להחליט על חלוקת דיבידנד הוא דירקטוריון החברה, וכך גם סעיף 52 לתקנון החברה בענייננו. משמעות הדבר היא כי החלטת הדירקטוריון היא בבחינת התחייבות מוחלטת של החברה לחלוקת הדיבידנד, וכי החברה לא יכולה לבטל התחייבות זו לאחר מכן. מבדיקת באי כוחם של נושאי המשרה, אין ולו דוגמה אחת של דירקטוריון חברה שקיבל החלטה על חלוקת דיבידנד ולאחר מכן ביטל החלטה זו בטרם הועברו הכספים לבעלי המניות.
נושאי המשרה מוסיפים וטוענים כי אף אילו היה מדובר בהחלטה הדירה (וכאמור מדובר בהחלטה בלתי חוזרת), מאחר ומירוץ ההתיישנות מתחיל ביום ההפרה (החלטה על חלוקה) האפשרות התיאורטית לתקן את ההפרה (ביטול החלטה על חלוקה) לא דוחה מועד זה, אלא מייתרת בדיעבד תביעה שניתן להגיש.
נוסף לאמור, נושאי המשרה מפנים לחוות הדעת של המומחה מטעמם, פרופ' אלי אמיר (להלן: "חוות הדעת" ו"המומחה"), שלפיה בהתאם לכללי החשבונאות המקובלים כבר ביום ההכרזה על דיבידנד (ולא במועד החלוקה) נוצרת התחייבות בלתי חוזרת של החברה לחלק את סכום הדיבידנד שהוכרז, חלה בפועל הפחתת הון בספרי החברה, ומנגד נוצרת התחייבות בספרי החברה בגובה סכום הדיבידנד שהוכרז. ההכרה החשבונאית בהתחייבות אינה מנותקת מהכללים המשפטיים – מכיוון שהכרזה על דיבידנד מקימה מחויבות מוחלטת מצד החברה (כלפי בעלי מניותיה) הניתנת לאכיפה משפטית, קיימת הכרה מיידית בדיבידנד המוכרז כהתחייבות במאזן כבר בעת ההחלטה.
לצורך תמיכה באמור, נושאי המשרה מפנים לעמדת רשות ניירות ערך
שלפיה לדירקטוריון החברה אין שיקול דעת לבטל דיבידנד שהחברה החליטה על חלוקתו; כי ההחלטה על חלוקת דיבידנד יוצרת התחייבות כלפי בעלי המניות; וכי על פי כללי החשבונאות המקובלים ההון עצמי של החברה מוקטן במועד ההכרזה.
9.
נושאי המשרה מדגישים כי עילת התביעה של נושי החברה בחלוקה אסורה היא הפגיעה בכרית הביטחון של החברה. לפיכך, מועד ההחלטה על החלוקה הוא המועד שבו נוצרת התחייבות מוחלטת של החברה ומוקטן ההון העצמי שלה. לעומת זאת, המועד שבו משולם הדיבידנד בפועל עניינו שאלה תזרימית טכנית בלבד. לפיכך, הנזק לחברה (ההתחייבות לשלם דיבידנד) נגרם כבר במועד ההחלטה, וגם ברור כי הנזק לנושי החברה נגרם ביום בו מוקטן ההון העצמי ונפגעת כרית הביטחון של החברה.
עוד מציינים נושאי המשרה כי הם נתבעים לשפות את החברה ואת נושיה עקב אישור החלוקה האסורה על ידם, ולא מדובר בתביעת השבה בה נדרשים בעלי המניות להשיב את הדיבידנד שקיבלו. גם מטעם זה, אין חשיבות למועד החלוקה בפועל, שכן המועד בו נגרם נזק לחברה הוא יום ההחלטה.
10.
נושאי המשרה מוסיפים וטוענים כי כוח התביעה מתגבש כבר במועד קבלת החלטה לחלוקת דיבידנד, ומפנים להלכה לפיה בשלב בו קם לתובע אינטרס אישי או עניין פרטי באופן שבו יש באפשרותו לפנות לערכאות משפטיות – נולדת עילת התביעה במובן חוק ההתיישנות (ע"א 3319/94 פפר נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה רעננה פ"ד נא(2) 581, 594).
כמו כן, אין ולא היתה כל מניעה בעניינו, וכך גם היה בעניין בזק (ת"א 48067-01-11 ע.ל.א.ן מרחצאות בע"מ נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (14.5.2012)), מנושה לפנות לבית המשפט ולבקש עוד לפני ביצוע חלוקה סעד מתאים כנגד ביצועה. כלומר, במועד ההחלטה כבר הייתה בידי החברה ונושיה זכות תביעה, והאפשרות לפנות לבית המשפט ולזכות בסעד. לכך מספר טעמים.
ראשית
, מלוא העובדות הנטענות בענייננו היו ידועות בפועל, ולמצער היה ניתן לגלותן בשקידה סבירה, כבר במועד קבלת ההחלטה על החלוקה (מאחר וביום זה פרסמה החברה דיווח מיידי לרבות תמצית נימוקי הדירקטוריון לאישור החלוקה), ובהתאם היה בידי כל הגורמים המעוניינים כוח תביעה מעשי ואפשרות ממשית "להניע את גלגלי התביעה". שנית, יכולת פירעון החברה, שהיא העומדת במרכז התביעה, נבחנת על ידי דירקטוריון החברה כבר במועד קבלת ההחלטה, ולא במועד ביצוע החלוקה. כבר בעמוד הראשון לכתב התביעה עתר בעל התפקיד לחייב את הנתבעים בגין התרשלות באישור חלוקות דיבידנד אסורות. שלישית, ניתן ללמוד על האמור גם מהקשרים אחרים אך דומים במהותם. כך לדוגמא, כוח תביעה מתגבש בידי בעל מניות כבר ביום כריתת הסכם עם בעל השליטה לקבלת שירותים במחיר מופרז (ולא במועד יישומו), ובעל המניות התובע אינו צריך להמתין עד שיבוצעו התשלומים בפועל; כך גם בתביעה שעניינה סעד הערכה ביחס להצעת רכש מלאה, שם מירוץ ההתיישנות מתחיל כבר במועד קבלת ההצעה ולא במועד בו התמורה עבור המניות משולמת בפועל.
11.
נושאי המשרה מציינים בנוסף כי גם במצב שבו בין מועד ההחלטה לבין מועד החלוקה היו נושיה של החברה עותרים לבית המשפט על מנת שיצהיר כי החלוקה אינה עומדת במבחן יכולת הפירעון והכרזה על בטלותה, ספק האם הייתה עולה טענה כי מדובר בתביעה מושגית תיאורטית ומשכך יש להמתין עד לאחר ביצוע החלוקה בפועל.
12.
לבסוף, נושאי המשרה מציינים כי הוראות סעיף 89 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין") כלל אינו רלוונטי לענייננו. לשיטתם, הפסיקה הבהירה כי מדובר בסעיף שנועד לסייע לתובע במקרים בהם נגרם נזק סמוי שסימניו מופיעים רק במרוצת הזמן (ע"א 74/60 נמר נ' שירותי נמל מאוחדים, פ"ד טו(1) 255, 260 (1961)), כך למשל במקרה של נזק גוף המתגלה רק לאחר תאונת דרכים. בענייננו לעומת זאת, טוענים נושאי המשרה, המועד בו אירע הנזק והמועד בו התגלה הם חופפים – הנזק אירע ביום ההכרזה וגם נתגלה כאשר החברה פרסמה את הדיווח המיידי.
בנוסף, כבר נקבע כי לעניין תחילת מועד ההתיישנות די בסימני נזק, ומשנתגלה הנזק שוב אין להמתין לגיבושו השלם במלוא היקפו (ע"א 2919/07 מדינת ישראל – הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל (19.9.2010), להלן: "עניין גיא-ליפל"). כך בענייננו, שממילא ביום ההכרזה, לכל הפחות היו גלויים סימני הנזק המתחילים את מירוץ ההתיישנות.
13.
נושאי המשרה גם טענו להרחבת חזית.
טענות בעל התפקיד
14.
בעל התפקיד טוען כי לא חלה התיישנות בגין החלוקה הראשונה.
15.
בעל התפקיד מזכיר כי בית המשפט כבר הכריע כי מועד הולדת עילת התובענה הראשונה הוא יום החלוקה בפועל. בהתאם, הנזק נגרם רק בעת החלוקה בפועל, כאשר כספי החלוקה יצאו מקופת החברה, וזאת בין היתר מכיוון שבתקופה שבין ההכרזה לבין החלוקה בפועל, כספי הדיבידנד נותרים בחברה והדירקטוריון רשאי ולעתים אף חייב לחזור בו מההחלטה לחלוקה.
16.
נוסף על כך, בעל התפקיד מציין את סעיף 89 לפקודת הנזיקין, שכותרתו "תחילת התיישנות", הקובע לעניין תקופת ההתיישנות, כי היום שבו אירע הנזק הוא היום שבו נולדה עילת התביעה, אולם במקרה שהנזק לא התגלה ביום שבו אירע, היום שבו נתגלה הנזק.
סעיף 182(א) לחוק החברות קובע כי בעלי מניות הזכאים לדיבידנד הם בעלי המניות במועד ההחלטה על הדיבידנד או במועד מאוחר יותר אם נקבע מועד אחר באותה ההחלטה, כפי שנקבע בענייננו – דירקטוריון החברה קבע כי המועד הקובע הוא ה-29.4.2010, כאשר יום החלוקה בפועל יתקיים בתאריך 16.5.2010. משכך, בהתאם לדין, יום ההכרזה אינו המועד בו נגרם הנזק בפועל.
17.
בעל התפקיד מוסיף וטוען כי החלטה על חלוקת דיבידנד אינה מעשה עשוי, אינה חלוטה ואינה בלתי חוזרת, ועלולה להתבטל משורה של נסיבות. כך, חובת הדירקטורים לבחון את עמידת החברה במבחני החלוקה היא מהותית ולא פרוצדוראלית, ומוטלת עד לרגע החלוקה בפועל. בעל התפקיד מפנה בנוסף למקרה בו לאחר אישור בית המשפט לחלוקת דיבידנד בעלי מניות קיבלו החלטה לא לבצע בפועל את החלוקה, וטוען כי בכך יש ללמד על היותה של החלטה רוורסבילית.
בהתאם, לשיטת בעל התפקיד, הנזק עלול להיגרם מקום בו החלוקה האסורה תבוצע בפועל, ולכן מירוץ ההתיישנות מתחיל במועד זה. בעל התפקיד גם מזכיר כי זכאותם של בעלי המניות לחלוקת דיבידנד אינם מתקיימים בעת ההכרזה על החלוקה גרידא, אלא לכל הפחות במועד הקובע.
18.
לבסוף מציין בעל התפקיד כי אין כל רלוונטיות לחוות דעת המומחה מטעם נושאי המשרה – בית המשפט ציין כי ניתן להכריע בסוגיית ההתיישנות גם בלי קבלת חוות דעת חשבונאית, וגם כלל לא ניתן להשליך ממסקנותיה של חוות הדעת (החשבונאית) על השאלה המשפטית והיא מועד גרימת הנזק בפועל – ההכרה בחלוקה לפי כללי החשבונאות בעת הכרזה על חלוקה אינה מעידה על גרימת נזק בפועל, אלא על התנהלות חשבונאית פנימית של החברה. אין דבר בין זה לבין המהות של גרימת הנזק בעת החלוקה, אז קופת המזומנים של החברה מתרוקנת בגובה הדיבידנד.
טענות נוספות בנוגע להתיישנות התביעה

19.
במסגרת ההחלטה הראשונה לא נדרשתי להתייחס לטענות נוספות של הצדדים בעניין ההתיישנות (סעיף 40 להחלטה הראשונה). ואולם, לאור הצורך בהכרעה בשאלת מועד תחילת מירוץ ההתיישנות בקשר לחלוקה הראשונה, חלק מטענות אלו מתעורר מחדש. על כן, אחזור עליהן בקצרה.
טענות אלו הועלו במסגרת כתבי הטענות בבקשה לסילוק על הסף וכן במסגרת עמדות הצדדים מהעת האחרונה, לרבות בדיון בבית המשפט שהתקיים ביום 28.8.2018, כאשר בעל התפקיד חזר על חלק מטענותיו שנטענו בתגובתו לבקשת נושאי המשרה לסילוק על הסף, במסגרת עמדתו לקראת הדיון ביום 28.8.2018.
טענות בעל התפקיד
20.
בעל התפקיד מפנה לסעיף 8 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"), שכותרתו "התיישנות שלא מדעת". לשיטתו, הוא לא יכול היה לדעת על הנסיבות שאפפו את החברה בתקופת החלוקות בשנת 2010, אלא עד למינויו, ורק אז למעשה החלה תקופת ההתיישנות. עוד בהקשר זה מציין בעל התפקיד, כי גם עו"ד בן מאיר שהגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת ביחס לחלוקה משנת 2011, גם הוא לא יכול היה לדעת על קרות הדברים בתוך דירקטוריון החברה, לא כל שכן בקשר לחלוקות משנת 2010, שהם אלו שהובילו בסופו של דבר, לאחר חקירת בעל התפקיד, לבסיס להגשת התביעה דנן.
בעל התפקיד טוען כי ככלל, ובהיעדר אפשרות סבירה לגלות את העובדות המעמידות את עילת התביעה לפני הפירוק, ייחשב מועד הפירוק למועד ממנו יתחיל להימנות מרוץ ההתיישנות, זאת בהתאם לעמדת השופט טירקל בע"א 5017/92 מרכז הארגזים בע"מ נ' עוזר, פ"ד נא(2) 200 (1997)
(להלן: "עניין מרכז הארגזים").
כך גם בענייננו, מקום שכתב התביעה הוגש על רקע מינוי בעל התפקיד לצורך חקירת נסיבות קריסת החברה והגשת תביעות מטעמה ומטם נושיה. בעל התפקיד מפנה לע"א 7589/13
establishment adoka
נ' מכון ויצמן למדע

(8.6.2015) (להלן: "עניין מכון ויצמן"), שם נקבע כי "עילת התביעה לא תתיישן במהלך התקופה בה נשלט התאגיד בידי אורגנים שמנעו את מימוש זכות התביעה שלו".
21.
עוד לטענת בעל התפקיד, הנתבעים עשו יד אחת בכדי להסתיר מידע, ומכאן כי לא היה יכול לגלות על התרשלותם אלא לאחר מיצוי מעמיק של סמכויות החקירה שניתנו לו בידי בית המשפט.
בעל התפקיד טוען כי שיקול דעתם של הנושים אינו יכול היה להחליף את שיקול דעתו, שכן הוא מונה מטעם בית המשפט לחקור ולברר את נסיבות המקרה. מכיוון שאף אם הידיעה בדבר עצם חלוקת הדיבידנד הייתה בחזקתו של בעל התפקיד, אותה המסקנה בדבר זכות התביעה כנגד אותן חלוקות התגבשה רק בתום ניהול החקירה הממושכת.
לפיכך, לשיטת בעל התפקיד, מינויו הקפיא את מירוץ ההתיישנות, שכן רק לאחר סיום ניהול החקירה היה בידיו את המידע בדבר העובדות המקימות את עילת התביעה בגין החלוקות בשנת 2010.
22.
נוסף על האמור, בעל התפקיד טוען כי לא ניתן לקבל סיטואציה לפיה הנתבעים יזכו ליהנות מסיכול החקירה של בא כוחם, אשר הביאה להתארכות החקירה כולה, כאשר גם לאחר זימון לחקירה לצורך בירור עובדות, ועל אף התכתבות ארוכה סירב ב"כ נושאי המשרה להכיר בסמכותו של בעל התפקיד לערכן, ומשכך נושאי המשרה לא התייצבו לחקירה כנדרש.
בעל התפקיד מפרט ומפנה לראיות בנוגע לעיכוב הנטען. כך, בעל התפקיד טוען כי בימים 24-26 לאוגוסט 2015 נשלחו הפניות הראשונות לנושאי המשרה. תגובת ב"כ נושאי המשרה התקבלה רק כחודש לאחר מכן, ביום 20.9.2015. פנייה נוספת נשלחה לב"כ נושאי המשרה ביום 24.12.2015, כאשר תשובתו התקבלה רק ביום 4.1.2016.
לטענת בעל התפקיד, די בסכימת מועדים אלו, בנוסף לעיכוב שנגרם עקב עצם הסירוב של מרשיו להתייצב לחקירה במשרדי בעל התפקיד, כדי לראות שהתביעה לגבי חלוקת הדיבידנד הראשונה כלל לא התיישנה.
23.
אם כן, לגרסת בעל התפקיד, מאחר והוא לא היה יכול לגלות על התרשלות נושאי המשרה אלא לאחר מיצוי החקירה, לא ייתכן כי הנתבעים יזכו ליהנות מסירובם לשתף פעולה עם בעל התפקיד ועיכוב החקירה, בעצם כך שעילת התביעה כלפיהם תתיישן. לכן, יש לראות בכך נסיבה אשר עוצרת את מירוץ ההתיישנות.
טענות נושאי המשרה
24.
בתגובה לטענות בעל התפקיד, טוענים נושאי המשרה כי בהתאם לפסיקה, כאשר מעשיהם של המנהלים נתגלו או יכלו להתגלות בשקידה ראויה לגורם רלוונטי אחר מאשר המפרק, תחל תקופת ההתיישנות מאותה נקודת זמן (עניין מרכז הארגזים). לפיכך, אין תחולה בעניינו לסעיף 8 לחוק ההתיישנות. בהקשר זה מפנים נושאי המשרה לפסיקת בתי המשפט המחוזיים ולספרות המתייחסים להלכת מרכז הארגזים, ובכלל זאת למיהות הגורם רלוונטי האחר שידיעתו תיחשב כמתחילה את מירוץ ההתיישנות, ולפרשנות התיבה בשקידה ראויה.
בענייננו, טוענים נושאי המשרה, חלה הלכת מרכז הארגזים ואין חשיבות לשאלה מתי מונה בעל התפקיד. כלל הנסיבות המהוות בסיס לכתב התביעה ביחס לחלוקות האסורות משנת 2010 היו פומביות וידועות לכל (שכן מדובר כזכור בחברה ציבורית), ולכל הפחות בבחינת "קצה חוט" הנדרש בהתאם לפסיקה להתחלת מירוץ ההתיישנות. כך גם עולה מכתב התביעה ומדו"ח החקירה של בעל התפקיד, ובשים לב לכך שחלק ניכר ממחזיקי אגרות החוב הוחזקו על ידי גופים מוסדיים ומשקיעים מסווגים, כאשר סכומי החלוקה היו גבוהים במיוחד. כך עולה גם ממכתב של הנאמן של מחזיקי אגרות החוב לנושאי המשרה, מחודש יולי 2015, בו הוא מפרט מדוע לטעמו החלוקות משנת 2010 היו אסורות. בנוסף, מציינים נושאי המשרה, העובדות הרלוונטיות לעילת התביעה היו ידועות היטב לבא כוח החברה בתביעה דנן, עורך הדין בן מאיר, שייצג את נושי החברה בבקשה לאישור תביעה נגזרת בעניין החלוקה האסורה משנת 2011, ומייצג את החברה בתביעה דנן משנת 2015.
למעשה, בעל התפקיד מונה לתפקיד ביום 17.4.2015, וכבר עם מינויו הייתה מונחת בפני
ו הבקשה לאישור תביעה נגזרת, ובחודש יולי נוסף גם מכתב התראה של נאמן אגרות החוב של החברה בנוגע להיותן של החלוקות אסורות. בנסיבות אלו היה על בעל התפקיד לפעול ולא להמתין עד לאחר התיישנות עילת התביעה.
25.
עוד טוענים נושאי המשרה כי אותם נושים אשר אותם מייצג בעל התפקיד בתביעה דנן הם אלו אשר שלחו את מכתב ההתראה בקשר לחלוקות משנת 2010, והם אלו אשר ביקשו למנות את עו"ד נאור לתפקיד. קיים למעשה קשר ישיר ביניהם.
26.
זאת ועוד, מאחר וזכות התביעה של הנושים הומחתה לבעל התפקיד, הרי שמשעה שהנושים ידעו בפועל על עילת התביעה ביחס לחלוקות משנת 2010, עומדת לנושאי המשרה טענת התיישנות כלפיהם, וממילא גם כלפי בעל התפקיד, זאת תוך הסתמכות על סעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969, הקובע כי ”אין בהמחאת זכות כדי לשנות את הזכות או תנאיה, ולחייב יעמדו כלפי הנמחה כל הטענות שעמדו לו כלפי הממחה בעת שנודע לו על ההמחאה".
27.
אשר לטענה כי נושאי המשרה עיכבו את החקירה, נטען כי לו היה סבור בעל התפקיד כי יש לו עילה לזמנם לחקירה, היה רשאי לפנות לבית המשפט של חדלות פירעון כדי לזמנם.
הדיון ביום 14.12.2018
28.
במסגרת דיון זה התייחסו באי כוח הצדדים, בין היתר, לטענות בעניין הפסקת מירוץ ההתיישנות ולדוקטרינת התיישנות שלא מדעת, כמו גם לטענות העיכוב וסיכול החקירה של ב"כ נושאי המשרה.
הדיון ביום 28.8.2018
29.
בדיון זה חזרו ב"כ נושאי המשרה ובעל התפקיד על טענותיהם בקשר לסוגיית תחילת מועד מירוץ ההתיישנות שהובאו בעיקרי הטיעון לקראת הדיון. בנוסף, שני הצדדים התייחסו לטענות בעל התפקיד להפסקת מועד מירוץ ההתיישנות ולדוקטרינת התיישנות שלא מדעת, כאשר ב"כ נושאי המשרה חזר והדגיש כי לשיטתו וכפי שעולה מהחלטת בית המשפט העליון – הסוגיה הדורשת דיון כעת היא מתוחמת לעניין ההכרעה האם מועד תחילת מירוץ ההתיישנות הוא מועד ההחלטה על החלוקה או מועד החלוקה בפועל.
דיון והכרעה
30.
סדר הדברים יהיה כדלקמן. תחילה, אבחן את טענות הצדדים ואכריע בשאלה האם מועד תחילת מירוץ ההתיישנות בקשר לעילת התביעה שעניינה החלוקה הראשונה – הוא ביום ההחלטה על החלוקה הראשונה (7.4.2010) או ביום החלוקה בפועל (16.5.2010), ובכלל זאת בשאלה האם הנזק הנטען בכתב התביעה נגרם והתגלה כבר ביום ההחלטה על חלוקת הדיבידנד.
לאחר מכן, אתייחס לטענות נוספות של בעל התפקיד לעצירת מירוץ ההתיישנות. אזכיר, ואפרט ביחס לכך בהמשך, כי קביעתי במסגרת ההחלטה הראשונה בנוגע לתחילת תקופת התיישנות ייתרה את הדיון בטענות אלו ועל כן לא נדרשתי לדון בהן (ר' סעיף 40 להחלטה הראשונה). בענייננו, אף על פי שהסוגיה שהוחזרה לדיון מבית המשפט העליון הוגדרה ונתחמה, הרי שנוכח המסקנה שתפורט להלן בנוגע למועד תחילת מירוץ ההתיישנות עלה מחדש הצורך להתייחס ליתר טענות בעל התפקיד בעניין עצירת מירוץ ההתיישנות.
31.
אקדים ואומר, מצאתי כי בענייננו יש מקום לקבל את עמדת נושאי המשרה בקשר למועד תחילת מירוץ ההתיישנות. יחד עם זאת, בנסיבות המקרה דנן, אין בכך כדי להביא לקבלת בקשת נושאי המשרה לסילוק עילת התביעה בקשר לחלוקה הראשונה על הסף, והכול כפי שיפורט להלן.
א.
מועד תחילת מירוץ ההתיישנות
32.
תקופת התיישנות של תביעה מתחילה בהתקיים שלושה תנאים – היווצרות עילת התביעה; ידיעת התובע על אודות העילה; קיומו של כוח תביעה בידי התובע (פסקה 26 להחלטת בית המשפט העליון; עניין מכון ויצמן, בפסקה 6).
33.
השאלה שבית המשפט העליון החזיר לדיון נוגעת כאמור למועד היווצרות עילת התביעה בענייננו – היא עילת התביעה בקשר לחלוקת הדיבידנד הראשונה בשנת 2010.
הכלל הוא, כי עילת תביעה נוצרת ביום שבו אילו הגיש התובע את תביעתו והיה מוכיח את העובדות ואת טענותיו העיקריות, התובע היה זוכה בפסק הדין (ע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(5) 166, 175-176 (2003), כך שמועד היווצרות עילת תביעה לצורך דיני ההתיישנות הוא המועד שבו מתגבשות העובדות המהותיות המזכות את התובע בקיום החיוב כלפיו על ידי הנתבע (עניין מכון ויצמן, בפסקה 7).
עילת התביעה (הרלוונטית לענייננו) כפי שמצוין בכתב התביעה היא רשלנות והפרת חובת זהירות של נושאי המשרה באישור חלוקות דיבידנד אסורות של החברה. השאלה שבמרכז החלטה זו היא האם עילת התביעה נוצרה כבר ביום ההחלטה על חלוקת הדיבידנד.
במסגרת זאת, כפי שהנחה בין המשפט העליון, יש צורך להכריע בשאלה מתי התגבש הנזק הנטען בגין הרשלנות הנטענת של נושאי המשרה, שכן כפי שקבע בית המשפט העליון "השאלה העובדתית בעניין מועד התגבשות הנזק לא התבררה כדי צרכה" במסגרת ההחלטה הראשונה (פסקה 34 להחלטת בית המשפט העליון).
34.
לאחר ששקלתי את טענות הצדדים אשר נטענו עם החזרת הסוגיה לדיון, לרבות עיקרי הטיעון והדיון ביום 28.8.2018, הגעתי לכלל מסקנה כי יש מקום לקבל את טענת נושאי המשרה לפיה במקרה דנן עילת התביעה בקשר לחלוקת הדיבידנד הראשונה בשנת 2010 נוצרה כבר ביום ההחלטה על החלוקה. כמו כן, סבורני כי הנזק, ולמצער ראשיתו, החל אף הוא להתגבש ביום ההחלטה על החלוקה, והכול כפי שיפורט להלן.
35.
אשר לעילת התביעה.
ההחלטה בגינה נתבעים נושאי המשרה התקבלה על ידי אורגני החברה ביום ההחלטה וההכרזה חלוקת הדיבידנד הראשונה (ה-7.4.2010). בהתאם, ביום זה יכול היה נושה של החברה להגיש בקשה, תביעה או כל הליך אחר למניעת החלוקה, אשר עילתם נוגעת לאופן קבלת ההחלטה ובפרט להתרשלות והפרת חובת הזהירות של נושאי המשרה במסגרת ההחלטה על החלוקה. זאת, על בסיס העובדות והמעשים שהתגבשו עם ההחלטה על החלוקה והדיווח עליה בדיווח המיידי מטעם החברה.
אכן, קיים שוני בין בקשה או תביעה המוגשת עובר לחלוקת דיבידנד בפועל לבין התביעה דנן – והוא הסעד המבוקש. כך, בעוד שהסעד המבוקש בבקשה שהוגשה עובר לביצוע החלוקה בפועל הוא מניעתי, הסעד המבוקש בתביעה דנן הוא סעד של פיצוי בדיעבד. השוני אם כן נובע מעיתוי הגשת התביעה. יחד עם זאת, עילת התביעה בשני המקרים היא זהה – התרשלות והפרת חובת הזהירות של נושאי המשרה במסגרת ההחלטה על החלוקה. כמו כן, יכולת פירעון החברה, אשר היא העומדת במרכז התביעה דנן ובקשר לניתוחה ובחינתה נתבעים נושאי המשרה, נבחנה על ידי דירקטוריון החברה כבר במועד קבלת ההחלטה.
מאחר וניתן היה (גם אם רק באופן תיאורטי, על כך אפרט בהמשך) להגיש כבר ביום ההחלטה על החלוקה בקשה או תביעה מניעתית שעילתה התרשלות והפרת חובת הזהירות של נושאי המשרה במסגרת ההחלטה על חלוקת הדיבידנד הראשונה, ואף לזכות במסגרתה בסעד מניעתי כאמור, המסקנה היא שעילת התביעה "נולדה" כבר ביום זה.
36.
אשר למועד התגבשות הנזק
.
הנזק הנתבע בתביעה דנן (הרלוונטי לענייננו) הוא נזק שנגרם כאמור כתוצאה מהרשלנות הנטענת של נושאי המשרה באישור חלוקות הדיבידנד. המדובר ב-65 מיליון ש"ח שחולקו כדיבידנד במסגרת החלוקה הראשונה ופגעו (כך נטען) ב"כרית הביטחון" של נושי החברה.
כפי שקבעתי בהחלטה הראשונה, עובר למועד החלוקה (16.5.2010) טרם התגבש למעשה הנזק הנטען במלואו, שכן במועד זה טרם יצאו כספים מהחברה. יחד עם זאת, וכפי שפורט לעיל, על פניו נושה שהיה מעוניין להגיש תביעה על מנת למנוע את החלוקה הראשונה עובר לביצועה בפועל, יכול היה להגיש תביעה לסעד מניעתי שמטרתה למנוע נזק בסך 65 מיליון ש"ח שעתיד היה להתרחש לכאורה עם החלוקה. מקורו של נזק זה בהחלטה על החלוקה על ידי אורגני החברה ביום 7.4.2010. התביעה דנן מתייחסת לאותו הנזק ממש, אולם נתבע בה פיצוי בדיעבד. ללמדך, ששתי התביעות, "התיאורטית" המניעתית והתביעה דנן, מתייחסות לאותו הנזק הנטען בכתב התביעה – פגיעה בכרית הביטחון של נושי החברה כתוצאה מחלוקת דיבידנד בסך 65 מיליון ש"ח.
אציין, כי גם אם הנזק לא התגבש במלואו ביום ההחלטה על החלוקה, הרי שניתן לקבוע כי הנזק החל להתגבש במועד קבלת ההחלטה באורגני החברה. כך, כבר במועד זה, בהתאם לחוות הדעת מטעם נושאי המשרה, הופחת הון החברה בספריה אל מול התחייבות לתשלום לבעלי המניות (פסקה 24 לחוות הדעת). בנוסף, כפי שעולה מטענת נושאי המשרה (אשר לא נסתרה על ידי בעל התפקיד), הפרקטיקה מלמדת כי בפועל החלטות על חלוקה דיבידנד אינן מבוטלות על ידי אורגני החברה לאחר שהתקבלו. ללמדך, כי החלטה על חלוקת דיבידנד מובילה בהסתברות גבוהה לחלוקה בפועל. אדגיש, כי העובדה שמבחינה תזרימית החלוקה מתבצעת רק ביום החלוקה בפועל אכן מונעת מכלל הנזק להתגבש כבר ביום ההחלטה, אך אין פירוש הדבר שראשיתו של נזק לא החלה כבר להתגבש כבר במועד זה.
אפנה בהקשר זה לדבריו של כב' השופט (כתוארו אז) ברק, בע"א 165/83 בוכריס נ' דיור לעולה בע"מ לח(4) 554, 559 (1984):
"...איזון ראוי בין אינטרסים אלה מתבטא בדין, לפיו אין תקופת ההתיישנות מתחילה לרוץ כל עוד לא נתגלה הנזק, אך משנתגלה הנזק, שוב אין להמתין לגיבושו השלם במלוא היקפו. עם זאת נראה לי, כי אין להחמיר עם הניזוק יתר על המידה. לא די בהתגלות נזק כלשהו, כדי שתקופת ההתיישנות תחל במרוצתה. התגלות הנזק תחל את ההתיישנות, אם הניזוק, כאדם סביר, היה בנסיבות העניין כולו מגיש תביעה בגינו. אם, לעומת זאת, הנזק בהתגלותו הוא נזק של "מה בכך", אשר "אדם בר-דעת ומזג כרגיל לא היה בא בנסיבות הנתונות בתלונה על כך" (סעיף 4 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]), כי אז אין לראות בהתגלות זו כמועד תחילת ההתיישנות, ויש לדחות אותו מועד עד להתגלותו של אותו נזק, שאדם סביר היה תובע בנסיבות העניין כולו בגינו. תפיסה זו של מהות "הנזק", אשר התגלותו מתחילה את מרוץ ההתיישנות, מתבקשת היא מהמדיניות החקיקתית, העומדת ביסוד דיני ההתיישנות. מדיניות זו היא איזון ראוי בין האינטרסים הלגיטימיים של הצדדים השונים".

אף על פי שדברים אלו נכתבו בהקשר של נזקי גוף, סבורני כי ניתן על דרך ההיקש ללמוד מהם לענייננו. כפי שפירטתי לעיל, כבר במועד ההחלטה על החלוקה התגלה נזק עתידי לנושי החברה בגובה פגיעה של 65 מיליון ש"ח בכרית הביטחון שלהם. בהחלט ייתכן כי נושה סביר היה מגיש כבר אז תביעה בסעד מניעתי כאמור בקשר לחלוקה זו.
37.
המסקנה העולה מהאמור היא כי הנזק הנוגע לעילת התביעה בקשר לחלוקה הראשונה החל להתגבש כבר במועד ההחלטה על החלוקה. בנוסף, אין חולק כי נזק זה התגלה כבר ביום זה (שכן החברה פרסמה כאמור דיווח מיידי בדבר ההחלטה על החלוקה ונימוקי הדירקטוריון). כמו כן, כפי שצוין
גם עילת התביעה התגבשה והתגלתה כבר ביום ההחלטה הראשונה. לפיכך, תקופת ההתיישנות של עילת התביעה הנוגעת לחלוקת הדיבידנד הראשונה החלה כבר במועד ההחלטה על חלוקת הדיבידנד, קרי ביום 7.4.2010.
אציין, כי התנאים השני והשלישי לתחילת מירוץ ההתיישנות שהובאו בפסקה 32 לעיל (שעניינם ידיעת התובע על אודות העילה וקיומו של כוח תביעה בידי התובע), גם הם רלוונטיים למסקנה הסופית בנוגע להתיישנות עילת התביעה. ואולם, מאחר שבית המשפט העליון החזיר את הדיון בסוגיה הקונקרטית שנדונה לעיל, ועקב התוצאה הסופית כפי שתפורט בהמשך, אינני נדרש להרחיב בנוגע לשני תנאים אלו בשלב זה. על כן, המסקנה בנוגע למועד תחילת מירוץ ההתיישנות מבוססת על ההנחה שביום ההחלטה על חלוקת הדיבידנד העובדות הקשורות לעילת התביעה היו ידועות ברמה המספקת להתקיימות התנאי השני, וכן כי לא הייתה מניעות להגשת תביעה ביחס לחלוקה הראשונה ברמה המספקת להתקיימות התנאי השלישי.
38.
מצאתי לנכון להתייחס בהקשר זה לעמדת נושאי המשרה שלפיה כאשר בחברה ציבורית מתקבלת ההחלטה לחלק דיבידנד החברה מחויבת להחלטה זו ואינה יכולה לבטלה לאחר מכן בתקופה שעד למועד החלוקה בפועל.
אעמיד דברים על דיוקם. כפי שהחלטה בנוגע לחלוקה מתקבלת על ידי דירקטוריון החברה (או על ידי גורם אחר בעל הסמכות בהתאם לסעיף 307 לחוק החברות), כך בסמכות אותו אורגן לבטלה. נושאי המשרה לא הציגו כל מקור נורמטיבי המורה אחרת. בהחלט ייתכן, כי ביטול החלטה על חלוקה עובר לביצוע החלוקה בפועל יגרור טענות ותביעות מצד גורמים אשר הסתמכו על חלוקה זו (כך למשל בעלי מניות שביצעו עסקאות במניות החברה על בסיס כך). זאת, מאחר והחלטה על חלוקה אכן יוצרת מחויבות משפטית לחלוקה. יחד עם זאת, אין פירוש הדבר כי הדירקטוריון נעדר סמכות לבטלה או כי אינו רשאי לבטלה. נהפוך הוא, על האורגן שאישר את החלוקה מוטלת החובה לוודא כי לא השתנו הנסיבות בין ערב קבלת ההחלטה על החלוקה לבין מועד החלוקה בפועל. ככל שנמצא כי הנסיבות השתנו עליו לשקול בכובד ראש את ההחלטה שהתקבלה על ידו.
לצד זאת אציין, כי הפרקטיקה (כפי שטענו נושאי המשרה, טענה אשר לא נסתרה על ידי בעל התפקיד) מלמדת כי ביטול החלטה על חלוקת דיבידנד היא התרחשות נדירה, בפרט במקרים בהם פער הזמנים בין ההחלטה על החלוקה לבין החלוקה בפועל הוא קצר, או אז ההסתברות לשינוי נסיבות כך שיוביל את הדירקטוריון לביטול החלוקה היא קטנה. יחד עם זאת, גם במצב כזה אין פירוש הדבר כי מדובר בהחלטה בלתי הדירה.
39.
כן מצאתי לנכון להדגיש כי האפשרות העומדת לדירקטוריון החברה לבטל החלטה על חלוקה אינה משנה את מועד היווצרות עילת התביעה בקשר לכך. ביטול החלטה על חלוקה יכול אמנם לייתר בדיעבד תביעה שתוגש בגין החלטה על חלוקת דיבידנד, אך אינו משנה לעניין מועד היווצרות העילה אשר נגזר כאמור ממועד קבלת ההחלטה על החלוקה ופרסום ההחלטה.
40.
כן מצאתי להתייחס לסוגיה נוספת, והיא הידיעה בפועל של נושה אשר היה מעוניין להגיש תביעה כנגד החלטת החלוקה כבר ביום ההחלטה.
כפי שפירטתי לעיל, עילת התביעה בענייננו בקשר לחלוקת הדיבידנד הראשונה נולדה כבר ביום ההחלטה על החלוקה בדירקטוריון החברה ודיווח מיידי בקשר להחלטה זו אף פורסם. ואולם, נראה שבענייננו, משום שהתביעה דנן הוגשה רק לאחר בירור עובדתי נרחב של בעל התפקיד – לרבות חקירה מקיפה, ארוכה ומעמיקה – ספק אם אכן עמדה בפועל לנושים האפשרות להגיש תביעה בהיקף דומה לזו שהוגשה, או תביעה שעילתה מבוססת דיו כך שזו הייתה מתקבלת. כפי שאפרט בהמשך, ועל אף שהדבר מעלה שאלות, אינני נדרש להכרעה בסוגיה זו בשלב זה.
41.
אשר לסעיף 89 לפקודת הנזיקין אליו התייחסו הצדדים. מקובלת עליי בהקשר זה עמדת נושאי המשרה, שלפיה, ובדומה לקביעתי לעיל, הנזק (או ראשיתו, כאמור) התגלה בענייננו ביום בו התקבלה ההחלטה על חלוקת הדיבידנד הראשונה. לפיכך, אין רלוונטיות בהקשר זה לסעיף 89, שכן "בהיעדר פער זמנים בין מועד התרחשות הנזק ומועד גילויו, לא חל סעיף 89(2) סיפא המאפשר הארכת תקופת ההתיישנות לעשר שנים" (עניין גיא-ליפל, בפסקה 34 לפסק דינו של כב' השופט עמית).
42.
אם אסכם, לאור כל האמור, המסקנה היא כי תקופת ההתיישנות בקשר לעילת התביעה של החלוקה הראשונה החלה כבר במועד קבלת ההחלטה על חלוקת הדיבידנד הראשונה, ביום 7.4.2010. אדגיש, כי לא מדובר בהכרח בכלל גורף, וכל תביעה ונסיבות עשויים להוביל למסקנה שונה.
יחד עם זאת, מצאתי כי אין במסקנה זו כדי להביא לקביעה לפיה עילת התביעה ביחס לחלוקה הראשונה התיישנה. כפי שיפורט להלן, יש מקום לבירור יתר טענות בעל התפקיד בנוגע לתנאים השני והשלישי לתחילת מירוץ ההתיישנות, אלו יתבררו בפני
י בהמשך ההליך דנן.
43.
לאור התוצאה, הדיון המעמיק שנערך בסוגיה זו והעלאת הטענות על ידי הצדדים במסגרת הדיון הנוסף בנדון, אין מקום לדון בטענות הרחבת החזית בהקשר זה.
ב.
טענות בעל התפקיד לצמצום תקופת ההתיישנות
44.
בתגובתו לבקשה לסילוק על הסף טען בעל התפקיד לצמצום תקופת ההתיישנות בנוגע לעילת התביעה שעניינה חלוקת הדיבידנד הראשונה מכוח דוקטרינת "התיישנות שלא מדעת" וכן לעצירת מירוץ ההתיישנות בתקופה בה נערכה החקירה מטעם בעל התפקיד בטענה לעיכוב החקירה מצד ב"כ נושאי המשרה.
כאמור, עקב התוצאה שהתקבלה בהחלטה הראשונה לא נדרשתי לערוך דיון בטענות אלו של בעל התפקיד וטענות התגובה של נושאי המשרה בעניין זה (סעיף 40 להחלטה הראשונה). זאת, מאחר שבהתאם לתוצאה בהחלטה הראשונה לפיה תקופת ההתיישנות החלה במועד חלוקת הדיבידנד הראשונה בפועל, ממילא חלפו פחות מ-7 שנים מיום תחילת מירוץ ההתיישנות (כפי שנקבע בהחלטה הראשונה) עד למועד הגשת התביעה, ועל כן גם אם הייתי מקבל את הטענות לצמצום תקופת ההתיישנות לא היה בכך כדי לשנות את התוצאה לפיה העילה בנוגע לחלוקת הדיבידנד הראשונה לא התיישנה.
45.
עמדתי על כך שהחלטת בית המשפט העליון תחמה את הסוגיה הנדרשת לדיון בענייננו. יחד עם זאת, נוכח המסקנה לעיל כי מועד תחילת מירוץ ההתיישנות הוא יום ההחלטה על החלוקה הראשונה, הרי שחלפו יותר מ-7 שנים מיום תחילת מירוץ ההתיישנות (7.4.2010) עד למועד עצירת מירוץ ההתיישנות בהתאם להחלטה הראשונה (20.4.2017). לפיכך, טענות בעל התפקיד לצמצום תקופת ההתיישנות רלוונטיות להכרעה בשאלה האם עילת התביעה בקשר לחלוקה הראשונה התיישנה או לא, ועשויה להיות להן השפעה על ההכרעה בשאלה האם עילה זו תידון במסגרת התביעה דנן, אם לאו.
משאלו פני הדברים, יש לדון בטענות בעל התפקיד לצמצום תקופת ההתיישנות ותגובת נושאי המשרה לטענות אלו.
46.
אפתח ואתייחס לטענת בעל התפקיד כי חקירתו עוכבה בכוונת מכוון על ידי נושאי המשרה, ומשכך יש לשיטתו להחריג את תקופה זו (להלן: "תקופת העיכוב") מתקופת ההתיישנות. לאחר שנתתי דעתי לטענות בעל התפקיד ולטענות נושאי המשרה, סבורני כי הכרעה בטענה זו דורשת בירור עובדתי. בהתאם, מאחר ולהכרעה זו השלכה כאמור על השאלה האם עילת התביעה הראשונה התיישנה או לאו, לא יהיה זה נכון ואין זה אפשרי להכריע בה במסגרת מקדמית זו, ועל כן יש להעביר את בירורה להמשך הדיון במסגרת שלב ההוכחות. אסביר.
47.
בשונה מנושה רגיל, בעל התפקיד מונה על ידי בית המשפט של פירוק לצורך חקירת נסיבות קריסתה של החברה והיקלעותה להסדרי חוב שונים, וכן ניתנה לו הסמכות "לפעול לשם חקירה, דרישה, גיבוש מסקנות והגשת תביעות, בכפוף לממצאים שיגובשו על ידו, בכל הנוגע ובגין תביעות נגזרות או תביעות כנגד בעלי מניות ו/או דירקטורים ו/או נושאי משרה ו/או נותני שירותים מקצועיים (כגון מעריכי שווי, רו"ח וכיוצ"ב) ו/או מבטחיהם ואשר עילתן התגבשה עד ליום 1.8.2014".
כך גם, בשונה מנושה רגיל שיכול היה להגיש תביעה כנגד נושאי משרה בחברה בכל רגע נתון ממועד ההחלטה על החלוקה, בעל התפקיד לא היה רשאי להגיש את התביעה דנן אלא על בסיס ולאחר בדיקה וחקירה ראויים ויסודיים. לפיכך, הגשת התביעה דנן הותנתה בסיום חקירה וקבלת אישור מבית המשפט של פירוק, לאחר שהונחה דעתו של זה כי אכן החקירה ממצה, יסודית ותומכת בבקשת בעל התפקיד להגשת תביעה נגד הגורמים הרלוונטיים.
48.
מההתכתבות בין בעל התפקיד לבין ב"כ נושאי המשרה (שהוצגה במסגרת עמדת בעל התפקיד לקראת הדיון ביום 28.8.2018), נראה כי עמדת ב"כ נושאי המשרה באותה התקופה, לאורך חודשים לא מעטים, דחתה את בקשת בעל התפקיד לאפשר לו לחקור את נושאי המשרה.
הדעת נותנת, כי משחלו עיכובים הנוגעים להגשת הדו"ח המסכם (וראוי לציין כי מדובר על פניו בדו"ח מקיף והנרחב, המשתרע על פני 150 עמודים, כאשר מתוכם כ-40 עמודים מתייחסים בהרחבה לעובדות והנסיבות הקשורות לשתי חלוקות הדיבידנד הראשונות), אין בהכרח לזקוף עיכוב זה לחובת בעל התפקיד. כלומר, למנות את תקופת העיכוב כחלק מתקופת ההתיישנות, לא כל שכן טרם התבהרה בפני
בית המשפט התמונה העובדתית בנוגע לכך. אציין בהקשר זה, כי קיימת חשיבות ציבורית לכך שתביעות דנן יוגשו באופן מעמיק ויסודי, ולאחר השלמת החקירה באופן מלא.
49.
לעיתים, טענת התיישנות נכון שתתברר במסגרת ההליך העיקרי ולא נכון או אפשרי להכריע בה בשלב המקדמי (ע"א 3347/16 פלונית נ' פלוני, פסקה 22 (20.2.2018). סבורני, נוכח האמור, כי אנו מצויים במקרה מסוג זה. על כן, יהיה זה נכון לברר באופן מעמיק את העובדות הנוגעות לטענת העיכוב במסגרת דיוני ההוכחות בין הצדדים, ובכלל זאת לבחון האם נעדר בעל התפקיד "כוח תביעה" במהלך תקופת העיכוב והאם נוכח הנסיבות אין מדובר במניעות "טכנית" גרידא (התלויה בהתנהלותו של בעל התפקיד), אשר אינה עוצרת את מירוץ ההתיישנות (פסקה 29 להחלטת בית המשפט העליון). מבלי לקבוע מסמרות לעניין זה אציין, כי אינני פוסל כי להתנהלות כזו או אחרת מטעם כל אחד מהצדדים במסגרת הליך החקירה עשויה להיות השלכה גם על טענות אחרות שהועלו בהליך.
50.
לאחר שאשמע את כלל טענות הצדדים והראיות הנוגעות לתקופת העיכוב, אבחן האם יש מקום לדון ביתר הטענות הנוגעות למירוץ ההתיישנות, ובכלל זה, בין היתר, בטענת ההתיישנות שלא מדעת ובסוגיות הבאות:
ראשית
, העובדה שטענת בעל התפקיד בנוגע לעיכוב מצד ב"כ נושאי המשרה הועלתה לראשונה במסגרת תגובתו לבקשה לסילוק על הסף מיום 4.12.2017 ללא ראיות, כאשר ראיות הובאו לראשונה במסגרת העמדה לקראת הדיון ביום 28.8.2018.
שנית,
כי ייתכן שלבעל התפקיד "אשם תורם" בהגשת התביעה סמוך לתום מועד מירוץ ההתיישנות. חזקה על בעל התפקיד שהיה מודע למגבלת ההתיישנות של 7 שנים, אך אף על פי כן לא פנה לבית המשפט של פירוק מקום שלכאורה נחשף לעיכוב מטעם ב"כ נושאי המשרה. שאלת ה"אשם התורם" של בעל התפקיד דורשת בירור עובדתי, וגם בה יש כדי להשליך על המסקנה בנוגע לתקופת העיכוב וטענת ההתיישנות.
שלישית
, המחוקק קבע תקופה קשיחה של 7 שנים להתיישנות עילת תביעה מהסוג דנן, במובן זה שדין חריגה ביום מתקופה זו כדין חריגה במספר שנים, כאשר פירוש חריגות אלו הוא התיישנות תביעה. אני ער להלכות ולפסיקות השונות אליהן הפנו הצדדים בנוגע לחריג ההתיישנות שלא מדעת, ובפרט למקרים בהם תביעה הוגשה על ידי בעל תפקיד בשם נושים (וראו גם את התייחסותי הרחבה בת"א 27168-02-14 בחרי נ' רב בריח מוצרי ביטחון בע"מ (9.6.2014).
עוד אני ער בצורך להכריע בטענות אלה בעתיד, ככל שיהיה צורך כאמור. ואולם, גם הכרעה בהן, נכון שתתקבל לאחר הבירור העובדתי המצוין לעיל בנוגע לתקופת העיכוב, והן לאחר בירור עובדתי מעמיק ביחס לנסיבות הגשת התביעה על ידי בעל התפקיד וידיעת הנושים.
רביעית
, על פניו, העובדה שהתביעה דנן הוגשה לאחר חקירה מקיפה ומעמיקה על ידי בעל תפקיד, עשויה להשליך על התנאי הראשון לעיל (פסקה 32 לעיל) בקשר לתחילת תקופת ההתיישנות – והוא ידיעת העובדות הנדרשות.
51.
אם כן, נוכח כל האמור, המסקנה היא כי נכון יהיה לברר את טענת ההתיישנות הנוגעת לעילת התביעה של החלוקה הראשונה במסגרת דיוני ההוכחות בהליך.
סוף דבר
52.
לאור כל האמור לעיל, אני קובע כי סוגיית התיישנות עילת התביעה הראשונה תתברר במסגרת ההליך העיקרי בתביעה זו, בשים לב למסקנות בסעיפים 42 ו-49, וההערות בסעיף 50.
53.
בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

ניתנה היום, כ"ג אלול תשע"ח, 03 ספטמבר 2018, בהעדר הצדדים.








א בית משפט מחוזי 48631-06/17 סאני תקשורת סלולרית בע"מ נ' אילן בן דב, יואב בירן, רגינה אונגר ואח' (פורסם ב-ֽ 03/09/2018)