פסקי דין על בוטיק - שימור מבנים | פסקי דין על דני בשן | פסקי דין על אייל גרוס | פסקי דין על מ.ע.ג.ן - יעוץ וניהול נכסים | פסקי דין על מ.ו. השקעות |

44203-09/18 רעא     13/11/2018




רעא 44203-09/18 בוטיק - שימור מבנים בע"מ, דני בשן, אייל גרוס נ' מ.ע.ג.ן - יעוץ וניהול נכסים בע"מ, מ.ו. השקעות בע"מ








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים



רע"א 44203-09-18 בוטיק - שימור מבנים בע"מ
ואח' נ' מ.ע.ג.ן - יעוץ וניהול נכסים בע"מ
ואח'




לפני
כבוד השופטת
אביגיל כהן


המבקשים- המערערים:

1.בוטיק - שימור מבנים בע"מ
2.דני בשן
3.אייל גרוס
ע"י ב"כ עו"ד צביקה מצקין

ועו"ד אלרן שפירא


נגד


המשיב
ות:

1.מ.ע.ג.ן - יעוץ וניהול נכסים בע"מ
2.מ.ו. השקעות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יערית ברנן




פסק דין












1.
לפני בקשת רשות ערעור על שתי החלטות בימ"ש השלום בתל אביב (כב' השופטת כרמלה האפט) מיום 27/9/18 בתא"ק 23909-07-17 אשר ניתנו במהלך פגרת חג הסוכות.

2.
בתיק קמא מתבררת תביעת המשיבים לסילוק יד ופינוי ממחסן הממוקם בקומה מינוס אחת בבניין ברחוב דרך יפו – תל אביב 13, תל אביב (להלן: "המחסן").

בישיבת קדם משפט שהתקיימה ביום 2/1/18 נקבעה ישיבת הוכחות ליום 2/10/18. בישיבת קדם המשפט גם נקבעו מועדים להגשת תצהירי עדות ראשית ונקבע כי חוות דעת, ככל שישנן, תוגשנה עם התצהירים כשהן ערוכות כדין.





המשיבות – התובעות הגישו תצהיר עדות ראשית של הגב' נילי וינברג ביום 31/5/18.

המבקשים – הנתבעים הגישו ביום 23/7/18 תצהיר עדות ראשית של מר דני בשן
וכן חוות דעת מומחה נתן שלסינגר – מודד מוסמך.

3.
ביום 30/8/18 הגישו המשיבות: "הודעה על הגשת חוות דעת מומחה נגדית מטעם התובעות" – חוות דעת של מומחה מוסמך מר יצחק אברבוך.
נטען, כי חוות הדעת מוגשת לפי תקנה 129 (ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 (להלן: "תקסד"א").

4.
הבקשה להוצאת חוות הדעת (בקשה מס' 18):

א)
המבקשים הגישו ביום 3/9/18 בקשה להוצאת חוות הדעת מטעם המשיבות מהתיק, שכן חוות הדעת לא צורפה לתצהיר העדות הראשית של המשיבות, וחוות הדעת הוגשה רק בחלוף הגשת תצהירי עדות ראשית של כל הצדדים.
תקנה 129 (ב) לתקסד"א אינה מאפשרת הגשת חוות הדעת כיוון שנקבע מפורשות בהחלטת בימ"ש קמא כי חוות דעת יוגשו יחד עם תצהירי העדות הראשית.

ב)
בהחלטה מיום 13/9/18 נקבע כי "הבקשה תידון בפתח הדיון הקרוב".

ג)
המבקשים ביקשו ביום 16/9/18 להכריע בבקשה
עוד לפני ישיבת ההוכחות.

ד)
המשיבות בתשובתן טענו כי טענות המבקשים הן בבחינת יש מאין, משוללות כל יסוד, מדובר בחוות דעת
נגדית שהוגשה בהתאם לתקנה 129 (ב) לתקסד"א. התקנה מאפשרת לבעל דין להגיש חוות דעת מטעמו אם בעל הדין שכנגד מצא לנכון להגיש חוות דעת וכך נעשה, במקרה דנן.
לחלופין – התבקש בימ"ש להתיר הגשת חוות דעת בהתאם לתקנה 129 (ג) לתקסד"א.






ה)
בתשובה לתגובה טענו המבקשים כי אין למשיבות מענה לטענותיהם. הן הגישו בניגוד לדין את חוות הדעת לאחר חלוף המועדים מבלי לקבל אישור מוקדם לכך מבימ"ש. בכך עשו דין עצמי מתוך רצון לצבור יתרון דיוני פסול, שכן רק לאחר שעיינו בחוות דעת מטעם המבקשים הגישו המשיבות – התובעות חוות דעת מטעמן. הגשת חוות דעת בעיתוי הנוכחי – בפגרת קיץ כאשר ההוכחות קבועות ליום 2/10/18 ובחודש ספטמבר 2018 ימי העבודה בודדים יוצרת יתרון דיוני פסול למשיבות.

5.
בהחלטה שניתנה ביום 27/9/18 בבקשה להוצאת חוות הדעת נקבע:
"לאחר שעיינתי בבקשה, בתשובה לה ובתגובה לתשובה, אני מקבלת את עמדת המשיבות לפיה חוות הדעת הוגשה כחוות דעת נגדית, במועד הקבוע בחוק וכי אלמלא הגישו המבקשים חוות דעת מטעמם, לא היו המשיבות כוללות חוות דעת בין ראיותיהם. משכך אני דוחה את הבקשה.
על המומחה מטעם המשיבות להתייצב כמובן לדיון הקבוע ביום 2/10/18...".

6.
ביום 13/9/18 הגישו המשיבות בקשה להעיד את ד"ר עו"ד גיא וינברג על תצהיר כמעט זהה לתצהירה של הגב' נילי וינברג.
כלומר – להחליף את התצהיר והעד וזאת כיוון שהגב' וינברג
צפויה להיות בחו"ל ביום שמיעת ההוכחות – 2/10/18.
המבקשים התנגדו למבוקש וטענו כי תצהיר אינו דף נייר המוחלף בתיק אלא עדות בשבועה שבחר בעל דין להגיש.
אין בדין פרוצדורה של החלפת מצהירים אלא בהסכמה. הם הסכימו לדחיית הדיון על מנת שהגב' וינברג תיחקר על תצהירה, וזאת תוך חיוב בהוצאות.
הובהר מדוע עדות של עו"ד וינברג ועדות של הגב' וינברג היא שונה מהותית בנסיבות העניין.
בתשובה לתגובה הובהר כי בתי משפט נעתרים להחלפת תצהירים ללא כל צורך בטעם מיוחד.
אין הצדקה לדחיית ישיבת ההוכחות ואין מניעה אתית לעדותו של עו"ד וינברג.

7.
בהחלטה שניתנה ביום 27/9/18 בבקשה להחלפת מצהיר נקבע:
"לאחר שעיינתי בבקשה, בתשובה לבקשה ובתגובה לתשובה, אני מוצאת לקבל את הבקשה.
ד"ר וינברג יעמוד כמובן לחקירה נגדית וכך ייבחנו גם מהימנותו וטיב ידיעותיו. אין מקום לדחיית הדיון".

8.
על החלטות אלו הוגשה בקשת רשות הערעור במהלך פגרת הסוכות וזאת לאחר שבימ"ש קמא בהחלטתו מיום 29/8/18 דחה את בקשת ב"כ המבקשים לדחות את מועד הדיון.

9.
כב' השופטת אסתר נחליאלי – חיאט בהחלטתה מיום 28/9/18 קיבלה את בקשת המבקשים למתן סעד זמני בערעור, כך שבישיבת ההוכחות שאמורה הייתה להתקיים ביום 2/10/18 לא ייחקר עו"ד וינברג וכן לא ייחקר נותן חוות הדעת מטעם המשיבות.

בהחלטה מיום 2/10/18 ביטלה כב' השופטת האפט את ישיבת ההוכחות שהייתה קבועה
לאותו מועד.

10.
בבקשת רשות הערעור נטען כי שתי ההחלטות מיום 27/9/18 אינן מנומקות ולא מתייחסות כלל לטענות המבקשים, לחוק וההלכה הפסוקה התומכים בטענותיהם.
ההחלטות גורמות עיוות דין למבקשים ואין מקום להותירן על כנן.
ב"כ המבקשים מפרט שלל החלטות שיפוטיות שניתנו בביהמ"ש העליון בשנים האחרונות ובהן חויבו המשיבות – התובעות בהוצאות בשל הליכי סרק (ראה סעיף 19 לבקשת רשות הערעור).

11.
בתשובה לבקשת רשות ערעור טוענות המשיבות כי מדובר בהחלטות שנופלות בגדר צו בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור), התשס"ט – 2009 (להלן: "צו בתי המשפט"), ועל כן דין הבקשה להידחות על הסף. נטען כי החלטות בימ"ש קמא מפורטות ומנומקות מאוד, כאשר לנגד עיניו של בימ"ש קמא עמד דיון ההוכחות שנקבע ליום 2/10/18 ובפרט שלא נגרמה כל פגיעה בזכויות המבקשים ואף הנסיבות שהובילו למתן החלטות אלו רובצות לפתחם של המבקשים. נטען כי אין מקום שערכאת הערעור תתערב בהחלטות דיוניות שמורות על המשך בירור ההליך.

12.
לאחר עיון בבקשת רשות הערעור ונספחיה הגעתי למסקנה ולפיה יש ליתן רשות ערעור ביחס להחלטה הנוגעת לחוות דעת המומחה מטעם המשיבות,
לדון בבקשת רשות הערעור כבערעור
ולקבל
הערעור לגופו.
באשר להחלטה
בנוגע להחלפת המצהירה דין הבר"ע להידחות, מהנימוקים כדלקמן:



13.
ההלכה הפסוקה והמושרשת קובעת באופן עקבי, כי השגות בעלי דין על החלטות ביניים של הערכאה הדיונית, יידונו, ככלל , במסגרת ערעור על פסק הדין וזאת למעט מקרים נדירים שבהם מבקש רשות הערעור מראה כי דחיית הדיון בהשגה על ההחלטה לשלב הערעור על פסק הדין, עלול להשפיע באופן ממשי על זכויות הצדדים, עלול לגרום לנזק של ממש או עלול להביא לקיומו של הליך מיותר או שגוי.
וראה לעניין זה: רע"א 7913/14 תרכובת ברום בע"מ נ' חצב – פסקאות 6 ו-7 (8/12/15) .

14.
באשר להחלפת המצהירה:

בנסיבות שלפני, לא מצאתי כי יש צורך
להכריע האם עניין זה נופל בגדר סעיף 1 (5) או 1 (6) לצו בתי המשפט, משום שממילא דחיית ישיבת ההוכחות הפכה את הסוגיה לתיאורטית.

הטעם היחידי
בגינו הוגשה הבקשה מטעם המשיבות להחלפת המצהירה הינו שהיית המצהירה בתאריך שנקבע להוכחות -
2/10/18 בחו"ל, כשהיא צפויה לשוב רק למחרת היום.
בימ"ש קמא בהחלטתו
מיום 27/9/18 סבר כי אין מקום לדחיית הדיון בשל העדרה של המצהירה וקיבל את הבקשה.

הטעם להחלפת המצהירה אינו קיים עוד (ראה סעיף 182 לתשובת המשיבות לבר"ע).

החלטת בימ"ש קמא מיום 27/9/18
מתייחסת לבקשה ספציפית ולנסיבות קונקרטיות של העדרה של המצהירה המקורית מדיון הוכחות ביום 2/10/18.
משלא התקיים דיון במועד זה וישיבת ההוכחות נדחתה, עכשיו תוכל להעיד שוב הגב' וינברג ולא עו"ד וינברג, כפי שמציינת מפורשות ב"כ המשיבות בסעיף 182 לתשובתה לבר"ע.

בסיכומו של דבר, ההחלטה מיום 27/9/18 אינה נוגעת
לישיבת ההוכחות העתידית בתיק קמא (כי אם רק לישיבת יום 2/10/18 שכאמור לא התקיימה),
ועל כן לא מצאתי כי יש צורך להתערב בה.







15.
באשר לחוות דעת המומחה מטעם המשיבות:

א.
בפתח הדברים, יש לדחות את טענת המשיבים כי הבקשה בעניין זה חוסה תחת הוראת סעיף

5 (1) לצו בתי המשפט.

הוראת סעיף 5 (1) לצו בתי המשפט נועדה לחול על החלטות בעניין אופן ניהול הדיון שאופיין הוא "טכני" (רע"א 6802/10 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' קוואסמה (26/1/11)).
בענייננו אין מדובר בהחלטה מסוג זה.

ב.
החלטת בימ"ש קמא במסגרתה נדחתה בקשת המבקשים להוציא את חוות דעת המשיבים מתיק ביהמ"ש , היא החלטה דיונית – ניהולית מובהקת אשר מסורה לשיקול דעתה הרחב של הערכאה הדיונית, כמי שמכירה את התיק ואת הנפשות הפועלות בה, ובהתאם ממעטת ערכאת הערעור להתערב בהחלטות מסוג זה, אלא במקרים חריגים (ראה: רע"א 7390/16 פנחס נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, סעיף 7 להחלטת כב' הש' י' עמית (3/11/16) להלן: "רע"א 7390/16")).


המקרה שלפני נופל בגדר המקרים החריגים.

ג.
המסגרת הנורמטיבית החלה בענייננו הינה
- הגשת חוות דעת נגדית ע"י התובע לפי תקנה 129 (ב) לתקסד"א.

במקרה דנן בו הנתבעים הגישו ראשונים חוות דעת (בהתאם לתקנה 129 (א) לתקסד"א) והתובעות מעוניינות להגיש חוות דעת
נגדית מטעמן, לאחר שכבר הוגשו תצהירי עדות ראשית מטעמן, הן נדרשות לרשות בית המשפט.

לעניין זה יפים הדברים שנקבעו ע"י כב' השופט י' עמית בסעיף 6 להחלטה שניתנה ברע"א 7390/16:
"...
חוות דעת נגדית, מוגשת ברגיל על ידי הנתבע, בתגובה לחוות דעת שהגיש תובע, במסגרת סד הזמנים שנקבע לכך בתקנה 129 (ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, וללא צורך




בהגשת בקשה לבית המשפט. עם זאת, ייתכנו מקרים בהם הנתבע הגיש ראשון חוות דעת (בהתאם לתקנה 129 (א)), והתובע הוא שמעוניין להגיש חוות דעת נגדית מטעמו. אפשרות זו לא נעלמה מעיני המחוקק אשר הקפיד לנקוט הן בתקנה 129 (א)
והן בתקנה 129 (ב) לשון "בעל דין", מבלי להבחין בין תובע לנתבע. במקרה כאמור, בו התובע מבקש להגיש חוות דעת נגדית מטעמו לאחר שכבר הוגשו תצהירי עדות ראשית מטעמו, הוא נדרש לרשות בית המשפט (רע"א 3863/15 רחמני נ'
liberty mutual insurance europe limited
, [פורסם בבו] פס' 18-17 (9.1.2015) (להלן: עניין רחמני)...".

בעניין רחמני הותוו השיקולים הצריכים לעניין הגשת חוות דעת נגדית ע"י תובע לפי תקנה 129 (ב) לתקסד"א, לאחר שהתובע כבר הגיש תצהירי עדות ראשית.

ד.
בענייננו, המשיבות הגישו חוות הדעת מומחה נגדית מטעמן במסגרת הודעה על הגשתה, מבלי לבקש רשות מבימ"ש ולפרט מדוע יש לאפשר להן את הגשתה.

משכך, בהתאם לדין והפסיקה, אין בידי להסכים עם החלטת בימ"ש קמא להותיר את חוות הדעת שהוגשה מטעם המשיבות בתיק ביהמ"ש.

לו היו המשיבות מבקשות רשות להגיש חוות דעת נגדית לפי תקנה 129 (ב) לתקסד"א , כי אז היה ניתן לבחון בקשתן, לאזן בין השיקולים השונים ואף לאפשר למבקשים – הנתבעים להגיש חוות דעת משלימה על מנת שהמשיבות לא ייהנו מיתרון דיוני לא ראוי – הגשת חוות דעת מטעם תובעות לאחר שכבר עיינו בחוות דעת מטעם הנתבעים.

אך לא כך נעשה כאן. למעשה, "כפו" על המבקשים מצב שבו בהתראה קצרה ומבלי שיוכלו להשלים הבאת ראיות, תעמוד לרשות המשיבים חוות הדעת מטעמם.

בנסיבות אלה, ההחלטה מיום 27/9/18 בנוגע לבקשה להוצאת חוות דעת המומחה מטעם המשיבות תבוטל.
חוות הדעת שהוגשה ע"י המשיבות – התובעות לתיק בימ"ש קמא במסגרת ההודעה מיום 30.8.18 תוצא מתיק בימ"ש.
מובן, כי המשיבות רשאיות להגיש בקשה מתאימה להגשת חוות הדעת, שתוכרע במידת הצורך
ע"י בימ"ש קמא.



16.
לסיכום:

א.
באשר להחלטה מיום 27/9/18 לגבי החלפת המצהירה - דין בקשת רשות הערעור להידחות.

ב.
באשר להחלטת בימ"ש קמא מיום 27/9/18 לגבי חוות דעת מטעם המשיבות
- דין בקשת רשות הערעור להתקבל ודין הערעור להתקבל לגופו, במובן זה שההחלטה תבוטל וחוות הדעת תוצא מתיק בימ"ש קמא.

ג.
המשיבות ישאו בהוצאות המבקשים ושכ"ט עו"ד בסך 5000 ₪.
הערבון שהופקד ע"י המבקשים יוחזר להם באמצעות בא כוחם.

ד.
המזכירות תשלח פסק הדין לצדדים.









ניתן היום,
ה' כסלו תשע"ט, 13 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.




חתימה








רעא בית משפט מחוזי 44203-09/18 בוטיק - שימור מבנים בע"מ, דני בשן, אייל גרוס נ' מ.ע.ג.ן - יעוץ וניהול נכסים בע"מ, מ.ו. השקעות בע"מ (פורסם ב-ֽ 13/11/2018)