פסקי דין על אביעד רוזנצוויג | פסקי דין על מרדכי פופוביץ' | פסקי דין על יצחק חזן | פסקי דין על אמיר נחום | פסקי דין על אורתם סהר הנדסה |

7667/17 רעא     03/12/2018




רעא 7667/17 אביעד רוזנצוויג, מרדכי פופוביץ' נ' יצחק חזן, אמיר נחום, אורתם סהר הנדסה בע"מ




החלטה בתיק רע"א 7667/17
בבית המשפט העליון


רע"א 7667/17


לפני:

כבוד השופטת ע' ברון


המבקשים:
1. אביעד רוזנצוויג


2. מרדכי פופוביץ'



נ


ג


ד



המשיבים:
1. יצחק חזן


2. אמיר נחום


3. אורתם סהר הנדסה בע"מ


בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 10.8.2017 (כבוד השופט
ח' כבוב
) ב-ת"צ 35563-09-16


בשם המבקשים:
עו"ד עודד רביבו
; עו"ד ישראל מרקוביץ'
; עו"ד רועי שטינמץ

בשם המשיב 1:
עו"ד עמית מנור
; עו"ד יוקי שמש

בשם המשיב 2:
עו"ד הלה פלג
; עו"ד מירב יונג

החלטה

1.
בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 10.8.2017 (כבוד השופט
ח' כבוב
, ת"צ 35563-09-16) שבמסגרתה נדחתה בקשת המבקשים,
רוזנצוויג ו-פופוביץ', לסלק על
הסף את הבקשה לאישור תובענה כייצוגית שהוגשה נגדם וכלפי גורמים נוספים (להלן:
הבקשה
ו-
ההחלטה
, בהתאמה).

רקע עובדתי והחלטת בית המשפט המחוזי

2.
בחודש ספטמבר 2016 הגיש המשיב 1, יצחק חזן
, בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד המשיבה 3, אורתם סהר הנדסה בע"מ
, חברה ציבורית שעיסוקה בתחום הנדל"ן (להלן:
חזן
,
החברה
ו-
בקשת האישור
, בהתאמה
). בקשת האישור הופנתה גם כלפי המשיב 2, אמיר נחום
, בעל השליטה בחברה ששימש כמנהל כללי ודירקטור בתקופה הרלוונטית (להלן:
נחום
); וכן נגד אביעד רוזנצוויג
ומרדכי פופוביץ'
, הם המבקשים בבקשה דנן, שכיהנו באותם הימים כנושאי משרה בכירים בחברה בתחום הכספים (לעיל ולהלן:
רוזנצוויג ו-פופוביץ'
). לשם הנוחות, כלל המשיבים בבקשת האישור יכונו יחדיו:
המשיבים
.


בקשת האישור נסבה על פרשה שזכתה לסיקור תקשורתי ואף פורסמה בדיווח מיידי של החברה לבורסה בחודש יוני 2016 (להלן:
הפרסומים
). במסגרת הפרסומים, התברר כי הרשות לניירות ערך מנהלת חקירה נגד נחום ובכירים נוספים בחברה (לפי הנטען, אותם בכירים הם רוזנצוויג ו-פופוביץ'
)
בחשד לביצוע עבירות לפי חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן:
החקירה
); כאשר במוקד החשדות הטענה כי הדוחות הכספיים של החברה בין השנים 2012 ל-2015 כללו פרטים מטעים. בבקשת האישור נטען כי אגרות החוב של החברה (להלן:
אג"ח
) הגיבו בחריפות לפרסומים, והדבר הסב נזק משמעותי לציבור המשקיעים באג"ח של החברה, שחזן נמנה עימם. לנוכח האמור, נטען כי המשיבים אחראים לנזק שנגרם לחזן ולחברי הקבוצה המיוצגת כתוצאה מאותם פרסומים; ובהקשר זה נטען כי מאחר שניירות ערך נסחרים בתנאי "שוק יעיל", ובהינתן שבמשך שנים המידע שזרם ל"שוק" בעניין החברה היה חלקי – יש לראות את ירידת הערך שספגו האג"ח כתוצר ישיר של גילוי המידע על אודות החקירה, כפי שקיבל ביטוי בפרסומים.

3.
מספר חודשים לאחר שהוגשה בקשת האישור וטרם שהוגשו התשובות לה, הגישו רוזנצוויג ו-פופוביץ' בקשה לסילוקה על הסף ככל שהיא מופנית נגדם (להלן:
בקשת הסילוק
). טענתם העיקרית הייתה שבקשת האישור אינה מבוססת על תשתית ראייתית ולו מינימאלית; אלא היא נשענת על הפרסומים בלבד, שמייצגים לא יותר מחשדות שהופנו כלפי המשיבים. כן נטען שאף אם יתברר שהוסתרו פרטים מסוימים מן הדוחות הכספיים, הדבר לא הסב לציבור המשקיעים נזק כלשהו. ועוד נטען שהקבוצה שחזן מבקש לייצג (מחזיקי האג"ח) המחתה באופן מוחלט ובלתי חוזר את מלוא זכויות התביעה שעומדות לה לנאמנים שמונו לחברה, ועל כן חזן אינו יכול לייצג קבוצה זו. על מנת שהתמונה לא תימצא חסרה יצוין כי אף נחום הגיש בקשת סילוק דומה, ואולם בשונה מרוזנצוויג ו-פופוביץ' הוא ביקש גם לעכב את ההליכים עד לתום החקירה; וחזן מצידו הסכים לבקשתו של נחום לעיכוב ההליכים נגדו, ואלה אמנם מעוכבים.


בדיון שהתקיים לפני בית המשפט המחוזי בבקשת הסילוק, הסכים חזן לעכב את ההליכים גם כלפי
רוזנצוויג ו-פופוביץ'
; בעוד
רוזנצוויג ו-פופוביץ'
עמדו על סילוק בקשת האישור על הסף, וטענו כי אין להותירם חשופים בפני
תביעה בסך עשרות מיליוני שקלים. ויצוין כי במהלך הדיון התעוררה שאלה בדבר מעמדם של
רוזנצוויג ו-פופוביץ' בחקירה, ובפרט אם נחקרו כעדים או כחשודים בפרשה; ובהודעת הבהרה שנמסרה מטעמם צוין כי "הם נחקרו באזהרה בנקודות מסוימות מתוך כלל העניינים שנבדקו בקשר לחברת אורתם סהר (החברה-ע'ב')".

4.
ביום 10.8.2017 ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי שדחתה את בקשת הסילוק. בית המשפט קבע כי לנוכח התפקיד הבכיר שנשאו
רוזנצוויג ו-פופוביץ' בחברה בעת הרלוונטית, ומשעה שהם נחקרו באזהרה ולמעשה חשודים בביצוע עבירות פליליות – לא ניתן לקבוע בשלב זה כי בקשת האישור ביחס אליהם היא מופרכת; וזאת אף אם תתקבל הטענה כי עיקר החשדות מיוחסים דווקא לנחום. ודברים אלה אמורים במיוחד, כך בית המשפט, בהינתן שרוזנצוויג ו-פופוביץ' לא מצאו לפרט את טיב החשדות והמעשים שמיוחסים להם במסגרת החקירה.



בית המשפט הוסיף וציין כי אמנם ייתכן שמסקנות החקירה יובילו בסופו של יום לסגירת תיק החקירה ולביטול החשדות כלפי
רוזנצוויג ו-פופוביץ'
, אולם בשלב זה – וכל עוד החקירה עודנה תלויה ועומדת – אין הצדקה לסילוק בקשת האישור נגדם על הסף. בית המשפט הדגיש בהקשר זה כי בהחלטתו לדחות את בקשת הסילוק אינו בא לקבוע בדבר דיות הראיות שביסוד בקשת האישור, והבהיר כי סוגיה זו תתברר במהלך הדיון בבקשת האישור. ועוד צוין כי מאחר ש
רוזנצוויג ו-פופוביץ' חשופים בשלב זה לסיכון בדמות אישום פלילי, אין לקבל את טענתם כי הותרת התביעה האזרחית על כנה חושפת אותם בפני
סיכון בלתי סביר בנסיבות העניין.
על יסוד כלל האמור, נקבע כי עיכוב ההליכים עד לקבלת תוצאות החקירה משקף איזון ראוי יותר בין האינטרסים של הצדדים; ומשכך בקשת הסילוק נדחתה, ובית משפט הורה על עיכוב הליכים גם בנוגע ל
רוזנצוויג ו-פופוביץ'
.

בקשת רשות הערעור

5.

רוזנצוויג ו-פופוביץ' טוענים כי בקשת האישור נשענת על ראיה אחת ויחידה והיא העובדה שמתנהלת חקירה פלילית בקשר לדוחות הכספיים של החברה; ולשיטתם, מן הטעם הזה נדרש היה לסלקה על הסף. לטענתם, ההחלטה טומנת בחובה קביעה עקרונית שלפיה עצם קיומה של חקירה יכול לשמש כראיה בהליך אזרחי, ואם לא די בכך – אף כראיה
בלעדית
בבקשה לאישור תובענה כייצוגית. לשיטתם קביעה זו פוגעת באורח אנוש בחזקת החפות, עקרון יסוד חוקתי בשיטתנו המשפטית; וזאת במיוחד בהינתן שחומר על אודות חקירה אינו קביל לשמש כראיה בהליך אזרחי, אלא אם כן ניתן

פסק דין
מרשיע חלוט בהליך הפלילי (וזאת לטענתם לפי סעיף 42א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971). לנוכח האמור, נטען כי "האיזון" שערך בית המשפט הוא שגוי – שכן למבקש בתובענה הייצוגית אין זכות קנויה להוסיף ולנהל בקשת אישור שאינה מבוססת, עד לתום חקירה שייתכן שתניב לו ראיות כלשהן; בעוד מנגד, לרוזנצוויג ו-פופוביץ' מוקנית זכות יסוד חוקתית לסילוק על הסף של בקשת האישור ככל שהיא מופנית כלפיהם.



על יסוד דברים אלה, נטען כי נדרש היה להיעתר לבקשת הסילוק; וזאת במיוחד, משסילוק בקשת האישור על הסף לא נועל את דלתות בית המשפט לפני חזן והוא יהיה רשאי להגיש בקשת אישור נוספת בעתיד, אם וכאשר יעמדו לו ראיות שיתמכו בעילת התביעה.
ויוער כי אף שרוזנצוויג ו-פופוביץ' מצאו לציין בבקשה כי בית המשפט המחוזי לא התייחס בהחלטתו לעילות הנוספות שנטענו על ידם לסילוק בקשת האישור (העדר נזק לציבור המשקיעים והמחאת זכויות התביעה לנאמני החברה); לא נטען בבקשה כי יש לקבלה מן הטעם הזה, ומשכך לא אדרש לעילות הנוספות במסגרת החלטתי זו.

6.
חזן עומד על דחיית בקשת רשות הערעור. לטענתו, לא נפל פגם בהחלטה שמצדיק התערבות ערכאת הערעור בשלב זה של הדיון; במיוחד משאין בהחלטה קביעה עקרונית כלשהי בנוגע למעמדה של חקירה כראיה בהליך אזרחי. בתוך כך חוזר חזן על הלכות שיצאו מלפני בית משפט זה שלפיהן אין להפוך את ההליך הייצוגי לתלת שלבי ולפצלו לתתי הליכים מקדמיים; וכי בהתאם, סילוק בקשה לאישור תובענה כייצוגית שמור למקרים חריגים וקיצוניים. לדבריו, על מנת לברר את הטענות שביסוד בקשת הסילוק נדרש לדון בהיקף התשתית הראייתית ובקבילות הראיות שצורפו לבקשת האישור, ואין מקום לעשות זאת בנפרד מהדיון בבקשת האישור; וממילא ברי שאין בפי רוזנצוויג ו-פופוביץ' תימוכין לכך שמדובר בבקשת סרק או טענות ששומטות את הקרקע מתחת לבקשת האישור. חזן מוסיף בהקשר זה כי בקשת האישור נתמכת בתשתית העובדתית הנדרשת לשלב הגשתה; ואף מדגיש שלנוכח מעמדם הבכיר של רוזנצוויג ו-פופוביץ' בחברה, יש לראותם כאחראים לדיווחים לא מלאים או כוזבים של החברה וזאת אף אלמלא היו נחקרים באזהרה. עוד מוסיף חזן, כי לא זו בלבד שאין מקום לבחון את קבילות הראיות בשלב המקדמי של הגשת בקשת האישור (בשונה מהדיון בבקשת האישור); אלא שאימוץ טענת רוזנצוויג ו-פופוביץ' שלפיה אין מקום לעשות שימוש במידע על אודות חקירה פלילית טרם שניתן

פסק דין
חלוט בנושא – מוביל לתוצאה אבסורדית, ועלול להביא לכך שהליכים ייצוגיים יתיישנו טרם סיום ההליך הפלילי.


נחום מצידו הותיר את הבקשה לשיקול דעתו של בית משפט זה; ואולם מצא לציין כי ככל שיוחלט לקבל את הבקשה, מן הראוי לקבלה גם ביחס אליו שכן הוא עצמו טען לסילוק על הסף של בקשת האישור מטעמים דומים.

דיון והכרעה

7.
לאחר עיון בבקשת רשות הערעור ובתשובות לה, על נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

8.
סילוק תביעה על הסף שמור למקרים חריגים, וזאת על אחת כמה וכמה כאשר עסקינן בסילוק של בקשה לאישור תובענה כייצוגית (רע"א 2094/16
אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלנית הוגנת
, פסקה 8 (30.6.2016); אורי גורן
סוגיות בסדר דין אזרחי
359 (מהדורה שתים עשרה, 2015)). ככלל, טענות לסילוק תובענה ייצוגית על הסף מקומן להתברר במסגרת הדיון בבקשת האישור – שכן הליך אישור התובענה כייצוגית הוא עצמו הליך מקדמי, ופיצולו לתתי הליכים מביא לסרבולו ופוגם ביעילותו
(ראו והשוו: ע"א 6887/03

רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות
, פסקה 5 (20.7.2010);
רע"א 7955/08
בכבוד נ' עו"ד גן צבי
, פסקה 2 (19.4.2009);
רע"א 8332/96
שמש נ' רייכרט
, פ"ד נה(5) 276, 290 (2001)). בהתאם, סילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית ייעשה אך באותם מקרים שבהם ברור "שאין בבקשה ולא כלום"
, והיא אינה אלא "בקשת סרק"
(רע"א 5154/08

קוסט פורר גבאי את קסירר רו"ח נ' קדמי
, פסקה 5 (2.4.2009));
או מקום שבו מועלית טענת הגנה השומטת את הקרקע מתחת לבקשת האישור כולה
(רע"א 5653/16
סרגון נטוורקס בע"מ נ' חזן
, פסקה 7 (13.10.2016); רע"א 2022/07
הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' אר-און השקעות בע"מ
, פסקה 6 (13.8.2007)).
ויובהר כי הכלי הדיוני של סילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה כייצוגית שמור
למקרים קיצוניים שבהם ניכר על פני הדברים כי
אין להתיר את ניהול התובענה כייצוגית; ומשכך בית משפט לא ייעתר לבקשה לסילוק על הסף שדורשת בירור עובדתי או משפטי נכבד (
רע"א 9771/16
נובל אנרג'י מדיטרניאן לימיטד נ' משה נזרי
, פסקה 19 (28.9.
2017); רע"א 1786/17
yahoo inc

נ' לנואל
, פסקה 4 (1.3.2017)).


בהינתן המדיניות ה"נוקשה" בנוגע לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה כייצוגית, מטבע הדברים זו גם הגישה הנוהגת בכל הנוגע לבירור בקשת רשות ערעור על החלטה הדוחה בקשה לסילוק על הסף, כבענייננו (רע"א 2598/08
בנק יהב לעובדי מדינה בע"מ נ' שפירא
, פסקה יח (23.11.2010)). ומנקודת מוצא זו אפנה לבחינת הבקשה דנן.

9.
בית המשפט המחוזי דחה את בקשת הסילוק משלא שוכנע כי בקשת האישור היא בקשה "מופרכת על פניה" – ולא מצאתי שנפל פגם בהחלטה שמצדיק התערבות. קביעתו זו של בית המשפט המחוזי נסמכת על הצהרתם של
רוזנצוויג ו-פופוביץ'
כי הם נחקרו באזהרה במסגרת החקירה, לפחות בנקודות מסוימות; וכן על העובדה שבעת הרלוונטית הם נשאו בתפקידים בכירים בחברה בתחום הכספים. בהינתן האמור, בשלב זה של ההליך לא ניתן לומר כי אין בנטען נגדם דבר. לצד דברים אלה, יצוין כי דומה שניתן היה לדחות את בקשת הסילוק ולו רק בשל כך שטענות
בדבר
היקף התשתית העובדתית שעליה נסמכת בקשת האישור (לרבות קבילות הראיות) יש לברר על דרך הכלל בגדרי הדיון בתנאים לאישור ניהול התובענה כייצוגית, ולא כטענות סף.


אינני שותפה לטענת
רוזנצוויג ו-פופוביץ'
כי ההחלטה נשענת על קביעות "עקרוניות" בנוגע למעמד שיש ליתן לחקירה פלילית במסגרת הליך אזרחי בכלל, ובבקשה לאישור תובענה כייצוגית בפרט; ובכל מקרה אין יסוד לייחס להחלטה פגיעה בחזקת החפות. כל שנקבע בהחלטה הוא שבנסיבות המקרה, ובהינתן הגישה המצמצמת לסילוק בקשות לאישור תובענה כייצוגית על הסף, אין להיעתר לבקשת הסילוק – וקביעה זו מקובלת עליי. למעלה מן הצורך, יוער כי על פניו איני רואה מניעה לנקוט בהליך ייצוגי מקום שבו מתנהלת במקביל חקירה בנושא שרלוונטי לבקשת האישור; והדגש צריך להיות על כך שבקשת האישור נתמכת בתשתית ראייתית מספקת ועומדת בתנאים לאישור התובענה כייצוגית. ויובהר כי אין באמור משום הבעת עמדה בדבר עוצמת או קבילות הראיות שביסוד בקשת האישור, וסוגיות אלה יתבררו על ידי בית המשפט המחוזי במסגרת הדיון בבקשת האישור.


שאלה שעשויה להתעורר בהקשר זה היא, אם נכון היה לעכב את ההליכים לפני בית המשפט המחוזי עד לתום החקירה – בהינתן שזו עשויה להתמשך פרק זמן לא מבוטל. אולם, מאחר ש
רוזנצוויג ו-פופוביץ' לא העלו טענות בנדון במסגרת הבקשה ובשים לב לכך שמדובר בהחלטה דיונית מובהקת שלגביה ככלל מסור לערכאה הדיונית שיקול דעת רחב
– איני נדרשת לכך, ועיכוב ההליכים עומד בעינו.

10.
התוצאה היא שהבקשה לרשות ערעור נדחית.
רוזנצוויג ו-פופוביץ' (המבקשים) ישאו בהוצאותיו של חזן (המשיב 1) בשיעור כולל של 8,000 ש"ח. בנסיבות המקרה לא מצאתי לפסוק הוצאות
לטובת נחום (המשיב 2) או החברה (המשיבה 3).


ניתנה היום, כ"ה בכסלו התשע"ט (3.12.2018).



ש ו פ ט ת

_________________________



17076670_g03.doc

שו
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,

supreme.court.gov.il






רעא בית המשפט העליון 7667/17 אביעד רוזנצוויג, מרדכי פופוביץ' נ' יצחק חזן, אמיר נחום, אורתם סהר הנדסה בע"מ (פורסם ב-ֽ 03/12/2018)