פסקי דין על אמנון יהבי | פסקי דין על השר לבטחון פנים - ח"כ גלעד ארדן
18197-05/18 עתמ 20/11/2018
עתמ 18197-05/18 אמנון יהבי נ' השר לבטחון פנים - ח"כ גלעד ארדן
בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
בפני
כב' השופט
ארנון דראל
20 נובמבר 2018
עת"מ 18197-05-18 יהבי נ' השר לבטחון פנים – ח"כ גלעד ארדן
בעניין:
אמנון יהבי
ע"י עוה"ד
עודד סבוראי
, סיון האוזמן
העותר
נגד
השר לבטחון פנים
– ח"כ גלעד ארדן
ע"י עוה"ד לינא סאלם
, מגי קריטנשטיין
פרקליטות מחוז ירושלים – אזרחי
ה
משיב
פסק דין
מבוא
1.
העותר, קצין בדרגת סגן גונדר, משרת מאז 2006 בשירות בתי הסוהר (להלן: שב"ס). התפקיד שאותו הוא ממלא כעת הוא סגן מפקד בית סוהר רמון. ביום 4.9.17
המליצה נציבת שב"ס על מינויו של העותר לתפקיד סגן מפקד בית סוהר קציעות תוך העלאתו של העותר בדרגה לדרגת גונדר-משנה. המלצתה של הנציבה נעשתה בתמיכת כל סגל הפיקוד הבכיר בשב"ס על רקע כישוריו ויכולותיו של העותר.
2.
המשיב, השר לבטחון פנים (להלן ייקרא המשיב גם השר), שלו הסמכות למינוי קצינים בכירים ערך לעותר ראיון שימוע, ובסופו של דבר החליט ביום 17.6.18 שלא למנות או לקדם את העותר בדרגה (להחלטה קדמה גרסה קודמת של העתירה שעסקה באי מתן ההחלטה, ולאחר שניתנה תוקנה העתירה כך שעתה היא תוקפת את ההחלטה לגופה).
3.
ביסוד החלטת המשיב וכן החלטות קודמות שלא אפשרו את קידומו של העותר אירועי אסון השריפה בכרמל שאירעו ביום 2.12.10, מהאסונות הכבדים שידעה המדינה. העותר שימש באותה עת מפקד קורס הצוערים שהוזעק לפינוי הכלואים מבית הסוהר דמון. אוטובוס שבו נסעו הצוערים נקלע למלכודת אש ו-37 צוערים, נהג האוטובוס, ושלושה קציני משטרה ולוחמי אש שהיו במקום נספו. העותר, מפקד הקורס, נהג ברכב פרטי ונסע לפני האוטובוס. הוא התקדם בנסיעה לכיוון בית הסוהר דמון ובמהלך הנסיעה קיבל שיחת טלפון ממנה למד על כך שהאוטובוס נקלע למלכודת אש. העותר שב על עקבותיו בניסיון לחלץ את הצוערים והנוסעים באוטובוס אך ללא הואיל. התנהגותו של העותר באירועי הכרמל נבחנה במספר מישורים. בסיומה של הבחינה העותר לא הועמד לדין פלילי או לדין משמעתי.
4.
בהחלטתו שלא למנות את העותר לתפקיד שאליו נבחר על ידי סגל הפיקוד בשב"ס ושלא להעלאתו בדרגה לדרגת גונדר משנה נסמך המשיב בעיקר על ממצאים שנמצאו בחוות דעת של היחידה החוקרת, היחידה הארצית לחקירות כלכליות במשטרת ישראל (להלן: יאל"כ), שבחנה את תפקודו של העותר, ועל רקע אותם ממצאים הגיע לכלל מסקנה כי אין למנותו.
5.
לטענת העותר עמדת המשיב ניזונה מהשפעה פסולה מצד משפחות חלק מהנספים, אשר מנסות מאז האסון, לפגוע בו, להביא להעמדתו לדין ולמנוע את קידומו. משפחות אלה הן משפחתה של הצוערת טופז אבן-חן-קליין ז"ל ושל קצין המשטרה איציק מלינה ז"ל. העותר מייחס לאביה של טופז ז"ל, ניצב (בדימוס) זאב אבן-חן ולחותנה, ניצב (בדימוס) חיים קליין את מסע הרדיפה נגדו.
6.
הסעד המבוקש בגדרה של העתירה הוא אפוא ביטול החלטתו של המשיב שלא למנות את העותר לתפקיד סגן מפקד בית סוהר קציעות בדרגת גונדר משנה. בהסכמת המשיב לא אויש התפקיד עד למתן פסק הדין בכדי שלא לייתר את ההכרעה בעתירה. הדיון בעתירה התקיים ביום 12.9.18 ובסיומו הוצע למשיב למסור פרטים נוספים שנתבקשו על ידי בית המשפט. כן הוצע לצדדים לפתוח בהידברות שתיתן מענה למצב שנוצר. הודעת השר הוגשה באמצעות הפרקליטות ביום 31.10.18 ותגובת העותר הוגשה ביום 1.11.18. נוכח האמור בהן, כפי שאפרט להלן, לא נותר לי אלא להכריע בעתירה.
7.
נפנה אפוא לסקירת הרקע העובדתי הנוגע לקידום העותר, את הקביעות שנעשו על ידי הגורמים השונים באשר לתפקודו של העותר באסון הכרמל, ואת החלטת המשיב. לאחר מכן נדון בטענות ונבחן אותן.
הרקע העובדתי
8.
סקירת הרקע העובדתי תיעשה באופן כרונולוגי ותכלול את הפירוט הנדרש לגבי תפקידי העותר עד לאסון הכרמל, תפקודו במהלכו, וכן את ההתרחשויות לאחר מכן.
9.
העותר התגייס לשב"ס בשנת 2006 לאחר שירות חובה וקבע בחטיבת גולני. בחלוף כחצי שנה קודם לדרגת סגן גונדר, ומונה לתפקיד קצין אג"מ ביחידת נחשון. בתום שנתיים בתפקיד זה הוא מונה בחודש ספטמבר 2008 לתפקיד סגן מפקד בית סוהר רמון. העותר נשלח לקורס מפקדי בתי סוהר שאותו סיים בהצלחה והוא זכה להערכות טובות מצד מפקדיו.
10.
בחודש אוגוסט 2010 נבחר העותר למלא תפקיד של מפקד קורס קציני שב"ס, במתכונת חדשה, תוך שהעותר הוא שהכין את מתווה התכנים, פעל לתקף אותם, קלט את אנשי הסגל, הדריך אותם וגיבש את תכנית הקורס. במהלך הקורס שימשו הצוערים וסגל הפיקוד של הקורס יחידת כוננות למקרי חרום.
11.
ביום 2.12.10 פרצה שריפת ענק ביערות הכרמל והצוערים ומפקדיהם הוזנקו לפנות את הכלואים בבית הסוהר דמון המצוי ביערות הכרמל. העותר ומפקד נוסף יצאו ברכב פרטי ואילו הצוערים וסגל הפיקוד נסעו לאחר הרכב באוטובוס. מפקד מחלקה בקורס הצוערים נסע עם הצוערים באוטובוס.
12.
הנסיעה לבית הסוהר דמון נעשתה בכביש 721, כאשר הרכב הפרטי, שבו העותר, נוסע לפני האוטובוס. בשלב מסוים התרחק הרכב הפרטי מהאוטובוס והמשיך בנסיעה מהירה לכיוון בית הסוהר דמון, במטרה להגיע לבית הסוהר לפני הצוערים, לקבל מידע עדכני, להבין את הצרכים, ולתאם את הפעילות כך שפינוי הכלואים מבית סוהר דמון יבוצע מיד עם הגעת הצוערים.
13.
העותר הגיע עם רכבו לצומת בית אורן ונתקל בכוח משטרתי. הוא קיבל אישור להמשיך והחל בנסיעה. בדרכו למעלה חלף העותר על פניהם של קציני המשטרה תת ניצב אהובה תומר ז"ל, סגן ניצב איציק מלינה ז"ל ותת ניצב ליאור בוקר ז"ל, שנכחו במקום, נופף להם לשלום והמשיך בדרכו במעלה הדרך לכיוון בית הסוהר דמון. זמן קצר לאחר מכן הגיע אוטובוס הצוערים לאותה נקודה אך הונחה על ידי קציני המשטרה שלא להמשיך לכיוון בית הסוהר דמון אלא להסתובב ולחזור במורד הדרך, זאת לאור התפתחות רוח שהביאה לליבוי האש במעלה הדרך. במהלך הירידה חזרה, בשעה שהעותר ממשיך בדרכו במעלה הדרך כשהוא ברכב הפרטי, נקלעו האוטובוס וכן רכביהם של קציני המשטרה למלכודת אש. במלכודת זו נספו הצוערים, קציני המשטרה ולוחמי האש.
14.
עוד בטרם הגיע העותר לבית הסוהר דמון התקשרה אליו אחת מהשלושה שעתידים להינצל בשריפה והודיעה לו על שמתרחש. העותר עלה מיד על כבאית וירד תחת אש למקום בו היה האוטובוס בניסיון לסייע, אך לא ניתן היה עוד לעשות דבר. לדברי העותר הוא נושא עמו את תחושות הזוועה וחוסר האונים מאז. למרות האסון, קורס הקצינים נמשך בפיקודו של העותר והסתיים ביום 13.1.11.
15.
במהלך התקופה מאז חזר העותר לתפקידו כסגן מפקד בית הסוהר רמון, זכה העותר כאמור לשבחים על תפקודו. כך ביום 9.8.11 קיים עמו מפקדו הישיר באותה עת, מפקד בית סוהר רמון ראיון תקופתי בגדרו כתב את התרשמותו כי העותר מבצע את תפקידו ברמה מקצועית גבוהה ובמסירות רבה, הוא בעל יכולות למידה גבוהות, יכולת פיקוד ומנהיגות, וכן כי הוא רואה בו מועמד ראוי לפקד על בית סוהר (נספח ח' לכתב העתירה). בהמשך לכך רואיין העותר על ידי נציב שב"ס דאז, רב גונדר אהרן פרנקו, שכתב כי הוא רואה בו קצין שראוי להתמודד על תפקידי קידום (נספח ט' לכתב העתירה).
16.
ביום 26.1.12 עבר העותר לתפקיד אחר (תפקיד רוחב) ומונה לקצין המבצעים של מחוז דרום בשב"ס. מפקד מחוז דרום דאז, גונדר נזים סבתי ערך לעותר ראיון ביום 30.5.13 ובסיכום הראיון (נספח י' לכתב העתירה) הוא תאר את העותר כך:
"קצין מקצועי, איכותי, אמין ומסור לתפקיד ולמפקדים. נהניתי מכל רגע לעבוד מול הקצין. מבחינתי הקצין ראוי לקידום".
17.
העותר מתאר כי לאחר מכן ביקש להתמודד על תפקיד של סגן מפקד יחידת נחשון אך נתבקש להימנע מכך לאור "כעסן של חלק מהמשפחות השכולות". הוא החליט להיעתר לבקשה זו. כך אירע גם כאשר ביקש להתמודד על תפקידים נוספים.
18.
ביום 29.4.14 החליט העותר להגיש מועמדות לתפקיד סגן מפקד בית סוהר קציעות (התפקיד שאליו הוא מבקש להתמנות גם כעת). העותר עבר את הליכי בחינת המועמדות, רואיין על ידי מפקד המחוז דאז, שכתב בסיכום הראיון עם העותר, שנערך ביום 5.6.14 את הדברים הבאים:
"מדובר בקצין איכותי ביותר, מקצועי, בעל מוסר עבודה גבוה, דעתן, ערכי וממלכתי. מביא לידיעתו כי הינו המועמד המוביל שלי לתפקיד זה" (נספח יג' לכתב העתירה).
19.
העותר אכן הומלץ לתפקיד סגן מפקד בית סוהר קציעות, אלא שהשר לביטחון הפנים דאז, חבר הכנסת יצחק אהרנוביץ, סירב למנות את העותר. העותר ניסה להיבחר לתפקיד אחר, מפקד בית סוהר אלה, והוא אף הופיע ברשימה המצומצמת של מועמדים לתפקיד זה אלא שאז בוטל המכרז. העותר טוען כי הביטול נעשה בשל החשש שיזכה בתפקיד. אף אפשרות מאוחרת יותר למנותו לתפקיד סגן מפקד יחידת נחשון, ללא קידום בדרגה מדרגת סגן גונדר, לא התאפשרה (לטענת העותר בשל לחץ המשפחות ובעיקר מצד הניצב בדימוס אבן-חן). ביני לביני ביום 10.7.16 עבר העותר לתפקיד רוחב נוסף – סגן מפקד בית סוהר חולות.
20.
ביום 25.7.17 הגיש העותר בפעם השנייה את מועמדותו לתפקיד סגן מפקד בית סוהר קציעות, התמודדות שבה זכה כאמור כבר בשנת 2014, אך לא מונה בפועל. במקביל ביקש העותר את החשת הטיפול בערר שהוגש ליועץ המשפטי לממשלה על גניזת תיק התלונה נגדו. לצד פנייתו של העותר פנו חלק מהמשפחות השכולות לגורמי שב"ס והביעו התנגדות לקידומו של העותר.
21.
בדיון שיבוצים לתפקיד שקיים סגל הפיקוד של שב"ס נדונה בין היתר הערכת בכירי הקצינים בשב"ס את העותר ואת התאמתו לתפקיד. מתוך רישום הדברים עולה כי בין הדוברים הייתה אחידות דעים בדבר התאמת העותר לתפקיד זה:
"רמ"ל מש"א מקריאה את הגדרת התפקיד ואת מצגת הנתונים. רע"ן ממד"ח מקריאה נתונים של ממד"ה.
ממ"ז דרום:
מציין שהוא מכיר ואף ראיין את המועמדים. מבחינתו יש קצין אחד שהכי בולט והכי ראוי: סג"ד אמנון יהבי
. מדובר בקצין שהכי מתאים לביס"ר קציעות. יש לו את הרקע הביטחוני הפיקוד הנכון והראוי ביותר. קצין עם ניסיון רב בבתי הסוהר ובנחשון. מדובר בקצין ערכי ומסור מאוד לעבודתו. הממ"ז מזכיר שהקצין כבר הומלץ פעמיים בעבר לתפקיד בדרגת גנ"מ: סגן מפקד יחידת נחשון וסגן מפקד ביס"ר קציעות אך מסיבות שונות לא קודם.
הממ"ז מבהיר שהמקרה של הקצין מוכר וידוע לכולם – פיקוד על קורס הקצינים באסון הכרמל. לתפיסת הממ"ז נרדף על ידי המשפחות השכולות.
מציין שעניינו של הקצין נבדק אין ספור פעמים מכל הכיוונים ומכל מיני ערכאות אולם הוא לא נמצא אשם בכלום. חלפו 7 שנים מיום האסון והקצין ראוי ומתאים. מזכיר שלמרות כל מה שעבר עליו מתפקד מצוין.
ראש אגף המבצעים והביטחון:
אם הייתי צריך לבחור מפקד לבן שלי הייתי בוחר בסג"ד אמנון יהבי
. אני מצביע עבורו.
סגן הנציבה וראש אגף האסיר:
בוחר בסג"ד אמנון יהבי
. מדובר בקצין מצוין.
ממ"ז מרכז:
חושב שהכי ראוי סג"ד אמנון יהבי
.
רמ"ל מש"א:
מצטרפת לכלל הקצינים וחושבת שהבחירה הראויה: סג"ד אמנון יהבי
.
ראש אגף המטה:
מתרשם מהדברים שנאמרו ובוחר בסג"ד אמנון יהבי
.
הנציבה:
ממליצה לשר – סג"ד אמנון יהבי
."
(נספח כ' לעתירה, ההדגשה הוספה – א.ד.).
22.
אחר הדיון בסגל הפיקוד הבכיר העבירה נציבת שב"ס, רב גונדר עפרה קלינגר (להלן: הנציבה), למשיב ביום 5.9.17 את המלצתה למינוי העותר לתפקיד ולהעלאתו בדרגה. הנציבה כתבה למשיב את התייחסותה לטענות המשפחות השכולות נגד העותר (נספח 1 להודעת המשיב מיום 17.6.18):
"טענות המשפחות השכולות כנגד סג"ד אמנון יהבי
הובאו בפני
סגל הפיקוד הבכיר קודם לדיון השיבוצים ונשקלו בתשומת לב ראויה.
יחד עם זאת, בתחקיר המבצעי שנערך בזמן אמת על ידי צוות התחקירים בראשות גונדר אייל גובר, אשר מונה ע"י נציב שב"ס, לא נמצא כל רבב בהתנהלותו המבצעית כמו גם הערכית של הקצין.
נוכח העובדה שמאז האסון המצער, מילא הקצין את מכלול תפקידיו בשירות באופן ראוי לציון וערכי הוחלט בדיון השיבוצים פה אחד למנות את הקצין לתפקיד מקדם המשקף נכוחה את כישוריו.
למותר לציין כי מאז האסון חלפו שבע שנים וכי כל הקצינים הן במשטרת ישראל והן בכב"ה אשר לחובתם נרשמו הערות בגין האירוע המצער, קודמו בדרגה וזה מכבר בעוד שלחובת הקצין נשוא הפניה לא נרשמה כל הערה."
23.
בהמשך לפנייה זו ולאחר שלעותר נודע כי המשיב נפגש עם ניצב בדימוס אבן-חן, אביה של טופז ז"ל, ביקש העותר מהמשיב להיפגש עמו. המשיב נעתר לבקשה ואכן נועד עם העותר (תמליל ראיון השימוע, שהוקלט על ידי המשיב – נספח 3 הודעת המשיב מיום 17.6.18).
24.
אחר הפגישה התקבלה החלטת היועץ המשפטי לממשלה, שבה דחה את הערר שהוגש על סגירת תיק החקירה הפלילי נגד העותר (החלטה מיום 23.11.17). עם מתן ההחלטה ומתוך הנחה שקיומו של תיק פתוח הקשה על השר לתת את הסכמתו למינוי, פנה העותר למשיב וביקש שייתן את החלטתו. בחלוף מספר חודשים, ומשההחלטה לא ניתנה, פנה בעתירה זו במתכונתה המקורית בגין אי-מתן ההחלטה. בהתאם להתחייבות שניתנה מטעם המשיב לבית משפט זה, ההחלטה ניתנה ביום 17.6.18, ולאחר מכן תוקנה העתירה, כך שהיא עוסקת בהחלטה שהתקבלה על ידי השר ולא באי מתן ההחלטה.
ממצאי החקירות בעניינו של העותר
25.
אחר שפירטנו את ההליכים השונים בכל הנוגע לתפקוד העותר ולקידומו, נפנה לבחון את מהלך הדברים בכל הנוגע לתפקודו באסון הכרמל, ולממצאים שהתקבלו בבדיקות שנערכו.
26.
מספר גורמים חקרו את אירוע השריפה בכרמל בכלל ונתנו את דעתם לתפקוד העותר במהלכו בפרט: חקירת משטרה שנערכה על ידי צוות חקירה מיוחד של משטרת ישראל, בדיקה שנערכה על ידי צוות בדיקה פנימי של שב"ס, ובדיקה על ידי מבקר המדינה.
27.
אין חולק כי הבדיקה הפנימית של שב"ס, ובדיקת מבקר המדינה לא העלו ממצאים על אודות העותר ולא מצאו כי נפל פגם בתפקודו באירוע השריפה ביערות הכרמל. עוד הוברר כי הפנייה שנעשתה לבית משפט השלום לחקירת סיבות מוות נדחתה. החלטת המשיב אפוא מתבססת בעיקר על ממצאים שנקבעו על ידי המשטרה, שחקרה את התלונות על תפקוד העותר באירוע. בסיום אותה חקירה נכתב מסמך מסכם, שעליו נסמך השר בהחלטתו. נפרט תחילה על הממצאים שנקבעו בדו"ח ולאחר מכן נסקור את
הקביעות שנעשו על ידי המשנה לפרקליט המדינה דאז ועל ידי היועץ המשפטי לממשלה בקשר עם חוות דעתה של היחידה החוקרת.
דו"ח יאל"כ
28.
דו"ח יאל"כ נערך על ידי רפ"ק יפעת חסון, יועצת משפטית ביחידה, ביום 5.11.13 והוא נותן מענה לדרישת בא כוחם של מר זאב אבן-חן, משפחת קליין ומשפחת מלינה, לפתוח בחקירה פלילית נגד העותר. המסמך כולל את הממצאים העובדתיים שאליהם הגיע צוות החקירה, וניתוח משפטי של אותם ממצאים, כאשר החשדות שיוחסו לעותר עסקו באפשרות שהתרשל וכי רשלנותו היא שגרמה למותם של הצוערים, ולכך שמסר גרסאות שקריות באשר לאירוע.
29.
אחר ניתוח העדויות השונות שנמסרו היו ממצאי צוות החקירה אלה:
"38. צוות החקירה סבור כי:
א.
התגלו סתירות בין גרסאותיו של יהבי במשטרה ובפני
מבקר המדינה באשר למצב הדרך שהובילה לכיוון כלא דמון. גרסאות אלה משמעותיות לגבי קיומה של מודעות אצל יהבי באשר לקיומה האפשרי של סכנת חיים בה נמצאו נוסעי האוטובוס שהוביל. בעיקר רלבנטית התייחסותו של יהבי למצב שולי הדרך בזמן הנסיעה במעלה כביש 721 וקיומם/היעדרם של סימני התפשטות של אש.
ב.
צוות החקירה סבור כי בהודעתו במשטרה (מיום 31.10.2013) הביא יהבי הסבר מניח את הדעת לסתירה בין גרסתו בפני
מבקר המדינה לבין גרסתו במשטרה, באשר למצב הדרך שהובילה לכלא דמון.
ג.
מצפיה בסרטון (שנראה שצולם ע"י עידו בקר שטרם נחקר) ומהודעותיהם של רוני עטיה ועידו גורן במשטרה נראה כי יהבי שנסע אחרי רכב הפיקוד, יצא מ'אמבטיית אש' ונמצא בסכנת חיים.
ד.
באשר לסתירה בין הסרטון וגרסתו של רוני עטיה לבין גרסתו של יהבי באשר למצב הדרך, הסביר יהבי כי הוא לא הרגיש שעבר ב"אמבטיית אש", הוא הסביר לגבי העשן שהיה על הכביש ומים שהותזו על ידי הכבאיות, וכי הוא לא חש בעת הנסיעה שנשקפת סכנה.
ה.
מחומר החקירה שנבחן עד כה עולה שיהבי לא שוחח בשום שלב עם נוסעי רכב הפיקוד (לרבות הממ"ר רוני עטיה) ולא הביא לידיעתם את קיומו של האוטובוס.
ו.
מהודעת הניצול, הצוער מאיר פרץ, עולה כי יהבי היה מודע לקיומה של אש בצידי הדרך שכן הורה לחניך באוטובוס לתעד את האש שבשולי הכביש. מגרסת תאמר מרבוק אצל מבקר המדינה עולה כי אמנון יהבי
היה מודע לקיומה של אש בצידי הדרך וכן לאש גבוהה שהייתה במרחק מהכביש.
ז.
מכך שתנ"צ אהובה תומר ז"ל הורתה לאוטובוס לשנות את כיוון הנסיעה בחזרה לכיוון עתלית ניתן להבין שסברה שיש במעלה הדרך קיר או חסימת אש ולכן אף אם היו מזהירים אותה בעניין לא היו מחדשים לה הרבה. את קיר האש התחתון שחסם את השיירה בירידה, לא תנ"צ אהובה תומר ז"ל ולא אף אחד אחר ראה או צפה. בעיקול בו פגש האוטובוס את תנ"צ אהובה תומר ז"ל וביצע פניית פרסה, הייתה כבאית שליוותה את האוטובוס בדרכו למטה לכיוון עתלית.
ח.
חשוב להדגיש כי כל ההודעות שנגבו במשטרה והפרוטוקולים שנרשמו במשרד מבקר המדינה לא התמקדו בשאלת אחריותו הפלילית של אמנון יהבי
למותם של אנשי השב"ס, אך יש בהן כדי ליתן תמונת מצב מהימנה של רצף האירועים."
30.
באשר לניתוח המשפטי של יסודות העבירה של גרימת מוות ברשלנות הייתה מסקנת הדו"ח:
"44.
נקדים ונאמר כי לטעמנו, בבחינת יסודות עבירת גרימת המוות ברשלנות, נמצא כי יהבי חב חובת זהירות כלפי נוסעי האוטובוס, והוא הפר אותה במספר מחדלים. יחד עם זאת, לא מתקיים קשר סיבתי עובדתי בין מחדליו לבין התוצאה, ואף בבחינת הקשר הסיבתי המשפטי קיים ניתוק בין המחדלים לבין התוצאה. להלן נפרט את האמור."
31.
בפירוט הנימוקים שהביאו למסקנה נקבע כי העותר "פתח פער" עם האוטובוס במהלך הנסיעה והגיע לבית הסוהר מבלי שנקט פעולות מתחייבות: העותר נמנע מלשמור קשר עין רצוף עם האוטובוס לכל אורך הנסיעה; לא עמד בקשר טלפוני רצוף עם נוסעי האוטובוס לאורך כל הנסיעה בכלל, ולאחר פתיחת הפער והמעבר ב"אמבטיית האש" בפרט; בכך שלא הזהיר את האוטובוס על "אמבטיית האש" בה נתקל; בכך שלא עדכן שום גורם (הכבאית, אנשי המשטרה) על כך שהאוטובוס בעקבותיו
;
ובכך שלא הזעיק עזרה לאחר שיצא מאמבטיית האש, או במהלך הנסיעה.
32.
למרות הקביעה כי העותר הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו נקבע כי אין קשר סיבתי עובדתי בין המחדלים לבין ההתרחשות הטרגית, וזאת מאחר והאסון אירע בשל חזרתו של האוטובוס לאחור במורד הדרך, לפי ההנחיה שנתנה תת ניצב אהובה תומר ז"ל. ניתוח העדויות הביא את מחברי הדו"ח למסקנה כי לא היה בהתנהלות אחרת מצד העותר, גם אם היה לה מקום, כדי לשנות את התוצאה הטראגית.
33.
אשר לטענות לקיומן של עבירות נוספות הנוגעות לעדותו הגיע הצוות למסקנה כי אף שהיו סתירות בגין גרסאות שונות שנתן העותר, ניתן הסבר מספק לאותן סתירות ונמצא כי לא מתקיימת תשתית ראייתית לביסוס עבירה של מתן עדויות סותרות.
34.
לפני סיום הדו"ח כתבה עורכת הדו"ח הערה בזו הלשון:
הערה לפני סיום
70.
המסקנה העולה ממסמך זה היא כי לא ניתן להטיל אחריות פלילית על יהבי למותם של נוסעי האוטובוס. לצד זאת, נראה כי לא ניתן להתעלם מכך שלכאורה נפל דופי חמור בהתנהלותו במקרה זה – הן ברמה המצופה מקצין שב"ס ומפקדם של הצוערים, והן ברמה האנושית-הערכית-המוסרית המצופה מכל אדם. נראה, כי הגם שיהבי אינו נושא באחריות פלילית יש מקום לבחון את התנהגותו והתנהלותו באירוע במישור אחר (למשל, המישור המשמעתי).
35.
סיכום הדו"ח היה כאמור כי לא נמצאו בחומר שנבחן ראיות לכאורה לכך שהעותר עבר עבירת גרימת מוות ברשלנות ועבירה של מסירת עדויות סותרות.
החלטת המשנה לפרקליט המדינה
36.
בהסתמך על ממצאי החקירה המשטרתית החליט המשנה לפרקליט המדינה דאז, א' אברבנאל, כי חומר החקירה אינו מגבש חשד לעבירה פלילית והורה על סגירת התיקים. בהחלטה מפורטת מיום 22.12.15 (נספח ה' לעתירה) הוא פרט את הנימוקים לכך ובין היתר עמד על התנהלותם של אנשי רכב הפיקוד ושל העותר. וכך כתב:
"לכך יש להשיב כי יהבי אמנם עבר דרך אש ועשן בסמוך לצומת בית אורן, כפי שנראה בסרט, אולם אין בסיס לקבוע כי יהבי ידע או צריך היה לדעת שהאש מסכנת באופן ממשי את האוטובוס או את כוחות ההצלה במקום.
יהבי מעיד כי לא חש בסכנה, בעת שעבר בקטע הכביש האמור, וכי הייתה במקום ניידת כיבוי אש. מר יהבי עבר בסמוך לאש בשלום, ולא הרגיש בסכנה, כפי שמעיד גם נהג הרכב בו נסע יהבי. אנשי מכבי האש נכחו במקום, עסקו בכיבוי השריפה, והורו לו בתנועות יד להמשיך ולנסוע הלאה. סג"ד יהבי חלף בדרכו ליד הכבאית וליד אנשי המשטרה שנספו באסון, ומשכך אין לשלול כי הבין כי המצב בכביש בשליטה.
זאת ועוד, ליהבי אין ולא הייתה, כל מומחיות בתחום האש. מדובר באיש שב"ס, ומשכך, אין כל סיבה לצפות ממנו להעריך את הסכנה, באופן טוב, יותר ממכבי האש והמשטרה שהיו במקום והותירו את הציר פתוח.
למעלה מן הצורך יודגש, שאף אם יהבי התרשל, הרי שאין כל קשר סיבתי עובדתי בין התרשלותו לבין האירוע הקטלני שהתרחש זמן מועט לאחר מכן בנקודה אחרת שבציר. כזכור, האסון אירע לאחר שהאוטובוס הסתובב בהוראת תנ"צ אהובה תומר ז"ל ותנ"צ ליאור בוקר, זאת דווקא בשל מודעותם לאש המשתוללת בנקודה העליונה שבציר. כלי הרכב החלו לרדת מערבה, ואז פגשו באופן בלתי צפוי בשריפה שפרצה בנקודה התחתונה. אין אפוא סיבה להניח כי אם יהבי היה מתריע על השתוללות האש בנקודה העליונה שבציר, מהלך האירועים היה משתנה, שהרי הירידה בכביש ולא המשך העלייה בו היא שהביאה לאסון כפי שהתרחש."
37.
באי כוחם של ניצב (בדימוס) אבן-חן, משפחת קליין ומשפחת מלינה הגישו ערר על ההחלטה. ערר זה נדחה על ידי היועץ המשפטי לממשלה ביום 16.11.17 (נספח ז' לכתב העתירה).
קידומם של קצינים אחרים
38.
טרם נסקור את החלטת השר נידרש לעניין נוסף שעולה בעתירה ובכתב התשובה והוא קידומם של קצינים אחרים שהיו מעורבים באסון הכרמל.
39.
העותר מפנה בעתירתו למספר קצינים:
א.
תת ניצב רוני עטיה – לטענת העותר תת ניצב עטיה (בדרגתו אז) שימש במהלך האירוע מפקד מרחב חוף של משטרת ישראל. מבקר המדינה הצביעה על מספר כשלים המצויים באחריות הישירה שלו לרבות חוסר תפקוד של החפ"ק המרכזי שהקים, רישום חלקי ביומני המבצעים, הפרת נהלי המשטרה בעניין הפעלת חפק"ים, אי קבלת מידע עדכני בזמן אמת על התפשטות האש. למרות כשלים אלה עוד בעיצומה של הבדיקה החליט השר לביטחון פנים דאז, יצחק אהרנוביץ לקדמו לדרגת ניצב ולמנותו למפקד מחוז הצפון.
ב.
טפסר אריה רגב
(כדרגתו אז) שימש מפקד שירותי הכבאות חיפה. מבקר המדינה העיר על תפקודו וקבע כי לא יישם כראוי הוראות המסדירות את דרכי הניהול של אירוע מורכב דוגמת השריפה בכרמל וכי לקה באופן שבו הפעיל את אמצעי הפיקוד והשליטה. בנוסף נקבע בעניינו כי טפסר רגב ומפקד שירותי כיבוי חדרה הפעילו באופן לקוי את אמצעי הפיקוד והשליטה באירוע שריפת הכרמל ביומה הראשון: בדרך שבה העמידו את כוחותיהם בכוננות, בדרך הקמת החפ"קים ובהפעלתם, בהפעלת שטחי הכינוס, ובאופן שבו הם בנו תמונת מצב, ביצעו הערכות מצב וקיבלו החלטות בדבר הלחימה באש ביום פרוץ השריפה. תוצאת הכשלים, כך מבקר המדינה, הייתה שהלחימה באש התקיימה באופן מבוזר, לא שיטתי, וללא נקיטת אמצעי בטיחות נדרשים. והנה, טפסר רגב קודם בתפקיד ובדרגה בשנת 2014.
ג.
סגן גונדר שמואל לביא שימש באירוע קצין מבצעים של מחוז צפון. מבקר המדינה העיר לגביו כי לא ווידא שמרכזי השליטה יתפקדו כנדרש ולא הבטיח כי אלה ירכזו נתונים ויספקו תמונת מצב – ובכלל זה נתונים על מהלך הפינוי ועל סדר הכוחות והאמצעים שהוזעקו לסיוע בפינוי, וכן נתונים מהמשטרה ושירותי הכבאות על סיכוני האש בצירי התנועה. בשנת 2016 החליט המשיב, למרות הדברים האלה, על קידומו בדרגה לדרגת גונדר משנה תוך שמינה אותו לתפקיד של מפקד בית סוהר.
החלטת השר
40.
השר החליט, כאמור, שלא למנות את העותר ולא לקדמו בדרגה. החלטה זו, שאוחזת 13 עמודים, ניתנה לאחר קיום שימוע ועיון בחומרים השונים.
41.
הנימוקים שפורטו במסגרת ההחלטה היו:
א.
אף שהחלטת היועץ המשפטי לממשלה לסגור את תיק החקירה הפלילית נגד העותר עולה בקנה אחד עם המלצת צוות החקירה ביאל"כ הרי שלא ניתן להתעלם מהאמירה הקשה של צוות החקירה, ביחס אל העותר ולפיה "נפל דופי חמור בהתנהלותו במקרה זה- הן ברמה המצופה מקצין שב"ס ומפקדם של הצוערים, והן ברמה האנושית-הערכית-המוסרית המצופה מכל אדם". המשיב הבהיר בהחלטתו כי הוא אינו סבור שיש לייחס לעותר כשל במישור הערכי-המוסרי, וכי הוא אינו מטיל ספק ביושר, בנאמנות ובערכים של העותר, אך מסקנות צוות החקירה מלמדות על כשל במישור הפיקודי.
כשל זה בא לידי ביטוי בכמה מישורים:
·
בכך שהעותר לא שמר על קשר עין רצוף עם האוטובוס לכל אורך הנסיעה;
·
בכך שהעותר לא עמד בקשר טלפוני רצוף עם נוסעי האוטובוס לאחר פתיחת הפער בין הרכב הפרטי לאוטובוס ובמיוחד סמוך לשלב שבו חלף ב"אמבטיית האש"; בהקשר זה המשיב הזכיר כי העותר התקשר לרפי אלקלעי ז"ל, מפקד המחלקה שמונה על ידו כמפקד האוטובוס, רק בחלוף 20 דקות משיחתם האחרונה ולאחר 7 דקות מהרגע שבו עבר ב"אמבטיית האש" ובעת שהגיע לבית הסוהר דמון.
·
בכך שהעותר לא הזהיר את האוטובוס מפני אמבטיית האש בה נתקל. המשיב מפנה לסרטון ולהודעות תנ"צ רוני עטיה ועידו גורן במשטרה, שמהן עלה שהעותר עבר ב"אמבטיית אש" והיה מצוי בסכנת חיים, ובכך נשללת גרסת העותר על פיה לא חש בסכנה.
·
בכך שהעותר לא עדכן שום גורם על כך שהאוטובוס בעקבותיו.
·
בכך שהעותר לא הזעיק עזרה – לא מיד כשיצא מ"אמבטיית האש", לא לאחר שהמשיך בנסיעה ולא עם הגיעו לבית סוהר דמון, אלא רק לאחר שהצוערת התקשרה אליו ודיווחה לו על שריפת האוטובוס.
ב.
המשיב ציין כי נמצא שאין קשר סיבתי בין הליקויים בתפקוד העותר, לבין התוצאות הטרגיות של אסון הכרמל, וכן כי לא ניתן לקבוע שאם היה פועל אחרת, היה בכך כדי לשנות את התוצאות הקשות. יחד עם זאת המשיב סבר בעניין זה כי:
"בכל הקשור לטובת הארגון, לשמירה על טיב ואיכות תפקודו וכן שמירה על אמון הציבור בו, לא ניתן להתעלם או להקל ראש בליקויים הפיקודיים אשר תוארו לעיל, בכל הקשור למינויו וקידומו של סג"ד יהבי, וזאת רק בשל השתלשלות האירועים המקרית בשטח, שהובילה לכך שלא ניתן לקבוע כי התנהלות שונה מצדו של סג"ד יהבי הייתה מביאה בהכרח לתוצאות אחרות".
ג.
המשיב הוסיף כי הליקויים הפיקודיים שנפלו בהתנהלותו של העותר מצביעים בעיקרם על הפעלת שיקול דעת מוטעה של מפקד הפועל בשטח במצב נתון, ובכך הם שונים מליקויים אחרים שמקורם באי היערכות מספקת להתמודדות עם אסון בסדר גודל כזה, והקשורים קשר ישיר לכשלים רוחביים ומערכתיים משמעותיים שעלו בעניין זה, אשר מטבע הדברים, האחריות שניתן לייחס למפקד לגביהם היא מוגבלת יותר. נימוק זה מסביר את ההבחנה שנעשתה בין העותר, שלא קודם, לבין קצינים אחרים שקודמו למרות מעורבותם באסון הכרמל. המשיב הוסיף כי אין בידו לתת מענה בנוגע להחלטות אחרות שהתקבלו בעבר על ידי קודמו, שהוא אינו רואה את עצמו ככפוף או מחויב להן. בכך ניתן לגישת המשיב מענה לטענות על אפליה לעומת קצינים אחרים, שקודמו על ידי השר הקודם.
ד.
המשיב דן בטענות שונות שהעלה בא כוח העותר בראיון ובהם כי ממצאי חקירת יאל"כ לא מוכרים לו, אף שהם נכתבו בשנת 2013, ואף שנדונו על ידי בית המשפט במסגרת הבקשה לחקירת סיבות מוות, ובהחלטות המשנה לפרקליט המדינה והיועץ המשפטי לממשלה. הוא השיב לטענות הנוגעות ללוח הזמנים, ולהיעדר קשר טלפוני (בהקשר זה ציין כי הטענה לא נטענה קודם לכן), להיעדר תחושת הסכנה ועוד.
42.
לצד אלה ציין המשיב כי היה ער להערכות הטובות על העותר, שביעות הרצון מאופן מילוי תפקידו מאז האירוע, וכי מדובר בקצין מוערך אלא שהמשיב עמד על כך שסמכות המינוי מצויה בידו ומחייבת אותו לבחון היבטים ציבוריים רחבים יותר מאשר טיב שירותו של המועמד. הוא הטעים כי סמכות זו נועדה להבטיח את המשך אמון הציבור בארגון, להבטיח את רמתו של השירות בארגון, ואת התאמתם של המשרתים בו לביצוע המשימות המוטלות עליהם, וזאת באמצעות קביעת רף נורמטיבי להתנהלות מקצועית המצופה מסוהר ובוודאי מסוהר בכיר.
43.
המשיב התייחס גם לשיקול חלוף הזמן וציין כי אין מדובר בקריטריון אחיד או מחייב, אלא "כזה שיש לשקול ולבחון ביחס לנסיבות הייחודיות הקיימות בכל מקרה ומקרה". בהינתן הנסיבות הייחודיות, האסון הכבד, ההד הציבורי הרחב, הליקויים שנמצאו בתפקודו של העותר, האמירות הלא פשוטות שנקבעו לגביו בדו"ח יאל"כ, לא סבר המשיב כי יש בחלוף הזמן כדי לאפשר או להצדיק את מינויו של העותר בנקודת זמן זו, וזאת בשל הצורך בשמירה על האינטרס הציבורי, בשל טובת הארגון וטיב תפקודו, וכן בשל הרצון שאמון הציבור בשב"ס יישמר.
44.
בהתייחסו לזמן שחלף עד לגיבוש המסקנה ולהחלטתו הקודמת שלא למנות את העותר לתפקיד סגן מפקד יחידת נחשון, המשיב הבהיר כי בהחלטה הנוכחית לא נתן כל משקל לאירועים שהיו בבית סוהר נפחא, שבשעתו עמדו ביסוד ההחלטה הנוגעת לקידום העותר לתפקיד ביחידת נחשון.
עיקר הטענות ומהלך הדיון
45.
העותר תולה את ההחלטה שלא למנותו לתפקיד בלחץ הרב שהפעיל להערכתו ניצב (בדימוס) אבן-חן על המשיב, כך שמלכתחילה המשיב לא התכוון ברצינות לשקול את מינויו ואת קידומו. לאחר שהמשיב נתלה עד עתה בהיעדר החלטה של היועץ המשפטי לממשלה ונימוק זה אינו קיים יותר נאלץ המשיב, כהגדרת העותר, "להיאחז בתירוצים קלושים" על מנת לנמק את החלטתו, תוך הסתמכותו על אמירת אגב בחוות דעת של יועצת משפטית פנימית במשטרה, הערה בלתי רלוונטית, בלתי מבוססת ובלתי מוסמכת, שמפקדיה של אותה יועצת משפטית לא מצאו לנכון לממשה.
46.
לצד טענות אלה נטען לאפליית העותר לעומת קצינים אחרים, אשר כשלו בתפקידם כישלון אישי, תפקודי ופיקודי, כך ש"העותר נותר מאחור כי כך החליט ניצב בדימוס אבן-חן". בא כוח העותר ממשיך וכותב, תוך התנצלות על הבוטות שיתכן ותישמע בדברים כי:
"כל הגורמים המוסמכים שנדרשו לעניינו של העותר מצאו, כי הוא תפקד ללא רבב
, אולם ניצב בדימוס אבן-חן סבור אחרת, והמשיב – כך נראה – מתנער מכל חובותיו כלפי הציבור, כלפי שב"ס וכלפי העותר ועל-אף שהוא-עצמו קבע כי לא נפל בהתנהלות העותר פגם ערכי, הוא מאפשר לניצב בדימוס אבן-חן לקבוע (כך ממש!), שהעותר לא יקודם. ניצב בדימוס אבן-חן אינו אחראי לכך שהעותר אינו מקודם; מלוא האחריות לכך נתונה למשיב, השר לביטחון פנים, שבמקום לממש את שליחותו, מאפשר לניצב בדימוס אבן-חן לקבל במקומו החלטות ביחס לקידום קצינים בשב"ס." (סעיף 11 לעתירה המתוקנת, ההדגשה במקור).
47.
הטיעון המשפטי של העותר מופנה כלפי הפעלת הסמכות בעניינו. בא כוח העותר סוקר בכתב העתירה את היקף הביקורת השיפוטית על החלטות המשיב ואת בחינת שיקוליו תוך שהוא מפנה לכך שהתעלמות המשיב מהמלצות שב"ס הינה חריגה, בלתי סבירה באופן קיצוני ודורשת הסבר. נימוקי המשיב, כך העותר, אינם מלמדים על הצדקה לפער הבלתי נתפס בין עמדת הגורמים המקצועיים לבין עמדתו של המשיב. לדידו של העותר, אין המדובר בהעדפת מועמד אחד על פני אחר, אלא בפסילה של קצין מוערך ומצטיין שנבחר פה אחד על ידי הדרג המקצועי, לאחר שנשקלו כל השיקולים הרלוונטיים לרבות תפקודו באסון הכרמל. אשר על כן מסקנתו של בא כוח העותר היא כי החלטת המשיב לוקה בחוסר סבירות קיצוני.
48.
העותר מלין כלפי ההליך שבו נקט המשיב לעניין קידומו והבירור החריג שנערך על ידי השר עצמו תוך שהוא בוחן "בזכוכית מגדלת" כל פיסת מידע שנאספה אודות העותר "עד שלבסוף מצא שלל נכבד – הערת אגב מסויגת של רפ"ק חסון..." (פסקה 160 לעתירה).
49.
את הסתמכותו של המשיב על דו"ח יאל"כ מגדיר בא כוח העותר כמופרכת לחלוטין ומשוללת כל יסוד. הוא מפנה לכך שגורמי שב"ס שבדקו את התנהלות העותר מצאו אותה ללא רבב, וכי רק גורם אחד, היועצת המשפטית של יחידת החקירות, שהיא קצינת מטה בדרגה שאינה בכירה, שאין לה סמכות, יכולת, אמצעים או מידע המסמיך או המכשיר אותה לבחון את התנהלותו הפיקודית של העותר, עשתה כן, בהערת אגב מסויגת בדו"ח פנימי. לטענת העותר אין להערה זו כל משקל ואין להעדיף אותה על פני עמדה מקצועית של סגל הפיקוד הבכיר של שב"ס, מבקר המדינה, המשנה לפרקליט המדינה והיועץ המשפטי לממשלה.
50.
בא כוח העותר מוסיף כי העותר כלל לא נחקר באזהרה, נמצא כי אין תשתית ראייתית לביצוע עבירה פלילית ואין אפוא יסוד וסמכות להערה שהוכנסה לדו"ח ושעליה נסמך המשיב. עוד נכתב כי אף המשיב עצמו לא הסתמך על הערה זו עד להחלטה וכי כל הסירובים הקודמים נשענו על רצונו להמתין להחלטת הפרקליטות והיועץ המשפטי לממשלה.
51.
העותר מעלה בכתב העתירה טענות נוספות ובהן טענות המופנות להסתמכות המשיב על התנהלות העותר באירוע בית סוהר נפחא; וכן שולל את גישת המשיב החוששת מ"הדים ציבוריים" ואמון הציבור. בהקשר זה נכתב בעתירה כי "אין שום "הדים ציבוריים" נגד העותר. כל שיש הינה משפחה שכולה אחת, אשר בחרה להתמודד עם אבלה הכבד על-ידי הטחת האשמות שווא אישיות בעותר" (פסקה 189 לעתירה). המשקל שניתן לעמדת משפחה שכולה אחת אינו סביר ואינו ראוי בנסיבות המקרה.
52.
לצד טענות אלה העלה העותר טענות לאכיפה בררנית הפוגעת בתחושת הצדק תוך שהפנה להחלטות המשיב על מינויים של קצין המשטרה רוני עטיה, מפקד שירותי הכבאות אריה רגב, סגן גונדר שמואל לביא וקצינים נוספים שקודמו בעוד הוא נותר מאחור.
53.
בשולי העתירה טען העותר כי יש לדחות את מסקנות המשיב ביחס לאירוע, תוך התייחסות לכשלים הנטענים כלפיו. הוא חלק על ההנחה שהיה עליו לשמור על קשר עין עם האוטובוס, שעה שבאוטובוס היו קצינים מנוסים; עמד על גרסתו כי באזור לא הייתה קליטה של הטלפון ולכן לא יכול היה לשמור על קשר טלפוני רצוף; חלק על הטענה כי לא הזהיר את נוסעי האוטובוס מפני האש, שכן הוא עצמו לא חש סכנה והמשיך לנסוע וכן חלק על הטענה כי לא עדכן שום גורם על כך שהאוטובוס בעקבותיו, שעה שמפקד בית סוהר דמון, וגורמי שב"ס היו מודעים לכך. עוד עמד העותר על כך שאין יסוד לטענה כי כשל בשל כך שלא הזעיק עזרה, שעה שהוא נסע בנתיב פתוח ובטוח באותה עת ולא היה מודע לכך שהאוטובוס הסתובב.
54.
המשיב סבור כי דין העתירה להידחות בשל היעדר עילה, שכן החלטת המשיב התקבלה לאחר שהפעיל שיקול דעת מכוח הסמכויות המוקנות לו, תוך התבססות על כלל המסמכים והממצאים בעניין. ההליך קוים כסדרו וכלל את כל השלבים הנחוצים, כאשר המשיב נפגש עם העותר ובא כוחו, נתן להם הזדמנות להשמיע את
טענותיהם, בחן היטב ולעומק את כל החומרים הרלוונטיים והחליט שלא לקבל את ההמלצה בעניינו של העותר כשטובת הציבור נר לרגליו. ההחלטה כי עקב הכשל הפיקודי שנפל בהתנהלותו של העותר באירוע אסון הכרמל ומחמת היבטים ציבוריים הכרוכים בסוגיה זו – אין לקדם את מינויו היא סבירה ומצויה במתחם שיקול הדעת של השר לבטחון פנים בהפעלת סמכותו למנות את או להימנע מלמנות קצין שב"ס לתפקיד כזה או אחר ולקדמו בדרגה.
55.
בכתב התשובה הבהירה באת כוח המשיב כי לעותר אין זכות קנויה לקידום, וודאי לא לתפקיד מסוים. העותר לא פוטר ומעמדו לא נפגע אלא הוחלט שלא לקדמו ולמנותו לתפקיד ספציפי, דבר הנתון לסמכות המשיב. שיקול הדעת של המשיב בהחלטה אם למנות או להימנע מכך הוא רחב ומכאן נגזר שיקול הדעת המצומצם של בית המשפט בכל הנוגע להתערבות בהחלטת המשיב.
56.
באת כוח המשיב תיארה את שאירע באסון הכרמל, וכן את מעמדו של העותר כמפקד קורס הצוערים. היא הפנתה לכשלים הפיקודיים שנפלו בהתנהלות העותר תוך שציינה כי העותר חלף בעת נסיעתו על פני אנשי משטרה אך לא עדכן אותם כי האוטובוס מאחוריו; לאחר שחש בסכנת אש האיץ את הנסיעה לכיוון בית הסוהר ופתח פער עם הכוח, מבלי ששמר על קשר עין עם אוטובוס שנסע בדרך צרה ומפותלת באזור הנתון לסכנת אש, תוך כדי הנסיעה אף לא הקפיד על קשר טלפוני עם מפקד האוטובוס. במהלך אותה נסיעה עבר העותר ב"אמבטיית אש" ונמצא בסכנת חיים, ועל אף טענתו כי לא חש בסכנה היה עליו להניח כי הסכנה תגבר בעת הגיעו של האוטובוס ולהימנע מלהתנתק ממנו.
57.
המשיב מפנה לכך שהסתמכותו על דו"ח יאל"כ הייתה במקומה ואין בה פגם שכן זה המסמך היחידי שבחן באופן ממוקד את תפקוד העותר, וקבלת המסמך נעשתה על ידי המשיב לבקשתו, לאחר שפנה וביקש לקבל את ממצאי החקירה. דווקא עמדת גורמי השב"ס, שבחרו שלא לנקוט באמצעים משמעתיים נגד העותר שעה שדו"ח יאל"כ לא עמד לפניהם היא העמדה החסרה. על-כן השר היה רשאי לשקול שיקול רחב יותר ולא לקבל את ההמלצה.
58.
בהתייחס למינויים אחרים מסביר המשיב את ההבחנה בין העותר לאחרים. בעוד שלגבי האחרים יוחסה להם אחריות כזו או אחרת לגבי אופן ניהול מרכז השליטה (ביחס לגונדר משנה לביא), הרי שלעותר יוחסה אחריות פיקודית והצוערים שנספו היו בפיקודו הישיר. אין מדובר בליקוי מערכתי רוחבי אלא בשיקול דעת מוטעה של מפקד בשטח – ועל כן לא ניתן ללמוד מכך דבר לענייננו.
59.
גם בהיבט חלוף הזמן באת כוח המשיב הבהירה כי ניתן הסבר לעמדת השר מדוע אינו מוכן לקדם את העותר גם בחלוף הזמן וגישתו של השר היא כי באיזון הכולל מדובר בהחלטה סבירה ומתבקשת נוכח הכשלים הפיקודיים ותפקודו של העותר באירוע.
60.
בדיון שהתקיים חזרו הצדדים על עמדותיהם. בא כוח העותר מיקד את טענותיו ביחס השונה והמפלה שניתן לעותר לעומת קצינים אחרים שהמשיב החליט על קידומם. הוא פרט את המחדלים שיוחסו לאותם קצינים ואיך למרות אותם מחדלים החליט המשיב לקדמם. את מדיניותו של המשיב המבחינה בין אותם קצינים לבין העותר בשל הפעלת שיקול דעת פיקודי לקוי בזמן אמת באירוע מבצעי, ועל כן ההחמרה ביחס אליו, הגדיר בא כוח העותר כ"מדיניות ששורטטה בדיעבד". הוא הוסיף כי גישת השר עומדת בניגוד לפסיקת בית המשפט העליון, לפיה אף אם קצין, חייל או שוטר, מפעיל שיקול דעת מבצעי לקוי באירוע נקודתי, הדבר חמור פחות מאשר אלה שכושלים בהפעלת שיקול הדעת באירוע שהוא אינו מבצעי.
61.
בא כוח העותר שב והפנה לכך שהבדיקה בעניינו של העותר לא העלתה דבר. הסתמכות המשיב על דו"ח יאל"כ היא לדידו שגויה שכן אין לדו"ח כל מעמד והוא בגדר חוות דעת שנדחתה על ידי המשנה לפרקליט המדינה ועל ידי היועץ המשפטי לממשלה. לעומת כל אלה דווקא הגורם המקצועי – סגל הפיקוד של שב"ס והנציבה, אף שהיו מודעים לטענות כלפי העותר, החליטו שראוי לקדמו והמליצו על כך.
62.
באת כוח המשיב שבה על עמדתה כי לא נפל פגם בהליך המנהלי וכי אין עילה להתערב בסמכות שהוקנתה לשר. היא הסבירה כי בית הסוהר שאליו מיועד העותר לעבוד הוא אחד הגדולים שיש. אשר לדו"ח יאל"כ הפנתה באת כוח המשיב לכך שמדובר במסמך שנוצר בסיומה של חקירה וכולל ממצאים חקירתיים. השר, מתוקף התפקיד והסמכות שניתנה לו, הוא שיכול להחליט באשר לחומרתם של הממצאים והשלכותיו. ככל שהשר סבור שהעובדה שהעותר פיקד על האוטובוס עצמו וכשל בפיקוד הישיר, לא ניתן לומר כי מדובר בשיקול דעת שהוא בלתי סביר או שאינו מצוי במתחם הסבירות.
63.
בסיום הדיון הוצע על ידי בית המשפט לשר לתת פרטים נוספים בשאלות הבאות:
1.
האם החלטתו של השר שלא לאשר את הבקשה למנות את העותר לתפקיד סגן מפקד בית סוהר "קציעות", נשענת על מאפייניו הייחודיים של תפקיד זה או שהיא החלטה כללית ביחס להתאמת העותר לתפקיד מפקד או סגן מפקד של בית סוהר באשר הוא?
2.
האם החלטת השר לפיה מדובר בהחלטה הניתנת "בנקודת זמן זו" (סעיף 9 להחלטה), משמעה היא שלאחר חלוף פרק זמן ישקול השר את העמדה ביחס לעותר מחדש, ככל שכן מה פרק הזמן שבו "יתיישן" הכשל הפיקודי מנקודת מבטו של השר?
3.
האם החלטת השר ממוקדת במינוי העותר לתפקיד כזה או אחר או שעניינה קידומו בדרגה וזאת תוך התייחסות להבחנה בין התפקיד אותו ממלא העותר כיום כסגן מפקד בית סוהר "רמון" לעומת מאפייני התפקיד אליו הוא מועמד כסגן מפקד בית סוהר "קציעות".
64.
לצד הבקשה למתן פרטים נוספים הוצע לצדדים לבוא בדברים באופן שייתן מענה שאינו מענה בינארי למצוקת העותר תוך שבית המשפט הפציר בצדדים לקיים פגישה בנציבות שב"ס ובלשכת השר בניסיון למצוא פתרון שייתר הכרעה. אלא שהדבר לא נעשה.
65.
המשיב הודיע לבית המשפט כי "הכשל שנפל בתפקודו של העותר במהלך אסון הכרמל, אינו מסוג הכשלים שיש לראותם כ"מתיישנים" ביחס למי שמבקש להיות מקודם בשירות בתי הסוהר בתפקיד ובדרגה הנגזרת ממנו, כפי שמבקש העותר". יחד עם זאת המשיב ציין כי ככל שהעותר יבקש להתמודד על קידום בעתיד ניתן יהיה לבחון שיקול זה בשנית אל מול יתר השיקולים, והמשקל יהיה בשים לב למהות התפקיד ומאפייניו, טובת הארגון וצרכיו, חלוף הזמן, ונסיבות רלוונטיות נוספות שיתקיימו בעת התמודדות העותר על תפקיד אחר.
66.
בא כוח העותר שב וטען כי נוכח הודעת השר לבית המשפט לפיה "אין התיישנות", אין מנוס מלבטל את החלטת השר ולקבל את עמדת הדרג המקצועי בשב"ס.
דיון והכרעה
67.
לאחר שבחנתי את טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להתקבל. כפועל יוצא מכך תבוטל החלטת המשיב והעותר ימונה לתפקיד סגן מפקד בית סוהר קציעות, תוך העלאתו בדרגה לדרגת גונדר משנה. להלן אפרט את הנימוקים שהביאו אותי למסקנה זו.
סמכות המינוי לפי פקודת בתי הסוהר
68.
סעיף 79 לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת בתי הסוהר) קובע כי:
"מינויו של סוהר בכיר יהיה בידי השר, ורשאי השר למנות סוהר או אדם אחר למלא, בתנאים שיקבע, כל תפקיד מתפקידיו של סוהר בכיר או להשתמש בכל סמכות מסמכויותיו."
69.
סוהר בכיר מוגדר בסעיף 1 לפקודה כ: "סוהר בדרגת סגן-גונדר ומעלה". הוראות דומות קיימות גם באשר למינוי שוטרים (ר' הגדרת קצין משטרה בכיר בסעיף 1 וסמכות המינוי של השר בסעיף 7 לפקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל"א-1971).
70.
העיקרון לפיו השר הממונה, שהוא גורם פוליטי, ממנה סוהרים בכירים במערכת בתי הסוהר עוגן עוד בפקודה המנדטורית משנת 1946:
"12. all superior prison officers shall be appointed by the high commissioner and the high commissioner may appoint any officer or person to discharge or exercise, subject to any conditions, all or any of the duties or powers of any superior prison officer." (police ordinance, 1946, p.g supp. ii, p. 9)
(ר' פקודת בתי הסוהר, ע"ר 1946, עמ' 6)
71.
הוראה זו הוחלפה על ידי הנוסח החדש של הפקודה, והנוסח כפי שהוא מופיע היום
הוא הנוסח שמקורו בחקיקה המנדטורית למעט החלפת הנציב העליון בשר לבטחון הפנים. בשנת 1988 תוקנה הפקודה כך שדרגתו של "סוהר בכיר" שונתה מדרגת כלאי לדרגת סגן-גונדר ומעלה (ר' פקודת בתי הסוהר [נוסח חדש] (תיקון מס' 9), התשמ"ח-1988, ס"ח 228). בדברי ההסבר בואר שתיקון זה נעשה במענה לשחיקה שחלה בסולם הדרגות (ר' דברי ההסבר להצעת חוק לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש] (תיקון מס' 9), התשמ"ז-1987, ה"ח 230)).
הביקורת השיפוטית על החלטת השר לבטחון פנים ושיקוליה
72.
אשר לפיקוח השיפוטי על פעולות הגורם המוסמך למנות ולאייש תפקידים בשירות הציבורי נקבע כי "כלל ידוע הוא כי החלטת רשות מוסמכת למנות אדם בשירות הציבורי, ובכלל זה בגופי המשטרה, נתונה לביקורת שיפוטית" (ר' בג"ץ 5562/07 עו"ד דרור שוסהיים נ' השר לבטחון פנים, פסקה 8 וההפניות שם (23.7.2007) (להלן: עניין שוסהיים)). עוד הוברר כי שיקול הדעת במינוי אדם למשרה ציבורית אינו מוחלט ועל הרשות להפעיל את שיקול דעתה מתוך הכרה בכך שהיא פועלת כנאמן של הציבור (בג"ץ 8134/11 עו"ד ורו"ח משה אשר נ' שר האוצר, ד"ר יובל שטייניץ, פסקה 10 (29.1.2012) (להלן: עניין משה אשר). נמצא כי מתקיים יחס הפוך בין רוחב שיקול הדעת של הגורם הממנה להיקף הביקורת השיפוטית על החלטתו. ככל שהמשרה היא פוליטית יותר באופייה כך חופש הפעולה של גורם הממנה גדול יותר, בעוד שבמינוי לתפקיד מקצועי שיקול הדעת הוא מצומצם יותר (ר' בג"ץ 3997/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר החוץ, פסקה ו לפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה א' רובינשטיין (12.2.2015)).
73.
אשר לאיזון הנדרש בהפעלת הביקורת השיפוטית נקבעו הקווים המנחים הבאים:
"על דרך העיקרון, נוהג בית משפט זה – וכך ראוי שינהג – ריסון עצמי של ממש בעת הפעלת ביקורת שיפוטית על מינויים שהם בסמכותה של הממשלה ושריה. אמנם אין הדבר גורע מחובתה של הממשלה להפעיל את סמכויותיה על-פי שיקולים ענייניים באופן סביר ומידתי; אלא שבהפעלת סמכות הביקורת השיפוטית, על בית המשפט ליתן משקל למעמדם של הממשלה ושל שריה, כמי שעומדים בראש הרשות המבצעת...
משמעותו של עיקרון זה, בהקשר שלפנינו, היא כי בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתה של רשות אחרת בשיקול דעתו שלו, וניתן לה "מרחב פעולה" הולם לביצוע תפקידיה" (עניין משה אשר, פסקה 11)
74.
יחד עם זאת נקבע כי "מתחם שיקול הדעת הנתון לממשלה אינו בלתי מוגבל. על-כן, מקום בו חורגת החלטת הרשות המוסמכת אף מגדרו הרחב של מתחם הסבירות אין היא יכולה לעמוד" (עניין משה אשר, פסקה 12). מבחני הסבירות דורשים שהשר ישקול את כל השיקולים הרלוונטיים וכן שיערוך ביניהם איזון ראוי (ר' בג"ץ 5853/07 אמונה תנועת האישה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה, אהוד אולמרט, פ"ד סב (3) 445, 463 (2007) (להלן: עניין אמונה)). ההחלטה צריכה להתבסס על בחינת כישוריו המקצועיים, איכויותיו האישיות ורמתו המוסרית של המועמד, על פגיעה אפשרית באמון הציבור, על צרכיה הרחבים של המערכת, ועל יכולתו של המועמד לתרום לה ולקדם במילוי תפקידו את האינטרס הציבורי (שם, עמ' 460). בהערכת השר את השיקולים השונים עליו לתת משקל להערכותיהם של גורמי המקצוע.
75.
בפרשת משה אשר, עלתה שאלת משקלה של החלטת ועדת איתור הממליצה על אדם לתפקיד מסוים, כאשר השר הממנה, באותו מקרה שר האוצר, בחר שלא לקבל את המלצת ועדת האיתור ונמנע מלאשר את המינוי המומלץ. בית המשפט העליון בחן מצב דברים שיש בו דמיון מסוים לענייננו – סירוב שר משרי הממשלה לאשר מינוי בניגוד להמלצת ועדת איתור, וכתב את הדברים הבאים:
"כאמור, על הגורם הממנה ליתן להמלצת הוועדה משקל רב במסגרת שיקוליו. מקום בו חפץ הוא לדחות את ההמלצה, עליו להצביע על טעם שהוא כבד דיו בכדי לגבור על משקלה הכמעט מכריע של המלצת הוועדה..." (עניין משה אשר, פסקה 16 וכן ר' לעניין זה בג"ץ 5158/09 יעל ארן נ' ממשלת ישראל, פסקה 10 (7.1.2010)).
בית המשפט קבע שהחלטת שר האוצר לא הייתה סבירה ופסק שעל השר להמליץ בפני
הממשלה על מינוי המועמד (עניין משה אשר, פסקה 22).
76.
דברים אלה שנכתבו בהקשר אחר – ועדת איתור וסמכות הממשלה והשר למנות אדם לתפקיד ראש רשות המסים – עולים בקנה אחד עם גישת שופטי הרוב בבג"ץ 4585/08 ועד משפחות הרוגי אוקטובר 2000 נ' השר לבטחון פנים (24.10.2006) שפסלה החלטה של השר לבטחון פנים דאז לקדם קצין משטרה לתפקיד בניגוד להמלצת ועדת חקירה ממלכתית בעניינו.
77.
שיקול רלוונטי נוסף הוא כאמור ההשפעה שיכולה להיות למינוי המועמד על אמון הציבור (ר' בג"ץ 6163/92 יואל אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229, 262 (1993) (להלן: עניין אייזנברג)). ואולם אמון הציבור הוא מושג רחב הכולל גם את הציפייה של הציבור שהרשות המנהלית תקדם אנשים ראויים ומקצועיים ודווקא מניעת קידומם יכולה להיתפס כהתעמרות שעשויה להביא לפגיעה באמון הציבור (שם, עמ' 270).
78.
שיקול אחר במערכת השיקולים שעל הרשות המנהלית לשקול בבואה להחליט האם למנות מועמד או להימנע מכך, בהינתן החשש לפגיעה באמון הציבור, הוא שחטאי העבר לא צריכים לרדוף לעד את מי שכשל והפנים את מחדלו:
"אמון הציבור הוא מושג המכיר גם הוא בקיומה של הסליחה, המחילה, והתשובה... כשל חד-פעמי של איש ביצוע ברמה גבוהה עשוי גם להפוך חוויה מתקנת לאדם, ולהגביר בו את המודעות והרגישות הנדרשים לביצוע שלם יותר של תפקידו. הניסיון הקשה, בושת הפנים, החרטה, ומיצוי הדין המערכתי והמשמעתי מביאים אדם לידי חשבון נפש, לחינוך עצמי, ולהבנת עצמו ומשמעות תפקידו במימדים עמוקים יותר. לתהליך זה עשויה להיות תרומה חשובה גם להעלאת רמתה של המערכת הציבורית בה האדם פועל."
(עניין שוסהיים, פסקה 29).
79.
חלוף הזמן הוא שיקול שיש לתת לו ביטוי בבחינת השאלה אם המינוי ראוי (ר' דנג"ץ 5806/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פסקאות 5-6 (28.10.2015)). בכוחו של הזמן להקהות את העוקץ של הפגיעה באמון הציבור (ר' בג"ץ 3095/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה 15 (13.8.2015)), בין היתר משום שלאורך הזמן נחלש הזיהוי בין האדם לבין ביצוע העבירה
(עניין אייזנברג, עמ' 270). משך הזמן שצריך לחלוף משתנה ממקרה למקרה ולפי הנסיבות (שם). עם זאת, במקרים בהם בוצעו מעשים חמורים וקיימת זיקה ישירה וברורה למשרה המבוקשת, גם בחלוף זמן רב לא יהיה מקום למנות את המועמד (ר' בג"ץ 4668/01 ח"כ יוסי שריד יושב-ראש האופוזיציה נ' ראש-הממשלה אריאל שרון, פ"ד נו(2) 265, 284 (2001)).
80.
עקרון השכחה והמחילה הוא אחד העקרונות העומדים בבסיס התיישנות עבירה במשפט הפלילי, שנותן ביטוי לכך שהזעזוע החברתי והעניין הציבורי שנגרם כתוצאה מביצוע העבירה דועכים וממילא הצורך לממש את האחריות הפלילית מתייתר (ר' בג"ץ 6972/96 התנועה למען איכות השלטון נ' היועץ המשפטי לממשלה – מיכאל בן יאיר, פ''ד נא(2) 757, 769-773 (1997) (להלן: עניין התנועה לאיכות השלטון)). דברים אלה שנכתבו בקשר לאדם שעבר עבירה, חלים ביתר שאת על מי שכלל לא עבר עבירה פלילית, ואף לא עבירה משמעתית.
81.
את האינטרס הציבורי והאינטרס הפרטי בסליחה על חטאי העבר ניתן למצוא בחוקים שונים המסדירים מינויים למשרות ציבוריות. אותם חוקים מטילים מן הצד האחד הגבלה על מי שמבקש להתמנות לתפקיד אך מן הצד האחר הם קובעים שבסוף התקופה שנקבעה המועמד חוזר להיות כשיר לתפקיד. כך, אדם לא יתמנה כשר בממשלה אם הורשע בעבירה שיש עמה קלון וטרם עברו שבע שנים מיום גמר ריצוי העונש (ר' סעיף 6 לחוק יסוד: הממשלה); אדם שנידון לתקופת מאסר העולה על
שלושה חודשים לא יוכל להיבחר לכנסת עד חלוף שבע שנים, או ארבע-עשרה שנים אם הורשע בעבירת טרור או עבירת ביטחון חמורה (סעיף 6(א) לחוק יסוד: הכנסת). כך גם באשר לחברות במועצת רשות מקומית (ס' 120(8) לפקודת העיריות [נוסח חדש]).
82.
גישה זו מיושמת ככלל על
מי שהורשע בפלילים. חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א-1981 (להלן: חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים) מסדיר את המועדים שבהם יתיישנו עבירות, את הנסיבות בהן מידע מהמרשם לא יימסר וכן תקופה נוספת שלאחריה יימחק הרישום הפלילי מהמרשם (סעיף
16-14 לחוק). תכליתן של הוראות חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים הוא קידום שיקומו של בעל תשובה, והם יונקים ממקורותינו העומדים על זכותו של אדם לתשובה ולמירוק דינו (ר' דברי הסבר ל
ה
צעת חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א-1981, ה"ח הממשלה 218). הרעיון של תקנת השבים מצוי במקורות הלכתיים רבים (לסקירה מפורטת ר' על"ע 18/84 עדי כרמי נ' פרקליט המדינה, פ"ד מד (1) 353, 374-381 (1990), בג"ץ 232/16 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה 16 (8.5.2016).
83.
אחר שעמדנו על הבסיס העיוני הנוגע לממד הזמן נתייחס בקצרה למועד שהחל ממנו יש למנות את תקופת ה"ההתיישנות", של הפגם או הכשל התפקודי. פרק זמן זה ואף המועד שממנו הוא מתחיל להימנות משתנה מטבע הדברים ממקרה למקרה ותלוי בנסיבות הכשל עצמו ובמשרה אליה מבקש להתמנות. לעתים תקופת ההתיישנות לעבירה פלילית תתארך בשל הימשכות החקירה, במיוחד כאשר הנחקר הוא האחראי לעיכוב בכך, ולעתים תתארך בשל מניעה חוקית להשלמתה. מן הצד האחר יש לתת ביטוי גם לתפקודו של מועמד במהלך הזמן שחלף (השוו עניין התנועה לאיכות השלטון, עמ' 774-775).
מן הכלל אל הפרט
84.
לאחר שפרטנו את קווי המתאר לבחינת ההחלטה שהתקבלה בעניינו של העותר נפנה לדיון בהחלטה לגופו של עניין. כפי שאפרט להלן מצאתי כי עמדת המשיב אינה יכולה לעמוד במבחן הביקורת השיפוטית ואין מנוס מלהגיע למסקנה אחרת. אבהיר כי אף שלא היה בלבי ספק כי לו הייתי נדרש לקבל את ההחלטה במקומו של השר הייתי מקבל את ההחלטה ההפוכה, הדרכתי את עצמי כי לא זה המבחן שיש להחיל, אלא כי עלי לבחון האם הקשיים שמצאתי בהחלטה מאפשרים לקבוע לגביה כי היא סוטה סטייה כזו ממתחם הסבירות, שיש בה כדי להצדיק את ביטול ההחלטה.
85.
אקדים ואומר כי במקרה זה לא נטען וממילא אין יסוד לקבוע כי נפל פגם בהליך קבלת ההחלטה של השר. השר נשען על מידע רחב שהועמד לעיונו, אפשר לעותר זכות טיעון מלאה ואף למעלה מכך (ודי לקרוא את תמליל השימוע שנערך כדי להתרשם מכך שהשר אכן קיים דיון מעמיק עם העותר ונתן לו במה לפרט את טענותיו) וקיבל החלטה מנומקת. אולם גם כאשר ההחלטה בעניין המינוי עומדת בתנאי הכשירות הפורמאליים, הרשות צריכה לפעול בסבירות בהפעלת שיקול דעתה (ר' עניין אמונה, עמ' 460). השאלה שעומדת להכרעה עניינה בתוכן ההחלטה ובקביעות שנעשו על ידי השר.
86.
מכאן לבחינתה של ההחלטה לגופה. המדובר במקרה חריג ולא שגרתי שבו נציבת שב"ס וסגל הפיקוד הבכיר של הארגון, המודע לחלקו של העותר באסון השריפה בכרמל, ממליצים באופן ברור וחד משמעי כי יש לקדמו לתפקיד סגן מפקד בית סוהר קציעות ולהעלותו בדרגה בשל האופן המצוין שבו הוא מתפקד בשנים שעברו מאז האסון בכרמל. עמדת הדרג המקצועי במקרה זה היא אפוא ברורה וחד משמעית ותומכת בקידום העותר כאשר אין בפי המשיב כל טענה באשר לשיקולי הנציבה והסגל הבכיר בהמלצתם. החלטתו של המשיב במקרה זה הפוכה באופן קוטבי מהמלצת הדרג המקצועי, המלצה חד משמעית וברורה.
87.
אכן, השר לבטחון הפנים איננו "חותמת גומי" ושיקול הדעת באשר למינוי בכירים נמסר לו ולא לנציבה או לסגל הפיקוד, ואולם יישום הדברים שנכתבו בפרשת משה אשר, מחייב בחינה קפדנית של דרך הפעלת שיקול הדעת בעת קבלת ההחלטה, מקום בו היא מנוגדת לעמדת הדרג המקצועי בכלל, ובפעם השנייה בפרט.
88.
הקושי הראשון שנמצא בעמדת המשיב נעוץ בזמן שחלף. אף אם נצא מנקודת הנחה שנפל בהתנהלותו של העותר באירוע כשל פיקודי (וכפי שאפרט להלן גם נקודת מוצא זו אינה חפה מקשיים), הרי שעמדת השר לפיה הכשל הפיקודי הזה אינו "מתיישן" כמעט לעולם, כפי שמסר בהודעתו, או למצער בחלוף שמונה שנים מאז האירוע אינה יכולה להתקבל. המשפט מכיר באפשרות למרק עם הזמן את הכתם שדבק בכל אדם והשאלה הנשאלת היא מה פרק הזמן הראוי לכך. העותר לא הועמד לדין פלילי ואף לא לדין משמעתי. אכן, אין מדובר בנבחר ציבור ואין המדובר בעבריין שהורשע, ובענייננו השאלה העומדת על הפרק היא שאלת קידומו בתפקיד ובדרגה, אך לא ניתן להלום את עמדת השר, שלפיה חלוף הזמן המלווה בתפקוד תקין ובמקרה של העותר בתפקוד מעולה, אינו נתון כבד משקל שיש בו כדי להסיט את נקודת האיזון.
89.
על פני הדברים טענות העותר באשר ליחס שונה כלפיו וכלפי אחרים אינן נראות קלוטות מן האוויר. כפי שהראינו לעיל, אחרים, שתפקודם באירוע השריפה בכרמל היה לקוי, וקשה שלא להתרשם שלקוי יותר מתפקוד העותר, קודמו ולא נפגעו מהכשלים שבתפקודם בעוד העותר אינו מקודם מזה למעלה משמונה שנים. בעניינם של האחרים שלא כעותר, ניתנו קביעות מצד מבקר המדינה. הטענות כלפי העותר נשענות על סיכום חקירה שערכה עורכת דין בדרגת רב פקד, מבלי שמי מהנמענים לאותו מסמך בחר להסתמך עליו ולנקוט פעולה כלשהיא.
90.
המשיב הסביר את דרך ההתנהלות השונה כלפי העותר בשני נימוקים: האחד נוגע לכך שמדובר בהחלטות ביחס לקצינים האחרים שהתקבלו על ידי קודמו לתפקיד, שהוא אינו רואה עצמו כפוף להן וזכותו לקבוע מדיניות אחרת. הנימוק האחר הוא בהבחנה שעשה המשיב בין כשל פיקודי לבין כשל מבצעי בזמן אמת. בהינתן מרחב שיקול הדעת הנתון לכוחות הביטחון בעת פעילות מבצעית בשל הלחץ והדחק המחייבים קבלת החלטות במצבי קיצון (ר' ע"א 6279/04 עזבון המנוח מוסא אבו צבחה נ' מדינת ישראל, פסקה 4 (2.5.2007)), ספק אם הבחנה זו בין כשל מבצעי לכשל פיקודי היא כה ברורה מאליה. קריאת האמור בדו"ח מבקר המדינה באשר לאחרים ועיון בכשלים המיוחסים לעותר מעלה שאלות באשר לקביעת המדיניות שהשר הגדיר, והמעט שניתן לומר כי קשה שלא לקבל את עמדת העותר כי היחס אליו שונה באופן מהותי מהיחס לאחרים, שכשלו כמוהו ואף יותר ממנו באותו אירוע. בעוד שהעותר קיבל החלטה מבצעית, וניתן אולי היה לקבל החלטה אחרת, האחרים שהיו מופקדים על תחומי אחריות הקשורים לטיפול בשריפה כשלו כשל מקצועי. קידומם תוך הותרת העותר מאחור מעורר, כאמור, קושי. כך הדבר גם באשר לגיבוש מדיניות שונה מקום בו תוצאתה של זו היא אפליית העותר לרעה לעומת האחרים.
91.
קביעת השר נשענת על דו"ח יאל"כ, אלא שאף שאכן, כפי שציין המשיב, הדו"ח עוסק בעותר ולא באחרים ועל כן נותן תמונה מלאה יותר לגבי ההתרחשויות, המסקנה הערכית שבו, אינה בעלת משמעות ועם כל הכבוד לעורכת הדין, שכתבה את סיכום הממצאים, ספק אם היה מקום למתן הערכות ערכיות כאלה ואחרות במסגרת סיכום החקירה. בעניין זה נזכיר את שינוי הגישה בהתייחסות למסקנות והמלצות היחידה החוקרת, ותיקון החוק הקובע שהמשטרה תעביר את חומר החקירה לפרקליטות בלא הצגת עמדתה, למעט מקרים בהם החקירה מתנהלת בליווי פרקליט (ר' חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] (תיקון מס' 81), התשע"ח-2018, ס"ח 92)). התיקון לחוק סדר הדין הפלילי מבקש לחצוץ בין פעולות החקירה להגשת כתב אישום.
92.
אותה הערכה ערכית לא זכתה להמשך טיפול מצד אף אחד מהגורמים שבחנו את הדו"ח, ולא ננקט נגד העותר כל הליך פלילי או משמעתי. המשנה לפרקליט המדינה שאישר את ההחלטה על סגירת התיק אף לא הצטרף לאותה מסקנה. מכאן, שספק אם ההישענות על האמור בדו"ח ועל מסקנותיו יכולה לבסס את עמדת המשיב. בהקשר זה נוסיף כי המשיב עצמו הבהיר כי אינו סבור שנפל כשל ערכי או מוסרי בתפקוד העותר אלא התייחס להיבט התפקודי והפיקודי. מכאן, שאף מבחינתו ספק אם ניתן משקל לאותה הערה שהעירה עורכת המסמך.
93.
אף לגופם של דברים ניתן לתהות האם נפל מלפני העותר כשל פיקודי כה חמור. אכן, בעת פיקודו על הקורס, נספו רבים מהצוערים, באירוע טרגי ומצער ועל חובותיו של העותר כמפקד הקורס אין חולק. אולם כפי שנקבע בידי כל הגורמים שבדקו את תפקודו, לא היה קשר בין כל מעשה או מחדל של העותר לבין התוצאה המצערת, שכן העותר לא היה אחראי להוראה שניתנה לאוטובוס לשוב לאחור ולא יכול היה במסגרת הידוע לו בעת קבלת ההחלטות המבצעיות למנוע את קרות התאונה.
94.
גם הקביעה שהעותר כשל מעוררת קושי לא מבוטל, שעה שמבקר המדינה לא קבע זאת, ועדת החקירה שנערכה בשב"ס לא מצאה כך ובמישור הפלילי והמשמעתי לא דבק בעותר כל רבב. רכיבי הכשל שהמשיב נדרש אליהם יכולים להתפרש בדרכים שונות. העותר בחר להתקדם ולנסוע לכיוון בית סוהר דמון מתוך מטרה מבצעית לקבל את המשימות, להכינן לביצוע כדי שניתן יהיה להתחיל בהן מיד בהגיע אוטובוס הצוערים. ספק אם נדרש קשר עין בינו לבין האוטובוס בעת הנסיעה וספק אם העדפתו את ההתקדמות על פני קשר העין היא כה שגויה, שעה שבאוטובוס נמצא קצין שב"ס שהוא מפקד מחלקה בקורס הצוערים. כך גם באשר לקשר הטלפוני, יכולות לעלות שאלות עד כמה זה היה נדרש, ועד כמה היעדרו הוסיף או גרע. אשר לטענות לעניין הימנעותו מליידע את מפקד האוטובוס על מצב האש נוכח הסכנה שחש, ניתן לפנות לדברים שכתב בעניין זה המשנה לפרקליט המדינה דאז כפי שהובאו לעיל.
95.
כך או כך גם אם אקבל את העמדה שהעותר היה יכול לפעול אחרת, בחלוף שבע שנים (שבינתיים כבר הפכו לשמונה שנים) של תפקוד מעולה וללא דופי, והדברים נלמדים בבירור מההערכות שניתנו על אודות העותר על ידי מפקדיו לדורותיהם, כפי שצוטטו לעיל, ואף המשיב אינו חולק על הערכות אלה, הגיעה העת לבחון את הדברים מנקודת מבט שונה.
96.
נוסף על כך הוא שהעותר ממלא כבר היום תפקיד של סגן מפקד בית סוהר, מצופה היה כי המשיב יבהיר במה השוני בין התפקידים מונע את קידום העותר והאם מקור הסירוב למנות הוא החלפת התפקיד או ההעלאה בדרגה. לא נעלם מעיני כי מדובר בבתי סוהר שונים במהותם ובאתגרים העומדים לפני אלה הממלאים בהם תפקידי פיקוד, ולכן שאלות בקשר לכך נשלחו על ידי בית המשפט למשיב.
97.
עוד אבהיר כי אינני סבור כי נקודת הזמן שהחל ממנה יש למנות את "התיישנות" הטענות
היא המועד שבו ניתנה החלטת היועץ המשפטי לממשלה בעניינו של העותר מאחר והשאלה העומדת להכרעה היא תפקודו של העותר בזמן שבו אירע אסון השריפה בכרמל. החקירה והחלטות המשנה לפרקליט המדינה והיועמ"ש אינן מגדירות את משך הזמן, והמשיב לא נזקק למסקנותיהם והם לא היוו חלק מהתשתית העובדתית עליה התבסס לצורך קבלת החלטתו אשר לא הייתה משתנה גם אלמלא התקיימו.
מכל מקום מאז ניתן דו"ח יאל"כ חלפו כבר 5 שנים.
98.
נתתי את דעתי לאפשרות של החזרת ההחלטה לשר תוך מתן דגש על חלוף הזמן והמלצת גורמי המקצוע, אך בסופו של דבר מצאתי כי מאחר ולא נפל פגם בהליך קבלת ההחלטה ונוכח עמדת השר כפי שהובעה במסגרת ההודעה, הדבר אינו נדרש.
99.
איזון השיקולים הכולל, ובעיקר חלוף פרק זמן העולה על שבע שנים (שכעת כבר עומד על שמונה שנים) מאז האירועים, והתפקוד המעולה של העותר במהלך השנים מאז אסון הכרמל, הביאו אותי אפוא למסקנה כי נקודת האיזון שנבחרה על ידי המשיב אינה יכולה לעמוד וכי אין מנוס מן המסקנה כי ההחלטה סוטה סטייה מהותית ממתחם הסבירות באופן המאפשר, ואף מחייב, את התערבות בית המשפט בהחלטה שהתקבלה בעניינו של העותר.
סיכום
100.
על יסוד כל האמור אני מקבל את העתירה, מבטל את החלטת המשיב מיום 17.6.18 כך שהמלצת הנציבה למנות את העותר לתפקיד סגן מפקד בית סוהר קציעות תוך קידומו לדרגת גונדר משנה - תאושר.
101.
המשיב ישלם לעותר שכר טרחת עורך דין בסכום של 30,000 ₪ וכן ישיב לו את האגרה בה נשא בעת פתיחת ההליך.
ניתן היום,
י"ב כסלו תשע"ט, 20 נובמבר 2018, בהעדר הצדדים.
עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 18197-05/18 אמנון יהבי נ' השר לבטחון פנים - ח"כ גלעד ארדן (פורסם ב-ֽ 20/11/2018)