פסקי דין על ע-טק טכנולוגיות מידע בע"מ | פסקי דין על אבי לוי

1162/03 בשא     22/11/2005




בשא 1162/03 ע-טק טכנולוגיות מידע בע"מ נ' אבי לוי




1
בתי הדין לעבודה
בשא001162/03
בית דין א.לעבודה ת"א
22/11/2005

כב' השופטת נטע רות

נ.צ. גב' חנה קפלניקוב
נ.צ. מר מיכה סימיון
בפני
:
ע-טק טכנולוגיות מידע בע"מ

בעניין:
התובעת והנתבעת שכנגד
שרמן אופיר

ע"י ב"כ עו"ד
- נ ג ד -
1 . אבי לוי
הנתבע והתובע שכנגד
יעל מנשה

ע"י ב"כ עו"ד
פסק - דין

1. בפני
נו תביעה שהגישה התובעת בתיק ע"ב 1162/03 כנגד הנתבע ומי שהיה עובדה עד ליום
31.7.02. תביעה זו הוגשה במקור אף כנגד חב' ביפר תקשורת ישראל בע"מ (להלן: "ביפר"), אשר נמחקה מההליך. במסגרת תביעתה נדרש הנתבע לשלם לתובעת תשלום עבור חלף הודעה מוקדמת, יתרת חוב בגין הלוואה, יתרת חוב בגין קורס שמימנה עבורו התובעת וכן, פיצוי בגין נזקים בשל עזיבתו המוקדמת של הנתבע ובגין עבודתו בביפר לאחר סיום העסקתו בתובעת.

2. בנוסף, התבקש בית הדין בתחילה לאכוף על הנתבע ועל ביפר את החייבותו של הנתבע להגבלת עיסוק וליתן צו מניעה האוסר על הנתבע לעבוד בביפר עד ליום 31.7.03.
יצויין כי בשלב הסיכומים, זנחה התובעת את תביעתה בכל הנוגע לאכיפת תניות שעניינן הגבלת עיסוק ולמתן פיצוי בגין הפרה נטענת של תניות אלה.

הנתבע הגיש אף הוא תביעה כנגד התובעת (להלן: "התביעה שכנגד") במסגרתה עתר לתשלום בגין עבודה בשעות נוספות, למתן סעד הצהרתי הקובע כי הוא זכאי לקבלת הסכומים אשר הופרשו עבורו לקופת הגמל, לתשלום פיצויי פיטורים, לתשלום פיצויי הלנת שכר וכן, לתשלום פיצוי בגין התנהגות התובעת "לרבות בגין הפרת חובת תום הלב והתנהגות לא הוגנת".
א. רקע כללי

תמצית העובדות אותן אנו קובעים על יסוד התרשמותנו מהראיות שהוצגו בפני
נו הינה כדלהלן:

3. התובעת הינה חברה פרטית העוסקת, בין היתר, בפיתוח טכנולוגיות מידע (ר' סעיף 3 לתצהיר נשיא התובעת מר עמיר פיסלביץ, להלן: "מר פיסלביץ").

4. הנתבע הינו תוכניתן בהכשרתו, אשר עבד בשירות התובעת מיום 1.7.00 ועד לתאריך 31.7.02 (ר' סעיף 4 לתצהירו של מר פיסלביץ וסעיף 2.1 לתצהירו של הנתבע).

5. במהלך תקופת העסקתו בתובעת, הוצב הנתבע בחברות שונות בתחילה, שולב בפרוייקט שהתבצע בחב' מירס (חברה הקשורה לביפר (להלן: "מירס") ולאחר מכן, בחב' m3 וכן, בחב' מובידאו ולבסוף, שב הנתבע והוצב במירס (ר' סעיף 3 לתצהיר הנתבע).

6. הנתבע הועסק כעובד בשכר חודשי, כאשר התגמול עבור השירותים שנתן לגורמים השונים כעובד התובעת שולם על ידי גורמים אלה על פי חיוב שעתי ובהתאם לתעריף שהוסכם בינם לבין התובעת.

7. ביום 29.5.00 דהיינו, כחודש לפני תחילת עבודתו של הנתבע, חתמו הצדדים על הסכם עבודה במסגרתו הוסכם, בין היתר, כי עבודתו של הנתבע תהיה במשרה מלאה, 5 ימים בשבוע, 9 שעות ביום וזאת, בתמורה לשכר בסך של 11,000 ₪ ברוטו בתוספת 2,750 ₪ עבור נסיעות. כן הוסכם כי הנתבע יבוטח בביטוח מנהלים שיכלול הפרשות לפיצויים בשיעור של 8.33%, הפרשות לתגמולים בשיעור של 5% (חלק המעביד) וניכוי 5% לתגמולים משכרו של הנתבע. הנתבע אף בוטח למקרה של אובדן כושר עבודה.

ביום 16.7.00, חתמו הצדדים על הסכם לפי "סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים" בו הוסכם כי הפרשות המעביד עבור פיצויים, בשיעור של 8.33% מהשכר, יבואו במקום פיצויי פיטורים וכי הצדדים מאמצים את התנאים הנקובים בהיתר של שר העבודה לפי סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים מיום 9.6.98 אשר פורסם ברשומות ביום 30.6.98.

בנוסף, נקבע בהסכם העבודה וביחס לתשלום עבור עבודה בשעות נוספות לאמור:

"5. שעות נוספות:

המשכורת הינה 'גלובלית' כמקובל והיה וביצע העובד שעות נוספות יבוא הדבר לידי ביטוי בבונוס השנתי כמפורט בסעיף 6.

6. בונוס שנתי:

המעסיק ישלם לעובד בתום שנה בונוס שנתי בהתאם לתפוקת העובד, מסירותו ורווחיות המעסיק וכל זאת על פי ראות עיניו של המעסיק..."

כן עוגנו בהסכם הוראות לעניין מתן הודעה מוקדמת וכן, סעיף המגביל את חופש העיסוק של הנתבע ובלשון ההסכם לאמור:

"9. במידה ומי מהצדדים מעוניין להפסיק את קשר העבודה, יודיע על כך לצד השני לפחות 30 ימים מראש במהלך 3 החודשים הראשונים ו- 60 ימים מראש בתקופה שלאחר מכן.

10. במידה והופסקה עבודתו של העובד, מתחייב העובד שלא יעבוד עם מי מלקוחותיו של המעסיק, או גורמים הבאים איתו במגע עיסקי, בין באופן ישיר, ובין באופן עקיף, לפחות שנה מיום הפסקת העבודה." (ר' נספח ז' לתצהיר הנתבע).
8. ביום 3.9.01 נחתם בין הצדדים הסכם עבודה נוסף בו נקבע כי תנאי ההסכם הקודמים תקפים למעט מספר שינויים שעוגנו בהסכם הנוסף הנ"ל, ובכלל אלה: שינויים הנוגעים לעדכון תעריף הנסיעות, להסדר התשלום עבור שעות נוספות ולתשלום עבור גידול במספר אנשי הצוות שיועסקו עם הנתבע אצל לקוח חיצוני, ובלשון ההסכם:

"2. שכר העבודה נקבע לסך של 11,500 ₪ ברוטו, בתוספת 3,250 ₪ עבור נסיעות.

3. סעיף שעות נוספות יחושבו כדלהלן:

כל שעה בין 185 -195 שעות לקוח, תחשב לשעה נוספת ושוויה יהא 75 ₪ (כ- 125%). כל שעה מעל 195 שעות תחשב לשעה נוספת ושוויה יהא 90 ₪ (כ- 150%).

4. סעיף ניהול, כדלהלן:

'שימור' כל עוד בצוות לפחות 4 אנשים יתוגמל העובד באופן קבוע ב- 300 ₪ 'גידול' - עבור כל אדם נוסף בצוות (לתקופה של מעל 2 חודשי עבודה) יתוגמל העובד ב- 600 ₪ בכל חודש ובאופן חד פעמי ב-
400 ₪ ." (ר' נספח א' 2 לתצהיר מר פסלביץ).

9. במהלך תקופת עבודתו, פנו הנתבע וכן עובד נוסף בשם מר קטלן (להלן: מר "קטלן") לתובעת וביקשו מאת התובעת לממן עבורם קורס mcsd של חב' מייקרוסופט. התובעת הסכימה להענות לבקשה זו בחיוב וזאת, בכפוף לתנאים כפי שהוסדרו בסופו של דבר בהסכם שנערך עם הנתבע ביום 22.11.00, הסכם בו נכתב כך:

"חב' ע-טק [התובעת] מתחייבת בזאת במימונו של קורס mcsd הכולל התמחות בויזואל ++ c בעבור העובד אבי לוי
.

תחילת הקורס בתאריך 20.12.00 והוא יארך 9 חודשים.

בהתאם לזאת, מתחייב העובד אבי לוי
להמשיך במסירות בעבודתו בחב' ע-טק לפחות שנתיים מיום תחילת הקורס.

באם יעזוב העובד את החברה במהלך השנתיים או יפוטר, ישלם את עלות הקורס במלואו לחב' ע-טק."

10. הנתבע ומר קטלן, בחרו על פי שיקול דעתם הבלעדי, לעבור את הקורס במכללה למקצועות המחשב שמפעילה חב' בשם "קריירה עם מעוף בע"מ" (להלן: "חב' מעוף") וזאת, בעקבות סקר שוק שערכו ביוזמתם ובעצמם (ר' סעיף 10 לתצהיר הנתבע).

עם זאת, אין חולק על כך כי בסופו של יום, הנתבע ומר קטלן לא זכו ללמוד בקורס המבוקש מסיבות התלויות לטענתם בחב' מעוף וזאת, על אף שהתובעת שילמה למעוף את מלוא עלותו של הקורס בסך של 17,545 ₪. סכום זה שולם ב- 12 תשלומים באשראי במסגרת עיסקה שנרשמה ביום 7.12.00.

11. ביום 17.3.02 נחתם הסכם נוסף בין הצדדים בעניין החזר הלוואה בסך של 30,000 ₪ אשר העמידה התובעת לזכות הנתבע עפ"י בקשתו. בהסכם זה נקבע כי ההלוואה תהיה צמודה למדד + 4% ריבית שנתית וכי היא תוחזר ע"י הנתבע ב- 24 תשלומים שווים של 1,250 כל אחד.

במועד סיום יחסי העבודה עמד חובו של הנתבע בגין הלוואה זו, על סך של 8,052 ₪.
12. כפי האמור, הנתבע נתן שירותים מטעם התובעת בתקופה האחרונה לעבודתו במירס וזאת, יחד עם עובדים נוספים שהעסיקה התובעת ואשר הוצבו לעבוד בחב' זו.

13. מהראיות עולה כי לקראת סוף שנת 2001, התגלעו חילוקי דיעות בין התובעת לבין מירס בנוגע לתעריפים שגבתה התובעת ממירס בגין שירותיה, חילוקי דעות שבעקבותיהם החליטה מירס להפסיק את ההתקשרות עם התובעת. בד בבד עם חילוקי דיעות אלה, החלה להתגבש במירס מגמה לקלוט את עובדי התובעת או חלקם להעסקה ישירה אצלה, ללא תיווכה של התובעת (ר' נספח י"א לתצהיר הנתבע וכן, סעיף 47 שם).

על כוונה זו, סיפר לנתבע, כמו גם לעובדים נוספים של התובעת, סמנכ"ל התיפעול במירס - מר אלי קידר, אשר הבהיר לעובדים הללו כי מי שלא יחפצו בהעסקה ישירה במירס, יסיימו העסקתם אצלה (אצל מירס) (ר' סעיף 34.1 לתצהיר הנתבע).
התובעת - באמצעות מנכ"לית הנתבעת הגב' גנדלר - כינסה את עובדיה לשיחה בנושא זה והודיעה להם כי היא מצוייה בהליך של מו"מ עם מירס, במטרה לסכם על תהליך הדרגתי של קליטת עובדיה (של התובעת) להעסקה ישירה במירס. הגב' גנדלר מסרה לעובדים, ובכללם גם לנתבע כי המטרה העיקרית במו"מ זה הינה - מתן הגנה לעובדיה, כך שהם לא יפגעו מהמעבר וכן ציינה (הגב' גנדלר) כי התובעת לא תעמוד בדרכו של אף עובד שירצה לעבוד במירס. עם זאת, הגב' גנדלר ביקשה מהעובדים כי הם יידעו את התובעת במידה ומירס תפנה אליהם בעניין זה. שכן לשיטתה, למירס אסור לשוחח עם עובדי התובעת (ר' סעיף 34 לתצהיר הנתבע).

הנתבע העיד - ועדות זו מקובלת עלינו - כי במהלך השיחה הנ"ל הוא שאל את הגב' גנדלר האם עובדי התובעת נדרשים לסרב להצעתה של מירס, ככל שזאת תציע להם להיות מועסקים על ידה ישירות וכן ביקש לברר האם לתובעת ישנה אלטרנטיבה להציע לעובדיה למקרה של תום ההתקשרות עם מירס. על כך השיבה התובעת, באמצעות הגב' גנדלר, כי אין באפשרותה להבטיח אלטרנטיבה לכל עובד.

שיחה ברוח זו, בין עובדי התובעת שהוצבו במירס לבין הגב' גנדלר התקיימה שוב לאחר מספר שבועות (ר' סעיף 34.2 לתצהיר הנתבע).

14. במהלך חודש אפריל 2002 פנה אל הנתבע מי שהיה הממונה עליו במירס - מר משה אייזנקוט (להלן: "מר אייזנקוט") והודיע לו (לנתבע) על כוונתה של מירס לקלוט אותו כעובדה. מר אייזנקוט ביקש את תגובתו של הנתבע להצעה זו. הנתבע השיב כי הוא מבקש לשוחח תחילה עם גב' גנדלר בהתאם לבקשתה ואכן כך עשה.

הנתבע מציין - ועדותו כאמור מקובלת עלינו - כי בשיחה שקיים, אמרה לו הגב' גנדלר כי כרגע התובעת אינה יכולה להציע לו עבודה אחרת וכי היא (הגב' גנדלר) אף הדגישה בפני
ו כי אל לו (לנתבע) ליתן למר אייזקוט תשובה שלילית.
גב' גנדלר אף ביקשה מהנתבע לנסות "ולמשוך זמן" עם מירס וזאת, על מנת לשפר את תנאי ההתקשרות או סיום ההתקשרות שבין התובעת לבין מירס או על מנת לאפשר לתובעת למצוא אלטרנטיבות להתקשרות עם מירס, תוך דחיית מועד תום ההתקשרות העסקית עם מירס ככל הניתן (ר' סעיף 35 לתצהיר הנתבע).

15. לאחר הדברים הללו, הודיע הנתבע למירס על כוונתו להענות בחיוב להצעתה, כאשר בחודש מאי 2002 הוא אף קיבל הודעה רישמית ממירס על נכונותה להעסיקו. או אז פנה הנתבע שוב לגב' גנדלר אשר שבה וציינה בפני
ו כי אין לה (לתובעת) עבודה אחרת עבורו, וודאי שלא בשכר שקיבל אותה עת. הגב' גנדלר אף עודדה את הנתבע לקיים מו"מ עם מירס לצורך העסקתו אצלה (ר' סעיף 38 לתצהיר הנתבע).

לאור כל האמור, חתם הנתבע על זכרון דברים מול מירס ביום 9.6.02, כאשר ביום 18.6.02 אף הודיע על חתימת זכרון הדברים לגב' גנדלר וכן הודיע לה כי מירס דורשת שתחילת העבודה אצלה תהיה כבר בחודש אוג' 2002. זאת לאחר שמירס היתה נכונה לדחות את מועד תחילת העבודה של הנתבע מיום 23.6.02, כפי שביקשה התובעת בתחילה, לתחילת חודש אוג' 2002. זאת בהתחשב בהסבריו של הנתבע כי הוא מחוייב ליתן הודעה מוקדמת לתובעת (ר' סעיפים 39-42 לתצהיר הנתבע).

לאחר שהנתבע הודיע לגב' גנדלר על ההתקשרות בינו ובין מירס - התקשרות שנעשתה כאמור בידיעתה המלאה של התובעת - זומן הנתבע לשיחה נוספת שהתקיימה אף היא ביום 18.6.02, בשעה מאוחרת יותר, בנוכחות הגב' גנדלר ומר פיסלוביץ.

במהלך השיחה הזו, נשאל הנתבע האם אין באפשרותו "למשוך את ההעסקה במירס" באמצעות התובעת ועל כך השיב כי מירס היא שמתנגדת לכך. הנתבע אף עידכן את הגב' גנדלר ואת מר פיסלביץ בדבר הקושי שעמד בפני
ו לקבל את הסכמתה של מירס לדחיית העסקתו אצלה עד לתחילת אוג' 2002.
כמו כן הדגיש הנתבע בפני
הגב' גנדלר ומר פיסלביץ, את מצבו הכלכלי ואת נסיבותיו האישיות (את העובדה שהוא נדרש לשלם משכנתא ואת היותו נשוי לאשה בהריון ואב לילדה), כאשר בתגובה לכך, השיב לו מר פיסלביץ:

"אם זו הבעיה שלך, אני אדאג לך לעבודה, זה עלי."

אולם, משנשאל מר פיסלביץ, על איזו עבודה מדובר, לא היה באפשרותו ליתן מענה לשאלה זו מלבד חזרה על האמירה כי הוא כבר ידאג לנתבע לעבודה (ר' סעיף 43 לתצהיר הנתבע).
הנתבע מצידו השיב למר פיסלביץ כי המילה "עלי" אינו ברורה לו.

בעקבות חילופי דברים אלה, טענו מר פיסלביץ וגב' גנדל בפני
הנתבע (לראשונה) כי הוא אמור לעבוד בשירות התובעת עד דצ' 2002 וזאת, בהתאם להסכם לפיו מימנה התובעת את עלות הקורס במעוף. כמו כן, ציינה בפני
ו הגב' גנדלר כי יש לנסות ולשכנע את מירס לשאת בעלות הקורס ואילו מר פיסלביץ הציע כי במקום לשאת בעלות הקורס ישא הנתבע בעלות ההשתלמות שהתקיימה כשנה וחצי קודם לכן באילת (עלות של 3,104 ₪). מר פיסלביץ אף ציין באוזני הנתבע כי "הכל זה עניין של כסף" ואף הוסיף כי הוא יפנה לערכאות וכי הוא לא ישחרר לזכות הנתבע את כספי הפיצויים (ר' סעיף 43 לתצהיר הנתבע).

16. ביום 23.6.02 זומן הנתבע לפגישה נוספת על ידי הגב' גנדלר, כאשר במהלך פגישה זו שאלה אותו גב' גנדלר האם יוכל לדחות את סיום העסקתו בתובעת, שאלה עליה השיב הנתבע בשלילה.
כמו כן ציינה הגב' גנדלר בפני
הנתבע כי עליו לכתוב "מכתב התפטרות" וזאת, לשם הסדרה של סיום העסקתו לרבות, שחרור כספים שנצברו לזכותו בקופת הגמל. גב' גנדלר אף הוסיפה ואמרה לנתבע כי מאחר שלא נתן לתובעת מסמך כתוב, הרי שמבחינתה של התובעת הוא (הנתבע) עדיין לא התפטר. אי לכך, ובעקבות הדברים הללו, כתב הנתבע, על פי בקשתה של הגב' גנדלר, מכתב הנושא תאריך 23.6.02 שכותרתו "התפטרות" בו נכתב לאמור:

"בהתאם ובהמשך לשיחותינו הקודמות, מתאריכים 8.5.02, 18.6.02 ומהיום 23.6.02, לבקשתכם, הריני להודיע בכתב על סיום עבודתי, כמוסכם בתאריך 30.7.02." (ר' נספח ה' לתצהיר מר פיסלביץ).

מוצאים אנו להקדים ולציין כבר כאן כי על פי התרשמותנו, חרף כותרתו של המכתב, אין מדובר במקרה דנן בנסיבות סיום העסקה שניתן להגדירן כהתפטרות אלא - בפיטורים. ביחס למסקנה זו נרחיב בהמשך הדברים.

17. בעקבות מסירת "מכתב ההתפטרות" החלה להתנהל שורה של התכתבויות בין התובעת, באמצעות הגב' גנדלר, לבין הנתבע, כאשר הרושם המתקבל מהתכתבות זו הינו - כי הנתבעת ניסתה למעשה לעשות שימוש בתובע (לאחר שמסר לה את מכתב "ההתפטרות" על פי בקשתה) "ככלי משחק", לצורך דחיית קץ ההתקשרות (המכניסה כנראה) עם מירס. זאת, תוך "הסתמכות" על הסעיף בהסכם העבודה של הנתבע המטיל עליו חובה ליתן הודעה מוקדמת של 60 יום לפני התפטרותו ונפרט:

ביום 25.6.02 כתבה הגב' גננדלר לנתבע, בהמשך "למכתב ההתפטרות" כי התובעת קיבלה את הודעת ההתפטרות שלו ביום 18.6.02 וכן כי בתאריך זה הודיע הוא (הנתבע) לתובעת על רצונו להתפטר ולעבוד מירס וזאת, על אף שהוצע לו להמשיך ולעבוד בתובעת. מה שהגב' גנדלר לא ציינה במכתב זה הוא - כי בשיחות שקדמו לשיחה מיום 18.6.02, היא הודיעה לנתבע באופן מפורש כי לא יהיה באפשרותה של התובעת להציע לו עבודה חליפית במקרה שהתקשורת עם מירס תגיע אל סיומה (ר' נספח ו' 1 לתצהיר הנתבע).

הגב' גנדלר הוסיפה וציינה במכתבה האמור כי בהתאם להסכם העבודה שבין הנתבע לבין התובעת, על הנתבע להודיע על הפסקת עבודתו 60 יום מראש מיום 16.8.02, ואילו בהודעת ההתפטרות הוא הודיע על התפטרותו רק 43 יום מראש. בנוסף, נדרש הנתבע להחזיר את ההלוואה שנטל ולסור למשרדיה של התובעת על מנת להסדיר "חובות פתוחים" מול התובעת (העתק המכתב צורף כאמור כנספח י' 1 לתצהיר הנתבע).

הנתבע נאלץ בנסיבות העניין להעמיד דברים על דיוקם וזאת, במסגרת מכתבו לתובעת מיום 26.6.02 בו כתב כך:

"כבר בתאריך 8.5.02 הודעתי לחב' ע-טק [התובעת] על קבלת הצעת עבודה מחב' מירס ושאלתי באם לסרב להצעת העבודה הנ"ל. בתשובה הודיעה לי חב' ע-טק באמצעותך כי אין לה אפשרות להבטיח לי את מקום עבודתי במידה וחב' מירס תפסיק את עבודתי. כמו כן הודעת לי אם יש באפשרותי למצוא מקום עבודה חלופי לע-טק, עלי לעשות כן ואכן כך עשיתי. למעשה, ביום 18.6.02, לאחר שהודעתי על ההתקשרות החוזית הסופית עם חב' מירס, רק אז הודיע לי אמיר [מר פיסלביץ] נשיא ובעלי חב' ע-טק כי יש באפשרותו להבטיח את מקום עבודתי. ההבטחה שפרק הזמן שלה ויישומה לא ברור כלל ועיקר.

סיום ההתקשרות עם ע-טק היה ברור עוד מתאריך 8.5.02 עקב אותה שיחה איתך, עקב התנגדותכם הנמרצת שלכם ועקב העובדה כי רציתי לסיים בצורה נאה את יחסי העבודה עם חב' ע-טק. ביקשתי ולשמחתי מירס נטתה לי חסד והסכימה להמתין עוד פרק זמן מה לתחילת העסקתי עד לתאריך 1.8.02..."
18. הגב' גנדלר השיבה על מכתבו של הנתבע במכתבה מיום 2.7.02 במסגרתו שבה ועמדה במלוא התוקף על "חובתו" (כביכול) של הנתבע ליתן הודעה מוקדמת לפני "התפטרות" החל מיום 23.6.02.

יצויין כי במכתב זה, ובניגוד לאמור במכתבה הקודם של הגב' גנדלר מיום 25.6.02, כתבה האחרונה כי "בפגישה שקיימנו בתאריך 18.6.02 לא היתה שום הודעה ממך לחב' ע-טק על כל התקשרות חוזית מול מירס, באותה פגישה אמיר פסלביץ הודיע לך על המשך עבודה בחב' ע-טק באותם תנאים שהינך מועסק כיום, אך סירבת ובחרת להתפטר במכתבך מתאריך 23.6.02."

נזכיר כי במכתב הקודם מיום 25.6.02, כתבה הגב' גנדלר כי הודעת ההתפטרות של הנתבע ניתנה ביום 18.6.02 וכי בתאריך זה אף הודיע הנתבע על רצונו לעבור לעבוד במירס וכן ציינה שם כי יש למנות את תקופת "ההודעה המוקדמת להתפטרותו" החל מיום 18.6.02.

19. הנתבע השיב ביום 9.7.02 אף על מכתבה של הגב' גנדלר מיום 2.7.02, תוך שהוא מציין כי אין הצדדים רואים עין בעין את תאריך עזיבתו. הנתבע ציין כי הוא פנה לחב' מירס על מנת לדחות את תחילת העסקתו עד ליום 16.8.02 וזאת כזכור, כפי בקשת התובעת במכתבה מיום 23.6.02. הנתבע הוסיף כי מירס הביעה נכונות להשהות את תחילת העסקתו עד למועד זה, אולם הבהירה כי החל מיום 1.8.02 ועד ליום 16.8.02 הוא לא יועסק עוד במירס באמצעות התובעת, אלא יחזור לתובעת להמשך העסקה עד למועד זה כראות עינייה של התובעת. לפיכך, הודיע הנתבע כי מועד סיום יחסי העבודה יהיה ביום 16.8.02, כפי בקשתה של התובעת וזאת, ככל שהתובעת תהיה מעוניינת בכך. הנתבע ביקש מהתובעת ליתן לו תשובה ביחס למועד סיום העבודה המבוקש על ידה על מנת שיוכל לכלכל את צעדיו (ר' נספח י' 4 לתצהיר הנתבע).

20. התובעת, נאמנה לדרכה שהתאפיינה בנסיון להאריך את תקופת ההתקשרות עם מירס ע"י משיכת זמן, נמנעה מליתן לנתבע תשובה ברורה וחד משמעית למכתבו, במסגרתו הודיע כאמור כי הוא נכון לסיים את העסקתו בפועל במועד שהתבקש ע"י התובעת בתחילה, קרי - ביום 18.8.02. בהתאם לכך, "השיבה" הגב' גנדלר לתובע במכתב מיום 11.7.02 לאמור:

"1. חברת ע-טק קבעה וקובעת, ותקבע עבורך היכן להשקיע את שעות העבודה ולא להפך. לאחר התפטרותך, מקום העסקתך בע-טק בתקופת ההתראה לא נתון למו"מ והינך מחוייב לפעול על פי הצרכים העסקיים של החברה, ולא על פי החלטותך העצמאיות ולא על פי החלטות חב' מירס תקשורת.

2. חב' ע-טק רואה בעזיבתך הפרת חוזה לכל דבר..."

יוטעם, כי במכתב זה ואף בכל המכתבים שקדמו לו לא ציינה התובעת על מה ולמה היא עומדת על מתן "הודעה מוקדמת" ובאיזה מקום עבודה היה בכוונתה לשבץ את הנתבע בתקופה זו וזאת, בשים לב לכך שמירס הודיעה לתובעת חד משמעית כי אין היא מתכוונת להמשיך בהתקשרות עימה מעבר ליום 1.8.02 וכי היא (מירס) לא תאפשר עוד את העסקת התובע, כמו גם עובדים נוספים באמצעות התובעת לאחר 30.7.02.
(לעניין כוונתה הנחרצת של מירס לסיים את ההתקשרות עם התובעת, צירף הנתבע לתצהירו את מכתבו של מר עדי שני - מנהל אגף בחב' מירס ר' נספח י"א לתצהיר הנתבע וכן ר' סעיפים 47 ו- 48 לתצהיר הנתבע).

21. בעקבות המכתב הנ"ל פנה הנתבע לתובעת בכתב באופן מיידי (ביום 11.7.02) בציינו כי מנוסח המכתב האחרון של הגב' גנדלר נראה כי היא לא הבינה את המשתמע ממכתבו הקודם. הנתבע ציין כי מירס היא שהחליטה כי הוא לא יוכל להיות מועסק אצלה לאחר יום 30.7.02, באמצעות התובעת, וכי הוא סבר שמן ההגינות לומר זאת לתובעת. הנתבע אף הוסיף כי אם התובעת תחליט לשבצו במקום אחר בתקופת ההודעה המוקדמת הרי שהיא מוזמנת לעשות כן.
הנתבע אף שב וביקש לקבל תשובה ברורה לשאלה האם הנתבעת מעוניינת להעסיקו עד ליום 16.8.02 אם לאו.

22. ביום 14.7.02, השיבה התובעת לנתבע בזו הלשון:

"מאחר והודעת לנו שאתה עוזב בתאריך 31.7.02, ואני מצטטת 'אני עוזב ביום 31.7.02' ומצידי תתבעו אותי'. חב' ע-טק לא יכולה להערך אחרת בהתראה של 14 יום, לשבץ אותך בפעילות רק לשבועיים. אין הדבר פירושו הסכמה לפרישתך המוקדמת. חב' ע-טק תשקול את צעדיה הבאים." (ר' נספח י' 7 לתצהיר הנתבע).

23. הנתבע השיב אף על מכתבה זה של התובעת לאמור:

"1. נטייתך לזכור ולצטט רק חלק מהדברים אינה תמוהה בעיני.

2. למחרת אותה שיחה שהתקיימה בתאריך 18.6.02 נערכה שיחה נוספת (בתאריך 19.6.02) שבמהלכה שאלתי את אמיר פיסלביץ אם הוא היה מעוניין שאתן לו חודשיים הודעה מוקדמת בידיעה שחב' מירס לא תעסיקני אצלה (כפי שהובהר לי על ידי סמנכ"ל מירס אלי קידר) ובידיעה כי בתום התקופה אעזוב את ע-טק.

בתשובה ענה אמיר כי אינו מעוניין שמצב זה יקרה אלא אם אחזור לע-טק להעסקה מלאה ולא אחזור לע-טק לתקופת ההודעה המוקדמת כך שממילא לא הייתם ערוכים לאפשרות זו.

3. נכון הדבר שאמרתי כי מצידי תתבעו אותי, אך זה היה לאחר שאיימתם עלי בתביעות שונות ומשונות בנושא קורס שכביכול קיבלתי ואמרתם כי אם אשאר עוד חודש ואצליח להשהות את כניסתי למירס בעוד חודש (סה"כ 3 חודשים) באמתלות שונות 'תוותרי' לי על הקורס. להזכירך, טענתי אז ואני טוען עד היום, כי לא קיבלתי את הקורס ולכן התחייבותי בטלה... אני מודיע שוב כפי שהודעתי לך במכתבי מתאריך 19.7.02 שלנוכח הוראות החוזה כפי שאתם מפרשים אותו, אני מוכן לשנות את מועד ההתקשרות, כך שמועד העזיבה יהיה כבקשתכם ..."

בכך תמה מסכת ההתכתבויות שבין התובעת לנתבע.

24. חוזרים אנו ומטעימים כי גירסתו העובדתית של הנתבע, כמפורט בתצהירו ובמכתבים שצורפו לו, היא הגירסה המקובלת והסבירה בעיני בית הדין ואנו מקבלים אותה כגרסת אמת. זאת בשים לב להתרשמותנו מעדות הנתבע שהיתה עיקבית ולא מתחמקת, בשים לב לכך שעדותו בבית הדין עלתה בקנה אחד עם הדברים שכתב בזמן אמת ובשים לב לכך שהגב' גנדלר, מי שהיתה "המוציא והמביא" בתובעת בכל הנוגע לניהול המו"מ עם הנתבע לא טרחה להופיע בבית הדין על מנת להזים את גירסרתו של הנתבע ובעיקר את הטענה לפיה, היא זו שאמרה לו עוד בחודש מאי 2002 כי ככל שתופסק ההתקשרות עם מירס אזי שלא יהיה באפשרותה של התובעת להציע לו מקום עבודה חלופי.

בנוסף יאמר - כי עדותו של הנתבע נתמכה אף בעדותם של שני עדים נוספים מטעמו אשר תמכו בגירסתו: מר דקל ומר קטלן, כאשר אנו לא מצאנו מקום לפקפק בנכונות גירסתם (ר' סעיפים 25-29 לתצהיר מר קטלן וכן ר' תצהירו של מר דקל).

25. מעבר לזאת יאמר, כי הן מעדותו של הנתבע והן מהמכתבים המעורפלים, הדוברים לעיתים בשתי לשונות, שהוציאה תחת ידה הגב' גנדלר, ניתן ללמוד על מצב הדברים ששרר במקרה דנן לפיו: התובעת ניסתה לעשות כל שלאל ידה על מנת להאריך את תקופת ההתקשרות המכניסה עם מירס וזאת, באמצעות ניצול המצב העדין אליו נקלע הנתבע. משמע - הנתבעת נסתה ליצור מצג (מטעה) לפיו, הנתבע כמי "שהתפטר" כביכול הוא שחב במתן הודעה מוקדמת בת 60 יום וזאת, מתוך נסיון להפעיל לחץ על מירס, באמצעות הנתבע, לדחות את סיום ההתקשרות (עם מירס) עד לתום תקופת ההודעה המוקדמת אותה חב לה כביכול הנתבע. לא למותר לציין כי התובעת אף נקטה בלשון לא ברורה ביחס למועד שממנו והלאה יש למנות את תקופת ההודעה המוקדמת כמפורט לעיל.

הרושם המתקבל הוא כי התובעת אף עודדה את הנתבע לנהל מו"מ בנוגע להתקשרות ישירה עם מירס ואף זאת, במטרה "למשוך זמן" (כלפי מירס), כאשר מאידך ושעה שהתקשרות זו אכן באה לעולם, היא לא היססה לטעון כי הנתבע מפר את סעיף הגבלת העיסוק שבהסכם העסקתו, סעיף האוסר כביכול על התקשרות שכזו.
התובעת אף הגדילה עשות, עת שפנתה לבית הדין בבקשה למתן צו מניעה האוסר על הנתבע להתקשר ישירות עם מירס. על אף שהיא זו שעודדה אותו לנהל עימה מו"מ ומתן לצורך יצירת התקשרות שכזו.

26. בהתאם לכך ביום 16.2.03 דהיינו - למעלה מ- 6 חודשים לאחר סיום העסקתו של הנתבע אצל התובעת, הגישה התובעת כתב תביעה "ובקשה לסעדים זמניים במעמד צד אחד". במסגרת בקשתה עתרה התובעת למתן צו מניעה זמני, האוסר על הנתבע לעבוד אצל מי מלקוחותיה לרבות, חב' מירס לתקופה של 12 חודשים ממועד "התפטרותו" ועד ליום 31.7.03 וזאת, בהסתמך על סעיף 10 להסכם העבודה של הנתבע המגביל את עיסוקו באופן גורף לתקופה של שנה מיום הפסקת עבודתו.

27. התובעת ציינה במסגרת הבקשה לאמור:

"למבקשת [התובעת] נודע כי לאחר עזיבתו את העבודה במבקשת, החל המשיב לעבוד במשיבה [חב' מירס] ... מירס היא לקוחה של המבקשת ונמצאת עימה במגעים עסקיים באופן תדיר

המשיב הפר את התחייבותו כלפי המבקשת... על פיה הוא מנוע מלעבוד במירס, בין באופן ישיר ובין באופן עקיף וזאת עד לתום 12 חודשים ממועד עזיבתו את העבודה במבקשת, דהיינו עד ליום 31.7.03."

28. יצויין כי לבקשה הנ"ל לא מצאה לנכון התובעת לצרף את ההתכתבות הענפה שהתנהלה בין הצדדים עד לסיום עבודתו של הנתבע, תכתובת שכללה כזכור גם התייחסות לנסיבות בהן החל הנתבע לעבוד בחב' מירס בידיעתה, בהסכמתה ואף בעידודה. כל שמצאה לנכון התובעת לצרף לבקשה לסעד זמני להגבלת עיסוק במעמד צד אחד (שהוגשה כאמור למעלה מ- 6 חודשים לאחר סיום יחסי העבודה) היה - הסכם העבודה של הנתבע.

29. במהלך הדיון שהתקיים בבקשה לסעדים זמניים ביום 1.4.03 הודיעו הצדדים לבית הדין כי הם מקבלים את הצעתו (של ביה"ד) לפיה, הבקשה למתן צו זמני תמחק, ואילו בקשתו של הנתבע לחיוב התובעת בהוצאות (בגין הגשת הבקשה) תישקל במסגרת פסק הדין הסופי.
בהתאם לכך, אף ניתנה החלטה, באותו מועד, הנותנת תוקף להסכמת הצדים.

30. לאחר הדברים האלה, הגיש הנתבע כאמור כתב תביעה שכנגד, במסגרתו עתר לתשלום גמול בגין עבודה בשעה נוספות, פיצויי פיטורים, פיצויי הלנת שכר ופיצוי בגין הפרת חובת תום הלב.

31. להלן נדון בתביעותיהם של הצדדים אחת לאחת וזאת, על יסוד קביעותנו לעיל ועל יסוד הראיות כפי שהובאו בפני
נו. תחילה נפתח בסעדים שהתבקשו במסגרת התביעה שהגישה התובעת.

ב. תביעתה של התובעת

ב/1. זכאות התובעת לתשלום בגין אי מתן הודעה מוקדמת כמתחייב עפ"י הסכם העבודה

32. התובעת טענה כי הנתבע הודיע לה על התפטרותו ביום 18.6.02 וכי ביום 23.6.02 נמסרה לה הודעת התפטרות בכתב בה הודע לה כי הנתבע יסיים עבודתו ביום 31.7.02. התובעת טענה כי הנתבע הפר את חובתו ליתן הודעה מוקדמת של 60 יום ומשכך, הפר את הסכם העבודה. אי לכך, ביקשה התובעת לחייב את הנתבע בתשלום בגובה שכר העבודה הנגזר מיתרת התקופה עד לתום תקופת ההודעה המוקדמת בסך של 3,845 ₪.

33. כפי שציינו לעיל, במקרה דנן שוכנענו כי "הודעת ההתפטרות" נמסרה לתובעת על פי בקשתה וזאת, על אף שהנתבע פוטר מעבודתו. פיטורים אלה התבטאו בכך שהתובעת הבהירה לנתבע עוד בחודש מאי 2002 (ובמענה לשאלתו) כי לא יהיה באפשרותה להציע לו עבודה חלופית לאחר תום ההתקשרות שבינה לבין מירס. סיום ההתקשרות שנעשה ביוזמתה של מירס.

העובדה שהתובעת ביקשה בשלב מאוחר יותר - ביום 18.6.02, לאחר שהנתבע כבר ניהל מו"מ עם מירס, בידיעתה ובעידודה והתקשר עם מירס - ליצור בפני
הנתבע מצג הפוך (באמצעות הודעתו של מר פיסלביץ) לפיו, היא (התובעת) נכונה כביכול להמשיך ולהעסיקו אין בה כדי לשנות מסקנה זו. לעומת זאת, יש בעובדה זו כדי ללמד על חוסר תום הלב שבהתנהלות התובעת.

לא למותר לציין כי התרשמותנו היא - כי גם במועד המאוחר בו הודיעה התובעת לנתבע כי היא מוכנה ומזומנה להעסיקו כביכול (קרי - ביום 18.6.02), הרי שלא עמדה כוונה אמיתית מאחורי הודעה זו.
התרשמותנו היא כי הודעת התובעת לנתבע ביום 18.6.02 כי היא נכונה להמשיך ולהעסיקו לא נועדה אלא ליצור תשתית מלאכותית לדרישה (שהנתבע אף נענה לה) ליתן לה מכתב התפטרות. דבר שיצר מאוחר יותר "לגיטימציה" לדרישתה (של התובעת) מהנתבע ליתן לה הודעה מוקדמת. דרישה שהתובעת עשתה בה שימוש "כקלף מיקוח" בניסיון לדחות את קץ ההתקשרות מול מירס.
בנסיבות הללו אין מקום לקבוע כי בהתפטרות עסקינן ומשכך - אנו קובעים כי התובע פוטר ע"י הנתבעת ולא התפטר.

מעבר לכך, חיזוק לגירסתו של הנתבע לפיה, עוד בחודש מאי 2002 הודיעה לו הנתבעת כי ככל שתופסק ההתקשרות עם מירס הרי שלא ניתן יהיה להעסיקו אצלה, ניתן למצוא גם בעדותו של העד מטעם הנתבע - מר יצחק קטלן עזרא אשר העיד בתצהירו כי במהלך התקופה שבה נתגלע הסכסוך שבין התובעת לבין מירס, ערכה הגב' גנדלר פגישות אישיות עם כל העובדים הרלוונטים וכי בפגישה האישית שנערכה עימו (עם מר קטלן), מסרה לו גב' גנדלר כי בניגוד לאחרים יש לה (לתובעת) עבודה להציע לו גם אם מירס תפסיק את התקשרותה עם התובעת.

עד זה אף מסר כי בשעתו סיפר לו הנתבע (וזאת עוד לפני פרוץ הסכסוך בינו לבין התובעת) כי בפגישה שערכה עימו הגב' גנדלר נאמר לו כי לתובעת לא תהיה עבודה להציע לו אם מירס תסיים את ההתקשרות עימה וכי אף הומלץ לו (לנתבע) לחתום על הסכם עם מירס (ר' סעיפים 28-29 לתצהיר מר קטלן עזרא).

אנו לא מצאנו מקום לפקפק באמינות גירסתו של עד זה. מה גם שהיא מתיישבת היטב עם שרשרת התכתובות שהתנהלה בין הצדדים בזמן אמת, כפי שפורטה לעיל.

34. מעבר לדרוש יאמר - כי אפילו סברנו כי הנתבע התפטר מעבודתו - וכאמור לא זו היא מסקנתנו - הרי שגם אז לא היה מקום לדעתנו לחייבו בתשלום בגין יתרת תקופתה של ההודעה המוקדמת על פי הסכם העבודה וזאת, משני טעמים שונים:

ראשית, בהסכם העבודה שבין הצדדים אין הוראה המחייבת את הנתבע בתשלום פיצוי בסכום השווה לשכר הרגיל בגין התקופה שלגביה לא ניתנה הודעה מוקדמת, קרי - בגין תקופת ההודעה המוקדמת החוזית שלגביה לא ניתנה הודעה בהתאם להסכם.

מכאן, שספק רב בעיננו האם קמה על פי הסכם זה עילה לתביעתו של פיצוי מוסכם ללא הוכחת נזק, בגין אי מתן הודעה בהתאם להסכם. בהקשר זה יש להזכיר כי סעיף 7 לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות התשס"א - 2001 - מחיל את החובה של העובד לפצות את מעבידו בסכום השווה לשכר הרגיל בעד התקופה שלגביה לא ניתנה הודעה מוקדמת אך ורק ביחס לתקופת ההודעה המוקדמת הקבועה בחוק, קרי - ביחס לתקופה של חודש ימים ולא - מעבר לכך. זאת שעה שאין חולק על כך כי גם לשיטתה של התובעת, הנתבע נתן לה הודעה מוקדמת מעבר לחודש ימים.

שנית, במקרה דנן הוכח כי הנתבע היה נכון לנהוג על פי בקשת התובעת כאילו התפטר מעבודתו אצלה ואף ליתן לה הודעה מוקדמת כפי בקשתה של 60 יום אלא שהתובעת היא זו שדחתה את הצעתו, כאשר כפי שכבר צויין, עצם הבקשה כמו גם דחיית הצעתו של הנתבע נעשו בחוסר תום לב מובהק.

35. לאור כל האמור, התביעה לתשלום פיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת - נדחית.

ג. זכאות התובעת לתשלום יתרת חוב בגין הלוואה

36. כפי האמור, אין חולק על כך כי הנתבע נטל מהתובעת הלוואה, בהתאם להסכם שפרטיו פורטו לעיל.

אין חולק גם על כך כי במועד סיום עבודתו עמד חובו של הנתבע בגין אותה הלוואה על סך של 8,052 ₪ כמפורט בכתב התביעה. זאת שעה שהתובעת ניכתה משכרו האחרון של הנתבע סך של 7,691 ₪ וזאת לטענתה על חשבון חובו כלפיה בגין הקורס ואילו הנתבע מצידו טען כי התובעת לא הייתה זכאית לקזז משכרו את עלות הקורס וכי יש לזקוף את הקיזוז על חשבון חובו בגין ההלוואה.
למחלוקת זו, בדבר זכאותה של התובעת לקיזוז עלות הקורס, נדרש בהמשך הדברים. עם זאת, בשלב זה לצורך פשטות החישוב, ובשים לב לעובדה שקוזז משכרו של הנתבע הסך של 7,691 ₪, הרי שיש לקבוע כי הנתבע נותר חייב לנתבעת בגין ההלואה שנטל ממנה סך של: 361 ₪ = 7,691 ₪ - 8,052 ₪ (לעניין הסכומים ר' סעיפים 10 ו- 13 לתצהיר מר פיסלביץ).

לפיכך על הנתבע לשלם לתובעת את הסך הנ"ל של 361 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.8.02 ועד למועד התשלום בפועל.

ד. זכאות התובעת לתשלום חוב בגין הקורס

37. כפי שצויין לעיל, אין מחלוקת על כך כי התובעת נשאה בתשלום עבור קורס על פי בחירת הנתבע בסך של 17,545 ₪ בהתאם להסכם בין הצדדים. זאת שעה שהן התובעת והן הנתבע לא קיבלו תמורה בגין התשלום מטעמים הנעוצים בכשלים של חב' מעוף - מי שהייתה האחראית להעברת הקורס וכי בסופו של יום לא התקיים קורס זה כלל.

38. התובעת טענה כי הקורס נבחר על ידי הנתבע ועל ידי עובד נוסף בשם מר קטלן וכי על פי ההסכם שנערך בינה ובין הנתבע, חובתה בנושא הקורס התמצתה בתשלום עלותו כאשר לא היתה מוטלת עליה אחריות לדאוג לכך שהנתבע ישתתף בפועל בקורס חלופי. לשיטתה של התובעת, בתמורה להתחייבותה, לשאת בעלות הכספית של הקורס ולחובה זו בלבד - התחייב הנתבע לעבוד אצלה במשך תקופה של שנתיים או לחילופין, להשיב לה את מלוא עלותו של הקורס בכל מקרה בו תסתיים עבודתו לפני חלוף שנתיים ממועד תחילת הקורס וזאת, בין אם פוטר ובין אם התפטר.

הנתבע, טען מנגד כי ההסכם מיום 22.11.02 לפיו הוא התחייב להמשיך ולעבוד אצל התובעת לפחות שנתיים מיום תחילת הקורס או לחילופין, לשלם את עלות הקורס במלואו, בין אם יפוטר ובין אם יתפטר, הינו בלתי חוקי וזאת מכמה טעמים:

הנתבע טען כי יש לראות בתובעת קבלן כ"א כמשמעו בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כ"א התשנ"ו 1996 (להלן: "חוק קבלני כח אדם") ומשכך, יש לראות בהסכם ככזה העומד בניגוד לסעיף 12 לחוק זה ולתקנות העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם (חיוב בתשלום בעד הכשרה מקצועית), התשנ"ח - 1997.

הנתבע הוסיף וטען כי ההסכם הנ"ל הינו בלתי חוקי אף מהטעם שאין זה סביר כי הוא ידרש לשלם לקראת תום התקופה של שנתיים ימים הקבועה בו את מלוא עלות הקורס. לשיטתו, פרק הזמן של שנתיים ימים הקבוע בהסכם אינו מידתי אף לאור היקף ההשקעה הכספית של התובעת ובשים לב לעלות הקורס.

הנתבע הוסיף וטען כי הדרישה לתשלום עבור הקורס עלתה רק בשלב מאוחר של הדיונים בדבר סיום העסקתו, לאחר שנתן התחייבותו למירס ומשכך, התובעת מושתקת מלתבוע תשלום בגין עלות הקורס במסגרת תביעתה.

39. אשר לדעתנו ובהתייחס תחילה לטענות הנתבע, יאמר - כי אין מקובלת עלינו עמדתו של הנתבע לפיה, יש לראות בתובעת קבלן כ"א כמשמעו בחוק קבלני כ"א וזאת אף בהקשר הצר בו מדובר ובהתאם לגישה של "פריצת האוניברסליות" אותה ביקש הנתבע לאמץ.

לעניין זה יצויין תחילה כי מהראיות עולה כי התובעת עסקה לא רק במתן שירותי מיקור חוץ בתחום המחשוב אלא גם בפיתוח והטמעת מוצרים אצל לקוחות שונים ובכללם, גם חברת מירס (ר' האמור בתצהירו של עד התובעת מר יקי גרוסמן אשר כיהן בתקופה שמשנת 98' ועד 2001 כמנהל אגף מערכות מידע וחבר הנהלה בחב' מירס. כמו כן ר' עדות הנתבע בעמ' 4 לפרוטוקול מיום4.11.03).
מהראיות עולה כי התובעת עסקה בתכנון ופיתוח תוכנה ואף בניהול פרוייקטים בתחום התוכנה וכי הדגש בפעילותה היה על התחום המקצועי הנ"ל ולא - על התיווך בשירותי כ"א.

מעבר לזאת יאמר כי בנסיבות המקרה, בשים לב לכך שהתובעת עסקה, בין היתר, בתחום של פיתוח תוכנה, בשים לב לתנאי העסקתו של הנתבע (לגובה השכר שעלה על כפל השכר הממוצע במשק ולזכאותו לרכב צמוד ולאחזקת רכב) וכן, בשים לב לכך שמדובר בחב' אשר סביר להניח כי הינה בעלת קניין רוחני (או גשמי) הניתן למימוש בעת הצורך הרי - שאיננו סבורים כי התקיימו הטעמים המצדיקים התייחסות אליה כאל קבלן כ"א. זאת לנוכח תכליתו של חוק זה.

משמע, איננו סבורים כי הנתבע השכיל לשכנענו כי במקרה דנן אכן ראוי ומוצדק, לאור תכליתו של חוק קבלני כ"א, לראותו כמי שהועסק על ידי קבלן כ"א. זאת בשים לב לכך שחוק זה נועד במקורו להגן על אוכלוסיות העובדים החלשות ביותר מפני מעסיקים מחוסרי רכוש אשר ניתן יהיה לממשו לטובת העובדים במקרה בו יקלעו המעסיקים הללו לקשיים (בג"צ 450/97 תנופה שירותי כח אדם ואחזקות בע"מ נ' שר העבודה והרווחה פ"ד נב (2) 433).

מכאן, שגם אם נקבל את העמדה לפיה, לצורך הגדרת קבלן כ"א יש לפרוץ את המסגרת האוניברסאלית של הגדרת המונח קבלן כ"א, הרי שאיננו סבורים כי מקרה זה על נסיבותיו הוא המקרה המתאים לכך.

אשר לטענה לפיה, ההסכם מכוחו התחייב הנתבע להשיב את עלות הקורס הינה בלתי סבירה יאמר - כי לא מצאנו ממש בטענה זו. איננו סבורים כי יש פסול בכך שמעביד יחייב את העובד בהשבת עלות קצובה וידועה של קורס להכשרה מקצועית בה נשא המעביד בפועל וזאת, ככל שהעובד לא השלים תקופת העסקה סבירה עליה הסכימו הצדדים ובכלל זאת גם תקופה של שנתיים ימים.

כמו כן, אין נראית לנו טענת הנתבע כאילו התובעת מושתקת מלתבוע את השבתו של עלות הקורס וזאת, מאחר והיא (התובעת) העלתה דרישה בעניין זה לראשונה רק במסגרת כתב התביעה. זאת מהטעם שהמקור לחיוב זה הוא בהסכם מפורש בין הצדדים, ומאחר ואין די בהתנהגותה של התובעת כדי ללמוד על ויתור על חיוב זה. בהקשר זה נציין כי במסגרת המכתבים שהפנתה הגב' גנדלר לנתבע, היא ציינה בפני
ו לא אחת כי יש להסדיר את "כל החובות הפתוחים מול החברה". משמע - שהנתבעת לא שללה אף את דרישתה לתשלום החוב בגין עלות הקורס (ר' נספחים ו' 1, ו' 2 לתצהיר מר פיסלביץ).

40. לאור זאת, השאלה שנותרה להכרעה הינה - שאלת הפרשנות הראויה שיש ליתן להסכם מיום 22.11.00. משמע - האם די בתשלום עלות הקורס על ידי התובעת, כדי לחייב את הנתבע בהשבת מלוא עלותו וזאת, ככל שעבודתו נפסקה לפני שמלאו שנתיים מיום תחילת הקורס, או שמא כטענת הנתבע - התנאי לחיובו בכיסוי עלות הקורס הינו: השתתפות בקורס בפועל כאשר אין די במימונו ע"י התובעת - לשאלה זו נדרש מייד להלן.

41. מהראיות שהובאו בפני
נו ואף מסיכומי הצדדים ניתן ללמוד כי בעת שהצדדים חתמו על ההסכם בעניין מימון הקורס, הם לא חשבו כנראה על האפשרות שהתבקשה בסופו של יום לפיה, התובעת תישא במלוא עלות הקורס שנבחר על ידי הנתבע, אך חרף זאת קורס זה לא יתקיים מסיבות הקשורות בצד שלישי שאמור היה להיות אחראי להעברתו.

מכאן, שנדרשים אנו לעמוד על אומד דעתם האובייקטיבי של הצדדים ולבחון כיצד היו נוהגים צדדים הוגנים וסבירים בבואם לכרות את ההסכם, לו היו נדרשים למצב העובדתי כפי שנוצר בסופו של יום.
אומד דעת אובייקטיבי זה משמעו לדעתנו - כי מי שיידרש לשאת בעלות הקורס הוא מי שנהג ברשלנות ביישום ההסכם, בין על ידי בחירה רשלנית בגורם המעביר את הקורס (צד ג') ובין על ידי טיפול רשלני בהסדרי התשלום לצד ג', או בגביית הסכום ששולם מראש לצד ג' לשוא (לעניין הנסיבות בהן ידרש ביהמ"ש לאומד הדעת האובייקטיבי של הדצדדים ר' ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שרון ויזום (1991) בע"מ פ"ד מט(2) 265) .

42. במקרה דנן, סבורים אנו כי שני הצדדים כאחד פעלו במידה מסויימת של רשלנות, בכל הנוגע ליישום ההסכם: הנתבע התרשל בכך שלא דיקדק בבחירת הגורם מעביר הקורס שהתגלה בדיעבד כגורם לא אמין, הן בנוגע לרמה המקצועית של הקורס והן בנוגע ליכולתו להעביר את הקורס מראשיתו ועד תומו.
סביר להניח כי לו היה הנתבע אוסף מידע כראוי, טרם שהחליט לבחור במעוף כגורם המעביר את הקורס, הרי שהיה נמנע מלהתקשר עם גורם זה.
מאידך, סבורים אנו, כי אף התובעת לא יצאה מגידרה על מנת ליצור הסדרי תשלום כאלה, אשר יבטיחו את קבלת התמורה, או על מנת לגרום להשבת הסכומים ששילמה לאחר שנודע לה מה עלה בגורלו של הקורס המדובר.

בעניין זה אמינה בעיננו עדותו של הנתבע לאמור:

"נוכחנו לדעת שע-טק לא משקיעה את המאמץ הראוי כדי לדאוג להשבת הכספים [בגין הקורס]. אמיר [מר פיסלביץ] אמר לי בשעתו שלע-טק 'אין כוח או חשק' להכנס לטיפול משפטי מול המכללה בעניין." (ר' סעיף 14 לתצהיר הנתבע).

43. לפיכך, נראה לנו כי במקרה דנן, קיימת למעשה "תרומה" שווה של הצדדים לתוצאה העגומה שהתבטאה במימון מלא של עלות הקורס ע"י התובעת ללא קבלת תמורה עבור עלות זו. תוצאה אשר על פי אומד הדעת האובייקטיבי של הצדדים להסכם, כפי שעמדנו עליו לעיל, צריכה להוביל למסקנה כי מן הראוי לחייבם במימון עלות הקורס באופן שווה.
לעניין זה נסמכים אנו על הדוקטרינה שהיכתה שורשים בפסיקה בדבר הרשלנות התורמת בדיני חוזים, כפי שמצאה ביטויה בפסק הדין ע"א 3912/90 eximin s.a תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ פ"ד מז (4) 64 לאמור:

"כאשר שניים גרמו לנזק, אין זה הוגן ואין זה מוסרי שהאחד יישא במלוא נזקו של האחר. מדוע יזכה צד לחוזה בפיצוי מלא על נזק שנגרם גם עקב התנהגותו הטיפשית וחסרת תום הלב של האחר? יתר על כן, בחלוקת האחריות ביניהם יהיה כדי לעודד תום לב או זהירות מצידם של שני הצדדים לעיסקה"

לאור כל האמור התוצאה היא כי על הנתבע להשיב לתובעת את מחצית עלותו של הקורס, כפי חלקה של התנהגותו (הרשלנית) בפרשיה זו. קרי - על הנתבע להשיב לתובעת סך של 8,772 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.8.02 ועד למועד התשלום בפועל.

ה. זכאות התובעת לפיצוי עבור נזקים בגין עזיבה מוקדמת של הנתבע

44. כפי האמור, התובעת טענה כי הנתבע התפטר מעבודתו וכי הוא הפסיק עבודתו אצלה לפני חלוף 60 הימים מהמועד שנתן את הודעת ההתפטרות, תקופת הודעה מוקדמת עליה הוסכם בחוזה העבודה כאשר לשיטתה, עובדה זו הסבה לה נזקים בסך של 39,040 ₪.

45. לדעתנו, יש לדחות עתירה זו ולו מהטעם שעל פי קביעותנו לעיל, הנתבע לא התפטר מעבודתו אלא פוטר הימנה לאחר שהתובעת הודיעה לו עוד בחודש מאי 2002 על סיום ההתקשרות שבינה לבין מירס - התקשרות שבאה אל קיצה בתום חודש יולי 2002 וכן, על אי יכולתה לספק לו עבודה אחרת.
בנוסף יאמר כי אפילו סברנו כי הנתבע התפטר מעבודתו - וכאמור לא זו היא מסקנתנו - הרי שלא היה מקום לחייבו בתשלום פיצוי לתובעת בגין הנזקים שנגרמו לה לטענתה בשל עזיבתו המוקדמת וזאת מכמה טעמים:

הטעם האחד, נעוץ בקביעתנו לפיה, הנתבע - על אף שלא היה חייב לעשות כן בנסיבות העניין - היה נכון להעמיד עצמו לרשות התובעת עד לאחר חלוף חודשיים מיום 18.6.02, קרי במהלך כל התקופה של ההודעה המוקדמת הקבועה בהסכם אולם, התובעת בחרה שלא לממש אופציה זו ואף נמנעה מליתן לנתבע תשובה מיידית ובהירה ביחס לכוונותיה. זאת במטרה כאמור "למשוך זמן" ותוך התייחסות אל הנתבע "כקלף מיקוח" ביחסיה עם מירס.

הטעם האחר, נעוץ בכך שהתובעת לא הביאה כל ראיה להיקף הנזק הנטען וזאת, בשים לב לכך שמהראיות עולה כי לא היה באפשרותה להציב את הנתבע במירס החל מיום 1.8.02 ולהפיק רווח מעבודתו החל ממועד זה ואילך. התובעת אף לא הצביעה על אפשרות להפיק רווח מעבודתו של הנתבע על ידי הצבתו במקום עבודה אחר, כאשר מהראיות אף עולה כי מקום כזה לא היה בנמצא.

46. לאור כל האמור, אנו דוחים אפוא את תביעתה של התובעת על כל עתירותיה למעט, התביעה להשבת מלוא סכום ההלוואה שנטל התובע ולהשבת מחצית עלותו של הקורס.

ו. התביעה שכנגד

ו/1. זכאות הנתבע לפיצויי הלנת שכר

47. במסגרת התביעה שכנגד, עתר הנתבע לתשלום פיצויי הלנה וזאת, בגין הלנות השכר כפי שפורטו בסעיף 8 לכתב התביעה שכנגד. הנתבע העיד כי התובעת נהגה לעכב את משכורתו ולא לשלמה במועד, אלא ב- 10 או ב- 11 לחודש העוקב וזאת, בגין החודשים יוני, יולי, ספטמבר, נובמבר 2000, ינואר, פברואר, מרץ, אפריל, מאי, יוני, יולי, אוג', ספטמבר ונובמבר 2001, ו- ינואר, פברואר, מרץ, אפריל ומאי 2002.
הנתבע תמך את תביעתו בתדפיסי בנק המלמדים על המועד בו הופקד השכר לחשבון הבנק שלו כאשר טענותיו לעניין העיכוב בתשלום שכרו, מעבר למועד הקבוע בחוק, לא נסתרו.

48. אשר לדעתנו יאמר כי אכן מדובר במקרה דנן, בהלנה חוזרת ונשנית של שכר עבודה, עליה חלים סעיפים 17 א (ג) ו- 17(ב) לחוק הגנת השכר התשי"ח - 1958 לחוק הגנת השכר. אי לכך, סבורים אנו כי יש לחייב את התובעת בתשלום פיצויי הלנת שכר בגין האיחורים הללו (לעניין תקופת ההתיישנות בנסיבות הללו ר' ע"ע 1182/02 חיים קאזיס עו"ד נ' תופיק ארייט עבודה ארצי כרך לג (52) 341). עם זאת, בשים לב לכך שמדובר באיחורים קלים בלבד, ולאור התפנית שחלה בפסיקה בכל הנוגע לחיוב בפיצויי הלנה מלאים, תוך שימת הלב הראויה לתכליתה ההרתעתית של פסיקת פיצויים שכאלה מחד, למול ההגנה על זכות הקניין של המעביד מאידך, סבורים אנו כי יש לחייב את התובעת בתשלום פיצויי הלנת שכר בסך של
1,000 ₪ בלבד ולא - מעבר לכך (לעניין התפנית בפסיקה והאינטרסים הנשקלים בעקבות חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ר' עמ' 6992'00 (ת"א) ביטש יצחק נ' אדרוקי דליה ואח' (לא פורסם) וכן ר' ע"ע 30029/98 מכון בית יעקב למורות בירושלים נ' ג'וליה מימון עבודה ארצי כרך ל"ג (36) 25).

ו/2. זכאות הנתבע לתשלום גמול עבור עבודה בשעות נוספות

49. הנתבע טען כי הוא היה זכאי לתשלום גמול עבור עבודה בשעות נוספות וכי במהלך תקופת עבודתו לא שולם לו גמול מלא עבור עבודה בשעות נוספות.
התובעת טענה בהקשר זה מספר טענות:
ראשית טענה התובעת כי לא חלה עליה חובה לתשלום שעות נוספות וזאת מאחר ובמקרה זה, מתקיימים החריגים הקבועים בסעיף 30(א)(5) ו- 30(א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה התשי"א -1951 (להלן: "חוק שעות עבודה").

משמע - התובעת טענה כי הנתבע הועסק בתפקיד ניהולי הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי וכן כי לא ניתן היה לפקח על שעות עבודתו ומכאן, שלאור הוראות הסעיפים הנ"ל בחוק שעות עבודה ומנוחה, העסקתו של הנתבע אינה באה במתחם המקרים המזכים בתשלום עבור עבודה בשעות נוספות.

בנוסף טענה התובעת כי הנתבע השתהה בהגשת התביעה בגין שעות נוספות כי הוא לא העלה כל טענה בעניין זה כלפיה בעבר וכן כי הוא זוכה בתשלום עבור שעות נוספות גלובליות וכן, בתשלום בונוסים אשר שולמו למעשה בגין ביצוע שעות נוספות. מכאן כי ככל שיקבע שהנתבע זכאי לתשלום עבור עבודה בשעות נוספות, הרי שיש להפחית תשלומים אלה מהסכום שיפסק.

50. נקדים ונציין כי לדעתנו במחלוקת זו עדיפה בעיננו עמדתו של הנתבע על פני זו של התובעת ונפרט:

הוראות החוק הרלוונטיות לענייננו מעוגנות כאמור בסעיף 30(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה הקובע לאמור:

"30. (א) חוק זה אינו חל על העבדתם של: -
(1) שוטרים במשטרת ישראל וכן מי שנמנה על שירות בתי הסוהר;
(2) עובדי המדינה שתפקידם מחייב לעמוד לרשות העבודה גם מחוץ
לשעות העבודה הרגילות;
(3) יורדי ים ועובדי דיג;
(4) אנשי צוות אויר;
(5) עובדים בתפקידי הנהלה או בתפקידים הדורשים מידה מיוחדת
של אמון אישי;
(6) עובדים שתנאי עבודתם ונסיבותיה אינם מאפשרים למעביד כל
פיקוח על שעות העבודה והמנוחה שלהם."

51. הפסיקה עמדה על האופן בו יש לפרש את הוראות סעיפים 30(א)(5) ו-30 (א)(6) לחוק ועל הצורך להעדיף פרשנות מצמצמת של הוראות אלה ובלשונו של בית הדין הארצי לעבודה לאמור:

"המדיניות המנחה בפסיקה פירשה את הסעיפים החריגים לחוק שעות עבודה ומנוחה בצמצום, כך שפחות עובדים יוצאו מתחולתו של החוק ויותר עובדים ייהנו מההגנות שהחוק מעניק" (ר' ע"ע 30027/98 טפקו - יצור מערכות בקרת אנרגיה ומתקנים לשמירת איכות הסביבה נ' מנחם טל (תק- אר 2000 (3), 654 בסעיף 5 לפסק הדין).

בית הדין הוסיף וציין באותו עניין כך:

"מהות יחסי עובד ומעביד היא כזו הדורשת יחסי אמון בין עובד למעבידו אולם, כדי ליפול בגדר החריג לחוק שעות עבודה ומנוחה נדרשת מידה מיוחדת של אמון אישי... מבחינת המדיניות השיפוטית הראויה - אין מקום להוציא חלק משמעותי מכוח העבודה במשק מתחולת הוראות חוק שעות העבודה והמנוחה. הדבר ייצור קבוצת עובדים מסוג א' וקבוצת עובדים אחרת מסוג ב' בכך יש אפליה וחוסר שוויון ... הוצאת עובדים רבים מתחולתו של החוק תפגע באיכות החיים של עובדים רבים." (ר' סעיף 7 לפסק הדין).

ברוח הדברים הללו פירש בית הדין הארצי לעבודה גם את המונח "תפקיד ניהולי" כמשמעו בחוק שעות עבודה ומנוחה באופן מצמצם. כך למשל, נפסק בדב"ע מ"ט/2-7 מישל רבות - הורמן שירותי אחזקה (אילת) בע"מ פד"ע כ"א 117, (להלן: "עניין רבות") כי מנהל הוא מי שקובע את המדיניות של הנהלת המפעל, מיישם את החלטות ההנהלה ומביאן לכלל ביצוע וכן, מי שיש לו שיקול דעת עצמאי לביצוע מדיניות ההנהלה והתאמתה למציאות המשתנה.

בעניין רבות, קבע בית הדין הארצי ביחס לאופן בו יש לפרש את המונח "תפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי" בציינו - כי כל עובד חייב נאמנות למעבידו וכי לצורך החלת סעיף 30 (א)(5) לחוק יש להצביע על מידת אמון מיוחדת המתבטאת, בין היתר, בכך שהעובד הוא "איש סודה" של הנהלת המפעל.

52. סבורים אנו, כי אמת המידה שהתווה בית הדין הארצי כאמור, כפי שהיא משתקפת בעניין טפקו ובעניין רבות, צריכה להוביל אותנו למסקנה כי במקרה דנן אין לראות בתובע אשר נתן שירותי מיקור חוץ בתחום התיכנות לצד ג' כבא בגידרם של החריגים הנקובים בחוק:

אשר לתפקידו של הנתבע יאמר - כי הנתבע העיד בעניין זה - ועודותו מקובלת עלינו - כי הוא הועסק על ידי התובעת כתוכניתן וכי הוא לא היה מנהל צוות פיתוח בשום שלב וכן כי הוא הועסק בכפיפות מקצועית לראש הצוות ולמנהל המחלקה - מר משה אייזנקוט. הנתבע הוסיף והעיד כי אף עובד לא נדרש לדווח לו על עבודתו וכי הוא לא ניהל עובדים הן מבחינה מקצועית והן מבחינה מנהלית (ר' סעיף 23 לתצהיר הנתבע).

הנתבע אף התייחס לרכיב "השימור והגידול" בתלושי שכרו, על פי הסכם העבודה מיום 3.9.01, רכיב אשר שולם לו על מנת לתמרץ אותו לגרום לכך שיועסקו כמה שיותר עובדים משל התובעת במירס כאשר לגירסתו, הוא לא ניהל את העובדים שבגינם קיבל תשלום על פי רכיב זה ועובדים אלה אף לא עבדו עמו באותו הצוות. אנו לא מצאנו מקום לפקפק בנכונות גירסה זו של הנתבע (ר' סעיף 28 לתצהיר הנתבע).

מעבר לכך יאמר - כי התובעת, אשר היא הנושאת בנטל לשכנע את בית הדין בתחולת החריגים לחוק שעות עבודה על העסקתו של הנתבע - לא ציינה בפני
בית הדין מי הם אנשי הצוות עליהם פיקח (כביכול) הנתבע או שאותם ניהל כביכול ולא זימנה לעדות איש מבין אנשי הצוות הנ"ל כאשר טענותיה בעניין תפקידו הניהולי כביכול של הנתבע נטענו באופן סתמי ומכאן, גם בלתי משכנע (ר' סעיף 25 לתצהירו של מר פיסלביץ).

מעבר לזאת, בחקירתו הנגדית אישר למעשה מר פיסלביץ את גירסתו של הנתבע כי הוא לא הועסק בתפקיד ניהולי כלשהו ובלשונו:

"כשהנתבע הגיע, הוא עבד תחת זכי ותחת משה אייזנקוט שהוא עובד מירס. משה דרש מהם מהנתבע ומזכי [שני עובדים נוספים של התובעת] דרישות ביחס למה לתכנת."

מעבר לזאת יאמר כי התובעת הודתה בפה מלא - לצורך הדיפת טענותיו של הנתבע ביחס להיותה קבלן כ"א - כי הנתבע לא נטל חלק בישיבות ההנהלה ואף בישיבות שהתנהלו בין התובעת לבין מירס או בין התובעת לכל חב' אחרת.
הנתבע העיד אף הוא בהקשר זה כי הוא לא ידע כלל על פגישות שנערכו בין התובעת לבין מירס וכי לא היה לו מידע אודות טיב השותפות העסקית שבין התובעת למירס (ר' עמ' 17 לפרוטוקול שו' 16-27).
עובדות אלה, מדברות בעד עצמן ומלמדות על כך שהנתבע לא היה שותף להתווית מדיניותה העסקית או הניהולית של התובעת ואף היה רחוק מלהיות "איש סודה" של הנהלת התובעת ומכאן, שהוא לא מילא תפקיד הכרוך במידה מיוחדת של אמון אישי כהגדרתו בפסיקה (ר' לעניין אי ההשתתפות הנתבע בישיבות הנהלה ובהתווית המדיניות העסקית של התובעת, עמ' 23 לסיכומי התובעת שו' 3-8).

53. אשר לטענה כי לא ניתן היה לפקח על שעות עבודתו של הנתבע יאמר - כי אף טענה זו אינה נראית לנו: זאת בשים לב לכך שהנתבע דיווח באופן מפורט ומדוייק על שעות עבודתו, תוך שימוש בשעון נוכחות שהיה מוצב במירס, כאשר בהתאם לדיווח זה אף חייבה התובעת את מירס בתשלום לפי שעה בגין שרותיו של הנתבע. דו"חות אלה צורפו כנספחים ט/1 - ט/19 לתצהירו של הנתבע (ר' סעיף 33 לתצהיר הנתבע וכן ר' עמ' 14 לפרוטוקול עדותו של הנתבע שו' 14).

מעבר לזאת יאמר - כי התובעת הודתה כי היא הביאה בחשבון את מספר השעות הנוספות שהועסק הנתבע לצורך תשלום עבור שעות נוספות גלובליות ואף לצורך תשלום בונוסים אשר היקפם (של הבונוסים) נגזר לטענתה מהיקף השעות הנוספות שביצע הנתבע. הנתבע אף הוא העיד כי הבונוס ששולם לו על ידי התובעת נגזר מהיקף השעות הנוספות אותן ביצע (ר' סעיף 16 לכתב ההגנה לתביעה שכנגד וכן, סעיף 24 לתצהיר מר פיסלביץ. כן ר' עמ' 16 לפרוטוקול עדותו של הנתבע שו' 4-5).
התובעת אף הביאה בחשבון את הדיווח של שעות עבודתו של הנתבע לצורך התחשבנות עימו בקשר להעדרויות או ניצול ימי חופשה ובלשון הנתבע לאמור:

"דו"ח השעות נערך לצורך החישוב הדיווח שעות שלי מול התובעת, אם היה חסר שם חצי יום או יום עבודה זה היה יורד לי מהשכר, זה לא היה רק לצורך התחשבנות מול מירס, אלא גם לצורך התחשבנות מולי." (ר' עמ' 19 לפרוטוקול שו' 9-11).

עולה אפוא מהדברים כי לא זו בלבד שהיתה לתובעת אפשרות לפקח על עבודתו של הנתבע, אלא שהיא אף פיקחה על עבודתו באופן מדוייק באמצעות הדו"חות שהגיש לה ולאחר שאלה אושרו גם על ידי מי שפיקח על עבודתו של הנתבע במירס.

54. לאור כל האמור, אנו דוחים את טענותיה של התובעת לפיהן, חוק שעות עבודה אינו חל על העסקת הנתבע.

55. אשר להיקף השעות הנוספות בהן הועסק הנתבע ולחישוב הסכום הנתבע המתחייב בגינן יאמר - כי הנתבע הציג לבית הדין מסמכים מפורטים אודות השעות הנוספות אותן ביצע, מסמכים המושתתים על דו"חות השעות אותן מילא בזמן אמת, דו"חות אשר על פיהם חייבה התובעת את מירס ואשר על פיהם התחשבנה עימו התובעת בכל הנוגע לזקיפת ימי ההעדרות ותשלום עבור שעות נוספות גלובליות.

הנתבעת מאידך, לא חלקה על התחשיב שהציג הנתבע ולא הציגה תחשיב נגדי למעט תחשיב שהוצג בשלב סיכומי התשובה ואשר הצגתו לא הותרה מפאת עיתוי הגשתו (ר' עמ' 20 לפרוטוקול הסיכומים של התובעת שו' 11-13).

בנסיבות הללו, אנו קובעים כי דוחות השעות הנוספות שהציג הנתבע אמינים הם וכי יש לקבל את תחשיבו וזאת, בסייג אחד הנובע מכך שהנתבע לא הפחית את התשלומים שקיבל מהתובעת בגין בונוסים מהסכום הנתבע בגין שעות נוספות, אלא אך ורק את רכיב השעות הנוספות הגלובליות. זאת על אף שגם לשיטתו - תשלום הבונוס ניתן לו בתמורה לעבודה בשעות נוספות (ר' עדות הנתבע בעמ' 16 לפרוטוקול שו' 1-5).

לאור כל זאת, אנו קובעים כי על התובעת לשלם לנתבע תשלום בגין שעות נוספות בשיעור הנתבע בסך של 25,943 ₪ בניכוי תשלום הבונוס בסך של 4,500 ₪ (ר' תלושי השכר של הנתבע נספח י"ז לתצהיר הנתבע).

56. אשר לעתירה לחיוב בפיצויי הלנה בגין גמול השעות הנוספות יאמר - כי אין לדעתנו מקום לפסוק פיצויים שכאלה לנוכח העובדה שחלק ניכר מהתביעה התיישן ואף לנוכח העובדה כי ביחס לחלק האחר של התביעה היו בין הצדדים חילוקי דיעות של ממש ביחס לעצם הזכאות. אי לכך, על הסכום שנפסק יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית בלבד החל מיום 1.8.01 ועד למועד התשלום בפועל.
ו/3. זכאות הנתבע לפיצויי פיטורים

57. כפי שקבענו לעיל, הנתבע פוטר מעבודתו על ידי התובעת ומשכך, הוא זכאי לפיצויי פיטורים בגין כל תקופת העסקתו בתובעת. בנוסף יצויין כי אפילו סברנו כי הנתבע התפטר מעבודתו, אזי שלא היה בכך כדי לשנות מהעובדה כי הוא היה זכאי לשחרור כספי הפיצויים הצבורים בקופת הגמל וזאת, לאור העובדה שהצדדים חתמו על הסכם במסגרתו אומצו תנאי סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים ותנאי האישור הכללי שניתן על ידי שר העבודה והרווחה לפי סעיף זה, כפי שפורסם ברשומות ביום 30.6.98.

לאור האמור לעיל, ובהתאם לאישור הנ"ל, זכאי הנתבע בכל מקרה לקבלת כל הפרשות המעביד לפיצויים כפי שהועברו לקופת הגמל. זאת שעה שאין חולק על כך כי לא התקיימו התנאים הנקובים בהיתר, אשר יש בהם לשלול זכאות זו.

58. אשר לחישוב שיעור פיצויי הפיטורים להם זכאי הנתבע הרי - שבין הצדדים התגלעה מחלוקת ביחס לשאלה האם יש לכלול במסגרת השכר הקובע לצורך תשלום פיצויי פיטורים את רכיב השכר אשר כונה בתלוש השכר "נסיעות". זאת שעה שאין חולק על כך כי התובעת לא הפרישה בגין רכיב זה תשלום כלשהו לקופת הגמל.

הנתבע טען, כי יש לכלול רכיב זה בשכר הקובע לצורך תשלום פיצויי פיטורים היות וכינוי הרכיב בתלוש השכר אינו אלא כינוי פקטיבי ואילו התובעת טענה כי רכיב זה מבטא החזר הוצאות של ממש ואין לכלול אותו בשכר הקובע.

59. אשר לדעתנו יאמר - כי אכן עולה מן הראיות כי רכיב הנסיעות אינו אלא חלק משכר העבודה של הנתבע ואין הוא מבטא החזר הוצאות אמיתי עבור נסיעות וזאת מכמה טעמים:

הטעם האחד הוא שרכיב זה שולם לנתבע על אף שבמהלך כל תקופת עבודתו בתובעת הועמד לרשותו רכב של התובעת ששימש אותו לצורכי עבודה ואף לצורך הגעה לעבודה וממנה. התובעת אף מימנה את הביטוח והטסט וכן הוצאות דלקן וזאת כמובן, בנוסף לתשלום רכיב הנסיעות (ר' סעיף 49.2 לתצהיר הנתבע, וכן תלושי השכר שצורפו לתצהירו של הנתבע נספח י"ג לתצהירו).

זאת ועוד, רכיב הנסיעות הועמד בתקופה האחרונה לעבודתו של הנתבע החל מיום 3.9.01 על סך של 3,250 ₪, זאת שעה שמשכורתו של הנתבע הסתכמה ב- 11,629 ₪ ואילו עלות כרטיס חופשי חודשי בתקופה הרלוונטית כפי שהעיד עליה הנתבע, הסתכמה בפחות מ- 300 ₪ (ר' לעניין שיעור רכיב הנסיעות נספח א/2 לתצהיר מר פיסלביץ).

מעבר לכך יאמר כי על הרישום הפקטיבי של רכיב הנסיעות ניתן להסיק אף מהעובדה שרכיב זה עודכן במסגרת ההסכם מיום 3.9.01 והוא הועלה מסך של 2,750 ₪ לסך של 3,250 ₪ משמע - מדובר בהעלאה שנעשתה ללא כל פרופורציה לעדכון המקובל בתעריפי הנסיעות (ר' נספחים א/1 ו- א/2 לתצהיר מר פיסלביץ).

60. לאור כל האמור, אנו קובעים אפוא כי רכיב הנסיעות המופיע בתלושי השכר מהווה למעשה חלק מהשכר הקובע של הנתבע לצורך תשלום פיצויי פיטורים. משכך, זכאי הנתבע לתשלום הפרש בגינו עבור פיצויי פיטורים בסכום הנתבע בסך של 7,041.66 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.8.01 ועד למועד התשלום בפועל.
(3,250 x 26)
12

61. בנוסף לכך, זכאי הנתבע לשחרור כל הכספים הצבורים בקופת הגמל, בגין פיצויים ותגמולים.

ו/4. זכאות הנתבע לפיצויי בשל התנהגות התובעת ובגין הפרת חובת תום הלב והתנהגות לא הוגנת

62. הנתבע עתר כאמור לתשלום פיצוי על נזק לא ממנוי שנגרם לו בגין הפרת חובת תום הלב על ידי התובעת.

אשר למסגרת הנורמטיבית אשר לאורה יש לבחון תביעה זו יאמר - כי הכלל הנקוט הוא כי בית הדין יפסוק פיצוי בגגין נזק שאיננו ממוני רק במשורה ובמקרים חריגים בלבד ובלשונו של בית הדין הארצי לעבודה לאמור:

"ככלל, ובמיוחד עת מדברים אנו בתביעות שמקורן ביחסי עבודה, פסיקת פיצוי על נזק שאינו ממוני, שהינה פרי מדיניות משפטית, תיעשה במשורה ובריסון." (ע"ע 360/99 אהרון כהן - מדינת ישראל עבודה ועוד, עבודה ארצי,כרך לג(61), 32).

כן נפסק לאמור:

"מטבע הדברים כרוכים פטורי עובד או העברתו לתפקיד אחר למגינת לבו ותוך הפרה חוזית, בעוגמת נפש ותיסכול. ניתן לצפות לכן, כי ינהגו ערכאות בתי הדין לעבודה ריסון ומודעות להשלכותיה המשפטיות והכלכליות, ובכלל זה להשפעה על מערכות יחסי העבודה, ורק במקרים קשים ייפסק הפיצוי הנדון". (דב"ע נג3-99/ מדינת ישראל - מצגר פד"ע כ"ו 563, 582, שאושר דב"ע נד2-11/ יורי גורדון - משרד העבודה הרווחה, עבודה ועוד, עבודה ארצי, כרך כז(2), 203,).

במקרה דנן כפי שקבענו, התובעת אכן נהגה בנתבע בחוסר תום לב שעה שנמנעה מלהציג בפני
ו מצגים ברורים ביחס לסיום ההתקשרות עימו ואף העדיפה להציג בפני
ו מסרים סותרים ובלתי נהירים על מנת להשפיע בכך על המשך התקשרותה עם חברת מירס. זאת, תוך שימוש לא הוגן בתמימותו של הנתבע מחד ובהוראות שבהסכם עבודתו מאידך.

עם זאת, סבורים אנו כי עיקר עוגמת הנפש שנגרמה לנתבע בנסיבות העניין נובעת לא מהאופן בו התנהלה כלפיו התובעת (עובר לסיום עבודתו), בשים לב לכך שבטחונו התעסוקתי כבר הובטח בעת הרלוונטית, בהתאם להסכם שכרת עם מירס בעידודה של התובעת אלא בעיקר מעצם הגשת התביעה כנגדו. תביעה אשר לדעתנו חצתה אולי את הגבול הדק שבין התדיינות לגיטימית לבין שימוש לרעה בהליכי משפט ובעיקר כוונתנו לעתירה לקבלת סעדים המגבילים את חופש העיסוק של התובע.

אלא שסבורים אנו כי בנסיבות אלה תרופתו של הנתבע איננה על ידי פסיקת פיצוי בגי נזק שאיננו ממוני אלא - על ידי פסיקת הוצאות משפט בשיעור הולם והמביא בחשבון את הוצאות המשפט הריאליות שהיו לנתבע, אשר נדרש להתגונן מפני תביעת סרק שכללה גם בקשה לצו מניעה זמני בנושא הגבלת חופש העיסוק.

לאור האמור אנו דוחים את התביעה לתשלום פיצויים בגין הפרת חובת תום הלב. עם זאת, אנו מחייבים את התובעת בתשלום הוצאות משפט בסך כולל של 15,000 ₪.

בפוסקנו סכום זה, מביאים אנו בחשבון את קביעותינו דלעיל ביחס להתנהלות התובעת, את הגשת בקשת הסרק להגבלת חופש העיסוק של הנתבע, את העובדה שתביעתה של התובעת בסך של 110,791 ₪ נדחתה כמעט במלואה ואת העובדה שתביעתו של הנתבע התקבלה ברובה.

עם זאת, אנו מביאים בחשבון אף את העובדה כי התובעת קיבלה את המלצתו של בית הדין אם כי באיחור וויתרה בשלב הסיכומים על סעד האכיפה ועל הפיצוי הנתבע בגין הפרת ההתניה המגבילה את עיסוקו של הנתבע. שאלמלא כן, היה סכום ההוצאות שנפסק על ידנו גבוה יותר.
כמו כן, לא נסתרה מעיננו טענתה של הנתבעת כאילו היא נאלצה לפנות לביה"ד מהטעם שהנתבע סירב לשלם לה את מלוא הסכומים אותם היה חייב לה בגין ההלוואה והוצאות הקורס. אלא שטענה זו איננה מקובלת עלינו בשים לב לכך שהנתבעת עיכבה תחת ידה סכומים העולים בהרבה על סכום החוב של הנתבע ובשים לב לעמדת הנתבע, לאורך כל ההליך בבית דין זה, אשר היה נכון להגיע להסדר הוגן עם הנתבעת. אלא שהנתבעת מצידה התעקשה למצות (כמעט עד תום) את הליכי הסרק שנקטה בכל הנוגע להגבלת חופש העיסוק של הנתבע.

ז. סוף דבר

63. לאור כל שנאמר לעיל, אנו קובעים כדלהלן:

על הנתבע לשלם לתובעת תוך 30 יום ממועד בו יומצא לו

פסק דין
זה, את הסכומים כדלהלן:

סך של 361 ₪ בגין החזר הלוואה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, החל מיום 1.8.02 ועד למועד התשלום בפועל.

סך של 8,772 ₪ בגין החזר עלות הקורס בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, החל מיום 1.7.02 ועד למועד התשלום בפועל.

על התובעת לשלם לנתבע תוך 30 יום מהמועד בו יומצא לה

פסק דין
זה את הסכומים כדלהלן:

סך של 21,443 ₪ בגין עבודה בשעות נוספות, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.8.02 ועד למועד התשלום בפועל.

סך של 7,041.66 ₪ בגין השלמת פיצויי פיטורים בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.8.02 ועד למועד התשלום בפועל.

בנוסף, על התובעת לשחרר לזכותו של הנתבע את כל הכספים הצבורים בקופת הגמל בגין פיצויי פיטורים ותגמולים.

כמו כן, על התובעת לשלם לנתבע סך של 1,000 ₪ בגין פיצויי הלנת שכר וכן, סך של 15,000 ₪ בגין הוצאות משפט.
תשלום חובו של הנתבע על פי

פסק דין
זה יעשה על דרך של קיזוז מהסכום הגבוה יותר בו חייבנו את התובעת.

64. המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום כ' חשון, תשס"ו (22 נובמבר, 2005) בהעדר הצדדים.

__________________ _________________ __________________
נ.צ. גב' חנה קפלניקוב נ.צ. מר מיכה סימיון נטע רות
, שופטת
001162/03עב 720 נטע רות

ציפורה דוידי








בשא בית דין אזורי לעבודה 1162/03 ע-טק טכנולוגיות מידע בע"מ נ' אבי לוי (פורסם ב-ֽ 22/11/2005)