פסקי דין על פרופ' דן בהט | פסקי דין על עמותת "בצדק" | פסקי דין על לאה אהרוני ואח' | פסקי דין על רשות העתיקות | פסקי דין על מנהל רשות העתיקות | פסקי דין על משרד ראש הממשלה ואח' |

2703/18 בג"צ     10/02/2019




בג"צ 2703/18 פרופ' דן בהט, עמותת "בצדק", לאה אהרוני ואח' נ' רשות העתיקות, מנהל רשות העתיקות, משרד ראש הממשלה ואח'




פסק-דין בתיק בג"ץ 2703/18






בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ 2703/18

בג"ץ 3268/18

בג"ץ 6245/18

בג"ץ 6594/18


לפני:

כבוד השופט י' עמית


כבוד השופט נ' סולברג


כבוד השופטת ע' ברון



העותר בבג"ץ 2703/18:
פרופ' דן בהט



העותרת בבג"ץ 3268/18 ו-בבג"ץ 6245/18:

עמותת "בצדק"



העותרת בבג"ץ 6594/18:
לאה אהרוני


נ


ג


ד

המשיבים בבג"ץ 2703/18:

1. רשות העתיקות


2. מנהל רשות העתיקות


3. משרד ראש הממשלה

4. שרת התרבות והספורט

5. שר החינוך

6. שרת המשפטים


המשיבים בבג"ץ 3268/18:
1. היועץ המשפטי לממשלה

2. פרקליטות המדינה

3. הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים

4. משרד ראש הממשלה

5. משרד התפוצות

6. משרד ירושלים ומורשת

7. פיתוח מזרח ירושלים בע"מ

8. החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ

9. הרשות לפיתוח ירושלים

10. עמותת יהודית ליבה

11. התנועה המסורתית בישראל


המשיבים בבג"ץ 6245/18:
1. ועדת השרים מכח חוק העתיקות

2. ראש הממשלה

3. שר האנרגיה

4. השר לשרותי דת

5. רשות העתיקות


6. הרב הראשי לישראל, הרב דוד לאו

7. הראשון לציון, הרב יצחק יוסף

8. רב הכותל המערבי והמקומות הקדושים


המשיבים בבג"ץ 6594/18:
1. ועדת השרים מכח חוק העתיקות

2. הממשלה

3. ראש הממשלה

4. שר האנרגיה

5. שרת התרבות והספורט

6. שרת המשפטים

7. השר לשרותי דת

8. הרבנות הראשית לישראל

9. הרב הראשי לישראל, הרב דוד לאו

10. הראשון לציון, הרב יצחק יוסף

עתירות למתן צו על תנאי וצו ביניים

תאריך הישיבה:
כ"ה בשבט התשע"ט

(31.01.2019)


בשם העותר בבג"ץ 2703/18:
עו"ד אמנון לורך
, עו"ד גיתית רמות-אדלר
ועו"ד ענר חפץ



בשם העותרת בבג"ץ 3268/18
ובבג"ץ 6245/18:
עו"ד יחיאל גוטמן, עו"ד אלדד רבינוביץ'
ועו"ד דניאל רובינס



בשם העותרת בבג"ץ 6594/18:
עו"ד הראל ארנון ועו"ד הילה כהן


בשם המשיבים 2-1 בבג"ץ 27 והמשיבה 5 בבג"ץ 62:

עו"ד עמי שחר
ועו"ד דניאל גלס



בשם המשיבים 6-3 בבג"ץ 27, המשיבים 2-1 ו-6-4 בבג"ץ 32, המשיבים 4-1 ו-8-6 בבג"ץ 62, והמשיבים 10-1 בבג"ץ 65 (המדינה):


עו"ד ד"ר יובל רויטמן


בשם המשיבה 3 בבג"ץ 3268/18:
עו"ד אשר עמרם ועו"ד עינב שריקי



בשם המשיבה 7 בבג"ץ 3268/18:
עו"ד ניסן כוחי


בשם המשיבה 8 בבג"ץ 3268/18:
עו"ד יורם ברסלע


בשם המשיבה 9 בבג"ץ 3268/18:
עו"ד מתן בן שאול


בשם המשיבה 10 בבג"ץ 3268/18:
עו"ד משה פולסקי


בשם המשיבה 11 בבג"ץ 3268/18:
עו"ד שגיא אגמון




פסק-דין

השופט י' עמית

:

1.
ארבע העתירות שלפנינו מצטרפות לשורה ארוכה של עתירות התלויות ועומדות, שעניינן בהסדרי התפילה בכותל המערבי.


על מנת שתהא בפני
הקורא התמונה המלאה, אקדים את הרקע הנדרש לענייננו ואקצר בדברים, כדי שלא להשיג גבולו של ההליך העיקרי התלוי ועומד כיום במסגרת מספר עתירות מאוחדות, כפי שיפורט להלן.

רקע עובדתי

2.
הסדרי התפילה בכותל המערבי נמצאים במחלוקת ציבורית ומשפטית מזה כשלושים שנה. אדלג על סקירת חלק מההליכים המשפטיים בנושא ואגיע לשורה האופרטיבית בפסק הדין שניתן על פי דעת הרוב בדנג"ץ 4128/00
מנכ"ל משרד ראש הממשלה נ' הופמן
, פ"ד נז(3) 289 עמ' 319-318 (2003) (להלן:
דנג"ץ הופמן
):

"סבורני כי למצער לעת הזו ראוי להן לנשות הכותל כי תתפללנה כדרכן ליד הכותל המערבי באתר 'קשת רובינסון', ובלבד שהאתר יוכשר כראוי וכיאות לכניסת אנשים אליו ולשהיית אנשים בו. כפי שאמרנו – וראינו זאת במו-עינינו – מצבו הפיזי של האתר כיום אינו מאפשר לקיים בו תפילה כראוי, והמתפלל אף אינו יכול לגעת בכותל כדרכם של מתפללים ליד הכותל.
מסקנה נדרשת מכאן היא כי אין לראות באתר 'קשת רובינסון' במצבו כיום כאתר ראוי לתפילה. אלא שאם יוכשר האתר כיאות וכנדרש, יהא ניתן לראות בו חלופה לרחבת הכותל לתפילה בו
. וכך, אם תכשיר הממשלה את אתר 'קשת רובינסון' – כיאות וכנדרש – בתוך שנים-עשר חודשים מהיום, כי-אז יינתן לנשות הכותל להתפלל כדרכן במקום זה. באומרי כי שומה עליה על הממשלה להכשיר את המקום 'כיאות וכנדרש' מכַוון אני, בין השאר, לקביעתם של סדרי בטיחות ראויים
ולהכשרת גישה נוחה ובטוחה למקום התפילה ולכותל עצמו
.
ואילו אם לא יוכשר המקום – תוך שנים-עשר חודשים – כיאות וכנדרש, ומשלא נמצא הסדר המקובל על שני בעלי-הדין, חובה היא המוטלת על הממשלה לקבוע הסדר המצוי בתחומי הנחיותיו של הנשיא שמגר בפסק-הדין הראשון [2] והנחיותיו של בית-המשפט בפסק-הדין השני [1]. לשון אחר: שומה עליה, על הממשלה, לקבוע הסדרים ותנאים מתאימים שבגדרם תוכלנה נשות הכותל לממש את זכותן לתפילה כמנהגן ברחבת הכותל המערבי..." (הדגשה הוספה – י"ע).


3.
בעקבות פסק הדין בדנג"ץ
הופמן
, פעלה ממשלת ישראל להכשיר את אתר קשת רובינסון לתפילתן של נשות הכותל. לשם כך הוקמה הרחבה הצמודה לכותל המערבי באתר קשת רובינסון, והחל משנת 1999 נעשה שימוש באתר על ידי התנועה המסורתית (הקונסרבטיבית) ואחרים, לצורך תפילה בצוותא של נשים וגברים.


בשנת 2010 הוצא על ידי רב הכותל המערבי נוהל הכנסת ספרי תורה לרחבת הכותל. נוהל זה נתקף במסגרת עתירה התלויה ועומדת בבג"ץ 8124/15
מגנוס נ' הרב רבינוביץ
.


על רקע דרישת נשות הכותל לקיים תפילה בראש חודש כמנהגן ברחבת הכותל המערבי, ובעקבות מעצרן של מספר מתפללות מקרב נשות הכותל, ניתנה החלטה של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט
מ' סובל
בעמ"י 23834-04-13), ולפיה, בהעדר קביעה שיפוטית כי הממשלה מילאה אחר התנאי שנקבע בדנג"ץ
הופמן
, אין לייחס למתפללות עבירה של הפרת הוראה חוקית. בעקבות החלטה זו ודיונים שנערכו על ידי היועץ המשפטי לממשלה, הוקמה בחודש אוגוסט שנת 2013, ככל הנראה בהנחייתו של השר נפתלי בנט, השר לענייני ירושלים דאז, במת עץ זמנית שהייתה אמורה להיות מוצבת בתקופת החגים. הבמה הוצבה ברחבה במתחם הסמוך לחלקו הדרומי של הכותל המערבי (המתחם כולל את השטח שבין גשר המוגרבים לפינה הדרום-מערבית של הכותל, לרבות הרחוב ההרודיאני). במה זו ניצבת במוקד שתיים מהעתירות שלפנינו, ועל כך בהמשך. במתחם זה, אשר מאפשר תפילה ונגישות לאבני הכותל המערבי בחלקו הדרומי, מוצבים ארונות המשמשים את התנועה המסורתית לאחסון ספרי תפילה, ומתקיימות בו תפילות מעורבות וטקסי בר ובת מצווה.


בד בבד מינה ראש הממשלה, מר בנימין נתניהו, צוות מייעץ לסוגיית הסדרי התפילה בכותל המערבי. על פי המלצות הצוות, הוצע כי ברחבה הדרומית תתנהל התפילה על פי תפיסה פלורליסטית ושוויונית, וברחבת התפילה הצפונית, הידועה במקומותינו כרחבת הכותל או הרחבה המרכזית, תנוהל התפילה על פי מנהג היהדות האורתודוקסית, תוך הפרדה בין נשים לגברים (להלן:
מתווה הכותל
).


הממשלה אימצה בהחלטה מספר 1075 מיום 31.1.2016 את מתווה הכותל, והטילה על השר לשירותי דת לפעול בהתאם לסמכותו לתיקון תקנות השמירה על מקומות קדושים ליהודים, התשמ"א-1981.


ביום 25.6.2017 קיבלה הממשלה את החלטה 2785, בגדרה הוחלט על הקפאת מתווה הכותל, ואביא להלן את ההחלטה ואת השורות שלאחריה כלשונן:

"הסדרי התפילה בכותל המערבי

מחליטים:
א. להשהות את יישום החלטת הממשלה מס' 1075 מיום 31.1.2016 שעניינה אימוץ המלצות הצוות המייעץ לסוגיית הסדרי התפילה בכותל המערבי.
ב. להנחות את השר צחי הנגבי ואת מזכיר הממשלה להמשיך להידבר עם כל הגורמים הנוגעים בדבר ולהגיש המלצותיהם לממשלה".

(עד כאן החלטת הממשלה)

ראש הממשלה מנחה את מזכיר הממשלה לפעול לבנייה ולהכשרה של רחבת התפילה הדרומית (אתר קשת רובינסון) וזאת במהירות האפשרית.
כן מנחה ראש הממשלה את מזכיר הממשלה לוודא כי ניהול האתר יימשך במתכונתו הקיימת בשנים האחרונות
" (הדגשה הוספה – י"ע) (להלן:
הנחיית ראש הממשלה
).



בעקבות הנחיית ראש הממשלה התקבלה ביום 25.7.2018 החלטת ועדת השרים כלהלן:

"1.
לאשר, בהתאם לסעיף 29(ג) לחוק העתיקות, התשל"ח-1978, למנהל רשות העתיקות
לאשר ביצוע עבודות שימור מלוות חפירה, חפירות הצלה ועבודות פיתוח, לרבות שיפורים פיזיים, חזותיים ושיפור הנגישות (להלן – העבודות) לצורך תכנון, התאמה והסדרה של 'עזרת ישראל' באתר קשת רובינסון כמרחב קולט קהל.

2.

מובהר כי האישור המפורט בסעיף 1 לעיל כפוף לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965, לרבות הצורך בקבלת היתר לפי חוק זה, ככל שהדבר נדרש על פי דין
.

3.
הוועדה רושמת לפניה את הודעת מנהל רשות העתיקות
שלפיה העבודות יבוצעו בהתאם ובכפוף להסכם שייחתם בין רשות העתיקות
לבין משרד ראש הממשלה (להלן – ההסכם); וכן בכפוף להסכם, בהתאם להמלצת רשות העתיקות
, בפיקוח ארכיאולוגי צמוד ובתיאום עמה" (הדגשה הוספה – י"ע) (להלן:
החלטת ועדת השרים
).


4.
גורמי ממשלה שונים פעלו ליישם במהירות האפשרית את הנחיית ראש הממשלה, כאשר ביני לביני פועלים המשיבים על מנת לאפשר את תפילת "נשות הכותל" מידי ראש חודש בעזרת הנשים ברחבת הכותל. בנושא זה ניטשים מאבקים משפטיים, ולצערנו לא רק משפטיים, בין נשות הכותל לבין המתנגדים לתפילתן ברחבה המרכזית. כך, בבג"ץ 2369/17
נשות הכותל נ' משטרת ישראל
, התבקש בית המשפט להורות למדינה להבטיח את זכותן של נשות הכותל להתפלל בעזרת הנשים ברחבת הכותל, ללא הפרעות. מנגד, הוגשה עתירה בבג"ץ 1099/18
אהרוני נ' הממונה על המקומות הקדושים
, במסגרתה התבקש בית המשפט להרחיק מרחבת הכותל את נשות הכותל. כן הוגשה עתירה נוספת בבג"ץ 4631/18
אהרוני נ' הממונה על המקומות הקדושים
, בגדרה התבקש בית המשפט להורות למנוע את טקסי נשות הכותל ברחבה המרכזית יותר מפעם אחת בחודש.

5.

סיכום ביניים
: כיום תלויות ועומדות מספר עתירות העוסקות בסדרי התפילה בכותל המערבי, שחלקן הוזכרו לעיל, כלהלן (להלן:
העתירות המאוחדות
):


(-)
בג"ץ 145/13
המרכז הרפורמי לדת ומדינה נ' הרב רבינוביץ
– בגדרה נדרשת המדינה ליישום מלא של מתווה הכותל;


(-)
בג"ץ 8124/15
מגנוס נ' הרב רבינוביץ
– בגדרה מתבקש בית המשפט להורות על ביטול החלטתו של רב הכותל, שלא להתיר לעותרות להשתמש בספרי התורה העומדים לרשות הציבור ברחבת הכותל, ולהורות על ביטול הנוהל על פיו מונעים מהעותרות להכניס לרחבה ספרי תורה פרטיים;


(-)
בג"ץ 5199/16
עמותת ליבה יהודית נ' ראש ממשלת ישראל
–

בגדרה מתבקש בית המשפט להורות על ביטול מתווה הכותל;


(-)
בג"ץ 2369/17
נשות הכותל נ' משטרת ישראל
– בגדרה נדרשת המשטרה וגורמים אחרים למנוע את ההפרעות לתפילת נשות הכותל ברחבת הכותל;


(-)
בג"ץ 4382/17
הרב וידר נ' ממשלת ישראל
– בגדרה נתקפת הנחיית ראש הממשלה לפעול לבנייה ולהכשרה של רחבת התפילה בכותל הדרומי במהירות האפשרית, הנחייה שניתנה כאמור בהמשך להחלטת הממשלה 2785.


[בחמש העתירות דלעיל ניתן צו על תנאי].


(-)
בג"ץ 1099/18
אהרוני נ' הממונה על המקומות הקדושים
– בגדרה מתבקשת הרחקת נשות הכותל מרחבת הכותל;


(-)
בג"ץ 4631/18
אהרוני נ' הממונה על המקומות הקדושים
– בגדרה מתבקש למנוע קיום טקסי נשות הכותל ברחבת הכותל יותר מפעם אחת בחודש.

6.
לעתירות המאוחדות מצטרפות ארבע העתירות שלפנינו, אשר תוקפות מזוויות שונות את הכשרת רחבת הכותל הדרומי. כאמור, זו נעשתה בהמשך לדנג"ץ
הופמן
ולהליכים שהביאו למתווה הכותל על תהפוכותיו.


על רקע העובדות שפורטו לעיל, אציג בקצרה את ארבע העתירות שלפנינו.

העתירות והסעדים נשוא הדיון

7.

בג"ץ 2703/18
בהט נ' רשות העתיקות

– בגדרי העתירה תוקף העותר את האישור לביצוע עבודות פיתוח במתחם קשת רובינסון ואת ההסכם בין רשות העתיקות
לבין משרד ראש הממשלה.


בג"ץ 3268/18
עמותת בצדק נ' היועץ המשפטי לממשלה
–

בגדרי העתירה


מתבקש בית המשפט להורות לפתוח בחקירה כנגד הגורמים שבנו או השתמשו ברחבת העץ באתר קשת רובינסון;


בג"ץ 6245/18
בצדק נ' ועדת השרים לעניין מתן היתר לביצוע עבודות אתר עתיקות המשמש לצורך דתי
– בגדרי העתירה מתבקש בית המשפט להורות על ביטול החלטת ועדת השרים.


בג"ץ 6594/18
אהרוני נ' ועדת השרים מכוח חוק העתיקות
– גם בגדרי עתירה זו התבקש בית המשפט להורות על ביטול החלטת ועדת השרים.


הנה כי כן, שתיים מתוך ארבע העתירות שלפנינו תוקפות, במישרין או בעקיפין, את העבודות שנעשו או ייעשו בכותל הדרומי, ושתיים תוקפות את החלטת ועדת השרים. אפתח בעתירות שעניינן בבנייה באתר קשת רובינסון, הידוע גם ככותל הדרומי.


בג"ץ 2703/18 ובג"ץ 3268/18

8.

בג"ץ 2703/18:
העותר הוא פרופסור לארכיאולוגיה וארכיאולוג בעל שם, ששימש בעבר כארכיאולוג מחוז ירושלים, עסק בחפירות מנהרות הכותל והיה אמון על עבודות ארכיאולוגיות באזור הכותל המערבי והרחוב ההרודיאני. העותר מבקש כי בית המשפט יורה "על בטלות החלטת המשיבים לאשר עבודות פיתוח להקמת במת תפילה באתר העתיקות הידוע כמתחם קשת רובינסון", וכן על "בטלות ההסכם בין רשות העתיקות
לבין משרד ראש הממשלה". לטענת העותר, מנהל רשות העתיקות
חרג לכאורה מסמכותו באישור העבודות, משלא ניתן קודם לכן אישור של ועדת השרים הסטטוטורית כמתחייב על פי סעיף 29(ג) לחוק העתיקות, תשל"ח-1978 (להלן:
חוק העתיקות
). כפי שפורט לעיל, ביני לביני התכנסה ועדת השרים ונתנה אישורה לביצוע העבודות, מה ששומט את הבסיס ממרבית הטענות המפורטות בעתירה.


העתירה אוחזת 29 עמודים ומספר רב של נספחים, ומשהאריך העותר נקצר בדברים.

9.
אקדים ואומר, כי יש ממש בטענת המשיבים כי היה על העותר לצרף את נשות הכותל והתנועה המסורתית כצד לעתירה, וכמי שעלולות להיפגע מקבלת העתירה.


עוד אקדים ואומר, כי מאז שהוקמה במת התפילה הזמנית בשנת 2013 ומאז שניתן היתר בנייה על ידי מוסדות התכנון ביוני 2014 (היתר שפקע תוקפו, ועל כך אעמוד להלן), לא מבוצעות עבודות פיתוח ובנייה כלשהן באתר.

10.
ולגופה של עתירה.


רשות העתיקות
נתנה כבר בשנת 2012 אישור המותנה בתנאים לביצוע עבודות פיתוח ובנייה להקמת הגן הארכיאולוגי ורחבת תפילה, וזאת במסגרת הליך הוצאת היתר בנייה על ידי החברה לפיתוח מזרח ירושלים. היתר הבנייה ניתן בשנת 2014 על ידי מוסדות התכנון, לאחר הליך תכנוני סדור שנערך על ידי רשות העתיקות
ובתנאים שנקבעו על ידי רשות העתיקות
, תוך התייעצות עם המועצה לארכיאולוגיה. הדברים פורטו בהרחבה בתגובת רשות העתיקות
, ואיני רואה להאריך. כפי שהדגישה גם הוועדה המקומית בתגובתה, הטענות הן במישור התכנוני, בחלוף כמעט חמש שנים מעת שהוצא ההיתר. הלכה למעשה, העותר תוקף את היתר הבנייה כחמש שנים לאחר נתינתו, כך שהעתירה סובלת גם משיהוי. מכל מקום, רשמנו לפנינו את הצהרת רשות העתיקות
כי ככל שההיתר יחודש ויתבקש לשנותו, אזי יידרש אישור מחודש של מנהל הרשות, לפי סעיף 29 לחוק העתיקות. עמדת רשות העתיקות
הועלתה על הכתב במכתבה מיום 6.5.2018 אל סגן מזכיר הממשלה, ונביא אותו כלשונו:

"1.
היתר קיים
: רשות העתיקות
אישרה את ביצוע הפרויקט על בסיס ההיתר הקיים, במידה ומשרד ראש הממשלה יחליט על קידום הביצוע על פי ההיתר ניתן להתחיל בעבודות באופן מידי.

2.
ביצוע התאמות להיתר הקיים
: במידה ויוחלט על ביצוע התאמות להיתר יש להציג את השינויים הנדרשים כולל הפגיעה בארכיאולוגיה וההשפעה הנופית של התכנון על המופע הארכיאולוגי של האתר, מתוך האתר ומבטים מחוץ לאתר.

3.
תכנית מיטבית
: במידה ויוחלט להגיש היתר חדש לתכנית המיטבית, יש להכין תכנית מלאה שתיתן את הפתרון המיטבי לכל הבעיות והצרכים של האתר. רק לאחר סיום הכנת התכנית תתקבל התייחסות רשות העתיקות
. רשות העתיקות
תבחן את הנושא באופן חיובי תוך דגש על כך שערכי האתר לא יפגעו" (ההדגשות במקור – י"ע).



הנה כי כן, בשלב זה, וכל עוד לא ניתן היתר הבנייה החדש, הרי שמדובר ב"ביצה שטרם נולדה" והעתירה למעשה צופה פני עתיד. ככל שיתבקש בעתיד שינוי בבינוי שלא אושר בשעתו על ידי רשות העתיקות
, הרי שיידרש אישור של מנהל הרשות. דומה כי גם העותר הבין כי אין כיום תוחלת לעתירתו, ובמהלך הדיון הצהיר כי הוא נכון למשוך עתירתו אם רשות העתיקות
תתנה תנאים נוספים למתן ההיתר או אם תתקבל החלטה על ידי ועדת שרים חדשה בממשלה החדשה שתקום.

11.
במסגרת העתירה נטען כי החלטת מנהל רשות העתיקות
לאשר את ביצוע העבודות באתר, התקבלה שלא בסמכות מאחר שלא התקבל אישור של ועדת השרים. אלא שביני לביני, התקבלה החלטת ועדת השרים כאמור לעיל, שעליה אעמוד ביתר פירוט בהמשך. עוד קודם להחלטה, הגיש העותר ביום 2.7.2018 בקשה למתן צו ביניים, להורות לוועדת השרים שלא להתכנס, אך הבקשה נדחתה בהחלטתו של כבוד השופט
שהם
מיום 5.7.2018.

12.
הטענה המרכזית של העותר היא, כי עבודות בנייה באתר יביאו להרס ולאבדון של הממצאים הארכיאולוגים הייחודיים והעתיקות שבאתר. אציין כי העותר, בניגוד לעותרים בעתירות האחרות, מדגיש את ההיבט הארכיאולוגי והחשיבות ההיסטורית של העתיקות במקום, ומלין על כך שהאתר הפך לזירה פוליטית-דתית.


אין חולק כי הכותל הדרומי הוא אתר בעל חשיבות מהמעלה הראשונה, שבו ממצאים בעלי חשיבות מדעית והיסטורית, והוא מהווה מוקד משיכה לציבור הרחב. אך רשות העתיקות
היא שאמונה על הגנה על עתיקות ושימורן על פי חוק, ולשיטתה, החלטתה מאזנת בין האינטרסים הציבוריים השונים בד בבד עם שמירה על העתיקות המצויות במקום. חזקה על רשות העתיקות
כי תדאג לכך שככל שתבוצענה עבודות באתר, הדברים לא יגיעו כדי "הרס ואבדון של הממצאים הארכיאולוגיים הייחודיים" באתר, על פי החשש שהעלה העותר. מכל מקום, כאמור בהחלטת ועדת השרים שצוטטה לעיל, העבודות תבוצענה בפיקוח ארכיאולוגי צמוד תוך תיאום עם רשות העתיקות
. מאחר שכבר פג תוקפו של היתר הבניה משנת 2014, הרי שהעתירה שלפנינו צופה פני עתיד ולכן אין מקום להידרש לה.


העותר הלין על כך שאתר ארכיאולוגי הפך למקום תפילה, אך קשת רובינסון משמשת כאתר תפילה לפחות משנת 1999. המשיבים הוסיפו והדגישו כי הנחיית ראש הממשלה התקבלה במסגרת יישום מחויבויות המדינה על פי פסק הדין בדנג"ץ
הופמן
ועל דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, היא תואמת את דפוסי התפילה באתר מזה שנים ארוכות, ויש לראותה על רקע המציאות המורכבת באתר הכותל המערבי, שעל רגישותו וחשיבותו אין צורך להכביר מילים.

13.

בג"ץ 3268/18:

בעתירה עבת הכרס על נספחיה נתבקש בית המשפט להורות למשיבים 3-1:

"לנמק מדוע לא יפתחו בחקירה בהתאם לפרק י' לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965, כנגד המשיבים 11-4 וכנגד כל גורם רלוונטי אחר כפי שיעלה בחקירתם, אשר בנה ו/או משתמש ברחבת העץ הבנויה שלא כדין בגן הלאומי דוידסון בסמוך לדרום הכותל המערבי בירושלים... ומדוע לא ימוצו ההליכים בגין עבירה זו והמפגע התכנוני יוסר".



בעתירה נטען כי הכותל הדרומי הוא גן ארכיאולוגי, וכי על פי התכנית לא ניתן היה כלל להקים את הרחבה הזמנית וממילא לא ניתן היה ולא ניתן יהיה להנפיק היתר בניה באתר.


בסיפא לתגובה "הקצרה" של כעשרים עמודים ונספחים נוספים שהגישה העותרת, לאחר שהוגשו תגובות המשיבים, סייגה העותרת את הסעדים שנתבקשו והבהירה כי:

"העותרת לא עומדת בשלב זה על הצורך להעמיד לדין משיב זה או אחר דווקא, על כן אין בכוונתה לדון בטיעון הפרטני של כל אחד מהמשיבים מדוע אין מקום להעמידו לדין פלילי או בסוגיות של הפסקת ההתיישנות בדין הפלילי, הכוונה הפלילית והצדקות נוספות. כפי שנכתב בעתירה בבירור, מטרתה של העותרת בשלב זה הינה בפתיחת החקירה הפלילית ובהסרת המפגע בכלים המצויים בחוק. ככל ובמסגרת החקירה שיערכו המשיבים 3-1 יתברר שניתן להעמיד לדין רק חלק מהמשיבים, או משיבים אחרים, הרי שעניין זה ייבחן בנפרד בידי העותרת והיא תגיב לכך במועד המתאים".



אם "נקלף" את המלל הרב בעתירה, הרי שלטענת העותרת, היתר הבניה שניתן בשנת 2014, שנועד "לצרכי פיתוח תיירות באזור קשת רובינסון והכשרת מבנים קיימים" - וביני לביני כבר הוכרז על פקיעתו - אינו תואם את הבינוי הקיים בשטח, קרי, את הרחבה הזמנית שנבנתה כבר בשנת 2013. לשיטתה של העותרת, על בית משפט זה להורות על פתיחה חקירה פלילית ועל הריסת הרחבה.

14.
רובה ככולה של העתירה עוסקת בעניינים מובהקים של תכנון ובניה, תוך ירידה לפרטי פרטים. בירורם של כל אלה, אין מקומו בבית משפט זה. הלכה למעשה, העותרת מבקשת כיום להורות על עריכת חקירה פלילית לגבי שימוש שנעשה באתר מאז שנת 1999; לגבי בניית רחבה זמנית מעץ שנעשתה עוד בשנת 2013 לצורך תפילות החגים (בתגובת החברה לפיתוח ירושלים נאמר כי ההליכים לקבלת היתר בניה החלו עוד קודם הקמתה של הבמה הזמנית ולאחר שכבר ניתנה החלטת הוועדה המקומית לתכנון ובניה למתן היתר בנייה לרחבת התפילה הקבועה); ולגבי היתר בניה שניתן כבר בשנת 2014, ואשר תוקפו כבר פקע. לשיטת העותרת, בית משפט זה נדרש לצלול לעומקן של סוגיות תכנוניות מובהקות, ולקבוע, בדיעבד, כי השימוש באתר לשם תפילה מזה שנים רבות נעשה שלא כדין, כי בניית הרחבה בשנת 2013 נעשתה שלא כדין, וכי היתר הבנייה משנת 2014 אינו תואם במדויק את הבינוי ברחבה. כל זאת, לאחר שכבר ניתן היתר בניה על ידי הגורמים המוסמכים, היתר שלא נתקף בזמן אמת, שנועד להכשיר את הרחבה הזמנית, ואשר תוקפו כבר פקע. כל זאת, לצורך הסעד שנתבקש בעתירה - פתיחה בחקירה פלילית שלא על מנת לאתר נאשמים ספציפיים -
ועל רקע המציאות המורכבת באתר הכותל המערבי, שעל רגישותו וחשיבותו אין צורך להכביר מילים.

15.
העתירה הוגשה לאחר שנדחה הערר שהוגש על ידי העותרת על החלטת התביעה המקומית בירושלים,
שלא
לנקוט הליכים פליליים לגבי תלונת העותרת (החלטה מיום 11.2.2018 של המחלקה להנחיית תובעים מוסמכי היועץ המשפטי לממשלה בפרקליטות המדינה).


בהחלטת ראש התביעה בוועדה המקומית נקבע "לא ראינו בשימושים המבוצעים במקום משום שימוש חורג". לשיטת רשויות התכנון, תכנית 10294 שנכנסה לתוקף בשנת 2013 אינה גורעת ולא ביקשה לגרוע מתוקפה של תכנית עמ/9 שהיא תכנית המתאר הכללית לאזור העיר העתיקה. זו הגדירה את השטח בו ממוקמת הרחבה כחלק משטח הר הבית ורחבת הכותל וכ"מקום מקודש המיועד להתיחדות ולתפילה". סעיף 4.2.2(א) להוראות תכנית 10294 קובע כי "השטח הנכלל בייעוד זה מהווה חלק מרחבת הכותל, שהינה מקום מקודש המיועד להתייחדות ולתפילה כמצויין גם בתכנית עמ/9".


מכאן עמדת רשויות התכנון ועמדת החברה לפיתוח מזרח ירושלים כי הן השימוש לתיירות (אתר ארכיאולוגי) והן השימוש לפולחן דתי, הם שימושים מותרים.

"עשרות, אם לא מאות פעמים, נאמר בפסיקתו של בית משפט זה, כי נקודת המוצא היא, שלתביעה מסור שיקול דעת מקצועי רחב בסוגיות שונות הנוגעות להליך הפלילי על כל שלביו, החל מהחקירה, דרך הגשת כתב האישום וכלה בשלב הערעור. התערבות בשיקול דעת הרשויות תיעשה במשורה ובמקרים חריגים ונדירים בלבד, כאשר ההחלטה הנדונה לוקה בחוסר סבירות קיצוני
(בג"ץ 8814/18
אמסלם נ' מדינת ישראל
(27.1.2019)
).


16.
המקרה שלפנינו רחוק עד מאוד מלהצדיק התערבות בשיקול דעת רשויות התביעה, שלהערכתה מדובר בסטיה קלה שאינה מצדיקה נקיטת הליכים במקום כה רגיש, המשמש לתפילה מאז שנת 1999 [במאמר מוסגר: לשיטת מחלקת הפיקוח על הבניה, הרחבה נבנתה תוך סטייה קלה מההיתר שניתן בשנת 2014 מבחינת קונטור הבינוי, אך תוך בינוי בשטח
קטן
ב-80 מ"ר מהבינוי המותר בהיתר]. מה עוד ש
היקף הביקורת השיפוטית על האופן שבו העריכה התביעה את קיומה של אפשרות סבירה להרשעה "
מצומצם אף יותר מההיקף הצר ממילא של התערבות בית משפט זה בהחלטות רשויות התביעה לעניין ניהול הליכים פליליים
" (בג"ץ 9850/16
צובחיה נ' היועץ המשפטי לממשלה
, בפסקאות 15-14 לפסק דינו של השופט
ע' גרוסקופף
(16.9.2018)).

17.
סיכומו של דבר, שהליך פלילי אינו דרך המלך לתקיפה עקיפה ובדיעבד של חוקיות היתר בנייה, בוודאי שלא באמצעות עתירה המבקשת להתערב בשיקול דעת רשויות התביעה כארבע שנים לאחר הוצאת ההיתר. לכן, לא מצאתי להאריך ולהידרש לכל השתלשלות הדברים במישור התכנון והבנייה, כפי שפורט באריכות ובאופן משכנע בתגובתה של החברה לפיתוח ירושלים.


מכל מקום, המשיבים הצהירו כי מכוח החלטת הוועדה הסטטוטורית לפי סעיף 29(ג) לחוק העתיקות, הם פועלים להוצאת היתר בניה, שאז תיבנה מחדש הרחבה, או לפי היתר הבניה משנת 2014 או על פי היתר אחר. ככל שיוצא היתר חדש, הרי שהעותרת תוכל לשטוח את טענותיה בפורום המתאים לכך. העותרת היא צד לעתירות המאוחדות ושם מתלבנות המחלוקות הציבוריות לגופן, ושלא בדרכי עקיפין כפי שמבקשת העותרת לעשות בעתירה זו. וכפי שנאמר בהחלטת פרקליטות המדינה: "ככל שישנן מחלוקות לגבי המקומות המותרים או אסורים לתפילה באזור זה הן צריכות לבוא על פתרונן במישורים אחרים ובמסגרת הדיון הציבורי, שלא אגב הליכים מכוח דיני התו"ב".

בג"ץ 6245/18 ובג"ץ 6594/18

18.
שתי העתירות שלפנינו תוקפות את החלטת ועדת השרים על פי סעיף 29(ג) לחוק העתיקות
שכותרתו: "
איסור פעולות באתר עתיקות
",
והקובע כלהלן:

לענין אתר עתיקות המשמש לצורך דתי או מוקדש לתכלית דתית, לא יתן המנהל אישור לחפירה או לאחת הפעולות המנויות בסעיף קטן (א) אלא

באישור ועדת שרים המורכבת מהשר כיושב-ראש, שר הדתות ושר המשפטים
.



החלטת ועדת השרים מכוח סעיף זה, צוטטה לעיל. טרם אדרש לעתירות אלה, אסקור להלן את השתלשלות העניינים שהביאו להחלטת ועדת השרים.

19.
בהחלטה 1075 מיום 31.1.2016 החליטה הממשלה על מתווה הכותל.


בהחלטה 2785 מיום 25.6.2017 החליטה הממשלה על השהיית מתווה הכותל, ובד בבד נרשמה הנחיית ראש הממשלה.


על מנת להכשיר את אתר קשת רובינסון, בהמשך להנחייתו של ראש הממשלה, נדרשה החלטת ועדת שרים לפי סעיף 29(ג) לחוק העתיקות.


שלושת חברי ועדת השרים הסטטוטורית היו שרת התרבות רגב, שרת המשפטים שקד ושר הדתות אזולאי ז"ל. שתי השרות, מטעמיהן שלהן, התפטרו מהוועדה.


ביום 27.6.2018 פורסמה הצעה להחלטת ממשלה, אשר ביקשה להעביר לראש הממשלה את הסמכות הנתונה לשרת התרבות והספורט לפי סעיף 29(ג) לחוק העתיקות, וזאת בהתאם לסעיף 31(ב) לחוק יסוד: הממשלה. בהמשך נכללה בהצעה גם החלטה להעברת הסמכות הנתונה לשרת המשפטים.


ביום 1.7.2018 נערך משאל טלפוני בין חברי הממשלה, ובעקבותיו אישרה הממשלה את ההצעה בנוסח הבא:

"העברת סמכויות לפי סעיף 29(ג) לחוק העתיקות, התשל"ח-1978
מחליטים, בהתאם לסעיף 31(ב) לחוק יסוד: הממשלה
א. להעביר לראש הממשלה את הסמכות הנתונה לשרת התרבות והספורט לפי סעיף 29(ג) לחוק העתיקות, התשל"ח-1978.
ב. להעביר לשר יובל שטייניץ את הסמכות הנתונה לשרת המשפטים לפי סעיף 29(ג) לחוק העתיקות, התשל"ח-1978.
ג. בהתאם לסעיף 31(ב) לחוק יסוד: הממשלה, להביא החלטה זו לאישור הכנסת".



הנה כי כן, סמכויות השרות רגב ושקד הועברו לראש הממשלה ולשר יובל שטייניץ באישור הממשלה.


לאחר הדברים האלה, נערך דיון במליאת הכנסת, שאישרה ברוב של 48 ח"כים מול התנגדות של חבר כנסת אחד את החלטת הממשלה הנ"ל.


העותר בבג"ץ 2703/18 הגיש ביום 2.7.2018 בקשה לצו ביניים, במסגרת עתירתו, ובה ביקש למנוע את כינוס ועדת השרים. במקביל פנה חבר הכנסת בצלאל סמוטריץ' ליועץ המשפטי לממשלה בנוגע להעברת סמכויות הוועדה הסטטוטורית מכוח חוק העתיקות. בנוסף לכל אלה הוגשו שתי עתירות כנגד החלטת הממשלה הנ"ל וכנגד החלטת הכנסת לאשרה. בית משפט זה דחה את שתי העתירות (בג"ץ 5743/18
וידר נ' ראש הממשלה
(2.8.2018) ובג"ץ 5197/18
בצדק נ' כנסת ישראל
(15.8.2018)).


ביום 8.7.2018 פנתה העותרת בבג"ץ 6594/18 ליועץ המשפטי לממשלה וליועץ המשפטי לכנסת בנוגע להעברת סמכויות חברי ועדת השרים מכוח חוק העתיקות, וביקשה לעצור את הליך קבלת ההחלטה.


ביום 8.7.2018 זומנו שלושת חברי הוועדה ונציגי רשות העתיקות
לישיבה של ועדת השרים, אך בבוקר היום שנקבע לישיבה פנה השר לשרותי דת דאז, דוד אזולאי ז"ל, וביקש שלא ליטול חלק בישיבה האמורה. בסיפא למכתבו של השר אזולאי ז"ל נאמר כי "בנסיבות מצערות אלו, אבקש לפרוש מחברותי בועדה זו". בנקודה זו נציין, כי שר יכול "להשתחרר" מחברותו בוועדה סטטוטורית, אם בדרך של התפטרות מחברותו בממשלה או, כפי שפעלו השרות, קרי, בדרך של קבלת החלטת ממשלה באישור הכנסת על העברת סמכות לפי סעיף 31(ב) לחוק יסוד: הממשלה.


ביום 8.7.2018 התכנסה אפוא ועדת השרים בהשתתפות ראש הממשלה והשר שטייניץ, ובנוכחות נציגי רשות העתיקות
ונציגים ממשרד ראש הממשלה. מפרוטוקול הדיון עולה כי ממלא מקום סגן בכיר למזכיר הממשלה הציג את עיקרי ההצעה להחלטה, בצירוף מפות ותשריטים, ונאמר כי העבודות המוצעות הן בהתאם להיתר הבנייה הקיים כיום בפועל. מנהל רשות העתיקות
, מר ישראל חסון, ציין כי יש לוודא שלא יפגעו העתיקות במהלך ביצוע העבודות. ראש הממשלה הציג שאלות לגבי הגוף שינהל את ביצוע העבודות ויפקח עליהן, מה הן הסיבות להתנגדות הרבנות הראשית לישראל והאם ביצוע העבודות משנה את הסטטוס קוו הקיים מזה שנים באזור. לשאלות אלה ניתנו תשובות על ידי נציגים ממשרד ראש הממשלה ומנהל רשות העתיקות
.


בהמשך לדיון מיום 8.7.2018, ובהתאם לסעיף 38(א) לתקנון עבודת הממשלה - המאפשר להביא את נוסח ההצעה בדרך של משאל ואם "
לא ניתן היה להשיג שר או שרים או לא התקבלה תשובה משר או משרים במשאל בתוך 12 שעות ממועד תחילתו, תאושר ההצעה אם תמכו בה רוב חברי ועדת השרים
" -
קיבלה ועדת השרים החלטה במשאל טלפוני ביום 25.7.2018. מזכירות הממשלה הפיצה את טיוטת הצעת ההחלטה לשני חברי הוועדה שהשתתפו בישיבת ועדת השרים ביום 8.7.2018.


בתגובת המשיבים נאמר כי מזכיר הממשלה פעל על מנת לקבל את עמדתו של השר לשירותי דת ביחס להצעה האמורה, אך הניסיונות להשיגו טלפונית באותם הימים לא צלחו, ככל הנראה בשל סיבות אישיות של השר. החלטת ועדת השרים, שצוטטה לעיל, התקבלה אפוא על דעת רוב חבריה (שניים מתוך שלושה). אציין כי ביום 12.8.2018, כשבועיים לאחר קבלת החלטת השרים, פנה השר לשירותי דת לראש הממשלה בבקשה לקיים דיון מחדש בהחלטה וביקש כי תשמע עמדת הרבנים הראשיים לישראל.

20.
על רקע העובדות שפורטו לעיל, הוגשו שתי העתירות שלפנינו. העותרות הצביעו על פגמים פרוצדורליים שנפלו בהחלטת ועדת השרים. העותרת בבג"ץ 6245/18 טענה כי ההחלטה התקבלה תוך מידורו של חבר הוועדה, השר לשירותי דת, שהעתק ההחלטה אף לא הופץ אליו, וכי היה על הוועדה לזמן את הרבנים הראשיים לישראל להופיע בפני
ה בטרם תתקבל החלטה הנוגעת לכותל המערבי.


טענות דומות הועלו על ידי העותרת בבג"ץ 6594/18, שהוסיפה וטענה כי ההחלטה התקבלה על בסיס דיון למראית עין בלבד. העותרת תקפה למעשה את ההליך כולו מתחילתו. נטען כי הנחיית ראש הממשלה, סותרת את החלטת הממשלה בדבר השהיית מתווה הכותל וניתנה תוך חריגה מסמכות, מאחר שהנחיית ראש הממשלה אינה מהווה החלטת ממשלה, אינה משקפת את מדיניותה והיא מרוקנת מתוכן את החלטת הממשלה 2785. לטענה זו איני רואה להידרש, ולו מן הטעם שהיא תלויה ועומדת בבג"ץ 4382/17. למעלה מן הצורך, אציין כי לשיטת המשיבים אין כל סתירה בין החלטת הממשלה 2785 לבין הנחיית ראש הממשלה, שניתנה בד בבד עם החלטת הממשלה ובידיעת הממשלה.
זאת, מאחר שהממשלה לא שללה בהחלטתה את המשך התפילה במקום, כפי שנהוג מזה שנים רבות ואת היכולת לפעול להסדרה נוספת של רחבת התפילה, שכבר קיימת ממילא בקשת רובינסון.

21.
עוד נטען על ידי העותרת בבג"ץ 6594/18, כי העברת הסמכויות משרת התרבות ושרת המשפטים נעשתה שלא כדין, וכי אישור הכנסת נעשה בסד זמנים לחוץ ושלא כדין. נטען כי על פי סעיף 31(ב) לחוק יסוד: הממשלה, ניתן להעביר סמכויות הנתונות בחקיקה משר מסויים לשר אחר רק לשם קידום מדיניות הממשלה, בעוד שהעברת הסמכות במקרה דנן נעשתה על מנת לסכל את החלטת הממשלה על השהיית מתווה הכותל.


גם לטענה זו איני רואה להידרש, באשר ההחלטה על העברת הסמכות נתקפה כבר בשתי עתירות וניתן

פסק דין
לגביהן. אף לא למותר לציין, כי הכנסת לא צורפה כצד לעתירה, כך שגם הטענות כנגד אישור הכנסת אינן יכולות להישמע. לכך יש להוסיף, כי בהינתן שהחלטת הממשלה על השהיית מתווה הכותל והנחיית ראש הממשלה, כמצוטט לעיל, ניתנו ביום 25.6.2017, דין הטענות הנוגעות לתוקפה של הנחייה זו להידחות גם מחמת שיהוי. מכל מקום, בבג"ץ 5743/18 התייחס השופט
מ' מזוז
להוראת סעיף 31(ב) לחוק יסוד: הממשלה, וניתן למצוא בדבריו התייחסות לטענת העותרת לגבי העברת הסמכויות:

"סמכויות הממשלה לפי סעיף 31 לחוק יסוד: הממשלה, העוסק כאמור בהיבטים שונים של 'תפקוד הממשלה', כמו סמכויות אחרות בחוק היסוד של הממשלה ושל ראש הממשלה בנוגע להרכב הממשלה ולתפקודה, כרוכות מטבען בשיקול דעת רחב מאוד, וממילא הביקורת השיפוטית על החלטות מעין אלה היא מצומצמת.
[...]הנה כי כן לממשלה ולראש הממשלה שיקול דעת רחב-עד-מאוד בענינים הנוגעים להרכבה של הממשלה ולתפקודה, וכמצוין לעיל, 'הביקורת על פעולות הממשלה וראש
-
הממשלה מצויה ברגיל בידיה של הכנסת'. החלטת ממשלה על העברת סמכות לפי סעיף 31(ב) לחוק יסוד: הממשלה

טעונה אישור הכנסת. אישור כזה ניתן בענייננו. העותרים לא הצביעו אפוא על כל שיקול חריג ומיוחד העשוי להצדיק את התערבותנו בהחלטות הממשלה והכנסת מושא העתירה".



בדומה, בבג"ץ 5197/18 התייחס גם השופט
ע' גרוסקופף
להוראת סעיף 31(ב) לחוק יסוד: הממשלה:

"להבחנה אותה עורכת העותרת – בין העברה קבועה (המותרת לשיטתה) לבין העברה נקודתית (האסורה כביכול) – אין כל אחיזה בלשון הסעיף; ואף לא ניתן לה ביסוס משפטי אחר בגדרי העתירה. זאת, מעבר לעובדה כי הטענה לפיה מדובר בענייננו בהעברה נקודתית ומתוחמת, כלל לא בוססה.
משכך, ובשים לב להלכה לפיה לראש הממשלה ולממשלה נתון שיקול דעת רחב בעניינים הנוגעים להרכבת הממשלה, למינוי שרים ולהחלפתם – אין העתירה מגלה כל עילה להתערבות"
.



אציין כי העותרת בבג"ץ 5197/18 הנ"ל, היא גם העותרת שלפנינו בבג"ץ 6245/18.

22.
לאחר שהסרנו מדרכנו את הטענות הנוגעות לסעיף 31 לחוק יסוד: הממשלה, אומר בקצרה כי דין שתי העתירות להידחות.


אקדים ואומר כי היה על העותרות לצרף את נשות הכותל והתנועה הרפורמית והתנועה המסורתית (קונסרבטיבית) כצדדים שהיו עלולים להיפגע לו תתקבל העתירה. צדדים אלו ידועים ומוכרים היטב לעותרות כמי שנוטלות חלק בהליכים בעתירות המאוחדות.

23.
ולגופם של דברים.


העותרות הלינו על כך שהחלטת ועדת השרים נתקבלה על פי סעיף 38(א) לתקנון הממשלה, הקובע "ראה

יושב

ראש

ועדת

השרים

צורך

בקבלת

החלטה

דחופה

של הוועדה, הוא

רשאי

להורות

למזכיר

הממשלה

להביא

את

נוסח

ההצעה

בדרך

של משאל....". לשיטת העותרת, לא הייתה "דחיפות" בנושא.


על רקע שלל ההליכים הרבים והעתירות המוגשות חדשות לבקרים בנושא הכותל, ועל רקע המצב בשטח כפי שהדברים באים לידי ביטוי כמעט בכל ראש חודש, סבר ראש הממשלה כיו"ר הוועדה כי המדובר בנסיבות המצדיקות הפעלת סעיף 38(א) לתקנון הממשלה. בהינתן שעל פי התקנון נתון ליו"ר שיקול דעת רחב, איני רואה הצדקה להתערב בהחלטה זו. מה עוד, שהמשאל לא נערך בחלל ריק, אלא כהמשך לישיבה שהתקיימה ביום 8.7.2018, במסגרתה נדונו מכלול ההיבטים הכרוכים בקידום הנחיית ראש הממשלה.


בשולי הדברים אוסיף כי לא מצאתי ממש בטענת העותרת בבג"ץ 6245/18 ולפיה סעיף 38 לתקנון הממשלה לא חל על ועדת שרים סטטוטורית. סעיף 44 לתקנון הממשלה מונה את ההוראות
שאינן
חלות על ועדות שרים הפועלות מכוח חוק, וסעיף 38 לתקנון אינו נמנה ביניהן. אדרבה, סעיף 44 לתקנון קובע כי "למען

הסר

ספק, יובהר

כי

החלטות

ועדות

שרים

הפועלות

על

פי

חוק, מחייבות

כמו

החלטות ממשלה".

24.
במצב הדברים הרגיל, המצב הרצוי הוא שכל חברי ועדת השרים יהיו נוכחים בעת קבלת ההחלטה. עם זאת, התקנון לעבודת הממשלה אינו קובע מניין חוקי (קוורום) לעבודת הוועדה: "ישיבות ועדות השרים יתקיימו בכל מספר משתתפים, ובלבד שישתתף בהן יושב-ראש הוועדה או ממלא מקומו" (סעיף 33 לתקנון).


אכן, מקום בו עומדת להתקבל החלטה ולא ניתן לאתר משך ימים את השר הרלוונטי, ראוי ורצוי היה לצרף תרשומת של מזכירות משרד ראש הממשלה לגבי המועדים בהם ניסו להשיג את השר. אך אעמיד את המשיבים בחזקתם כי אכן נעשו ניסיונות להשיג את השר, ניסיונות שלא צלחו (כיום כבר ידוע כי מצבו הבריאותי של השר אזולאי ז"ל לא היה שפיר).


מכל מקום, במקרה דנן הודיע השר אזולאי ז"ל מראש כי הוא אינו מעוניין להשתתף בוועדה "בהחלטה שתאפשר הקמת רחבה חדשה המיועדת לתפילה מעורבת של נשים וגברים שלא לפי ההלכה והרבנות הראשית לישראל". השר לשירותי דת בחר אפוא שלא להתייצב לישיבת הוועדה והבהיר את עמדתו החד-משמעית. מאחר שהשר לא התפטר ולא ביקש להעביר את סמכותו, ומאחר שעמדתו היתה ברורה וחד משמעית, ובימים שלאחר מכן לא ניתן היה להשיגו טלפונית, הרי שהפגם, אם בכלל, שנבע עקב אי השתתפותו בישיבה ואי הפצת ההחלטה אליו, אינו יורד לשורש העניין. עמדתו של השר, כמו גם עמדת הרבנות הראשית, הייתה ידועה לחברי הוועדה.
לאור זאת, קשה לקבל את הטענה ל"מידור" השר. הגם שנראה כי אכן נפל פגם בכך שנדרש היה להפיץ את הצעת ההחלטה לשר לשירותי דת ולבקש את תגובתו, הרי שעל רקע כלל הנסיבות שפורטו לעיל, אין בפגם זה כדי לאיין את ההחלטה שהתקבלה ברוב דעות השרים, בגדר דוקטרינת הבטלות היחסית.

25.
העותרת בבג"ץ 6245/18 הפנתה לפסק הדין בבג"ץ 8850/02
פסטינגר נ' שר המשפטים
, פ"ד נח(2) 696 (2004). שם נקבע כי "
אמנם, לא חלה על המשיבים חובה חוקית מפורשת להיוועץ בלשכת עורכי
-
הדין כתנאי להחלטתם להנהיג משמרת שנייה, אך קיום היוועצות 'רצונית' מוקדמת בנוגעים בדבר היא אמצעי חשוב ומקובל לגיבוש החלטה מינהלית ראויה הנסמכת על תשתית עובדתית בדוקה...". מכאן טענת העותרת כי
ועדת השרים הייתה חייבת להיפגש עם הרבנים הראשיים טרם קבלת החלטתה.


אכן, בנסיבות מסוימות "[ש]הרשות להתייעץ הופכת להיות חובה להתייעץ" (יצחק זמיר
הסמכות המינהלית
כרך ב 1226 (2011)). הרציונל לדבר הוא שבפני
הרשות תעמוד תשתית לקבלת החלטה, ולעיתים, ההתייעצות היא מעין שימוע. אך כל מקרה יש לבחון על פי נסיבותיו. במקרה דנן, נקודת המוצא היא
שאין בסעיף 29(ג) לחוק העתיקות הוראה המחייבת היוועצות עם מוסדות הדת הרלוונטיים. לכך יש להוסיף כי לטענת המשיבים, גם בהתכנסויות קודמות של ועדת השרים בשנים האחרונות
לא
זומנו נציגי הדת הנוגעת בדבר. על פי סעיף 28(א) לתקנון עבודת הממשלה, "ישיבות ועדת השרים הן סגורות", ובהתאם לסעיף 28(ד) לתקנון הממשלה יו"ר הוועדה "
רשאי
להזמין לישיבה מוזמנים נוספים אם ראה שנוכחותם חיונית. במקרה זה ישמיעו המוזמנים את דבריהם, אך לא יהיו נוכחים בעת הדיון הפנימי בין השרים ובעת ההצבעה
".


אלא שעמדת הרבנות הראשית המתנגדת בתוקף לתפילת נשות הכותל והזרמים האחרים ידועה ומוכרת ועמדה בפני
הוועדה. כך, הרבנות הראשית הגישה עוד בדצמבר 2017 תגובה מקדמית מפורטת ונפרדת בבג"ץ 4382/17, במסגרתה הבהירה את עמדתה. במכתב מיום 24.7.2018 מלשכת הרב הראשי, הרב דוד לאו, פורטה שוב עמדת הרבנות הראשית המתנגדת לבינוי ברחבת הכותל הדרומי. המכתב נשלח ליועץ המשפטי של הרבנות הראשית ולשר לשירותי דת, ובמסגרתו נטען כי הרבנות הראשית זכאית לייצוג נפרד גם בבג"ץ 5197/18 הנ"ל. עמדה זו הובאה ליועץ המשפטי לממשלה, אשר דחה את בקשת הרבנות. זאת, להבדיל מהעתירות המאוחדות, שם התאפשר לרבנות הראשית להציג את עמדתה בנפרד והשר לענייני דתות הצטרף לעמדתה של הרבנות הראשית. החשוב לענייננו הוא, שעמדת הרבנים הראשיים הייתה בידיעת הוועדה. לכן, גם אם הוועדה רשאית הייתה לזמן את הרבנים הראשיים כדי לשמוע את עמדתם, הרי שבנסיבות אלה, אין לומר כי לא הייתה בפני
הרשות התשתית העובדתית הנדרשת לשם קבלת החלטה, ודי בכך כדי לדחות הטענה. ממילא איני נדרש לטענה העקרונית של המדינה, כי חובת ההיוועצות עם הרבנות הראשית חלה אך ורק לגבי שינוי או תיקון של תקנות השמירה על מקומות קדושים ליהודים, התשמ"א-1981.

סוף דבר

26.
אשר על כן, אמליץ לחברי לדחות את ארבע העתירות, על כל ראשיהן. ובנסיבות העניין לא ייעשה צו להוצאות.


ש ו פ ט


השופט נ' סולברג

:


אני מסכים. הנושא חשוב, טעוּן, ושנוי במחלוקת ציבורית, פוליטית, ערכית ומשפטית. העתירות אמנם נדחות, כהמלצת חברי, השופט
י' עמית

, אך הסוגיות המרכזיות בנושא שעל הפרק – אינטרסים, חובות וזכויות – עודן על האבניִם. הסוגיות הללו באות לידי ביטוי בעתירות התלויות ועומדות בעניין הסדרי התפילה בכותל המערבי. העתירות הללו נדונות לפני הרכב מורחב של שופטי בית משפט זה, ושם ניתן מבּע ונשמע טיעון לגבי ההיבטים השונים הנחוצים לצורך הדיון, העיון וההכרעה.


ש ו פ ט


השופטת ע' ברון

:


אני מסכימה.

ש ו פ ט ת




ניתן היום, ה' באדר א התשע"ט (10.2.2019).



ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט ת

_________________________



18027030_e07.docx

עכב
+אש
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,
http://supreme.court.gov.i

l







בג"צ בית המשפט העליון 2703/18 פרופ' דן בהט, עמותת "בצדק", לאה אהרוני ואח' נ' רשות העתיקות, מנהל רשות העתיקות, משרד ראש הממשלה ואח' (פורסם ב-ֽ 10/02/2019)