פסקי דין על א.ק. יוניברס | פסקי דין על יעקב מזרחי | פסקי דין על אלי נחום | פסקי דין על מדינת ישראל - משטרת ישראל | פסקי דין על עיריית ת"א-יפו |

45440-11/17 עתמ     20/02/2019




עתמ 45440-11/17 א.ק. יוניברס בע"מ, יעקב מזרחי, אלי נחום נ' מדינת ישראל - משטרת ישראל, עיריית ת"א-יפו








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים



עת"מ 45440-11-17 א.ק. יוניברס בע"מ
ואח' נ' משטרת ישראל / משטרת מטה מרחב ירקון ואח'




לפני
כבוד השופט הבכיר אליהו בכר

עותרים
1.

א.ק. יוניברס בע"מ
2. יעקב מזרחי
3. אלי נחום
כולם ע"י ב"כ עו"ד תומר יוסף

ו/או ערן ברנר ואח'

נגד

משיבות


1. מדינת ישראל - משטרת ישראל

ע"י ב"כ עו"ד יוסף קנפו

מפרקליטות מחוז ת"א (אזרחי)
2. עיריית ת"א-יפו
ע"י ב"כ עו"ד עדי בוסתן
מהשירות המשפטי




פסק דין


1.
עניינה של העתירה דנן הוא בהחלטת המשיבה 1, משטרת ישראל (להלן גם: "המשטרה" או "המשיבה"), לסרב לבקשה העותרת 1 למתן רישיון עסק למועדון החשפנות ה"פוסיקט", אשר מופעל על ידה ומנוהל על ידי העותרים 2 ו-3 (להלן: "המועדון" ו-"העותרים" בהתאמה). החלטת הסירוב מקורה בראיות מנהליות שבידי המשיבה לקיומה של פעילות בלתי חוקית במועדון, ובכלל זה מתן שירותי מין בתשלום.
רקע
2.
עמדתי על הרקע לעתירה בהחלטתי מיום 30.5.2018 בבקשה לצירוף עיריית ת"א כמשיבה לעתירה ובבקשת המטה למאבק בסחר בנשים ובזנות וארגונים ונשים הפועלים למטרה דומה להצטרף לעתירה במעמד של ידיד בית משפט (להלן: "החלטת הצירוף"). למען הסדר הטוב אביא להלן שוב את הרקע וטענות הצדדים.
3.
למועדון ניתן רישיון עסק ביום 18.1.2016 לתקופה שעד ליום 31.12.2017 (נספח 2 לעתירה).
4.
ביום 6.10.2016 קיימה המשטרה פעילות סמויה במועדון, במסגרתה עלה חשד לפעילות פלילית. בפרוטוקול שימוע שנערך לעותרים ביום 10.10.2016 טרם הוצאת צו סגירה מנהלי למועדון, פורטו בפני
הם 12 סעיפים הנוגעים לממצאי הביקורת ובכלל זה: כי במקום חדרים פרטיים המאפשרים עירום מלא של החשפניות, פורקן מיני מלא של הלקוח ונגיעות בין החשפניות ללקוחות, בתמורה לתשלום סך של 400 ₪ ל-15 דקות, מתוכם מפרישה החשפנית למועדון 100 ₪; כי חלק מהחשפניות הן תיירות ללא אישור עבודה וחלקן שוהות בלתי חוקיות; כי החשפניות אינן מקבלות שכר לפי שעות עבודה אלא לפי כמות הריקודים, וללא תלוש משכורת, כי החשפניות נדרשות לעיתים לשלם קנסות כמו במקרי איחור בשהייה בחדר פרטי למעלה מ-15 דקות, והן משתתפות בהוצאות ניקיון בסך של 200 ₪ לחודש; כי בעסק בוצע חיפוש עם צו חיפוש ונתפסו בו חומרים החשודים כסמים מסוג מריחואנה וקוקאין; כי נתפסו במשרד העסק 9 בקבוקי חומר סיכה; כי למשטרה ידיעות מודיעיניות שבמקום קיימים חדרי
vip
בהם ניתנים שירותי מין בתשלום ללקוחות על ידי החשפניות, כי במועדון מתבצע סחר ושימוש בסמים וכי יש ידיעות על העדר אישורי העבודה של החשפניות; כי החדרים הפרטיים לא מופיעים בתוכנית העסק ובתוכנית הבטיחות; כי מערך האבטחה של העסק אינו תואם את תכנית האבטחה שאושרה, כאשר בזמן הביקורת היו חסרים 7 מאבטחים; וכי על בעל העסק להתקין מגנומטר, להכין תכנית בטיחות ואבטחה, ולהוסיף מצלמות באזורים בהם אין כיסוי. (העתק הפרוטוקול צורף כנספח 4 לעתירה). ב
עקבות השימוע, כך נראה, הוסכם שהעותרים יהרסו את החדרים הפרטיים כבר באותו יום על מנת למנוע את המשך ביצוע העבירות הפליליות של מתן שירותי מין בתשלום, ובתמורה לא יוצא צו סגירה, וכך אמנם היה.
5.
ביום 16.11.2016 הוציאה העירייה למועדון התראה ולפיה תכניות העסק שהוגשו לה לצורך קבלת רישיון העסק אינן תואמות למצב התכנוני העדכני (ככל הנראה בעקבות הריסת החדרים), וכי יש להסדיר זאת בתוך 30 ימים (נספח 5 לעתירה). בחודש ינואר 2017 ניתנה למועדון הודעה על כוונה לביטול רישיון העסק כיוון שהתוכניות לא הוסדרו, וכן ניתנה הזדמנות לשימוע בתוך 60 ימים (נספח 5 לעתירה). העותרים לא ניצלו את ההזדמנות שניתנה בידם וביום 20.3.2017 בוטל רישיון העסק בגין אי התאמת תכניות העסק (נספח 5 לעתירה). בחודש יוני 2017 כך נראה, העותרים הגישו תכניות מתוקנות וכן בקשה לחידוש הרישיון. בעקבות הבקשה לחידוש הרישיון, ביום 12.7.2017 נתנה המשטרה את אישורה לרישיון זמני לפרק זמן של 3 חודשים (נספח א1 לעתירה). בין לבין, ביום 4.12.2016 הוגשה עתירה על ידי המבקשים להצטרף על החלטת המשטרה שלא להורות על סגירת המקום על אף הראיות כי העסק מקיים פעילות עבריינית. העתירה נמחקה בהמשך לאור ביטול הרישיון על ידי העירייה מיום 20.3.2017 (עת"מ 5432-12-16 המטה למאבק בסחר בנשים נ' עיריית ת"א יפו).
6.
ביום 18.10.2017 החליטה רשות הרישוי שלא להיעתר לבקשה לקבלת רישיון עסק למועדון וזאת מהטעם ש"משטרת ישראל מסרבת לבקשה בגין ראיות מנהליות להמשך פעילות בלתי חוקית המתבצעת במקום". להמשך בירור הופנו העותרים למשטרה (נספח 3 לעתירה). ביום 5.11.2018 ולבקשת העותרים, נערך להם שימוע במשטרה על הסירוב למתן אישור לרישיון (נספח 11 לעתירה). במסגרת השימוע הודיעה המשטרה לעותרים כי עפ"י חומר ראיות שבידה עדיין מתבצעת במועדון פעילות בלתי חוקית, כי הפעילות לא פסקה לאחר השימוע מיום 10.10.2016, וכי אין די בשינוי שבוצע כדי למנוע את הפעילות הפלילית. העותרים טענו כי הם מקפידים שלא תבוצע פעילות פלילית במקום; כי הם עומדים בכל דרישות המשטרה, מוכנים לשיתוף פעולה ופועלים ברישיון מזה כ-18 שנים; כי המקום מצולם ומתועד; וכי מן הראוי שהמשטרה תשתף אותם בחשש מפעילות בלתי חוקית לפני החלטה כה קיצונית על סירוב לרישיון עסק, אשר תפגע בפרנסתם של רבים מהעובדים.
7.
ביום 8.11.2017 ניתנה החלטת המשטרה לאחר השימוע המותירה את הסירוב בעינו (נספח 12 לעתירה). המשטרה חזרה על עמדתה לפיה השינוי שבוצע בעסק בעקבות השימוע מיום 10.10.2016 לא הועיל והפעילות הפלילית ממשיכה להתבצע על אף הצהרות הבעלים בשימוע הקודם והמודעות לפעילות שהתרחשה. נקבע, כי עובדי המקום יודעים על הפעילות הפלילית ומאפשרים אותה, ולפיכך או שהבעלים יודעים גם כן או שאין באפשרותם לשלוט על הנעשה בעסק. כמו כן נקבע, כי האינטרס הציבורי והשמירה על שלומו ובטחונו של הציבורי גוברים על שיקולי חופש העיסוק.
8.
העותרים הגישו את העתירה דנן כנגד החלטת המשטרה לסרב לבקשת הרישיון. העתירה הוגשה במקור נגד המשטרה בלבד, במסגרתה התבקש לבטל את החלטת הסירוב. לטענת העותרים בהחלטת המשטרה נפלו פגמים מנהליים שנטענו בעתירה ביתר פירוט, ויובאו להלן בתמציתיות:
(1)
העדר זכות שימוע – לשיטת העותרים החלטת המשטרה עולה כדי ביטול רישיון ולא רק סירוב על חידוש רישיון – שבוטל מטעמים טכניים בלבד, לאחר קרוב ל-18 שנים בהם מתנהל המועדון ברישיון. נטען שבנסיבות אלו נדרש שימוע אולם זה קוים רק בדיעבד, נעשה למראית עין בלבד, ולא ניתנה להם הזדמנות נאותה לעלות טענותיהם.
(2)
העדר תשתית ראייתית – לטענת העותרים, החלטת המשטרה התייחסה ל"ראיות מנהליות" לפעילות פלילית בעסק, מבלי שראיות אלו פורטו ומבלי שניתנה לעותרים זכות לעיין בהם, מבלי שנתקיימו פעולות חקירה ביחס לפעילות הנטענת ומבלי שניתנה לעותרים הזדמנות אמתית להתייחס לטענות בהעדר פירוט כאמור; יצוין, כי בהמשך גולו לעותרים הראיות המנהליות, והן טענו כי אין די בראיות אלה כדי לבסס את החלטת המשטרה. כן נטען שראיות שנוצרו קודם ליום 12.7.2017, אז נתנה המשטרה למועדון אישור לרישיון זמני, אינן רלוונטיות.
(3)
העדר הנמקה וחוסר סמכות – נטען, שההחלטה המקורית כפי שהובאה במכתב המשטרה מיום 30.10.2017 לא כללה את הנימוק של "שמירה על שלום הציבור", שזהו הנימוק היחיד שמותר למשטרה לשקול לפי חוק רישוי עסקים, ונימוק זה הועלה לראשונה בדיעבד ולאחר פניית העותרים ביום 8.11.2017. עוד נטען, כי המשטרה לא הראתה כיצד החלטתה משרתת את האינטרס הציבורי או מהי הסכנה לשלום הציבור הנטענת, וטענות אלו מקבלות משנה תוקף מקום בו המשטרה לא פעלה לסגירה מידית של העסק, על אף סמכותה לעשות כן. עוד נטען כי סירוב המשטרה מהווה פגיעה חמורה בזכויות היסוד שלהם, ובכללם חופש העיסוק, והיה על המשטרה לשקול חלופות מידתיות יותר חלף סירוב הרישיון, כגון הסכמת העותרים למתן אפשרות למשטרה לצפות בכל עת במצלמות העסק במקום. עוד נטען כי המשטרה שקלה שיקולים זרים ומטרתה אינה מניעת פעילות פלילית אלא מיגור תופעת מועדוני החשפנות משיקולים פופוליסטיים של יחסי ציבור, על אף שמדובר בפעילות חוקית בישראל.
לשיטתם של העותרים, פגמים אלו ואחרים שנפלו בהחלטה מצדיקים את ביטולה.
9.
המשטרה מצידה העלתה טענות סף וכן טענות לגופו של עניין והן יובאו להלן בתמצית.
נטען, כי יש לסלק את העתירה על הסף בשל חוסר תום לב, העדר ניקיון כפיים ועשיית דין עצמי, משום שהעותרים ממשיכים להפעיל את המועדון ללא רישיון עסק. נטען שמדובר בעבירה פלילית ויש לעקור התנהלות זו מן השורש.
לגופו של עניין נטען כי החלטת המשטרה סבירה, מקצועית ומבוססת על ראיות מנהליות, כאשר לא בנקל בית המשפט יתערב בהחלטות מסוג זה.
(1)
אשר לזכות השימוע, נטען, שכיוון שהרישיון בוטל על ידי העירייה אין מדובר במצב של ביטול רישיון אלא בהחלטת סירוב על בקשה למתן רישיון, ואין חובת שימוע על החלטת הסירוב. עוד נטען, כי נערך שימוע, ושגם אחרי הגשת העתירה ניתנה לעותרים הזדמנות להשמיע טענות, כאשר המשטרה אף הציבה להם תנאים שיכלו להבטיח את שלום הציבור והנשים העובדות במועדון, אך העותרים סירבו לכך.
(2)
אשר לתשתית הראייתי נטען, כי בידי המשטרה ראיות מנהליות המאשרות חשד כי במועדות מתנהלת פעילות של מתן שירותי מין על ידי עובדות המקום, וכי העותרים יודעים על עבירות אלו, עוצמים עיניים לנוכח העבירות או לא מסוגלים לפקח על המועדון כראוי, כשבכל מקרה הם מפיקים רווח כספי מההתנהלות במועדון והם לא באמת רוצים להפסיקה. נטען, כי למועדון עבר משמעותי בנושא זה לאחר שבשנת 2016 נאסף חומר חקירה ובו ראיות ברורות כי במקום חדרים פרטיים שניתנו בהם שירותי מין. נטען, כי העותרים מנסים להתנער מאחריות ואין מקום לתת להם הזדמנות נוספת להפסקת הפעילות, לאחר שניתנה להם הזדמנות באוקטובר 2016, אך הפעילות ממשיכה כתמול שלשום. נטען, שלא ניתן לחשוף לעיני העותרים את הראיות כיוון שמדובר בחקירה פלילית שעדיין מתנהלת, אולם מפעילות סמויה שבוצעה בחודשים יולי ואוקטובר 2017, קיימות ראיות מנהליות שבמקום ממשיכים להינתן שירותי מין – כשמדובר בעילות פלילית ברף המספק להחלטה המנהלית דנן, וזאת בפרט לאור התחייבות וידיעת העותרים בעקבות האירוע הקודם.
(3)
לעניין סמכות המשיבה וההחלטה גופה נטען, שחוק רישוי עסקים מאפשר למשטרה לסרב למתן רישיון אם יש סכנה לשלום הציבור, וכך נעשה בענייננו, בהתאם לכללי המשפט המנהלי ולאחר ביצוע איזון ראוי; כן נטען, שאין חובה לפנות להליך הפלילי בטרם יינקט הליך מנהלי, ואף יש חובה לרשות לפעול על פי הראיות שבידה.
המשיבה הוסיפה וטענה, כי תופעת ניצול אנשים בזנות היא תופעה שיש למגר ולאכוף, והיא פועלת לעשות כן באמצעים העומדים לרשותה. נטען, כי אמנם זנות אינה עבירה על החוק אך משיקולי מדיניות, מאבק בניצול ועבירות נלוות לזנות, לרבות ניהול מקום לשם זנות כחלק מכסות של בית עסק לגיטימי, הוא חלק מהמלחמה הכוללת של המשיבה בסחר בבני אדם. המשיבה התייחסה באופן ספציפי לריקוד "לאפ דאנס", ונטען כי הפרקליטות בוחנת את עמדתה בעניין זה בימים אלו, אולם ככלל לעמדתה מעשה זנות הוא שימוש בגוף בדרך של מגע שנועד לספק תאווה מינית תמורת תשלום. נטען, כי כל מקרה צריך להבחן לפי נסיבותיו, אולם העותרים לא מכחישים שעיקר פעילות המועדון היא ביצוע של ריקודים מסוג זה.
10.
לאחר הגשת העתירה ביקשה המשיבה את צירופה של רשות הרישוי, וכן הגישו ארגוני נשים ונשים נוספות בקשה להצטרף להליך במעמד "ידיד בית משפט". בהחלטת הצירוף קבעתי שאין מקום לצירוף המבקשים להצטרף כיוון שהסוגיות שבמחלוקת אינן נוגעות לסוגיות המהותיות אליהן המבקשים להצטרף מתייחסים, וכיוון שהמדינה כמייצגת את האינטרס הציבורי יכולה ואף התייחסה בפועל לסוגיות המהותיות. כמו כן קבעתי כי העירייה תצטרף כמשיבה לעתירה בהיותה רשות הנוגעת לעניין, שכן החלטה לגבי הוצאת או סירוב רישיון עסק היא החלטת רשות הרישוי.
11.
בעקבות צירוף העירייה הוגש כתב תגובה מטעמה. נטען כי המשטרה היא גורם מאשר לעסק מסוג מועדון חשפנות ושיקול דעתה מחייב את העירייה, וכי טענות העותרים מכוונות כלפי שיקול דעתה של המשיבה, כשהעירייה נעדרת כלים וסמכויות בשאלה האם עסק זה או אחר נותן אכסניה לפעילות עבריינית;

משאין טענה כלפי רשות הרישוי, שכן בין הצדדים כולם הסכמה שהמשטרה היא גורם מאשר ושטוב עשתה הרשות כשהתחשבה בסירוב המשטרה, ומשאין מחלוקת שההחלטה בבסיס העתירה היא החלטת המשטרה, לא מצאתי להאריך בטענות העירייה.
התפתחויות שחלו לאחר הגשת העתירה
12.
ביום 17.6.2018 התקיים דיון בעתירה. בדיון הוריתי למשטרה להעביר לעותרים פרפרזה של חומרי החקירה עליהם הסתמכה בהחלטה מושא העתירה דנן. ביום 20.6.2018 הודיעה המשטרה שהעבירה לעותרים פרפרזה לפיה "מועדון 'הפוסיקט' החשוד כבית בושת בו מוענקים שירותי מין בתשלום, הנמצא ברחוב הירקון 169 ת"א. עפ"י חומר הראיות המצוי בידינו, עלה כי במועדון 'הפוסיקט' המשיכו להעניק שירותי מין בתמורה לתשלום, אלא הוענקו ע"י החשפניות שהועסקו במקום. שירותי המין הוענקו במתחמים פרטיים שנוצרו ברחבי המועדון. בנוסף במקום הועסקו ע"י הבעלים, תיירות ללא אשרת עבודה". העותרים ביקשו להורות למשיבה להגיש פרפרזה מתוקנת ורחבה יותר, לרבות פירוט מועדים וראיות. המשיבה התנגדה ועמדה על כך שמדובר בהליך מנהלי ולא פלילי, וכן הפנתה לתגובה מטעמה, שם פירטה את הנימוקים לסירוב.
13.
בין לבין, הגיעו הצדדים להסכמות בנוגע למספר תנאים לצורך קבלת אישור המשטרה להיתר זמני בתחילה, ולרישיון עסק בהמשך ככל שיקוימו התנאים. התקיימו שני דיונים נוספים לליבון המחלוקות, ובין הצדדים נותרה פתוחה הסוגיה הנוגעת להכללת ריקוד ה"לאפ דאנס" במסגרת התנאי האוסר על מגע לצורך סיפוק מיני, והם הסמיכו את בית המשפט לפסוק בעניין. ברם, במהלך כתיבת פסק הדין שעניינו היה הכרעה בתנאי על מנת לאפשר את סיום התיק בהסכמות, ביום 24.10.2018 החליטה הפרקליטות הפלילית לגנוז את התיקים הפלילים כנגד העותרים 2-3.
במקביל, בחודש אוגוסט 2018 יצאה הנחיה מטעם פרקליטות המדינה לפי ריקוד ה"לאפ דאנס" כלול בתוך פרשנות ההגדרה של המונח "זנות", ובעקבות הנחייה זו, זומנו בעלי מועדוני חשפנות לשיחות במשטרה, נמסרו להם הפרטים וגם הוצגו להם סרטונים למען הסר ספק (ר' פרוטוקול הדיון מיום 13.9.2018; ההנחיה עצמה לא צורפה). לפי הנטען בדיון, על הנחיה זו הוגשה עתירה מנהלית נפרדת.
14.
בהמשך להחלטה על סגירת התיק, טענו העותרים כי כעת אין כל סיבה חוקית לסירוב המשטרה להציג להם את חומרי החקירה ועליה להעביר לעיונם את חומרי החקירה שנמנעו מהם עד עתה, עוד ביקשו להשלים טיעון לגופו של עניין לאחר עיון בחומרים. בתגובה, טענה המשיבה כי אין מקום להשלמת טיעון, שכן יהיה מדובר בטענות שלא עמדו בפני
המשיבה בעת מתן ההחלטה מושא העתירה. ביום 19.11.2018 קבעתי כי בהעדר התנגדות עניינית, על המשיבה לאפשר לעותרים לעיין בחומרים שעמדו בבסיס ההחלטה בעניינם, וכי לאחר מכן יודיעו העותרים האם הם עומדים על העתירה כפי שהוגשה, או מבקשים לפנות למשיבה בטענות חדשות העולות מהמסמכים שהוצגו להם.
15.
ביום 4.12.2018 עדכנו העותרים שחומרי החקירה אמנם הועברו לעיונם, וחזרו על טענותיהם כי החלטת המשטרה התייחסה לחומרים ישנים משנת 2016, כי אין בידיה חומרים עדכניים ומאוחרים למועד הנפקת ההיתר הזמני מיולי 2017. נטען שהמשטרה מושתקת וחסומה מלהסתמך על חומרים ישנים שביססו את החשד בתיק הפלילי שנסגר כיוון שלאחר מועד זה הסכימה למתן רישיון זמני למועדון, ובעתירת ארגוני הנשים אף טענה המשיבה כי כבר לא קיימת סכנה לשלום הציבור.
כן טענו העותרים כנגד הפרפרזה, בה נטען שהמשיכו להעניק שירותי מין בתשלום, כיוון שהיא נעדרת תשתית ראייתית, לרבות ראיות מנהליות. נטען כי התנהלות המדינה שהציגה כאילו יש בידה ראיות התומכות בהחלטה מושא העתירה היא חמורה ועולה כדי מצג שווא, במיוחד לאור הזכויות החוקתיות של העותרים העומדות על הפרק. לאור האמור, העותרים עמדו על עתירתם וחזרו בהם מההסכמות לסיום התיק בפשרה.
בתגובה לעדכון העותרים, המשיבה חזרה על עמדתה לפיה מעבר לחומר החקירה משנת 2016 עמדו בפני
ה דוחות משנת 2017 לפיהם הפעילות האסורה במקום ממשיכה להתקיים, ובכלל זה, כי פעילות סמויה העלתה שהחדרים הפרטיים הוחלפו במתחמים שנוצרו על ידי ספות, ובמקום המשיכו להינתן שירותי מין על ידי נשים המשמשות חשפניות במקום. הדוחות הועברו לעיון העותרים ובית המשפט.
בתשובה לתגובת המדינה, טענו העותרים כי טענות המדינה הן טענות שווא וכי היא לא הציגה בפני
בית המשפט את התמונה העובדתית המלאה והרלוונטית. העותרים שבו וחזרו על עמדתם כי מעת שנתנה המשיבה הסכמתה לרישיון זמני הדבר "אתחל" את האפשרות לעשות שימוש בראיות, באופן שרק ראיות מאוחרות למועד יולי 2017 יכולות לעמוד בבסיס ההחלטה מושא העתירה, וכן חזרו על עמדתם לעניין הפגמים שנפלו בפרפרזה שהוגשה. אשר למסמכים משנת 2017 טענו העותרים שאין בבסיס החלטת המשיבה "שום ראיה מנהלית" וכי "אין ראיות קבילות בסיסיות... שאינן ראיות מפי השמועה מכלי שלישי וכעדות סברה בלבד".
דיון והכרעה
16.
לאחר עיון בכלל טענות הצדדים בכתב ובע"פ והמסמכים שהוצגו לי, מצאתי שהחלטת המשטרה התקבלה בסמכות ובסבירות ואין מקום להתערב בה. אפרט להלן את נימוקיי.
חוסר ניקיון כפיים
17.
ניתן היה לדחות את העתירה מחמת חוסר ניקיון כפיים שכן העותרים המשיכו להפעיל את המועדון ללא רישיון עסק. תקנה 42 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000, שכותרתה "שמירת תוקף" קובעת כי "הגשת עתירה, ערעור מינהלי או תובענה מינהלית, וכן ערעור או בקשת רשות לערער לבית המשפט העליון לפי החוק או תקנות אלה, אין בה, כשלעצמה, כדי לעכב את ביצוע ההחלטה נושא ההליך". העותרים הגישו בקשה לצו ארעי ולצו ביניים. הבקשה לצו ארעי נדחתה על ידי בית המשפט, ובהמשך נמחקה הבקשה לצו ביניים לאור בקשה מוסכמת של העותרים והמשטרה. משאלו פני הדברים, החלטת העירייה על סירוב חידוש הרישיון עומדת בעיניה עד וככל שיוחלט אחרת בפסק הדין. משכך – פעילות העותרים בעסק מתבצעת ללא רישיון עסק – ובכך הינה מהווה עבירה פלילית.
18.

"הלכה היא, כי התנהגות העולה עד כדי אי ניקיון כפיים, יכולה להוות, כשלעצמה עילה לדחיית העתירה ... פן בולט של כלל המשנה הנוגע לעשיית דין עצמי הוא פעולה בניגוד לחוק" (בג"ץ 1318/12 נאות מזרחי בע"מ נ' עיריית חולון, בעמ' 5 וההפניות שם (15.10.2012)). אשר לרישוי עסקים כבר נפסק כי "תנאי קודם לעתירה הוא שהעותר יעלה ויבוא בעתירתו כשהוא נקי כפיים, והמנהל עסק ללא רשיון אין בו משום מידה זו", כשכל מקרה נבחן לגופו ועל פי נסיבותיו (בג"ץ 10/80 זילכה נ' ראש עיריית חולון, לד(4) 651, פס' 2 לחוו"ד כב' השופט אלון (1980)). באותו עניין נקבע ברוב דעות כי מדובר במקרה היוצא מן הכלל המצדיק מתן סעד על אף הפרת החוק וניהול העסק ללא רישיון. בענייננו, לא מצאתי כי מדובר במקרה יוצא מן הכלל, והמשך פעילות העותרים ללא רישיון בעודם מבקשים סעד מבית המשפט מצדיק את דחיית העתירה על הסף.
19.
עם זאת, למען הסדר הטוב, אדון להלן גם בטענות הצדדים גופן.
ביטול רישיון או סירוב לחדש רישיון והיקף הביקורת השיפוטית
20.
בענייננו, כפי שפורט לעיל, המועדון פעל ברישיון מאז שנת 2000, רישיונו בוטל כדין, וההחלטה מושא העתירה היא החלטת סירוב לחידוש תוקף הרישיון. העותרים טענו כי בהינתן שהרישיון בוטל מטעמים טכניים, הרי ש"עניינית ומעשית" מדובר בביטול. לא מצאתי ממש בטענה זו. העותרים אינם חולקים על כך שהרישיון בוטל כדין, ומשאלו פני הדברים – נדרש אישור משטרה לחידושו. ברי, כי העובדה שהרישיון בוטל מטעמים טכניים אינה מונעת מהמשטרה מלסרב לחידושו מטעמים מהותיים. מעת שבוטל הרישיון פועלת המשטרה בהתאם לסמכותה לבחינת הבקשה לחידוש, וגם אם סירוב המשטרה נעוץ בטעמים אחרים מאלו שבגינם בוטל הרישיון, אין משמעות הדבר שה"סירוב לחדש" הופך עצמו ל"ביטול רישיון קיים" (ר' והשוו בג"ץ 237/81 דעבול נ' עיריית פתח-תקוה רשות הרישוי, לו(3) 365, 377-378 (1982) (להלן: "עניין דעבול"). באותו עניין ערך כב' השופט בך הבחנה בין הנטל הראייתי הנדרש במקרים שונים, כדלקמן: האחד, בעת סירוב לחדש רישיון שתוקפו פג לפני תום תקופה מסוימת – נקבע כי בדומה לסירוב להוצאת רישיון חדש, די ב"חשד סביר" לשלום הציבור, ככל שיש קשר בינו ובין הסיבה בגללה פג תוקף הרישיון; השני, בעת סירוב לחדש רישיון בתום התקופה הקבועה, כאשר היה בידי המבקש רישיון רצוף – נקבע ש"דרושה אינפורמציה רצינית ובעלת משקל ראייתי"; השלישי, נקבע במפורש כי ביטול רישיון בעודו בתוקף הוא מקרה נפרד לגביו נדרש כי המידע יהיה "בעל חומרה רבה ועליו לבוא ממקור מהימן ומשכנע". לצורך העניין אניח כי בענייננו מדובר בסירוב לחדש שלא קשור לטעמים בגינם בוטל הרישיון, ולפיכך הרף הראייתי הנדרש הוא בינוני, ובוודאי שאינו גבוה כמו במצב של ביטול רישיון).
21.
אם כן, בעוד שלגבי ביטול רישיון קיים רובץ על הרשות נטל כבד נוכח הפגיעה בזכותו הקנויה של בעל הרישיון, ובהתאם גם הביקורת השיפוטית מחמירה יותר, במקרה של סירוב לחדש רישיון נקבע כי "נוכח הפגיעה בזכותו של בעל הרישיון לחופש עיסוק ובהינתן הסתמכות בעל הרישיון וציפייתו הלגיטימית כי רישיונו יחודש – 'אין לסרב לחידוש ההיתר, אלא אם קיים טעם מיוחד, המצדיק זאת'", והביקורת השיפוטית על החלטה כזו תהיה מחמירה פחות (בג"ץ 8082/15 עמותת הל"ה העמותה למען הקשיש נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים, בפס' 20 וההפניות שם (10.7.2016) (להלן: "עניין העמותה למען הקשיש")).
22.
במקרה דנן, אמנם העותרים הפעילו את המועדון ברישיון במשך תקופה ארוכה ונוצרה להם ציפייה לגיטימית כי רישיונם יחודש ואולם, הציפייה לא יכולה להיות קיימת כשבעסק נעברות עבירות פליליות. כפי שיפורט להלן, מצאתי כי במקרה דנן קיים טעם מיוחד המצדיק את הסירוב המבוסס על אינפורמציה רצינית, ובאיזון בין חופש העיסוק של העותרים לבין שיקולים הנוגעים לאינטרס הציבורי, גובר האחרון.
קיום השימוע
23.
כאמור, לטענת העותרים היה על המשטרה לזמן אותם לשימוע קודם למתן החלטה, אולם השימוע בוצע רק בדיעבד, ולמראית עין בלבד; לטענת המשטרה בהינתן שמדובר בסירוב לחידוש רישיון ולא בביטול, אין חובה לערוך שימוע, ומכל מקום, בוצע לעותרים שימוע ואף לאחר העתירה ניתנו להם הזדמנויות לעלות את טענותיהם.
24.
אין צורך לחזור על חשיבותם של זכות השימוע וזכות הטיעון. נקבע כי "על הרשות המינהלית לאפשר זכות טיעון אפקטיבית למי שעשוי להיפגע מהחלטתה [...]. חובה זו נגזרת מכללי ההגינות המינהלית, והיא אחד מסממניו המובהקים של הליך מינהלי הוגן. תכליתה להבטיח שהרשות תתייחס בהגינות לעניינו של האזרח
[...] באמצעות הליך השימוע הרשות יכולה לקבל לידיה מידע רב, שנמצא פעמים רבות בידי הפרט שעתיד להיפגע מן ההחלטה" (עניין העמותה למען הקשיש, בפס' 17 וההפניות שם).
כמו בעניין העמותה למען הקשיש, גם בענייננו ההחלטה לא התקבלה כלאחר יד, אלא לאחר שבידי המשטרה נאספו נתונים אודות ליקויים בהתנהלות המועדון, שלא תוקנו על אף השימוע שנערך לעותרים בשנת 2016 – אז ניתנה להם גם הזדמנות להציג את טענותיהם ולתקן את הליקויים. העותרים גם ידעו כי לאחר שרישיונם בוטל הסכימה המשטרה לתת להם רישיון זמני ל-3 חודשים בלבד – עניין המלמד שהמשטרה סברה שיש מקום לבחון את בקשת הרישיון, והם לא העלו כל טרוניה בעניין זה בזמן אמת.
25.
בענייננו התרשמתי כי ניתנה לעותרים הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיהם בשימוע מיום 5.11.2017 – בו נכחו העותרים ובא כוחם, כי השימוע נעשה בנפש חפצה וכי החלטת המשטרה מיום 8.11.2018 נעשתה לאחר שקילת הדברים שהועלו בשימוע, כמו גם החומר המצוי בידה (על האפשרות לערוך שימוע מאוחר, גם נקבע כי "הפרת חובת השימוע אין פירושה ביטול ההחלטה בהכרח" ר' בג"ץ 7289/11 קרייזי וואו בולז בע"מ נ' שר התעשייה והמסחר, פס' 11 (9.5.2013)). זאת ועוד, אין מחלוקת כי לאחר הגשת העתירה בין הצדדים התקיימו פגישות ונעשה ניסיון ארוך להגיע לפשרה בעניין, כשלעותרים ניתנו מספר הזדמנויות הוגנות להישמע ולהביע עמדתם.
משאלו פני הדברים ומשניתנה לעותרים הזדמנות אפקטיבית להשמיע את דברם, לא מצאתי להכריע בשאלה האם כטענת העותרים היה מקום לזמן אותם לשימוע קודם למתן ההחלטה על הסירוב, או כטענת המשטרה שאין מקום לעריכת שימוע קודם להחלטה על סירוב. מבלי לקבוע מסמרות אציין כי לנוכח חשיבות זכות הטיעון והאפשרות כי בשימוע יתגלה לרשות מידע רלוונטי הנמצא בידי הפרט, ובמיוחד מקום בו מדובר בחידוש רישיון שהיה קיים מזה שנים ולא ברישיון חדש, ולאור חובת ההגינות של הרשות, ראוי לדידי כי השימוע (בין במשטרה ובין בעירייה – שהיא הרשות האחראית על מתן הרישיון) יתבצע קודם למתן ההחלטה, גם אם לא קיימת חובה חוקית מפורשת.
התשתית הראייתית
26.
כידוע, החלטה של
רשות
מנהלית צריכה להתבסס על מלוא התשתית העובדתית הרלוונטית לשם קבלתה, ובמסגרת זו רשאית הרשות להסתמך גם על ראיות מנהליות (עניין העמותה למען הקשיש, בפס' 17 וההפניות שם). אשר לקיומן של ראיות חסויות, כבר נפסק כי אין מניעה שהרשות תסתמך על ראיות מנהליות חסויות לשם קבלת החלטה בעניין רישיון עסק, ובפועל מדובר בפרקטיקה נוהגת כפי שמלמדים פסקי הדין אליהם הפנו הצדדים (ר' לאחרונה פסק דיני בעת"מ (מינהליים ת"א) 55714-10-18 זוהר משקאות השרון בע"מ נ' מח' רישוי עסקים בעירית רמה"ש, פס' 21 (6.2.2019) (להלן: "עניין זוהר משקאות"); עת"מ (מינהליים ת"א) 27091-10-16 מאפיית הכהנים רחל (1996) בע"מ נ' מדינת ישראל משטרת ישראל רישוי עסקים מרחב דן (24.4.2018)).
27.
לעותרים שלוש טענות מרכזיות הנוגעות לראיות שעמדו בבסיס ההחלטה – האחת, שהיה על המשיבה להציג להם את הראיות קודם לשימוע כדי שיהיה ענייני ועל מנת שיוכלו להפריכן; השנייה, שבעקבות אותן ראיות מנהליות לא נחקרו חשודים ולא הוגש כתב אישום; השלישית, שאין ממש בראיות גופן ושאין להתייחס לראיות שנוצרו קודם ליום 12.7.2017 – אז נתנה המשטרה אישור לרישיון זמני שכן הן לא רלוונטיות ופסולות מעיקרן. אדון בסוגיות אלו כסדרן.
28.
עיון בראיות חסויות
– כאמור, הרשות יכולה להסתמך בהחלטתה על ראיות חסויות. מטבע הדברים, ראיות חסויות אלו לא יוצגו לפרט, ואין בכך פגם (ר' עע"מ 10692/08 אבו כליב נ' ראש עיריית חיפה (1.7.2009), שם אמנם לא נקבעה הלכה מפורשת בעניין עיון בראיות חסויות בהליך מנהלי בעניין רישוי עסקים, אולם בפועל – הראיות לא גולו למבקש הרישיון אלא הוצגו לבית המשפט במעמד צד אחד בלבד). בענייננו במועד השימוע והגשת העתירה הראיות היו חלק מחומר חקירה בתיק פלילי פעיל שלא ניתן היה לגלותו, ולא מצאתי פגם באי הצגתן לעותרים.
יצוין, כי לאור חשיבותה של זכות הטיעון שאחת מנגזרותיה היא זכות העיון, כבר הבעתי את דעתי שראוי כי הרשויות יעשו מאמץ להעביר את מלוא החומר והנימוקים שכן ניתן לגלותם למי שצפוי להיפגע מהחלטתן לסרב לרישיון עסק על בסיס ראיות מנהליות חסויות (עניין זוהר משקאות, בפס' 18; ר' גם עת"מ (מינהליים י-ם) 30777-10-13 טל נ' ועדת האישורים של ההוצאה לפועל (9.2.2014) אליו הפנו העותרים, שם נקבע כי לא היתה חובה להעמיד לעיון העותר שם דוח סודי, אולם היה על הרשות "למצוא את שביל הזהב אשר יאפשר קיומו של הליך הוגן לעותר", בפס' 32; וכן ר' עת"א (מינהליים חי') 29200-04-15 ספורי נ' ועדת שחרורים שמקום מושבה בכלא כרמל (31.5.2015) אליו הפנו העותרים, שם נקבע כי ניתן להשתמש במידע חסוי מבלי להעבירו לאסיר ויש לתת מידע במידת האפשר על טיבו של החומר החסוי שיאפשר לאסיר להתמודד עם הטענות, בעמ' 5; בכך שונה העניין דנן מההליך הפלילי, שם קיימת לנאשם זכות עיון בחומרי חקירה עם סיומה וטרם ניהול משפטו – ר' ע"א 5350/18 מדינת ישראל נ' שרון דגני פיש (2.8.5018) (להלן: "עניין פיש"). יצוין, כי עניין מיאו והאו אליו הפנו העותרים כהשוואה למקרה בו נמסר מידע מפורט היה הליך פלילי ולא מנהלי, ואילו העתירה המנהלית אליה הפנו (עת"מ 4419-01-14) נדחתה בהסכמה ללא דיון לגופו של עניין ואף מבלי שהוגש בה כתב תגובה מטעם המשיבה והיא אינה רלוונטית לעניין העיון בראיות חסויות).
בענייננו, הגם שמבלי לקבוע מסמרות ייתכן שניתן היה לפרט יותר (כפי שנעשה לאחר מכן בתגובה לעתירה), מצאתי כי ניתן לעותרים פירוט מספק לסיבת הסירוב בעניינם והתאפשר להם קיומו של הליך הוגן. כך, בפירוט הנימוקים בהחלטת הסירוב מיום 18.10.2017 נכתב כי "משטרת ישראל מסרבת לבקשה בגין ראיות מנהליות להמשך פעילות בלתי חוקית המתבצעת במקום". במכתב המשטרה מיום 30.10.2017 במענה לפניית העותרים בבקשה לערוך שימוע, נמסר לעותרים כי "נעשו ביקורות שהעלו ראיות מנהליות להמשך פעילות בלתי חוקית מתבצעת במקום", ובשימוע מיום 5.11.2017 נמסר לעותרים "מחומר הראיות שיש בידי עדיין מתבצעת פעילות בלתי חוקית בעסק. עפ"י הראיות ניתן לראות שהפעילות הבלתי חוקית לא פסקה לאחר השימוע שנערך באוקטובר 2016 וניכר כי אין די בשינוי שבוצע בעקבות השימוע, בכדי למנוע את הפעילות הפלילית הנ"ל". כזכור, בשימוע מאוקטובר 2016 הוצגו לעותרים בפירוט הטענות נגדם, לרבות פעילות מינית אסורה בחדרים הפרטיים – אותם התבקשו העותרים להרוס. מצירוף הדברים שהיו ידועים לעותרים במועד השימוע בשנת 2017 עולה בבירור כי הסירוב מבוסס על המשכן של אותן עבירות לכאורה ושלא היה די בהריסת החדרים. אין ספק שהעותרים ידעו היטב שלגישת המשטרה בחדרים הפרטיים ניתנו שירותי מין, וכי כתנאי להמשך אישורה של המשטרה להפעלת המועדון נדרשים העותרים להרוס את החדרים הפרטיים בכדי שלא תתאפשר המשך פעילות מינית אסורה.
אם כן, בהעדר אפשרות להציג ראיות חסויות, ובהינתן שלעותרים הוצגו הנימוקים שעמדו בבסיס ההחלטה (להבדיל מהראיות החסויות עצמן), לא מצאתי שנפל פגם בהתנהלות המשיבה בעניין העיון בראיות.
דברים אלו מקבלים משנה תוקף לאור ההתפתחויות שחלו לאחר הגשת העתירה.
ראשית, בתגובת המשיבה פורט בהרחבה שהראיות המנהליות שבידה מאשרות כי הפעילות של מתן שירותי מין במועדון כשהבעלים מפיקים מכך רווח כספי חודשה, וכי הדברים מבוססים בין היתר על חומר חקירה מפעילות סמויה מחודשים יולי ואוקטובר 2017, וזאת חרף התחייבות העותרים, ידיעתם לגבי הפעילות בעבר והריסת החדרים. בתגובה פורט במפורש כי מפעילות חקירה בחודש אוקטובר 2017 עולה שהשוטרים קיבלו הצעות למתן שירותי מין בתשלום בחדרים פרטיים שהיו מצויים באותה עת במועדון (ר' ס' 3-6, ס' 50-54 וס' 96 לתגובת המשיבה).
שנית, בהמשך נסגר התיק הפלילי נגד העותרים וכלל הראיות הועברו לעיונם. כפי שיפורט להלן, מהראיות עולה כי לאחר הריסת החדרים בשנת 2016, יצרו העותרים במועדון חדרים פרטיים חדשים, המוסווים מאחורי שלט של "כניסה לעובדים בלבד" והעובדות במועדון ממשיכות להפנות לקוחות לחדרים הפרטיים תמורת תשלום של 400 ₪ ל-15 דקות של "בילוי" אינטימי, כאשר אין מניעה להגיע לפורקן באותם חדרים.
גם לאחר שהעותרים נחשפו במסגרת תגובת המשיבה באופן מפורט לנימוקים שעמדו בבסיס ההחלטה, ובמיוחד לאחר שנחשפו העותרים לראיות גופן, הם נמנעו מלהתייחס לגופו של עניין לעולה מהן – לא התבקש שימוע חדש ולא הוכחשו הדברים העולים מהראיות, על אף שהעותרים לא נמנעו מהגשת טיעונים והשלמות שונות. העותרים המשיכו לטעון באופן כללי בדבר אי גילוי הראיות (בטרם גולו) ובדבר אי דיות הראיות (לאחר גילוין), וזאת בלבד. משזה המצב, לא הבהירו העותרים כיצד היה משתנה עניינם לו היו נחשפים למלוא החומר במועד השימוע בשנת 2017.
29.
משמעות העדר חקירה פלילית והליכים פליליים
– כבר נפסק כי "
די בראיות המנהליות לצורך הוכחת הרף הנדרש בהחלטה מנהלית אף אם הן אינן מספקות להוכחת אשם בהליך פלילי
" (עת"מ (מינהליים ת"א) 60684-10-17 אבו סיאם נ' משרד הפנים, וההפניות שם (8.4.2018)). המחוקק נתן בידי המשטרה סמכות סירוב למתן רישיון עסק, סמכות זו אינה כרוכה בהוכחת אשם פלילי "מעבר לספק סביר" ואינה מחייבת פעולות חקירה פלילית, הגשת כתב אישום וכיו"ב. כך גם סמכות זו אינה מחייבת שימוש בהליכים מקבילים לסגירת העסק, ובניגוד לנטען על ידי העותרים העובדה שהמשטרה נמנעה מלעשות שימוש במלוא ארגז הכלים המצוי בסמכותה אינה הופכת את החלטת הסירוב להחלטה לא חוקית, הניתנת בחריגה מסמכות וכיו"ב (ר' ס' 127-132 לעתירה). הסמכות נתונה ופעולות המשטרה נבחנות במשקפיים מנהליות של סבירות. במקרה דנן, בידי המשטרה ראיות מנהליות לפעילות בלתי חוקית במקום, ומקובלת עלי עמדתה כי רשות מנהלית סבירה אינה צריכה להתעלם מראיות אלו.
לעניין זה ר' גם דברי כב' השופט קיסרי בעניין דומה בו סורבה בקשה לאישור לרישיון עסק, על בסיס ראיות מנהליות שלא הוצגו למבקש. העותר שם טען כי המשיבה אינה רשאית להקדים את "ענישתו" בדרך של סירוב מנהלי לרישיון. בית המשפט שם דחה את הטענה הקושרת בין ההליך הפלילי להליך רישוי עסקים, וקבע כי השאלה הנבחנת היא האם המידע שבידי המשיבה מצדיק את הסירוב כש"ראיה מנהלית שעליה יכולה הרשות לבסס את החלטתה אינה ראיה הצריכה לשכנע מעבר לספק סביר ואף לא במידה הדרושה במשפט האזרחי. ראיה מנהלית היא ראיה שאדם סביר, או רשות מנהלית סבירה, 'היה סומך עליהם לצורך קבלת החלטה בעניין העומד על הפרק' (בג"צ 987/94 יורונט נ'
שרת התקשורת, פ"ד
מ"ח (5), 412)". באותו עניין, בדומה לענייננו, קבע בית המשפט כי המידע העולה מהראיות המנהליות נוגע לחשדות לפעילות פלילית בעסק שעבורו התבקש האישור, וכי הוא מבסס את סירוב המשיבה שם (עת"מ (מינהליים חי') 48691-05-12 אטדגי נ' משטרת ישראל (29.7.2012), אליו הפנתה המשיבה).
בהקשר זה גם יפים הדברים שנאמרו על ידי כב' השופטת וילנר בעניין פיש, באשר ליחס בין ההליך הפלילי ובין שימוש בחוק סמכויות לשם מניעת ביצוע עבירות באמצעות אתר אינטרנט, התשע"ז-2017. נקבע, כי החוק נועד להגן על הציבור באופן מידי והוא "לא נועד להשלים את ההליך הפלילי, הוא אינו תלוי בו והוא אף שונה ממנו באופן מהותי" ולפיכך אין מקום לכרוך בין ההליכים. אמנם, בעניינו מדובר בחוק רישוי עסקים, אולם לטעמי אותו רציונל חל גם במקרה דנן.
30.
הסתמכות על ראיות הקודמות ליום מתן האישור לרישיון זמני
– לא מצאתי כל מניעה לאפשר למשטרה להסתמך על מלוא הראיות הנמצאות בידה, ובמיוחד כאשר בעניינו מדובר בטענות להמשך פעילות פלילית. אין מקום לפרש את רצונה הטוב של המשטרה לבוא לקראת העותרים ולאפשר להם לתקן את הליקויים בטרם תפעיל את סמכותה לסגור את המועדון, ככזה שמאיין את האפשרות לעשות שימוש בראיות שנאספו, ובמיוחד ככל שהליקויים לא תוקנו כנדרש והמשיבה גילתה שהפעילות האסורה במקום ממשיכה. כך גם, אין במתן אישור זמני כדי להביא לייתור הראיות שנאספו. אישור זמני הוא מעין פתרון ביניים או "אישור לכאורה" עד למתן החלטה לגופו של עניין, ואין משמעותו כי כל מה שקרה לפניו הוא בבחינת בטל ומבוטל. לדידי, המשיבה הלכה לקראת העותרים, ועל אף הראיות שהצטברו בידה נתנה להם הזדמנות לתקן את הליקויים וניתן להם אישור זמני כדי לאפשר את המשך פעילות המועדון בזמן שהמשיבה מגבשת את החלטתה, ותעיד על כך גם עתירת ארגוני הנשים שביקשה להורות על סגירת המועדון בהמשך לראיות שנאספו בשנת 2016. משאלו פני הדברים, יש מידה של חוסר תום לב בטענות העותרים – שנהנו מאורך הרוח שהפגינה המשטרה – כי יש להתעלם מכל מה שקדם למועד האישור הזמני.
31.
החלטת המשיבה סבירה בהינתן הראיות הקיימות
– כאמור, השאלה היא האם החלטת המשטרה סבירה בנסיבות, כאשר הראיות המנהליות בבסיס ההחלטה אינן צריכות להגיע כדי רף ההוכחה בפלילי ואף לא לרף אזרחי, אלא די שיעוררו חשד סביר ולכל היותר יהיו רציניות ובעלות משקל ראייתי משמעותי (ר' עניין דעבול לעיל). מצאתי כי הראיות הקיימות מצדיקות את עמדת המשטרה, בין אם מדובר רק בראיות שנאספו בשנת 2017, ובמיוחד כאשר בוחנים את התנהלות העותרים במבט כולל – לאור המידע שנאסף בשנת 2016, ההזדמנות שניתנה להם לתקן את הליקויים, והמצב שהתגלה בשנת 2017.
מהראיות משנת 2017 עולה, כי במועדון חדרים פרטיים, שהבחורות מציעות ללקוחות ללכת איתן לאותם חדרים תמורת 400 ₪ ל-15-20 דקות, כשלפני הכניסה שלט "כניסה לעובדים בלבד" וליד הכניסה מאבטח שצריך את אישורו כדי להיכנס לחדר. מדוחות פעולה מיום 28.7.2017 ומדוח ביום במועדון מיום 29.9.2017 עולה כי משיחה עם החשפניות שהציעו לשוטרים ללכת איתן לחדרים הפרטיים, תמורת 400 ₪ הן יבצעו על הלקוח ריקוד פרטי של 20 דקות הכולל ההתחככות לא בעירום ומותר שהלקוח יגיע לפורקן במצב זה, משיחה עם לקוח עלה כי היה בחדר הפרטי עם חשפנית שביצעה בו מין אוראלי. מדוח פעולה מיום 12.10.2017 הציעה אחת הבחורות לשוטר ללכת לחדר פרטי שם הוא "מקבל 20 דקות של ריקוד איתה, ושאני יכול לנשק, לגעת לה בכל הגוף ושאיבר מינה יגע באיבר המין שלי ובסוף אני אגיע לפורקן", בחורה אחרת הציעה לאותו שוטר ללכת לחדר הפרטי שם "אני עושה לך ביד בחדר". זאת ועוד, לאחר שהשוטר הלך עם הבחורה הראשונה לחדר הפרטי היא התיישבה עליו עם הפנים אליו ללא חזייה, הראתה לו את איבר מינה, ניסתה לגעת באיבר מינו של השוטר וביקשה שיגע בה ובאיבר מינה.
אם כן, שתי בחורות הציעו לאחד השוטרים הצעות החורגות מ"ריקוד פרטי" ועולות כדי שירותי מין, כשבחורה אחת אף מימשה את הצעתה והחלה במה שניתן לפרש רקכמתן שירותי מין. כך גם לקוח ששהה במקום ציין בפני
השוטרים כי גם הוא קיבל שירותי מין מאחת הבחורות בחדר הפרטים. כל זאת, כשגם הצעות "מתונות" יותר כללו הגעה לפורקן מיני בחדר הפרטי (הגם שללא עירום).
הסיפור העובדתי הלכאורי העולה מהראיות הינו פשוט ותואם את גרסת המשיבה. בשנת 2016 נערכה חקירה שהעלתה חשדות מבוססים למתן שירותי מין בחדרים פרטיים. לאחר שימוע מפורט, העותרים התבקשו להרוס את החדרים כדי למנוע את הפעילות הפלילית שאחרת תורה המשטרה על סגירת המועדון. משעשו כן, ניתנה להם הזדמנות להמשיך ולהפעיל את המועדון לאחר שהמשטרה סברה שהריסת החדרים תקיים את מטרתה ותמנע את הפעילות הפלילית. אלא, שבפועל מביקורות שנערכו במועדים שונים בשנת 2017 עלה כי הפעילות הפלילית ממשיכה להתקיים. במקום קיימים חדרים פרטיים "מוסווים" (תחת השלט "הכניסה לעובדים בלבד"), כי עלות ההגעה לחדר פרטי ומשך השהייה בו נותרה כשהייתה – 400 ₪ עבור 15 דקות (ר' ס' 3 לתמצית האירועים מפרוטוקול השימוע הראשון), וכי אין מניעה להגיע לפורקן מיני בעוד הבחורות מתחככות בלקוחות. משאלו פני הדברים, החלטת המשטרה לסרב למתן רישיון עסק בהסתמך על ראיות אלה היא סבירה בנסיבות.
יצוין, כי גם אם אלך לקראת העותרים ואתייחס רק לראיות שנוצרו לאחר אישור הרישיון הזמני, מדובר בחשדות רציניים לכך שהעסק עצמו משמש לפעילות פלילית, ממנה מקבלים העותרים רווח והם מאפשרים את הפעילות או לא מסוגלים למנוע אותה (לעניין מודעות העותרים לפעילות, ככל שהיא נדרשת בנסיבות, והאפשרות למנוע הישנות העבירות ככל שאין מודעות, ר' עצ"מ (ת"א) 68183-03-18 אבנבך נ' מדינת ישראל, בפס' 23 (11.6.2018), הדן בערעור על החלטת בית המשפט השלום להוציא צו סגירה עד תום ההליכים הפליליים למועדון חשפנות שנחשד שניתנו בו שירותי מין, מכוח חוק הגבלת שימוש במקום לשם מניעת ביצוע עבירות, התשס"ה-2005).
שוב יצוין, כי לו רצו העותרים לחלוק על הראיות גופן, יכלו להגיש בקשה מתאימה למשיבה לקיום שימוע חדש, וייתכן והיו מצליחים לשכנע את המשיבה כי לא מתקיימות במקום עבירות פליליות או כי קיים צורך לגיטימי בקיומם של חדרים פרטים וכיו"ב. אולם העותרים העדיפו לעמוד על עתירתם. יצוין כי גם בתשובה לתגובת המשיבה אליה צורפו החומרים משנת 2017, טענו העותרים טענות כלליות הנוגעות לכך שאין בחומרי החקירה "דבר וחצי דבר", אולם לא מצאתי כל טענות לגופן של הראיות. הפכתי והפכתי בתשובה לתגובה, וקיומם של החדרים הפרטיים, על הפעילות המתבצעת בהם, לא הוכחש כלל.
ההחלטה ונימוקיה
32.
העותרים טענו כי החלטת המשיבה מונעת משיקולים זרים - פוליטיים ופופוליסטים, ומטרתה "לחסל" את פעילות מועדוני החשפנות לטובת יחסי ציבור, וכי בכך עשתה שימוש בכוחה לרעה בניגוד לחוק יסוד חופש העיסוק וחוק יסוד כבוד האדם.
כידוע, הנטל על העותרים להוכיח טענה כי הרשות שקלה שיקולים זרים, והוכחת טענה זו אינה קלה כלל ועיקר (עניין העמותה למען הקשיש, בפס' 24). בענייננו, העותרים לא עמדו בנטל. טענתם המרכזית של העותרים הייתה כי לו הייתה המשטרה מבקשת למנוע את הפעילות הפלילית, היא הייתה פונה לעותרים אלא שהיא פשוט רצתה להכשיל אותם ולחסל את העסק. טענות אלו מנותקות מהמציאות – בה ניתנה לעותרים הזדמנות לתקן את הליקויים ולהביא להפסקת הפעילות האסורה, אך בפועל פעילות זו המשיכה, ואף לאחר מכן נוהל עימם מו"מ ארוך בניסיון להגיע להסכמות (השוו עניין דעבול בעמ' 379), והן אף מנותקות מהמצב החוקי – לפיו למשטרה סמכות לסרב למתן רישיון עסק ולא הוצג מקור נורמטיבי לפיו מקום בו הסירוב למתן הרישיון מבוסס על חשד לעבירות פליליות, על המשטרה לפעול בשיתוף עם מבקש הרישיון כדי למנוע את העבירות במקום מתן הסירוב. יצוין, כי אין מניעה שמבקש הרישיון יפעל בעצמו להפסקת ומניעת העבירות לשביעות רצון המשטרה ויגיש בקשה חדשה לרישיון, לגביה תינתן החלטה חדשה בהתאם לסמכות המשטרה.
בהקשר זה, גם לא מצאתי ממש בטענות העותרים כי על המשטרה היה לשקול שיקולים פוגעניים פחות, ולהסכים להצעת העותרים לחבר את מחשבי המשטרה למצלמות העסק. ראשית, בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתה של הרשות. המשטרה שקלה את האפשרות והחליטה שאין זה מתפקידה להחליף את בעל העסק בניהול עסקו ובחובתו למנוע פעילות אסורה, וכי במקרה דנן יש לסרב למתן הרישיון. כך גם, עמדת המשטרה מבוססת על כך שהיא איבדה את אמונה בעותרים שיוכלו להביא להפסקת הפעילות, לאחר שזו הושבה על כנה לאחר השימוע משנת 2016. החלטה זו נמצאת במתחם הסבירות כאמור. כידוע, חופש העיסוק אינו זכות מוחלטת ויש לאזנו עם שיקולים אחרים כגון שמירה על שלום הציבור וכך נעשה בענייננו. שנית, לגופו של עניין – בין הצדדים התנהל מו"מ ארוך, ואף התקיימו שלושה דיונים בפני
י, בניסיון להביא להחלפת הסירוב ומתן רישיון לעסק ב"אמצעים פוגעניים פחות". בסופו של יום לא הגיעו הצדדים להסכמות. בהינתן האמור, טענות העותרים כי המשטרה סירבה סירוב גורף והעדיפה את "הפתרון הקל" ומכאן שהחלטתה נגועה בשיקולים זרים נדונו לדחייה בשתי ידיים.
33.
העותרים הוסיפו וטענו כי ההחלטה המקורית לא כללה נימוק של "שלום הציבור", שהוא הנימוק על פי חוק שבסמכותה של המשיבה לסרב למתן רישיון, ומכאן ההחלטה התקבלה בחוסר סמכות. לא מצאתי בטענה זו ממש. בנימוקי המשטרה מופיע במפורש כי קיימות בידה ראיות מנהליות להמשך פעילות בלתי חוקית המתבצעת במקום. ברי, כי כאשר למשטרה ודאות רבה כי העסק משמש באופן מהותי למעשים בלתי חוקיים, יש לה סמכות לסרב למתן רישיון, וזאת גם אם המילים "שלום הציבור" לא צוינו בהחלטה באופן מפורש. משכך, לא מצאתי פגם בנימוק בהחלטה המקורית. אולם, אף אם אלך לגישת העותרים, מכל מקום, ביום 8.11.2017 ניתנה החלטה חדשה לאחר השימוע שנערך לעותרים, ובה עמדה המשיבה על סירובה ונימקה את החלטתה בין היתר בטעמים של שלום הציבור. הלכה פסוקה היא שגם אם נפל פגם באי נימוק במועד, אין בכך כדי להצדיק בטלות ההחלטה (עניין העמותה למען הקשיש, פס' 21). בענייננו, למצער אף אם נפל פגם בהנמקה המקורית (ולא כך הוא), המשיבה נימקה החלטה הן לאחר השימוע והן בתגובה לעתירה, ודי בכך.
מעמדו של ריקוד ה"לאפ דאנס"
34.
בהחלטתי בבקשה לצירוף, ובהסתמך על טענות הצדדים, קבעתי שאין מקום לצירוף המבקשים להצטרף במעמד "ידיד בית המשפט", שכן העתירה עוסקת בטענות לפגמים מנהליים שנפלו בהחלטת המשטרה, ולא בסוגיות העקרוניות-כלליות בדבר הפגיעה הנגרמת לנשים העובדות במועדוני חשפנות, וכי מכל מקום המדינה – היא המשיבה בעתירה – יכולה לייצג את האינטרס הציבורי בעניין. ברם, וכמפורט לעיל, לאחר הגשת העתירה, ההכרעה בשאלה האם ריקוד "לאפ דאנס" נכלל במסגרת "זנות" הפכה לפרק זמן מסוים רלוונטית ומהותית לתיק.
35.
בדיון ביום 12.7.2018 פירט ב"כ המדינה את התנאים בהם מוכנה המשטרה לתת היתר זמני להפעלת המועדון לתקופת ניסיון של חצי שנה, וככל שיעמדו בתנאים בתקופת הניסיון, לקבלת רישיון עסק לאחר מכן (עמ' 9 ש' 18 עד עמ' 10 ש' 21). בין התנאים נכלל בין היתר רישות העסק במצלמות, ביטול חדרי
vip
ומתחמים פרטיים, תאורה סבירה, אישורי עבודה של העובדים במקום, הפסקת עבודת המנהל, ערבות בנקאית, ערום על במת הריקודים בלבד וכן תנאי לפיו "ייאסר כל שימוש בגוף העובדות במקום בדרך של מגע פיזי שנועד כנחזה לספק סיפוק מיני ולרבות חיכוך ומגע מיני של אדם בעצמו בנוכחות פיזית של מי מהעובדות במקום" (להלן: "התנאי"; ר' פרוטוקול מיום 13.9.18 בעמ' 13 ש' 3-5; ר' גם פרוטוקול מיום 17.6.2018 בעמ' 2 ש' 27-29 ומיום 12.7.2018 – שם ההגדרה לא כללה את המילה "כנחזה").
הצדדים הסכימו למרבית התנאים והתעוררו מחלוקות בנוגע למקצתם. בין היתר הוסכם על קיומו של התנאי, אולם הצדדים חלקו על אופן פרשנותו. למשטרה היה חשוב כי תהינה הסכמות על פרשנות התנאי כך שיהיה ברור שהוא כולל את ריקודי ה"לאפ דאנס", כדי למנוע חזרה לבית המשפט בעתיד לצורך פרשנות על עניין שברור כבר כעת שיעלה בין הצדדים. העותרים חלקו על כך שריקוד ה"לאפ דאנס" נכנס בגדרי התנאי וטענו כי הריקוד לא נועד לצרכי סיפוק מיני וכי המילה "כנחזה" שהתווספה להגדרת התנאי בפרוטוקול מיום 13.9.2018 מותירה פתח רחב מדי לפרשנות (בקשה למתן הוראות מטעם העותרים מיום 9.7.2018; פרוטוקול מיום 13.9.2018 עמ' 12 -14; ר' גם הודעת המדינה מיום 23.7.2018 בס' 4-7; ופרוטוקול מיום 17.6.2018 בעמ' 3 ש' 5-6). הצדדים הסכימו כי בית המשפט יכריע במחלוקות שנותרו פתוחות – ובכלל זה משמעותו של התנאי ביחס לריקוד ה"לאפ דאנס" (פרוטוקול מיום 13.9.2018 עמ' 14 ש' 24-25).
בסופו של יום, לאחר עיון בחומרי החקירה, ביום 4.12.2018 הודיעו העותרים כי הם חוזרים בהם מהסכמתם והם עומדים על עתירתם. משאלו פני הדברים, ניתן פסק הדין בעתירה גופה כאמור לעיל. עם זאת, ומאחר וסוגיה זו הייתה במחלוקת מהותית שכמעט והכריעה את גורל התיק, מצאתי להתייחס לכך בתמצית.
36.
בפסק דינה המקיף התייחסה כב' השופטת אגמון-גונן למהותו של מועדון החשפנות – הנועד לגירוי מיני – כפרקטיקה של ביזוי, החפצת נשים ופגיעה בכבודן כבנות אנוש (עת"מ (מינהליים ת"א) 8707-07-15 הועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת גן נ' ירושלמי, בעמ' 39 (28.08.2017)). על אף דברים נכוחים אלו, אין מחלוקת כי מופעי חשפנות אינם אסורים בדין הישראלי בכלל, ובעיר תל אביב בפרט, ולראיה בענייננו העירייה לא התנגדה למתן רישיון למועדון, והסירוב מושא העתירה הוא סירובה של המשטרה (ר' גם עניין ירושלמי בעמ' 43). עם זאת, קיימת מגמת חקיקה האוסרת על החפצה, ביזוי והשפלה (שם, בעמ' 44-54), ובענייננו הדברים מקבלים משנה תוקף לאור הנחיית הפרקליטות בעניין פרשנות הגדרת המונח
"זנות" ככוללת בתוכה את ריקוד ה"לאפ דאנס" (כאמור, ההנחיה עצמה לא צורפה, אך הדברים עלו מפרוטוקול הדיון מיום 13.9.2018).
37.
בענייננו, מצאתי כי הצדק עם המשיבה לעניין משמעות ריקוד ה"לאפ-דאנס" ככזה העושה שימוש בגוף העובדות בדרך של מגע פיזי שנועד כנחזה להביא לסיפוק מיני.
הריקוד מערב מגע פיזי בין הלקוחות לעובדות, והוא נועד לספק סיפוק מיני את הלקוחות (ר' גם דוח פעולה מיום 12.10.2017 לגבי שני ריקודים שונים בהן שתי בחורות שונות חיככו את איבר מינן עם איבר מינו של השוטר בשדיים חשופים). לגישת העותרים, נדרש לכל הפחות כי המעשה נועד לצורך סיפוק מיני, ולטענתם מדובר בריקוד תשוקתי גרידא, המסתכם בהנאה וגירוי מיני, שאינו עולה כדי סיפוק מיני ומימוש תאווה מינית. לדידי, בניגוד לריקוד והתערטלות על במת הריקודים – שניתן לומר שמסתכמים בהנאה וגירוי מיני (ומבלי להתייחס לצורך העניין לפרקטיקת ההחפצה והביזוי כמתואר בעניין ירושלמי), קשה לומר שהמגע הפיזי הכולל התחככות בין אברי המין ועירום חלקי – מגע עבורו נדרש הלקוח לשלם בנפרד בצ'יפים הנרכשים במיוחד, נועד לאותה מטרה כמו הריקוד על הבמה. הדעת נותנת שמטרת ריקוד הלאפ דאנס היא "להוסיף" על ההנאה והגירוי דבר מה נוסף – הוא הסיפוק, וזאת גם אם הדבר לא תמיד מתממש. יצוין כי במקרה דנן, רישיון העסק שניתן לעותרים ניתן לפי פרטי 7.7א לצו רישוי עסקים התשע"ג – 2013 – "הופעת אומן/זמר (עד רביעיה) בבית אוכל (מועדון חשפנות)" וספק רב אם ריקודי "לאפ דאנס" נכללים במסגרת "הופעת אומן" (ר' טענות המשיבה בס' 97 לתגובה, שהעותרים לא הגיבו לגופן). הדברים מתיישבים גם תכליתית על רקע הסקירה המקיפה ב

פסק דין
ירושלמי כמו גם בהנחיית הפרקליטות, לפיהם המגמה היא לראות בריקודי הלאפ דאנס כנגזרת של זנות.
סוף דבר
38.
העתירה נדחית. אין מקום להתערב בסירוב המשטרה לחידוש רישיון העסק של מועדון החשפנות "הפוסיקט".
39.
העותרים יישאו בהוצאות המשיבה 1 בסך 10,000 ₪ ובהוצאות המשיבה 2 בסך 5,000 ₪.


ניתן היום,
ט"ו אדר א' תשע"ט, 20 פברואר 2019, בהעדר הצדדים.













עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 45440-11/17 א.ק. יוניברס בע"מ, יעקב מזרחי, אלי נחום נ' מדינת ישראל - משטרת ישראל, עיריית ת"א-יפו (פורסם ב-ֽ 20/02/2019)