פסקי דין על טמיר שפירא | פסקי דין על תמיר פישמן קרנות נאמנות | פסקי דין על תמיר פישמן ושות' | פסקי דין על אלדד תמיר |

33996-02/19 א     17/03/2019




א 33996-02/19 טמיר שפירא נ' תמיר פישמן קרנות נאמנות בע"מ, תמיר פישמן ושות' בע"מ, אלדד תמיר








המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



ת"א 33996-02-19 שפירא נ' תמיר פישמן קרנות נאמנות בע"מ
ואח'






לפני
כבוד השופטת
רות רונן


המבקש:

טמיר שפירא
ע"י ב"כ עוה"ד יריב ויניב


נגד


המשיבים:

1. תמיר פישמן קרנות נאמנות בע"מ
2. תמיר פישמן ושות' בע"מ
3. אלדד תמיר
ע"י ב"כ עוה"ד עזריאל-לאוב ושטרן




החלטה

1.
המבקש שימש בעבר כמנכ"ל משותף במשיבה 1 (שתכונה להלן: "החברה"), חברה העוסקת בניהול קרנות נאמנות. המשיבה 2 (שתכונה להלן "פישמן ניהול") היא בעלת השליטה בחברה, המחזיקה נכון להגשת הבקשה ב-100% מהון המניות המונפק והנפרע שלה. כן מעניקה פישמן ניהול לחברה שירותי ניהול בין היתר באמצעות בעל השליטה בה, הוא המשיב 3.

2.
בין המבקש לבין המשיבים נחתמו מספר הסכמים. במסגרת ההסכם נספח 4 לבקשה (הסכם בין המבקש למשיבות 1-2מיום 17.8.2017, שיכונה להלן: "הסכם הזכויות"), מונה המבקש למנכ"ל משותף בחברה, והוקנו לו גם אופציות לרכוש 30% ממניות החברה.
סעיף 4.2 להסכם הזכויות הקנה למבקש זכות למשקיף באספות בעלי המניות, בישיבות הדירקטוריון ובוועדות החברה. כן הוקנתה לו בסעיף 9.1 להסכם זה זכות וטו ביחס להחלטות שונות ובכלל זה ביחס לכל החלטה בה יש למי מהצדדים או לבעלי השליטה בחברה ענין אישי.

עוד נקבע, בסעיף 9.2 להסכם הזכויות, כי פישמן ניהול תהיה זכאית לקבל תשלומים בגין שירותי ניהול שהיא מעניקה לחברה באמצעות המשיב 3, בסכומים ובמועדים שנקבעו בהסכם. בסעיף הוסכם כי פישמן ניהול תהיה זכאית לקבל תשלומים עד לסכום המקסימלי שנקבע במסמך שכונה "נספח ההעמסות" ללא צורך בקבלת הסכמתו של המבקש לכך (וחרף זכות הווטו שהוענקה למבקש בנושאים אחרים). ואולם – סכומים העולים על הסכומים האמורים הם כאלה שלצורך קבלתם על ידי פישמן ניהול, נדרשת הסכמת המבקש.

3.
ביום 16.8.2017 נחתם בין החברה לבין המבקש הסכם העסקה (נספח 6 לבקשה שיכונה להלן: "הסכם ההעסקה"), בו נקבע בין היתר כי המבקש יהיה חבר בדירקטוריון החברה וחבר בוועדת ההשקעות שלה. ההסכם מתייחס גם לאפשרות לפטר את המבקש. המשיבים הדגישו כי במסגרת הסכם זה התחייב המבקש לייצג את האינטרסים של החברה ולהימנע מניגוד עניינים.

4.
פישמן ניהול והחברה התקשרו בהסכם למתן שירותי ניהול. הסכם זה תוקן ביום 26.12.2017 לאחר ההתקשרות של המשיבות בהסכמים עם המבקש (הנוסח המתוקן של ההסכם שצורף כנספח 7 לבקשה, יכונה להלן: "הסכם השירותים"). בסעיף 8 להסכם השירותים נקבע כי –
"אם וככל שביצוע תשלום כלשהו של החברה לפישמן ניהול או ל-ושות' לפי הסכם זה יפגע בהון העצמי של החברה המתחייב בהתאם לכל דין, החיוב יופחת כך שלא יפגע בהון העצמי כאמור. יתרת החיוב שהופחתה תבוטל ותימחק. לא תבוצע גרירת חובות בגין שירותים משנה לשנה".

בסעיף 9 להסכם השירותים התחייבה פישמן ניהול להזרים לחברה הון ככל שהדבר יידרש לפי כל דין
לצורך עמידה בדרישות ההון המזערי לגבי חברה שהיא "מנהל קרנות".

הרקע העובדתי
5.
במסגרת הבקשה הנוכחית תיאר המבקש את השתלשלות העניינים משעה שהוא התקשר עם המשיבים במערכת ההסכמים שתוארה לעיל. בקצירת האומר יצוין כי לגישת המבקש, הוא הביא את החברה להישגים מרשימים, וכי למרות זאת נעשו ניסיונות חוזרים ונשנים לפגוע בזכויותיו.

בחודש יולי 2018 הזרימה פישמן ניהול לחברה סכום של 1.250 מיליון ₪. באותו מועד הוסכם בין הצדדים כי שטרי ההון הצמיתים של פישמן ניהול בקשר עם ההשקעה האמורה, יומרו להון מניות על בסיס שווי החברה כפי שהוא ייקבע ליום 30.6.2019, וכן כי המבקש יהיה רשאי להשתתף בהשקעה ולהעביר לחברה עד מועד זה סכום של עד 30% מהסכום הנ"ל.

6.
המבקש הוסיף כי לאור הישגיו בחברה, הוא ביקש להעלות את שכרם של המנכ"לים המשותפים, קרי את שכרו שלו ואת שכרו של המשיב 3, וזאת ביום 2.9.2018. המשיב 3 התנגד לכך.

בחודש ספטמבר 2018 ביקשו המשיבים לאשר עסקה (שלגישת המבקש היא עסקת בעלי עניין) ביחס לאירוח של קרן בשם "קרן אקליפטוס". המבקש טען כי מדובר היה בעסקה הכרוכה בסיכון רגולטורי, שחייבה תוספת עבודה של עובדי החברה ואחריות נוספת של המבקש. המבקש התנגד לעסקה. הוא כפר בעמדת המשיבים לפיה התנגדותו נבעה רק משום שבקשתו להעלאת שכרו לא נענתה. הוא טען כי התנגדותו נבעה מכך שהוא היה סבור כי העסקה איננה לטובת החברה.

7.
מנגד, גישת המשיבים כי למבקש הוענק שכר נדיב אולם הוא לא הסתפק בכך, ולאחר שבקשתו להעלאת השכר סורבה, הוא החל לקבל החלטות לא ענייניות ולפעול שלא לטובת החברה. בכלל זה נטען כי הוא
התנגד לעסקה לקבלת קרן אקליפטוס משיקולים לא עניינים. לטענת המשיבים, כך עולה גם מתמליל שיחה עם המבקש שהוקלטה על ידיהם.

המשיבים טענו כי לאחר שהתמליל הועבר לדירקטוריון - הוחלט לזמן את המבקש לשימוע. לפני ישיבת השימוע, ביקש המבקש לסיים את עבודתו בחברה בהסכמה. לגישתו של המבקש, הוא עשה כן לאור העובדה שנעשו ניסיונות להקליטו בהקלטות סתר ולהעליל עליו עלילות שווא. לגישת המשיבים, ההסכמה אודות סיום עבודתו של המבקש כללה הסכמה כי הוא יתפטר מהדירקטוריון ויוותר על מינוי משקיף (טענה שהמבקש כופר בה).

8.
ביום 26.12.2108 החליט דירקטוריון החברה על גיוס 2.1 מיליון ₪, סכום שלגישת החברה נועד לצורך עמידתה בדרישות ההון המזערי החלות עליה. כנגד ההשקעה הוחלט על הקצאת מניות. לצורך קביעת שווי החברה הוזמנה הערכת שווי, ונקבע כי מחיר המניה יהיה 55% מהמחיר שיתקבל על בסיס הערכת השווי. לגישת המבקש, נודע לו ביום 17.1.19 על החלטה זו של הדירקטוריון. המשיבים ציינו כי למבקש ניתנה אפשרות להשתתף בהשקעה ולא להיות מדולל. כן נטען על ידיהם כי ההקצאה בוצעה והושלמה. הקצאה זו עומדת במוקד הבקשה הנוכחית.

הבקשה לצו מניעה זמני
9.
לאור הרקע העובדתי האמור טען המבקש כי יש לקבל את בקשתו לצו מניעה זמני. במסגרת הבקשה הוא עתר -
·
כי בית המשפט יורה למשיבים להימנע מביצוע העברה במניות החברה, ולהימנע מלהוציא לפועל את החלטת דירקטוריון החברה מיום 17.1.2019, וכי בית המשפט יאסור על הקצאת מניות או הנפקת שטרי הון שיביאו לפגיעה בחלקו או בזכויותיו של המבקש;

·
כי יינתן נגד המשיבים צו מניעה זמני שימנע מהם לקבל החלטה שתמנע את הבשלתן של האופציות שהוענקו למבקש;

·
כי יוצא צו מניעה המורה למשיבים להימנע מלכנס ישיבה או לקבל החלטה בדירקטוריון באסיפת בעלי מניות או בכל ועדה מבלי להעביר אליו קודם לכן את החומרים המקדימים הנדרשים לענין הנושאים שבסדר יומה של הישיבה, ומבלי להעביר לו את הפרוטוקולים במקביל להעברתם לחברי הדירקטוריון, הוועדה או בעלי המניות;

·
כי יוצא צו מניעה שיורה למשיבים להימנע מהחלטה או קיום דיון בדבר שינוי זכויות המניות או יצירת מניות בזכויות עדיפות, וכן להימנע מכל החלטה שלבעלי השליטה יש בה ענין אישי מבלי לקבל את הסכמתו בכתב של המבקש לכך;

·
כי יוצא צו מניעה המורה למשיבים להימנע מתשלומים לפישמן ניהול המפורטים בנספח ההעמסות עבור שירותי ניהול ללא חתימת המבקש, ולהימנע משינוי בסכומים המקסימליים הנקובים בנספח ההעמסות בגין שירותי חברת הניהול ללא הסכמתו של המבקש בכתב;

·
כי יוצא צו מניעה המורה למשיבים להימנע מכל עסקה להעברת מניות של בעל השליטה או הקצאת מניות או ני"ע המירים מבלי לעדכן את המבקש על כך מראש בהתאם למועדים הקבועים בהסכם הזכויות ומבלי לאפשר למבקש לשקול האם לממש את זכויותיו מתוקף הסכם הזכויות בנוגע לעסקאות הנ"ל.

טענות המבקש
10.
המבקש טען כי הוא הוכיח את הרכיבים הדרושים כדי שבית המשפט ייעתר לבקשתו. לשיטתו, הוא הוכיח סיכויים לכאורה לקיומה של עילת תביעה וזאת ברמה גבוהה. כך, המבקש הוכיח הפרה של ההסכמים שהמשיבים התקשרו בהם אתו. בכלל זה הופרה ורוקנה מתוכן זכותו למנות משקיף באספות בעלי המניות, בדירקטוריון ובוועדות החברה בהתאם לסעיף 4.2 להסכם הזכויות.

לגישת המבקש, טענות הנגד של המשיבים בהקשר זה הן חסרות בסיס. המשיבים לא הוכיחו את טענתם לפיה הוא ויתר על זכותו למינוי משקיף, ודאי שלא הוכח ויתור כזה כאשר מדובר בהחלטות שעלולות לפגוע בזכויותיו. לא הוכחה הטענה לפיה הזכות למינוי משקיף נועדה רק לתקופה בה הועסק המבקש כמנכ"ל וכדירקטור בחברה, ויש לדחות גם את הטענה לפיה הזכות למינוי משקיף היא זכות שיכולה לעמוד רק לבעל מניות בחברה.

כן הופרה זכות הווטו של המבקש שהוקנתה לו מפורשות בס' 9 להסכם הזכויות. אין ממש גם בטענות הנגד של המשיבים בהקשר זה – טענת הוויתור, הטענה לפיה הזכות היתה מוגבלת לתקופת ההעסקה של המבקש והטענה לפיה הענקת זכות הווטו תאפשר למבקש להביא לכך שהחברה תפר את התחייבויותיה לשלם דמי ניהול לפישמן ניהול.

11.
המבקש התייחס להחלטת הדירקטוריון מיום 17.1.2019, וטען כי אלמלא הפרת ההסכמים על-ידי המשיבים, לא היה צורך בהזרמת ההון לחברה. הוא הוסיף כי החלטה זו התקבלה תוך הפרת זכותו למשקיף, ללא שהועברו לו החומרים נושא הישיבה וסדר יומה ותוך התעלמות מזכות הווטו שיש לו. לטענתו, האמתלה להקצאה היתה הצורך לשלם שכר לפישמן ניהול והשתתפות בהעמסות שיפגעו בדרישת ההון המינימלי שעל החברה לעמוד בה.

המבקש הוסיף כי טענת המשיבים היא טענה חסרת בסיס גם לאור העובדה שפישמן ניהול אינה זכאית לדמי-ניהול אם חיוב החברה לשלמם עלול לפגוע בהון העצמי המינימלי שלה. הטענה אודות הצורך בהקצאה מנוגדת גם ליתרות הזכות של החברה, הכנסותיה והוצאותיה. גם שיעור דמי-הניהול שהחברה מבקשת לשלם לפישמן ניהול מהווה הפרה של מערך ההתחייבויות שהמשיבים התחייבו בו. זאת לאור שינוי נספח ההעמסות ללא שהמבקש הסכים לכך בכתב (ואין ממש בטענה לפיה לא מדובר בשינוי אלא ב"עדכון התמהיל" של התשלומים לפישמן ניהול).

יתרה מזאת, המבקש ציין כי ההקצאה המבוקשת של המניות לפישמן ניהול נעשתה בהתאם לשווי העומד על 55% מהערכת השווי שבוצעה לבקשת המשיבים (הערכה שהמבקש כופר בנכונותה). למבקש לא ניתן חומר שיאפשר לו לקבל החלטה מושכלת באשר לשאלה האם להצטרף להשקעה, וכן לא ניתנה לו אפשרות להשקיע באופן חלקי.

12.
לגישת המבקש, דינן של כל אופציות הרכש שהוענקו לו להבשיל באופן מיידי, באופן שאם יממשן, יקנה לו זכות להון של 30% מהון המניות של החברה. זאת לאור העובדה שסיום ההעסקה שלו בחברה נבע מ"סיבה מוצדקת" עקב גריעה משמעותית מסמכויותיו והרעת תנאיו. עוד טען המבקש כי התנהלות המשיבים מהווה "קיפוח המיעוט", טענה שהוא זכאי להעלותה חרף העובדה שהוא אינו עדיין בעל מניות בחברה.

13.
באשר לשיקולי מאזן הנוחות, טען המבקש כי הם פועלים לזכותו. אם לא יוצאו צווי מניעה זמניים, יתאפשר למשיבים למדר אותו ולפגוע בזכויותיו תוך קבלת החלטות שלא בידיעתו ובניגוד לזכות הווטו שלו, ותוך שייגרם לו נזק בלתי-הפיך. מנגד המשיבים לא הוכיחו כי להם ייגרם נזק. קבלת הבקשה משמעה כי פעולותיהם לא יבוצעו "במחשכים", וכי לא יתקבלו בחברה החלטות שאינן לטובתה. גם חוסר תום-הלב של המשיבים מצדיק את קבלת הבקשה.

14.
המבקש הוסיף כי אין לקבל את טענת השיהוי שהועלתה נגדו. זאת בין היתר לאור חוסר תום-הלב בהעלאתה – כאשר תקופת השיהוי היתה תקופה בה התנהל בין הצדדים משא-ומתן בניסיון לפתור את המחלוקות ביניהם בהסכמה. הבקשה הוגשה בסמוך מאוד לאחר שהמשא-ומתן הסתיים. מעבר לכך, המשיבים לא טענו וודאי שלא הוכיחו כי השיהוי הנטען של המבקש הביא לשינוי לרעה במצבם. עוד נטען כי לטענת השיהוי כמו לטענות אחרות מן היושר יש משקל מצומצם כאשר מדובר בטענות שמקורן בזכויות חוזיות.

בהתייחס לטענה הנוגעת לסמכות העניינית לבית-הדין לעבודה (טענה שהמשיבים לא חזרו עליה בסיכומיהם), נטען כי יש לדחות אותה. ראשית - ניתן להכריע בבקשה לסעדים זמניים בטרם הכרעה בטענה זו; שנית – גם אם הטענה תתקבל, היא עשויה לכל היותר להביא לפיצול הדיון; ושלישית – אין ממש בטענה גם לגופה. יש לדחות גם את הטענה לפיה יש לסלק את התביעה נגד המשיב 3 על הסף.

יוער כי למבקש ניתנה זכות להגיש סיכומי תשובה עד יום 14.3.2019 אולם משהוא לא עשה כן עד היום, החלטה זו ניתנת ללא סיכומי תשובה מטעמו.

טענות המשיבים
15.
המשיבים טענו כי יש לדחות את הבקשה. לגישתם, העסקתו של המבקש בחברה הופסקה לאור טענות חמורות שהיו כנגדו – טענות בדבר התנהגות בניגוד עניינים שלא לטובת החברה תוך סחיטה והפרת חובותיו של המבקש כנושא משרה (כפי שעולה מזימון המבקש לשימוע, נספח 6 לתגובה). עוד נטען כי המבקש עותר נגד הקצאה שכבר הושלמה (ולכן יש לדחות את טענותיו) וכי הוא עותר לסעדים נוספים, בבקשות שאינן נוגעות למניעת אירוע עתידי ספציפי אלא נוגעות לאירועים שקרו בעבר.

היעתרות לבקשת המבקש ומתן צווים כלליים כמו אלה שהוא עותר להם, תסכן את פעילות החברה ותעניק למבקש כוח רב שעלול לפגוע ביציבותה. בהתייחס לבקשות הנוגעות לזכויות המבקש מכוח הסכם הזכויות, נטען כי המשיבים קיימו את ההסכם ופעלו בהתאם לזכויות המבקש על-פיו, ולכן אין כל עילה למתן הצו המבוסס על ההפרה הנטענת של הסכם זה.

16.
לגישת המשיבים, אין בסיס לטענות המבקש המבוססות על הסכם הזכויות. באשר לטענה הנוגעת לזכותו של המבקש למינוי משקיף – נטען כי זכות זו ניתנה למבקש כמנהל, ואין לה תוקף לאחר סיום העסקתו בחברה. המבקש התפטר מדירקטוריון החברה במסגרת סיום העסקתו בה, ואין לו עוד זכות להשתתף בדירקטוריון גם לא כמשקיף. המבקש ויתר על זכותו להיות משקיף, וכך הצהיר עו"ד ארז, ב"כ החברה, שדיווח על כך בישיבת הדירקטוריון מיום 26.12.2018 (נספח 8 לתגובה). מעבר לכך, עמידתו הדווקנית של המבקש על זכותו למינוי משקיף היא חסרת תום-לב, וגם משום כך יש לדחותה.

באשר לטענת המבקש אודות זכות הווטו המוקנית לו מכוח הסכם הזכויות, טענו המשיבים כי הם קיימו את סעיף 9.1 להסכם הזכויות כלשונו. לכן אין למבקש עילה לבקש סעד זמני בהקשר זה. בהקשר זה הדגישו המשיבים כי ס' 9.2 להסכם הזכויות החריג את הצורך בהסכמת המבקש לתשלום דמי-ניהול
לפישמן ניהול, תוך פירוט דמי-הניהול הרלוונטיים שפישמן ניהול זכאית להם. עוד נטען כי בהסכם הזכויות אין "נספח העמסות" ולכן יש לדחות את טענות המבקש הנוגעות לשינויו של נספח זה. המבקש מתייחס לנספח ההעמסות בהסכם השירותים (נספח 12 לתגובה שהמבקש אינו צד לו), וגם נספח זה לא שונה מבחינת רכיביו ומבחינת סך כל הסכומים שבו (אלא מה ששונה הוא רק התמהיל של הרכיבים). סכום דמי הניהול ששולמו לפישמן ניהול בשנת 2018 אינו עולה על סך הסכומים שבנספח ההעמסות הזה.

17.
עוד נטען כי המבקש ידע על תקציב החברה ולא התנגד לו, כלומר הוא לא עשה – גם לשיטתו – שימוש בזכות הווטו שלו ביחס לדמי-הניהול. מעבר לכך, דמי-הניהול הם חלק מהוצאותיה השוטפות של החברה בגין שירותים שסופקו לה בפועל, הוצאות שהן הכרחיות לפעילות החברה. גם אם הצדדים חלוקים ביניהם ביחס לגובה סכום ההעמסות, מדובר במחלוקת כספית שאינה מצדיקה את עצירת פעילות החברה ומתן זכות למבקש שתנוצל על ידיו לרעה.

המשיבים הוסיפו כי בניגוד לטענות המבקש, פישמן ניהול לא התחייבה לממן את הוצאות החברה על חשבונה. היא אכן התחייבה להזרים הון עצמי לחברה אם יהיה בכך צורך – אולם זאת, כנגד הקצאת מניות. לגישת המשיבים, הזרמת הון והקצאת מניות אינן עסקה שיש בה "ענין אישי" בהתאם לסעיף 9.1 להסכם הזכויות. למבקש אין זכות וטו ביחס להחלטה כזו. ההקצאה הוסדרה בהסכם הזכויות, בו נקבעו גם התנאים לדילול המבקש ותנאים להקצאת השלמה. מתן זכות וטו למבקש ביחס להקצאת מניות, עלולה לפגוע בחברה – שכן היא עלולה להביא לכך שהונה העצמי יירד מתחת למינימום הנדרש, והיא תאבד את רישיונה לנהל קרן נאמנות.

18.
המשיבים טענו כי יש לדחות את בקשת המבקש גם משום שהיא הוגשה בשיהוי קיצוני. כך, הבקשה מבוססת על החלטת הדירקטוריון בישיבה מיום 26.12.2018 ועל מה שאירע לפני החלטה זו. הבקשה הוגשה כחודשיים לאחר ישיבה זו, שהמבקש ידע על קיומה לכל המאוחר ביום 24.12.2018. הבקשה הוגשה כחודש לאחר שהמבקש קבל לשיטתו את ההחלטות שהתקבלו בישיבה זו. המבקש פנה לבית-המשפט 3 ימים לאחר שהוא קבל את התשלומים בגין סיום העסקתו. הטענה אודות קיום משא-ומתן בין הצדדים (שכתוצאה ממנו לגישת המבקש הוא השתהה בהגשת הבקשה), לא גובתה בראיות, והיא אינה מרפאת את השיהוי (שהמשיבים לא נתנו לו הסכמה). בתקופת השיהוי השלימו המשיבים את מהלך ההקצאה, ומהלך זה מהווה היום מעשה עשוי.

19.
עוד נטען כי סיכויי התביעה הם נמוכים ביותר. זאת משום שעילת התביעה לא התגבשה שכן המבקש לא מימש את האופציות שהוענקו לו. אופציית המכר של המבקש לא נכנסה עדיין לתוקף (והיא תיכנס לתוקף רק בחלוף 6 חודשים ממועד סיום ההעסקה של המבקש כלומר לאחר יום 31.7.2019). טענות המבקש ביחס לכמות האופציות שהוא זכאי להן ושווין יהיו רלוונטיות רק במועד זה. חרף זאת עתר המבקש לצווים שיאפשרו לו להתערב בניהול החברה, כאשר מטרתו היא להפעיל לחץ על המשיבים על-מנת
שיסכימו לרכוש ממנו את האופציות לפני המועד שנקבע בהסכם, ולשלם לו עבורן מחיר מופקע.

כפי שצוין, המשיבים דוחים את טענת המבקש ביחס לזכותו למינוי משקיף וכן את טענתו לפיה היתה לו זכות וטו ביחס להקצאת ההון לפישמן ניהול כנגד הזרמת הון לחברה, הזרמת הון שהיתה הכרחית לאור הצורך של החברה לעמוד בדרישות החוק להון מינימלי. המבקש הסכים להקצאת ההון הראשונה (בה הזרימה פישמן ניהול לחברה בחודש יולי 2018
סכום של 1.250 מיליון ₪). סעיף 1.2 להסכם הזכויות מסדיר את הקצאת ההון וקובע תנאים מוסכמים לביצועה.

20.
לגישת המשיבים, מאזן הנוחות נוטה בבירור לזכותם. כך, המבקש זומן לשימוע לאור הפרותיו, ומכך ניתן להסיק כי הוא ינצל לרעה את הסעדים הזמניים אם אלה יוענקו לו. למבקש אין כל אינטרס לפעול לטובת החברה. הוא עשוי למנוע את עמידת החברה בהתחייבויותיה דבר שעלול להביא לעצירת פעילותה. פישמן ניהול אינה הגורם המממן של החברה אלא היא מספקת לה שירותים שעליהם החברה צריכה לשלם, ובהעדר תשלום – שירותים אלה לא יסופקו לחברה באופן שיפגע בה בוודאות.

מנגד למבקש לא ייגרם נזק אם בקשתו תידחה. זכויותיו נשמרות, כאשר דירקטוריון החברה איפשר לו להשתתף בהקצאת המניות והמבקש בחר שלא לעשות זאת. הדילול הנטען בזכויות המבקש הוא לכל היותר פגיעה כספית שניתן יהיה לפצותו בקשר אליה בפיצוי כספי. בנסיבות אלה אין מקום למתן צו מניעה זמני.

21.
עוד נטען כי הצווים המבוקשים בבקשה הם רחבים וכלליים, חלקם מהווים בקשה לשינוי המצב הקיים, חלקם מהווים בקשה לצו עשה. הסעד הראשון התייתר לאחר שההקצאה הושלמה ונרשמה ברשם החברות ביום 30.1.2019 עוד לפני הגשת הבקשה. סעדים א', ב' ה' ח' וט' הם תיאורטיים. סעדים ג' ד' ו' וז' הם זהים לסעד העיקרי ואין הצדקה לקבלם בשלב הסעד הזמני. עוד נטען כי פישמן ניהול הזרימה לקופת החברה סכום של 2.1 מיליון ₪ כדי שהחברה תעמוד בדרישות ההון המינימליות; כי חזקה על החלטות הדירקטוריון כי הן התקבלו כדין ואין מקום להתערב בהן; כי החברה מנהלת כספים עבור ציבור עצום של אנשים, וכי היא מפוקחת על ידי רשות ניירות-ערך ומדווחת לה; וכי מתן זכות למבקש להתערב בניהולה עלול לפגוע בה ולעצור את פעילותה. מעבר לכל אלה, חשיפת המבקש למידע מסחרי של החברה עלול לאפשר לו לעשות שימוש במידע זה נגד החברה בעיקר לאור הנסיבות העגומות בהן הסתיימה העסקתו.

דיון
22.
כידוע, לצורך קבלת החלטה בבקשה, על בית המשפט לשקול הן את הסיכויים לכאורה של עילת התביעה של המבקש, הן את שיקולי מאזן הנוחות והן שיקולי צדק ויושר (ר' למשל רע"א 7954/07 שויקה נ' בולדו, 12.11.2007). בין השיקולים הללו קיים יחס של "מקבילית כוחות" כאשר ככל שסיכויי המבקש לזכות בתביעה גוברים, כך קטן משקלם של שיקולי מאזן הנוחות ולהיפך. להלן יידונו השיקולים הללו לאור טענות הצדדים כפי שהן הובאו לעיל.

סיכויי התביעה
23.
המחלוקת בין הצדדים נוגעת בעיקרה לשאלה האם המשיבים הפרו את זכויות המבקש מכוח מערכת ההסכמים בה הם התקשרו עמו, ובעיקר זכויותיו מכוח הסכם הזכויות. המבקש הפנה בהקשר זה בעיקר לשני סוגי הפרות – הפרת זכותו למשקיף והפרת זכות הווטו שהוקנתה לו. כפי שפארט, אני סבורה כי טענות המבקש בהקשר זה
אינן טענות סרק, אלא כאלה שיש סיכוי כי הן יתקבלו.

24.
באשר לטענה הנוגעת למינוי משקיף – דומה כי אין מחלוקת כי למבקש יש זכות למינוי משקיף באספה הכללית של החברה, בדירקטוריון שלה ובוועדות שלה, זכות שהוענקה לו בהסכם הזכויות (בסעיף 4.2 בו).

המשיבים טענו בהקשר זה כי הזכות למנות משקיף היא זכות שעמדה למבקש רק כאשר הוא שימש כמנכ"ל ודירקטור בחברה, וכי זכות זו אינה עומדת למי שאינו בעל מניות בחברה. אינני מקבלת את הטענה. המבקש קיבל מהחברה אופציות שעשויות להבשיל למניות. כמי שיש בידיו אופציות, יש למבקש אינטרס להיות מודע לאופן ההתנהלות של החברה עד להבשלתן. דווקא כאשר המבקש חדל לכהן כמנכ"ל וכדירקטור בחברה, הופכת זכותו למינוי משקיף לבעלת חשיבות משמעותית (שכן דווקא אז גדל החשש שלו מפני מידורו מהנעשה בחברה).

גם טענת המשיבים ביחס לוויתור הנטען של המבקש על זכותו למינוי משקיף היא טענה שאין די בה – ודאי לא בשלב זה לא הדיון – כדי לאיין את טענות המבקש. המבקש כופר בטענה זו, הוא כופר ב"תצהיר ארז" ועל כל פנים הוא טוען כי עולה ממנו שזכותו למינוי משקיף תוגבל רק למקרים בהם נדונים נושאים שעלולים לפגוע בזכויותיו. המבקש אף צירף תצהיר מטעמו של מי שהיה בא כוחו, עו"ד בלנקין, בו נטען כי לכל אורך השיחות שלו עם עו"ד ארז הוא חזר והדגיש כי המבקש עומד ויעמוד על מלוא הזכויות המגיעות לו לפי דין ולפי ההסכמים.

מכאן כי הסיכויים שטענות המבקש יתקבלו ביחס לזכותו למינוי משקיף הם סיכויים טובים.

25.
באשר לזכות הווטו של המבקש – המשיבים אינם כופרים כי למבקש עומדת זכות כזו, וזאת מכוח הוראת סעיף 9.1 להסכם הזכויות. יחד עם זאת לגישתם זכות זו מוחרגת בהוראת ס' 9.2 להסכם הזכויות,
בהתייחס לדמי-הניהול להם זכאית פישמן ניהול. לטענתם, בפועל דמי-הניהול הללו לא עלו (אם כי התמהיל שלהם השתנה) והם נוגעים להוצאות הכרחיות של החברה. בנסיבות אלה אין לכן למבקש זכות וטו ביחס לדמי-הניהול. המבקש חולק על פרשנות המשיבים לסעיפים האמורים.

26.
אין ספק כי הנושא של מתן שירותי הניהול לחברה על ידי פישמן ניהול, הוא נושא שהצדדים צפו שעלול לעורר ביניהם מחלוקות - מאחר שמדובר בעסקה מובהקת בניגוד עניינים בין החברה לבין מי שהיא בעלת השליטה בה. מחד גיסא ביקשו המשיבים לאפשר לחברה לשלם לפישמן ניהול דמי-ניהול תמורת השירותים שהיא מעניקה לחברה ללא שהמבקש יוכל למנוע זאת. מאידך גיסא, המבקש חשש מן הסתם מפני אפשרות של חיוב החברה בדמי-ניהול מופרזים, חיוב שעולה בקנה אחד עם האינטרסים של בעלת השליטה בחברה ומנוגד כמובן לאינטרסים של המבקש.

27.
מערכת ההסכמים בין הצדדים ביקשה להתמודד עם נושא זה בשני אופנים – הראשון הוא הוראת סעיף 9.2 להסכם הזכויות, בו – כפי שצוין כבר לעיל – פירטו הצדדים את הוצאות הניהול, ואף הגבילו אותן בהתאם ל"נספח ההעמסות" שצוין בסעיף. הסדר נוסף שהוא רלוונטי בהקשר זה (ואף הוא שנוי במחלוקת בין הצדדים) הוא ההסדר נושא סעיף 8 להסכם השירותים. הסכם זה (בנוסח המתוקן שלו) הוא אמנם הסכם שהמבקש אינו צד לו, אולם המבקש וההתקשרות עמו נזכרים בו (בין היתר ב"הואיל" השני והרביעי בהסכם).

בסעיף 8 הנ"ל בהסכם השירותים (שצוטט בהחלטה זו לעיל), נקבע כי קיום חוב של החברה לפישמן ניהול לא יאפשר פגיעה בהון העצמי המינימלי של החברה. כן נקבע כי ככל שתשלום על ידי החברה לפישמן ניהול עלול לפגוע בהון זה – תבוטל יתרת החוב ותימחק בלא שהיא תיגרר משנה לשנה. עמדתם הפרשנית של המשיבים היא כי סעיף זה אינו מחייב את פישמן ניהול לממן את החברה ללא תמורה. לכאורה עולה מעמדתם כי כאשר החברה ניצבת בסיכון לפגיעה בהון העצמי המינימלי הדרוש לה, פישמן ניהול אינה צריכה להסתפק במחילה על חובות החברה כלפיה אלא היא רשאית להזרים לחברה כספים כנגד הקצאת מניות.

המבקש מציין מנגד כי הזרמה כזו של כספים על ידי פישמן ניהול לחברה היא למעשה "דלת מסתובבת", שכן הכספים שפישמן ניהול מזרימה לחברה משולמים לפישמן ניהול עצמה, תוך שהפעולה החשבונאית הזו מאפשרת דילול של זכויות המבקש על חשבונה של פישמן ניהול (במילים אחרות - מתן אפשרות לחיוב החברה לשלם לפישמן ניהול סכומים שיחייבו הזרמת הון לחברה, מאפשרת את דילול המבקש על ידי כך שפישמן ניהול תזרים הון שמטרתו תשלום לה עצמה עבור שירותיה, הסכום שהיא תזרים ישולם לכן לה עצמה כאשר ההשלכה היחידה של המהלך הזה הוא דילול המבקש) .

28.
הקצאת מניות כנגד הזרמת הון היא פעולה שעשויה לעורר שאלות ובעיות מסוגים שונים. השאלה הרלוונטית הראשונה היא בדרך כלל האם ההקצאה אכן נחוצה לחברה, והשאלה השנייה נוגעת להערכת שווי החברה לצורכי ההקצאה. נבחן שאלות אלה.

29.
נחיצות ההקצאה - במקרה דנן, כפר המבקש בנחיצות ההקצאה שבוצעה, הן לאור מצבה הכספי של החברה כפי שהוא טוען לו והן לאור העובדה שסכום דמי-הניהול שהחברה מבקשת לשלם לפישמן ניהול (תשלום שעלול לפגוע בהון המינימלי של החברה) הוא סכום המשקף שינוי בנספח ההעמסות שהמבקש לא הסכים לו.

המחלוקת בין הצדדים בהקשר זה היא אם כן מחלוקת שיש לה היבטים פרשניים. אכן, ניתן לפרש את סעיף 8 הנ"ל להסכם השירותים בהתאם לגישת המבקש, כך שפישמן ניהול צריכה בכל מקרה לוותר על דמי-ניהול אם תשלומם עלול לפגוע בהון המינימלי של החברה (בסעיף מצוין כי "החיוב יופחת", כי "יתרת החיוב שהופחתה תבוטל ותימחק" וכי היא לא תיגרר משנה לשנה).

יחד עם זאת, נכון לשלב זה של הדיון לא ניתן לשלול גם את עמדתם הפרשנית של המשיבים בהקשר זה לפחות ככל שהדבר נוגע לתשלום דמי-ניהול בסכומים המוגבלים שנזכרו בנספח ההעמסות. אם תשלומים כאלה שאינם חורגים מהסכומים שנקבעו בהסכם ההעמסות עלולים לפגוע בהון המינימלי שהחברה נדרשת לעמוד בו, ניתן לטעון לפרשנות לפיה החברה רשאית לבצע הקצאת הון כנגד הזרמת כספים אליה שתמנע את הפגיעה הזו, ופישמן ניהול אינה חייבת בהכרח לוותר על חובותיה של החברה כלפיה.

30.
אולם במקרה דנן, טענת המבקש היא כי המשיבים חרגו מנספח ההעמסות. המשיבים כפרו כזכור בעצם קיומו של נספח העמסות (הם טענו כי אין מדובר בנספח להסכם הזכויות אלא בנספח להסכם השירותים). נכון לשלב זה של הדיון, ניתן לטעמי להתייחס לנספח ההעמסות נושא הסכם השירותים.

המשיבים טענו עוד כי לא היתה חריגה מנספח ההעמסות שכן הסכום הכולל ששולם לפישמן ניהול לא השתנה אלא השתנה רק ה"תמהיל" שלו. המבקש טען מנגד כי גם שינוי התמהיל – ככל שזה השינוי היחיד – הוא שינוי שנדרשת לו הסכמתו של המבקש.

31.
בשאלה האם נדרשת הסכמת המבקש לשינוי התמהיל, אני סבורה כי יש ממש בעמדת המבקש. גם שינוי תמהיל הוא שינוי. המבקש זכאי לבחון אותו ולהביע עמדתו לגבי אותם רכיבים בו שלגביהם מדובר בהעלאת הסכום לתשלום לעומת השנים הקודמות. לגישת המשיבים, דמי הניהול המשולמים לפישמן ניהול משקפים הוצאות אמיתיות שהחברה צריכה לשאת בהן. דווקא משום כך אין מקום לאפשר ביצוע של מניפולציות בסכומים אלה (גם אם הסכום הכולל נותר בעינו). אם ניתן להפחית את התשלומים ברכיב כזה או אחר –יש מקום לעשות זאת לטובתה של החברה, ואין מקום להעלות במקביל רכיב אחר של הוצאות רק כדי לשמור על סך כולל קבוע.

32.
סיכומה של נקודה זו - יש ממש בטענת המבקש לפיה המשיבים לא היו רשאים לבצע הקצאה לצורך תשלום לפישמן ניהול של סכומים שאינם עולים בקנה אחד עם הסכום שנקבע בנספח ההעמסות.

33.
ערך החברה לצורכי ההקצאה – גם בנושא זה הצדדים חלוקים ביניהם. המשיבים טוענים כי ההקצאה בוצעה בהתאם להערכת השווי, ובהתאם להוראות הסכם הזכויות שם הוסדרה האפשרות להקצות מניות בחישוב של 55% מהערכת השווי. מנגד, המבקש טוען כי לא היה מקום להקצאה בשווי זה, הן משום שהוא כופר בהערכת השווי, והן משום שמדובר שבהקצאה בשווי שהוא נמוך משווי החברה בהתאם להערכה זו. בהקשר זה ישנם פנים לכאן ולכאן ויהיה מקום להכריע במחלוקת הפרשנית הזו במסגרת פסק הדין בתובענה.

34.
סיכומה של נקודה זו – ככל שהדבר נוגע לצורך בהקצאה, ישנה בין הצדדים מחלוקת פרשנית, כאשר לפחות בחלק מהנושאים המבקש מעלה טענות בעלות סיכוי משמעותי להתקבל. אני סבורה כי אין זה מן הנמנע כי טענות המבקש יתקבלו וייקבע כי נדרשה הסכמתו לתשלום לפישמן ניהול מאחר שהוא חרג מהתשלום נושא נספח ההעמסות, ולכן החריג נושא סעיף 9.2 להסכם הזכויות לא חל. משהסכמתו של המבקש לא התקבלה – החברה אינה יכולה לדרוש מבעלי מניותיה הזרמת הון לצורך התשלום לפישמן ניהול. בנסיבות אלה – אין זה מן הנמנע כי יש להחיל את הוראות סעיף 8 להסכם השירותים כך שפישמן ניהול תצטרך לוותר על התשלום אם ביצועו יגרום לפגיעה בהון המינימלי שנדרש לחברה.

האמור עד כה מביא למסקנה כי סיכויי התביעה של המבקש הם סיכויים משמעותיים ככל שמדובר בהפרה הנטענת לזכותו של המבקש למינוי משקיף. ביחס להפרה הנוגעת לתשלומים לפישמן ניהול ולדרישת החברה להזרמת הון, אני סבורה כי יש ממש בטענות המבקש ולא ניתן לבטלן. חששו של המבקש מפני הפרות אפשריות של המשיבים את הסכם הזכויות איננו אם כן חשש בעלמא. מדובר בחשש שיש לו בסיס, ומדובר בחשש שעלול להשליך על שווי זכויותיו של המבקש מכוח הסכם הזכויות.

מאזן הנוחות
35.
המסקנה שלעיל אודות סיכויי התביעה, משליכה – כפי שהובהר בראשית הדברים, על שיקולי מאזן הנוחות.

הטענה העיקרית של המשיבים ביחס לנזק שקבלת הבקשה עלול להסב להם, נוגעת לאפשרות של המבקש להתערב בניהול החברה – בשלב בו ברור לטענתם כי אין לו כל אינטרס בטובתה. המשיבים אף ציינו כי הנסיבות בשלהן נשלחה למבקש מלכתחילה הודעת השימוע, מעידות על כך שהמבקש עלול לפגוע בחברה.

36.
ואולם, אני סבורה כי יש להביא בחשבון מנגד את העובדה כי אין חולק על כך כי למבקש ישנן אופציות שהוא עשוי לבחור לממש ושאם יעשה כן – יהפוך לבעל מניות בחברה (המחלוקת בין הצדדים נוגעת רק לכמות האופציות שיש למבקש). העובדה שלמבקש יש עדיין אפשרות לממש את האופציות ולהפוך בעל מניות בחברה, היא המקור לזכויות שהוקנו לו במסגרת מערכת ההסכמים בין הצדדים, זכויות שהצדדים בחרו שלא לייחד אותן רק למצב בו המבקש יהיה מנכ"ל החברה ודירקטור בה.

אכן, המבקש עלול לעשות שימוש לרעה בזכויות שהוקנו לו בהסכמים (ואם כך יהיה – יוכלו המשיבים לפנות לבית המשפט בהקשר זה). מנגד, הוא עשוי גם לשקול את טובת החברה – שכן העלאת ערכה של החברה תשליך על ערך הזכויות שיעמדו לו אם יממש את האופציות. מעבר לכך – מול החשש כי המבקש יעשה שימוש לרעה בזכויותיו, עומד חששו של המבקש כי אם הבקשה תדחה, יעשו המשיבים שימוש לרעה בזכויותיהם שלהם, באופן שעלול לפגוע בזכויותיו.

37.
זאת ועוד – למבקש אין זכות וטו בלתי מוגבלת. כפי שהובהר לעיל, ככל שהדבר נוגע להוצאות הניהול שהחברה משלמת לחברת הניהול, המבקש אינו יכול להתערב בהן כל עוד אין שינוי בהוצאות אלה וכל עוד הן נעשות בהתאם לנספח ההעמסות. לכן, החברה תוכל להוסיף להתנהל תוך תשלום לחברת הניהול של אותם סכומים שמפורטים בנספח ההעמסות. מכאן כי החשש לו טענו המשיבים (שהחברה לא תוכל לעמוד בתשלום ההוצאות השוטפות שלה באופן שיביא לעצירת פעילותה – ר' ס' 34 לסיכומי המשיבים) הוא חשש שאין לו בסיס לפחות ככל שהדבר נוגע להוצאות השוטפות המפורטות בנספח זה.

סיכומה של נקודה זו - שיקולי מאזן הנוחות נוטים אף הם לזכות המבקש.

טענת השיהוי והטענה אודות "מעשה עשוי"
38.
כזכור, המשיבים טענו בין היתר כי המבקש השתהה בהגשת בקשתו, וכי כתוצאה מכך השלימה החברה את מהלך ההקצאה שאף דווח ונרשם ברשם החברות עוד בטרם הגשת הבקשה.

39.
בקשת המבקש אכן הוגשה בשיהוי. המבקש עתר כנגד החלטת דירקטוריון החברה מיום ה26.12.2018. לגישת המשיבים, המבקש ידע אודות הכוונה לקיים את הישיבה הזו כבר ביום 24.12.2018. אף בהנחה שהמבקש לא היה מודע לתכנים שיידונו בישיבה זו, הרי אין חולק כי ביום 17.1.2019 הועברו למבקש ההחלטות שהתקבלו בישיבת הדירקטוריון האמורה. הבקשה הוגשה על ידי המבקש ביום 14.2.2109, כמעט חודש מאוחר יותר.

אני סבורה כי יש לתת משקל לשיהוי הזה, באופן כפי שיובהר בשולי החלטה זו.

סוף דבר
–
40.
לאור כל האמור לעיל, אני סבורה כי יש לקבל את הבקשה בחלקה, כפי שאפרט להלן.

באשר להחלטת ההקצאה מיום 17.1.2019
– אני סבורה כי אין מקום להיעתר לבקשת המבקש להימנע מהשלמתה. זאת לאור השיהוי בהגשת הבקשה ולאור העובדה שהמשיבים השלימו את ההקצאה לאחר שהמבקש ידע אודות כוונתם לעשות כן, ומבלי שהמבקש פנה לבית המשפט ועתר למנוע את השלמת ההקצאה. מעבר לשיהוי שנפל בהגשת הבקשה, אני סבורה כי ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו אם טענות המבקש בהקשר זה יתקבלו. אם יממש המבקש את האופציות, ניתן יהיה לערוך את התיאומים הנדרשים ביחס לשיעור המניות שהמבקש יהיה זכאי לו, בהתאם לטענותיו בנוגע להקצאה, שיעורה ושווי החברה בהתאם לה.

41.
אני מורה למשיבים לאפשר למבקש לשמש כמשקיף בישיבות האספה הכללית של החברה, ישיבות הדירקטוריון שלה וישיבות הוועדות. המשיבים יעבירו למבקש קודם לישיבות האמורות פירוט של
הנושאים שבסדר יומה של הישיבה, וכן יעבירו לו לאחר הישיבה את הפרוטוקול שלה. ככל שהחברה תהיה סבורה כי ישנם נושאים שעתידים להידון באחד מהפורומים הללו, שאינם נוגעים בכל דרך שהיא לזכויות המבקש ושבמסגרת הדיון בהם עלול המבקש להיחשף לסודות מסחריים של החברה שהוא עלול לעשות בהם שימוש לרעה, יהיו המשיבים רשאים לפנות לבית-המשפט ולבקש הוראות ביחס לקיומה של ישיבה כזו.

42.
אני מורה למשיבים לפעול בהתאם לסעיף 9.1 להסכם הזכויות ולהימנע מהחלטה בדבר שינוי זכויות המניות או יצירת מניות בזכויות עדיפות וכן כל החלטה שלבעלי השליטה יש בה ענין אישי מבלי לקבל את הסכמתו בכתב של המבקש לכך. כן נאסר על המשיבים לשלם לפישמן ניהול תשלומים שיש בהם משום שינוי לעומת נספח ההעמסות שהוא נספח להסכם השירותים ללא הסכמת המבקש מראש ובכתב.

אינני נעתרת ליתר הבקשות בבקשת המבקש.

43.
לאור התוצאה האמורה, אני מחייבת את המשיבים בהוצאות המבקש בקשר עם הבקשה בסכום כולל של 5,000 ₪.

התיק נקבע לישיבת קדם משפט ביום 13.5.2109 בשעה 12:00.


ניתנה היום, י' אדר ב' תשע"ט, 17 מרץ 2019, בהעדר הצדדים.










א בית משפט מחוזי 33996-02/19 טמיר שפירא נ' תמיר פישמן קרנות נאמנות בע"מ, תמיר פישמן ושות' בע"מ, אלדד תמיר (פורסם ב-ֽ 17/03/2019)