פסקי דין על מגדל חברה לבטוח בע"מ ואח' | פסקי דין על יורוקום די.בי.אס. | פסקי דין על אלוביץ שאול |

2302/01 א     22/12/2005




א 2302/01 מגדל חברה לבטוח בע"מ ואח' נ' יורוקום די.בי.אס. בע"מ,אלוביץ שאול





בתי המשפט
1

בית משפט מחוזי תל אביב-יפו
א 002302/01
לפני:
שופט: אלטוביה מגן

תאריך:
22/12/2005
1 . מגדל חברה לבטוח בע"מ
2 . דנבאר טכנולוגיות בע"מ
3 . אלרן )ד.ר.( השקעות בע"מ
4 . גת יואל
5 . לוינברג עמירם
6 . קפלן גדעון
7 . לוינברג יהושע
8 . ק.ה. נאמנים בע"מ
9 . ש.ל.ת. החזקות בע"מ
10 . ל.פ.ה. ישראל אוסטרליה חברה להשקעות בע"מ
בעניין:
התובעים
עו"ד ראובן בכר
, עו"ד צבי נצר, עו"ד הלה פלג
עו"ד גבי ספרן
ב"כ התובעת 1:

ב"כ התובעים 2-10:
נ ג ד
1 . יורוקום די.בי.אס. בע"מ

2 . אלוביץ שאול
הנתבעים
עו"ד ניר כהן
, עו"ד רוני לפן

ב"כ הנתבעים:
שלא בנוכחות הצדדים
פסק דין
הצדדים חלוקים בנוגע לשאלה האם נכרת חוזה מחייב ביניהם. באם התשובה הינה חיובית הרי שהם חלוקים לגבי פרשנות התנאים בחוזה, קיומם וצורכם, ובעיקר לגבי התנהלות אי אילו מהצדדים על מנת להביא את ההסכם לכדי קיומו.

התובעים הינם בעלי 100% ממניות חברת גילת די.בי.אס בע"מ (להלן: גילת). התובעת 1, מגדל חברה לביטוח בע"מ (להלן: מגדל) מחזיקה ב- 27.2% ממניות גילת, כאשר כל שאר המניות מוחזקות בידי יתר התובעים, כל אחד לפי חלקו היחסי.
גילת הינה חברת אחזקות המחזיקה בכ- 15% ממניות חברת די.בי.אס שירותי לווין (1998) בע"מ, הידועה לציבור הרחב כ- "yes" (להלן: yes).

הנתבעת 1, יורוקום די.בי.אס בע"מ (להלן: יורוקום) היתה, עובר להסכם נשוא תובענה זו, בעלת 30% ממניות yes, ובעלת שליטה בה.
הנתבע 2, מר שאול אלוביץ היה בתקופה נשוא התובענה אחד מ-3 הדירקטורים ביורוקום (להלן: אילוביץ).

מהות התביעה הינה אכיפת הסכם מכר מניות גילת, בין מגדל לבין יורוקום בתמורה של 90,688,497 ₪.

בין הצדדים הושג הסדר דיוני, אשר קיבל תוקף של החלטה, לפיו הצדדים מוותרים על חקירות נגדיות בתיק, מבלי שהסכמה זו תהווה ויתור על טענותיהם ו/או הסכמה לתוכן תצהירי הצד שכנגד. כמו כן הוגשו סיכומי הצדדים, כאשר כל צד, לפי ההסדר הדיוני, רשאי היה להגיש אי אלו מסמכים ותצהירים נוספים, כמבואר בהסדר (ראה פרטיכל מיום 13/9/04 בע"מ 17).

העובדות

ביום 28/9/00 נחתם מסמך אשר הוכתר בשם "הסכם" בין מגדל ליורוקום. במסמך זה התחייבה מגדל למכור 576,640 מניות רגילות בנות 0.01 ₪ ע.נ. כל אחת, המייצגות את מלוא אחזקותיה בגילת. יורוקום התחייבה לרכוש מניות אלו הכל בתמורה ובתנאים שנקבעו (ת/24) (להלן: ההסכם/העסקה).
בין יתר סעיפי ההסכם מצוי סעיף 5, כותרתו "התנאים המקדמיים", אשר מפאת חשיבותו לדיון אביאו בשלמות:

"5. התנאים המקדמיים
מיד לאחר חתימת הסכם זה יפנו הצדדים לקבלת האישורים המפורטים להלן תוך שיתוף פעולה ותאום ויעשו כמיטב יכולתם להביא להשגת האישורים במלואם ולביצוע הפעולות האמורות להלן אשר כולם מהווים תנאים מתלים ומקדימים לביצוע הסכם זה (להלן:"התנאים המקדמיים");
5.1.1. קבלת החלטות בדירקטוריון של מגדל ויורוקום המאשרות את העסקה נשוא הסכם זה בכפוף לדרישות כל דין.

5.1.2. אישור הממונה על ההגבלים עסקים לעסקה נשוא הסכם זה, אם וככל שנדרש על פי דין;

5.1.3. קבלת אישורים רגולטורים הנדרשים לשם העברת המניות הנמכרות, ככל שנדרשים לרבות אישור משרד התקשורת;

5.1.4. קבלת אישור מאת יתר בעלי מניות החברה (גילת-מ.א.) על ויתורם, בקשר לעסקת המכר נשוא הסכם זה, על מימוש זכות הסירוב הראשון וזכות ה- tag along (המוקנות להם בהסכמי בעלי המניות), או מאת מגדל על אי מימוש זכויות אלו, וכן קבלת אישורם של יתר בעלי המניות בחברה ו/או צד ג' כלשהו לכך שבמועד השלמת העסקה תיכנס יורוקום לנעלי מגדל, לכל דבר וענין, ככל שהדבר נוגע להסכמי בעלי המניות, לרבות בקשר עם המחאת זכויות מגדל בחברה (גילת-מ.א.) וחובות מגדל בחברה (גילת/מ.א.) ליורוקום וזאת למעט אם יורוקום הסכימה לוותר על תנאי זה.

5.2 מוצהר בזאת כי התקיימות התנאים המקדמיים האמורים מהווה תנאי מתלה ומוקדם לביצוע הסכם זה. אם לא התקיימו התנאים המקדמיים, שלא באשמת מי מהצדדים, עד למועד האחרון, יהא הסכם זה בטל ומבוטל ולא תהא טענה ו/או תביעה כלשהן של צד אחד כלפי משנהו. מובהר ומוסכם בזאת כי במידה ואישור על פי סעיפים 5.1.2-5.1.4 יהא מותנה בתנאי או בסייג כלשהם כלפי אחד מהצדדים, לא יחשב הדבר כאישור שהתקבל לצורך סעיפים אלו, אלא אם הסכים אותו צד שלגביו התנאי ו/או הסיג משפיע, תוך 30 יום, לקבל על עצמו את אותו תנאי ו/או סיג.

5.3 מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף 5.2 לעיל, מודגש בזאת כי אם מי מבעלי המניות האחרים בחברה יממש את זכות הסירוב הראשון, המוקנית לו בהסכמי בעלי המניות, לרכישת המניות הנמכרות, יהא הסכם זה בטל ומבוטל ולא תהא טענה ו/או תביעה כלשהי של צד אחד כלפי משנהו. לעומת זאת, ועל אף האמור בסעיף 5.1.4 לעיל, אם יממש/ו מי מבעלי המניות האחרים את זכות ה- tag along, לא יחשב התנאי המקדמי כאילו לא התקיים הוא וזאת רק במידה וכל צד אחר שיתקשר עם יורוקום בהסכם מכירה יחתום על נוסח הסכם הזהה לנוסח הסכם זה, בשינויים המחויבים וניתן לממש את כל תנאי הסכם זה כלשונם ולא תגרע מיורוקום כל זכות לה זכאית יורוקום לקבל מכוח הסכם זה. במקרה זה מתחייבת יורוקום לרכוש מאת מגדל את המניות הנמכרות כולן, בהתאם להוראות ההסכם ולקנות, בנוסף, מאת ממש/י זכות ה- tag along את המניות לגביהן מומשה אותה זכות בכפוף לכך שיורוקום תהא זכאית להיכנס לנעלי המוכרים האחרים בכל הקשור לזכויות וחובות המוכרים האחרים בחברה וזאת למעט אם יורוקום הכימה לוותר על תנאי זה. ..."

את הוראות סעיף 5, ככל שצריך היה, היה על הצדדים לבצע בתוך 180 ימים, סד זמן אשר הוכתר בהסכם כ"מועד האחרון" (להלן: המועד האחרון).

סעיף 5 לעיל הינו לב המחלוקת שבפני
.

לאחר החתימה על ההסכם, נתגלעו בין הצדדים חילוקי דעות, בקשר עם התנאים הנקובים בסעיף 5 כדלקמן:

אישור הממונה על ההגבלים העסקיים (להלן: הממונה)
לפי סעיף 5.1.2 היה על הצדדים להשיג את אישורו של הממונה לעסקה, וזאת ככל שאישור זה נדרש על פי דין. תחילה פעלו הצדדים יחדיו על מנת להשיג את האישור האמור ואולם בתהליך הכנת הודעת המיזוג לשם הגשתה לממונה נתגלעו חילוקי דעות בין הצדדים בנוגע לנוסח הודעת המיזוג, שהוכנה על ידי יורוקום. בעיקר התעוררה השאלה האם כלל נדרש אישור הממונה לעסקה שבנדון.
בסופו של יום הוגשו שתי הודעות מיזוג מלפני הממונה: האחת, משל יורוקום מיום 2/5/01 (ת/52-ת/53), לפיה מתקיים התנאי לפיו מחזור מכירות החברות המתמזגות יחדיו, בשנת המאזן שקדמה למיזוג, עולה על הסכום שנקבע לפי סעיף 17 (א) (2) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1983 ומשכך נדרש אישור הממונה לעסקה. השנייה של גילת מיום 3/5/01, הגורסת כי תנאי סעיף 17 (א) לחוק לא נתקיימו ולפיכך אין צורך באישור הממונה לעסקה (ת/55, ת/56). עובר למשלוח הודעת המיזוג של יורוקום פנה עו"ד שורר, מטעם יורוקום, לב"כ הממונה האחראי על המיזוגים במשרד הממונה. בהמשך לפניה זו העריכה יורוקום כי אישור זה נדרש (סעיפים 29-31 לתצהירו של ע"ד שורר).
לאחר משלוח שתי הודעות המיזוג, פנה הממונה לצדדים בבקשה להשלמת מסמכים. בהמשך נשלח מטעמו ת/66, בלשונו של ב"כ הממונה: "פשיטא, כי הממונה לא קנה סמכות לבחון מיזוג שאינו טעון את אישורו". כמו כן נאמר כי: "לעת הזו אין אנו קובעים דבר לעניין התקיימות אחת או יותר מהחלופות במיזוג האמור". לעת הגשת התביעה נמצאו הצדדים חלוקים בשאלה האם נדרש אישור כאמור והאם אין במכתב הממונה (ת 66) משום עמידה בתנאי סעיף 5 להסכם.

אישור משרד התקשורת
לפי סעיף 5.1.3 על הצדדים היה לפעול להשגת אישורים בנוגע להסכם, מאת גורמים רגולאטורים, ככל שנדרשים, לרבות ממשרד התקשורת. אף בעניין זה החלו הצדדים במגעים על מנת לקבל את אישור משרד התקשורת ואולם לאחר זמן מה גרסה מגדל כי אישור כאמור אינו נדרש, בעוד יורוקום גרסה כי אישור כזה נדרש.
הצדדים פנו להשגת האישור בעקבות פניית עו"ד בר, מטעם מגדל (ת/59), אל יורוקום, בה נתבקשה האחרונה כי תפנה בדחיפות לשם קבלת האישור כאמור. ימים מספר לאחר מכן הועברה פניית יורוקום (ת/73) לשלושה גורמים במשרד התקשורת – שר התקשורת, יו"ר המועצה לשידורי כבלים ושידורי לווין ומנהל מינהלת הסדרת השידורים לציבור, על מנת לקבל את האישור. בעקבות בקשת האישור פנתה יו"ר המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין אל yes, היא מחזיקת הרישיון בפועל, לקבל את עמדתה לעסקה (ת/75). yes השיבה כי אין לה עמדה בנושא (נספח כג לתצהיר עו"ד שורר). לאחר מכן פנה עו"ד שורר, מטעם יורוקום, ליו"ר המועצה במכתב (ת/94). פניה זו נועדה, לטענת יורוקום, להביא לגילוי נאות מול הרשויות. למכתב זה צירפה יורוקום את מכתב רשות ההגבלים העסקיים מיום 6/5/01 בדבר אחזקות בזק ויורוקום ב- yes.
יורוקום היתה מעורבת, ואף החזיקה באמצעי שליטה, ב"מיזם אופק" אשר נעשה על ידי חברת "אופק העולם החדש בע"מ". מיזם זה עסק בהקמת רשת רחבת סרט כתחרות לחברת בזק. יורוקום ראתה לצרף למכתב ת/94 לעיל אף סעיף מתוך הרישיון הכללי של חברת אופק למתן שירותי בזק פנים ארציים נייחים (רישיון מפ"א-מפעיל פנים ארצי), העוסק בין היתר באחזקת קבוצת יורוקום ב- yes, כאמור. ביום 28/6/01 פנתה מינהלת הסדרת השידורים לציבור לשר התקשורת בת/81 והביעה בפני
ו כי לפי הוראות תקנות הבזק (הליכים ותנאים למתן רישיון לשידורי לווין) התשנ"ה-1995, אין מניעה לאשר את האמור בבקשה. עוד נכתב כי המינהלת ממליצה על אישורה וזאת בהתחשב בכך שהבקשה הוגשה על ידי יורוקום ולא על ידי מחזיקת הרישיון בפועל, היא yes, וכן כי המלצה זו ניתנת על פי תקנות הבזק ולא בהתייחס להוראות רישיון מפ"א שניתן לחברת אופק, בה מחזיקה יורוקום באמצעי שליטה, כאמור. עוד המליצה הועדה לערוך בדיקה משפטית נפרדת בעניין אופק ורישיון מפ"א של אופק, אשר לא נבדקו על ידי הועדה. על רקע זה פנו הצדדים לקידום קבלת האישורים.
ממשרד התקשורת הובהר כי על yes להגיש בעצמה את הבקשה לאישור. בנוגע לכך חלו עיכובים שונים, בין אם לאור הצורך באישור דירקטוריון yes להגשת בקשה מלפני משרד התקשורת ובין אם לגבי נתונים אשר היו צריכים להציג הצדדים על מנת לנסח הבקשה.
בשלב זה החלה לטעון מגדל, כי אישור משרד התקשורת אינו נדרש כלל ולחלופין כי לאור מכתב המינהלת הרי שהתנאים לאישור נתגבשו ומה שנותר הוא אישור פורמלי בלבד של שר התקשורת. הצדדים פנו לרישיון משרד התקשורת שניתן ל- yes (ת/95) ונחלקו באשר לשאלה האם על פי הרישיון אכן נדרש אותו אישור. בסופו של יום נשארו הצדדים חלוקים גם בשאלה זו.

מימוש זכות ה- tag along
אף בנוגע לתנאי הנקוב בסעיף 5.1.4 בתוספת סעיף 5.3 להסכם חלוקים הצדדים. סעיף זה עמד על זכות ה- tag along של התובעים 2-10 – שאר בעלי מניות גילת, פרט למגדל.
מלכתחילה נחלקו הצדדים על אופן חישוב 'מנגנון' ה- tag along – כך טוענים התובעים כי על פי ההסכמים השונים מחויבת יורוקום לרכוש 100% ממניות גילת. מאידך טוענים הנתבעים כי מירב כמות המניות אשר תירכשנה על פי ההסכם היא 47% בלבד.
אין חולקין כי בסעיף 5.3 להסכם הכפיפה עצמה יורוקום לזכות ה- tag along של יתר בעלי מניות גילת. לשם עמידה על זכות זו יש לפנות לסעיף 7 ל- voting agreement שבין התובעים – מרכיבי גילת (ת/26). בסעיף זה נאמר כי הצדדים מסכימים כי במקרה של מכירת מניות על ידי בעל מניות לצד ג', במגבלות מסוימות כנקוב שם, על בעל המניות המוכר להודיע לצדדים ולתאר את התנאים המהותיים של המכירה וכי:
“upon receipt of such notice, each other party shall have the option, exercisable by written notice within 10 business days after receipt of the shareholder, to require the selling shareholder to provide as part of its/his proposed sale that each of the other parties be given the right to elect to participate, on the same terms and conditions as the selling shareholder, in the sale pro rate in proportion to the respective number of shares owned at such time by the selling shareholder and all the other parties who participate in the proposed sale”.
ב- 28/9/00 פנתה מגדל לבעלי המניות של גילת בהודעה על מכירת מניות בגילת (ת/27). באותו מכתב נתבקשו בעלי המניות בגילת להודיע האם הם מממשים את זכות הסירוב הראשון המוקנית להם בהסכם ההצבעה של גילת; האם מתכוונים הם לממש את זכות ה- tag along המוקנית להם בהסכם ההצבעה; האם הם מוותרים הן על זכות הסירוב הראשון והן על זכות ה- tag along כאמור. על הודעה זו הגיבו בעלי המניות של גילת. בהודעה על מימוש זכות ה- tag along, מיום 18/10/00 (ת/29), אשר מוענה אל בעלי מניות גילת, נכתב כי עד ליום 5/10/00 נמסרו למגדל הודעות מטעם כל בעלי מניות גילת בדבר מימוש זכות ה- tag along. בסעיף 3 להודעה נכתב כי: "... בכפוף להוראות הסכם המכר מיום 28/9/00 ולחתימתכם על הסכם בנוסח זהה להסכם המכר, בשינויים המחויבים, עם יורוקום די.בי.אס בע"מ ("יורוקום")... הקונה ירכוש מבעלי המניות של החברה בסה"כ 996,435 מניות רגילות בנות 0.01 ₪ ע"נ כ"א של החברה, המהוות כ- 47% מן ההון המונפק והנפרע של החברה, לפי הפירוט דלקמן...". בכך למעשה עמדו התובעים 2-10, על זכותם לפי זכות ה- tag along, כך שתירכשנה בנוסף למניות הנרכשות על פי ההסכם ממגדל אף מניותיהם לפי השיעור היחסי כעמדת יורקום בקשר עם יישום תניית ה tag along בהסכם הצבעה שבין בעלי מניות גילת.

בהמשך התנהל משא ומתן בין יורוקום למגדל ושאר התובעים בנוגע לרכישת כל מניות גילת. תחילה התובעת 2, דנבאר טכנולוגיות בע"מ, המחזיקה ב 12.5% ממניות גילת, התנגדה למכירת כל מניותיה והציעה חלק מהן בשיעור 60% בלבד (ת/33). ברוח זו נשלח מכתב מטעם ב"כ גילת לבעלי מניות גילת בו נאמר כי בעלי המניות המחזיקים ב-87.5% ממניות גילת (פרט לאלו שהתובעת 2 מיאנה למכור) הביעו רצונם למכור ליורוקום את כל מניותיהם (ת/34). ביום 8/11/00 נשלח מכתב מטעם יורוקום אל ב"כ גילת בו נאמר כי יורוקום אמורה לרכוש על פי ההסכם רק כ-47% ממניות גילת ולא כפי שצוין במכתבו. כמו כן נכתב כי יורוקום אכן הביעה נכונות לרכוש את כל מניות גילת ואולם לאור עמדת התובעת 2 אין זה אפשרי (ת/35). לאור כך תיקן ב"כ גילת את מכתבו ונכתב כי יורוקום הביעה רצונה לרכוש אך 47% ממניות גילת (ת/37). בהמשך נאותה התובעת 2 למכור את כל מניותיה לפי מכתב שמוען למגדל מיום 15/11/00 (ת/38). יום למחרת הוצא מכתב נוסף על ידי ב"כ גילת לבעלי מניות גילת בו נאמר כי כל בעלי מניות החברה הביעו רצונם למכור ליורוקום את כל המניות המוחזקות על ידם (ת/39). בהמשך הוצאו עוד מכתבים על ידי מגדל וגילת בהם נאמר כי כל בעלי מניות גילת מוכנים למכור את כל מניותיהם. אולם לא מצויה בחומר הראיות תגובת יורוקום למכתבים אלו.
בסופו של יום, כאמור, חלוקים היו הצדדים על כמות המניות הנמכרת. עוד יצוין כי לא נחתמו כל הסכמים, כפי הנדרש על פי סעיף 5.3 להסכם, בין יורוקום לתובעים 2-10, בהמשך למימוש זכות ה-tag along.

אישור דירקטוריון החברות
על פי סעיף 5.1.1 היה על יורוקום ומגדל לאשר את העסקה נשוא ההסכם בדירקטוריונים שלהן. הצדדים חלוקים אף לגבי פרשנותו והתקיימותו של תנאי זה.
ביום 27/8/01 התכנס דירקטוריון יורוקום והחליט פה אחד שלא לאשר את ההסכם. ההסכם לא אושר פורמלית על ידי דירקטוריון מגדל עד למועד הגשת הסיכומים. הוגש תמליל דיון בועדת ההשקעות של מגדל בנוגע להסכם, אשר ידון בהמשך.

הארכת 'המועד האחרון'
המועד האחרון בו היו אמורים הצדדים לבצע את התנאים נשוא ההסכם לפי סעיף 5.2 בו, עמד לפוג וזאת כאשר הצדדים לא הגיעו לכדי הסכמה בכל הנוגע להארכת המועד, כפי שנעשה לפני כן, כמה וכמה פעמים.

עיקרי טענות הצדדים

טענת התובעים היא כי יורוקום מנסה להתחמק מהתחייבויותיה נשוא ההסכם באמתלא כי התנאים בסעיף 5.2 להסכם לא נתקיימו, בעוד בפועל אותם תנאים קוימו במלואם או לחלופין אינם רלוונטיים כלל. נטען כי יורוקום עשתה כל שלאל ידה על מנת להתחמק מן ההסכם. בתוך כך עשתה יורוקום מיטב מאמציה על מנת שלא יתגבשו אותם תנאים לעיל. בכך פעלה יורוקום בחוסר תום לב, כך נטען, ותוך כדי הכשלת התנאי בניגוד לסעיף 28 (א) לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973. אותה התנהגות חסרת תום לב המגעת עד כדי מרמה ולכל הפחות רשלנות, כך לטענת התובעים, היא גם מנת חלקו של אילוביץ, מי ששימש דירקטור ביורוקום בתקופה הרלוונטית שהוא 'המוציא והמביא' לטענתם. לאור כך מבקשים הם להשית עליו את האחריות לאותה הפרת הסכם אף במישור האישי.
עוד נטען על ידי התובעים כי הגם שהחתומה על ההסכם מול יורוקום הינה מגדל בלבד, הרי שיורוקום התחייבה לרכוש את מניותיהם של שאר התובעים. כאשר הודיעו בעלי מניות אלו כי הם מעוניינים במכירת מניותיהם, נוצרה יריבות אישית בינם לבין יורוקום, לרבות בדרך של הסכם מכללא. הואיל ונתקיימו כל התנאים המקדמיים יש לאכוף את ההסכם, ואף להשתיק את דירקטוריון יורוקום מלטעון כי הוחלט שלא לאשרו.

הנתבעים מכחישים את האמור. טוענים הנתבעים כי כלל לא נכרת הסכם בין הצדדים. אישורי דירקטוריוני הצדדים היוו תנאי מקדמי. דירקטוריון יורוקום לא אישר מפורשות את העסקה. דירקטוריון מגדל טרם אישר את ההסכם. משחלף ה"מועד האחרון" על פי ההסכם, ואף זאת באשמת מגדל, הרי שבפני
נו נייר חסר ערך כחספא בעלמא.
עוד טוענים הנתבעים כי המכשילים את תנאי ההסכם, הינם התובעים והם בלבד. הנתבעים טוענים כי מגדל סיגלה לעצמה דפוס פעולה לפיו כל עוד העריכה כי קבלת אישור זה או אחר, לפי תנאי סעיף 5 להסכם, לא יהא כרוך בקשיים, גרסה כי יש לקבלו ואף פעלה בנדון, ואולם מרגע כי נודע לה כי קבלת האישור כרוכה בקשיים הרי שהפכה עורה והחלה לטעון כי האישור לא נדרש כלל ואף עשתה הכול על מנת למנוע את קבלתו של האישור. הואיל ולא נתקיימו לא התנאי המקדים ולא התנאים המתלים, הרי שלא נשתכלל הסכם בר תוקף בין הצדדים.

טענות התובעים
טענות התובעים בקשר עם אישור הממונה על ההגבלים העסקיים
מודים התובעים כי המדובר ב"מיזוג חברות" כהגדרתו בסעיף 1 לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988. אולם לטענתם, לא נדרש אישור הממונה לעסקה, שכן אין העסקה באה בגדר תנאי הוראות סעיף 17 (א) (2) לחוק ההגבלים העסקיים במשולב עם תקנה 8 לתקנות ההגבלים העסקיים (מרשם, הודעת מיזוג, הודעות הממונה לציבור וקביעת מחזור המכירות במיזוג חברות), התשמ"ט-1988 (תקנות אלו הוחלפו וכיום נקראות "תקנות ההגבלים העסקיים (מרשם, פרסום ודיווח על עסקאות), התשס"ד – 2004") (ת/55-ת/56). עוד נטען בהקשר זה כי גישת יורוקום כי אישור הממונה נדרש מנוגדת לדין, וכי מכל מקום זו לא טרחה להסביר מדוע אישור זה נדרש.
עוד טוענים התובעים כי יורוקום פעלה בחוסר תום לב בניסוח מגמתי של טיוטת הודעת המיזוג. לטענתם הוסיפה יורוקום פרטים רבים לא רלוונטיים וזאת על מנת להוסיף "נפח" להודעת המיזוג ולגרום להכשלת קיומו של התנאי. כך לטענת התובעים בסעיף 9 לטיוטת הודעת המיזוג (ת/48) צוינו 5 מיזוגים קודמים, אף לא אחד מהם היה של יורוקום אלא של חברת יורוקום תקשורת בע"מ. שנית, כי יורוקום בחרה שלא לצורך וללא כל דרישה בדין, לציין את כל החברות בקבוצת יורוקום, 12 במספר. שלישית, בסעיף 1 לטיוטת המכתב לממונה (ת/47) נכתב כי הרכישה נשוא ההסכם הינה של כ- 27% מההון המונפק והנפרע של גילת. רביעית, כי ציינה יורוקום בסעיף 3 לטיוטת המכתב לממונה כי העסקה כפופה לתנאים מקדימים, אשר טרם התקיימו. חמישית, כי בסעיף 7 לטיוטת הודעת המיזוג נאמר כי הנכס המשותף של החברות המתמזגות הינו הספקת שירותי טלוויזיה רב ערוצית באמצעות לווין וכך פורטו אף המתחרים של yes. שישית, כי בסעיף 7 לטיוטת המיזוג ציינה יורוקום כי התחשיב לגבי חלקה של yes בשוק שירותי הטלוויזיה הרב ערוצית מתייחס אך ורק לשירותי טלוויזיה רב ערוצית ולא לשירותים נוספים אשר היא מתעתדת לספק.
עוד מפנים התובעים, לשם הוכחת טענתם, להודעת המיזוג בנוגע לעסקת pcs. בעסקה זו הגדילה יורוקום את החזקותיה ב- yes מ- 10% ל- 30% והפכה לפיכך ל"בעל שליטה" (ת/111). עסקת pcs, לטענת התובעים, דומה לעסקה נשוא התובענה. בהודעת המיזוג בקשר עם עסקת pcs גרסה יורוקום כי אישור הממונה כלל אינו נדרש (ת/52-ת/53). השוני בנוסחי בקשות המיזוג מוכיח, לטענת התובעים, כי יורוקום ביקשה להכשיל ההסכם דכאן באמצעות תנאי זה.
זאת ועוד, יורוקום התעלמה מהערות מגדל להודעת המיזוג ושלחה את ההודעה לממונה על ההגבלים העסקיים ללא תיקונה כראוי וללא ידיעת מגדל. כמו כן טוענים התובעים כי פעלה יורוקום מול הממונה על ההגבלים העסקיים בהיחבא תוך הסתרת מידע מהם. כל זאת בניגוד להסכם אשר קבע כי על הצדדים לקבל את האישורים המפורטים בסעיף 5 להסכם, תוך שיתוף פעולה ותאום.

טענות התובעים לגבי אישור משרד התקשורת
לטענת התובעים לא נדרש אישור מטעם משרד התקשורת. כך עולה, לפרשנותם, מרישיון משרד התקשורת לשידורי טלוויזיה באמצעות לווין (ת/95) שניתן ל- yes, לרבות מלשון הרישיון לאחר תיקונו.
לדידם המדובר בהסכם להעברת מניות פנימית שבין בעלי מניות קיימים של yes. לגישתם על פי הקבוע ברישיון, רק העברה או שינוי בהחזקה, מהווים אירועים בעקבותיהם יהא דרוש אישור. כעולה מסעיף 6 לרישיון הנ"ל, יורוקום הייתה כבר עובר להסכם "בעל זכות" ו"בעל עניין". הואיל ויורוקום הייתה כבר בעלת שליטה עובר להסכם דנן הרי שלא נצרך כלל אישור. לאחר תיקון הרישיון בשנת 2003, לאחר מועד החתימה על ההסכם, שונה סעיף 6 לרישיון, על פיו לפי הרישיון המתוקן, יידרש כל שינוי, במישרין ובעקיפין בשליטה או בהחזקה באמצעי שליטה, בשיעור של 10% ומעלה בבעל הרישיון, לאישור משרד התקשורת. לפיכך גוזרים התובעים כי עובר לתיקון לא נדרש כל אישור בענייננו.
אף אם נדרש אישור כאמור, טוענים התובעים בקשר עם הגשמת תנאי זה, כי יורוקום ניסתה לסכל את קבלת האישור, שוב מבלי ליידע את התובעים, על ידי פניות חד צדדיות לגורמים במשרד התקשורת. עוד טוענים התובעים כי אילוביץ התערב אצל yes על מנת לעכב את קבלת האישור מעם משרד התקשורת, שכן משרד התקשורת פנה ל- yes ודרש התייחסותה למהלך.
למרות זאת, לטענת התובעים, לא עלה בידה של יורוקום להכשיל את קיום התנאי ומתן האישור, שכן ממכתב "מנהלת הסדרת השידורים לציבור" במשרד התקשורת (ת/81) עולה, כי אין מניעה לאשר את האמור בבקשה, והיא ממליצה איפוא על אישורה, בהתחשב בכך כי יורוקום הגישה את הבקשה ולא yes עצמה. אולם כל זאת נאמר על פי בדיקת תקנות הבזק (הליכים ותנאים למתן רישיון לשידורי לווין), תשנ"ח-1998, ולא בהתייחס להוראות רישיון המפ"א שניתן לחברת אופק, בה מחזיקה יורוקום באמצעי שליטה. לעניין זה סייגה המינהלת את המלצתה בהמליצה לבחון בחינה משפטית נפרדת את העניין. בנוגע לכך, טוענים התובעים כי הסתייגות זו של המינהלת, אינה יכולה להשפיע על ההסכם נשוא תביעה זו. אף אם יקבע שלא ניתן אישור הרי שהאשמה בגין כך רובצת לפתחה של יורוקום, וזו אינה יכולה להיתלות בכך. אין התובעים צריכים לשאת בנזק או בהפסד, מכך שיורוקום נכנסה לשתי עסקאות (העסקה הנדונה ומיזם אופק) אשר יתכן ואינן יכולות להתקיים זו בצד זו. אין יורוקום יכולה להתנער מההסכם הנדון לאור הזדמנות עסקית סותרת, הגם שתהא רווחית יותר מבחינתה – זוהי למצער, טעות בכדאיות העסקה, כך נטען.

טענות התובעים בקשר עם מעמד התובעים 2-10 וזכות ה- tag along
בכל הנוגע לסעיף 5.1.4 בצירוף סעיף 5.3 להסכם בנוגע לזכויות ה- tag along טוענים התובעים כי לפי סעיף 7 ל- voting agreement לבעלי המניות בגילת קימת זכות הצטרפות כפי חלקם היחסי בהחזקת המניות בגילת במקרה של מכירת מניות על ידי אחד מבעלי המניות (ת/26). בסעיף 5.3 להסכם הוכפפה יורוקום לזכות ה- tag along שבין בעלי מניות גילת ואף התחייבה לרכוש את כל המניות שיוצעו על ידי בעלי המניות בגילת אשר יממשו את זכותם. לפיכך טוענים התובעים, כי יורוקום הסכימה לקנות את כל מניות גילת. כאשר מגדל מוכרת את כל מניותיה בגילת ליורוקום על פי ההסכם הרי שבהתאם לזכות ה- tag along של יתר בעלי מניות גילת נמכרות כל מניות גילת שבידי התובעים. כך עולה אף מהתנהלות הצדדים לקראת כריתת ההסכם ואף לאחר מכן. מכאן אף נלמד, כך לטענת התובעים, כי לתובעים 2-10 מעמד איתן בתביעה זו וטענת יורוקום כי לאילו אין יריבות עימה היא טענה שאינה עולה בקנה אחד עם דרישת תום הלב.

טענות התובעים בקשר עם אישור הדירקטוריון
טוענים התובעים כי יורוקום פעלה שלא בתום לב ומתוך ניסיון לסכל את תנאי ההסכם, בדבר אישור הדירקטוריון. טענתם הינה כי יורוקום פעלה לדחות את כינוס הדירקטוריון לשם אישור ההסכם וזאת בניגוד להתחייבותה בו. התובעים מייחסים משקל רב להחלטת דירקטוריון יורוקום, בה לא אושר ההסכם, זאת כאשר יתר התנאים נשוא סעיף 5 להסכם קוימו או הוכח כי אינם נדרשים. החלטה זו נגועה לכל הפחות בחוסר תום לב, כנטען.
ראשית, טוענים התובעים כי בישיבת הדירקטוריון עובר להחלטה על אי אישור ההסכם הוצגו פרטים לא נכונים. לטענתם הוצג בפני
הדירקטורים של יורוקום כי: המדובר בנוסח הסכם בלבד ולא בהסכם מחייב; אישור משרד התקשורת נדרש בכל מקרה; ההסכם הינו למכר של 47% לכל היותר ממניות גילת; בעלי המניות האחרים בגילת לא ויתרו על מימוש זכות הסירוב הראשונה המוענקת להם. כן לא הוצגו כנכונה המגעים עם הממונה על ההגבלים העסקיים בנוגע למיזוג.
עוד נטען כי החלטת הדירקטוריון של יורוקום ניתנה בחוסר תום לב ובניגוד לחובות החוזיות אשר לקחה על עצמה יורוקום, זאת אף אם נקרתה בדרכה הזדמנות עסקית סותרת, הגם שתהא רווחית יותר. עניין זה מתקשר אף לחוסר תום ליבם, כך לטענת התובעים, של הדירקטורים קס ואילוביץ, מטעם יורוקום, אשר חתמו על ההסכם. כך משום שבהצבעת דירקטוריון יורוקום בחרו להצביע נגד אישור ההסכם. משהחלטת הדירקטוריון התקבלה בחוסר תום לב ואף תוך סיכולו של אישור הדירקטוריון, על פי סעיף 28 (א) לחוק החוזים, הרי שיש להשתיק את הנתבעים מלטעון כי לא נתקיימה דרישה זו על פי ההסכם ולפיכך, ולאור שכל שאר התנאים התקיימו או שאינם נדרשים, לאכוף את ההסכם.

טענת התובעים בקשר עם אחריותו האישית של אילוביץ והרמת מסך
לבסוף טוענים התובעים כי אילוביץ, במעשה ובמחדל, פעל באופן אישי על מנת להכשיל את ההסכם ולשלול מעם התובעים את זכויותיהם על פי ההסכם. כך טוענים הם כי אילוביץ פעל בחוסר תום לב, רשלנות ואפילו במרמה. עוד טוענים הם כי אילוביץ היה מעורב אישית בכל הסובב את ההסכם וכי עצם ההחלטה על הפרת ההסכם והמהלכים השונים על מנת להגשים הכשלה זו – נעשו על ידו ובהנחייתו. על כן יש לחייב את אילוביץ אישית בשל אחריותו כאורגן ביורוקום, לחלופין בדרך של הרמת מסך על פי סעיף 6 וסעיף 54 (ב) לחוק החברות, תשנ"ט-1999. לטענת התובעים יש להרים את המסך משיקולי צדק ולמניעת התחמקות מקיום חוזים לאור התנהלותו של אילוביץ ובייחוד החלטתו כנגד אישור ההסכם בדירקטוריון יורוקום. כמו כן יש להרים את מסך ההתאגדות אף לאור מימון דק לאור התחייבותה של יורוקום, לשלם סכום של למעלה מ- 85 מליון ₪, בעוד מדובר בחברת אחזקות אשר כל פעילותה במועד ההסכם הינו החזקת 30% ממניות yes.

טענות הנתבעים
טענות הנתבעים לגבי אישור הממונה על ההגבלים העסקיים
טוענים הנתבעים כי מגדל הביעה עמדתה כי אישור הממונה נדרש וכי יש לפעול בדחיפות על מנת לקבל אישור זה (ת/46). לאור כך טיוטת הודעת מיזוג הועברה במהירות למגדל ואף סוכם בין באי כוח הצדדים כי ההודעה תוגש למחרת העברתה (סעיף 18 לתצהירו של עו"ד שורר; ת/58; ת/50). לטענת הנתבעים לפתע, לאור "התייעצות" אשר ערכה מגדל ואשר כל תיעוד לא נשתייר הימנה (סעיף 136 לסיכומי התובעים), החלה לטעון מגדל כי אישור הממונה על ההגבלים העסקיים כלל לא נדרש, וגם זאת אגב אורחא. כך ניסתה מגדל באורח פסול ל"דלל" את הפרטים שהועלו בהודעת המיזוג על ידי יורוקום ולהציג בפני
הממונה מידע חלקי בלבד. ברוח זו שלחה מגדל באמצעות גילת הודעת מיזוג נוספת, על זו שהוגשה על ידי יורוקום, מטעמה, לממונה (ת/55-ת/56). הודעה זו היא אשר טרפדה את ההליך בפני
ו.
טוענים הנתבעים כי ת/66, זהו מכתב מאת הממונה ליורוקום ומגדל, מוכיח כי מגדל אחראית לטרפוד תנאי זה. במכתב זה קובע הממונה כי בעקבות פניית לא קנה הוא סמכות לדון בה. בהמשך למכתב זה לא תוקנה אותה הודעת מיזוג מטעם גילת וגם בכך לקו התובעים. מכל מקום דוחים הנתבעים את טענת "ניפוח" העובדות, כביכול על מנת להכשיל את קיומו של התנאי, שכן חובה הייתה מוטלת על יורוקום להגיש הודעת מיזוג ערוכה כראוי ובגילוי נאות.
באשר למסגרת הנורמטיבית טוענים הנתבעים כי היה על הצדדים לקבל אישורו של הממונה, באשר הסכם ההצבעה הקיים בין כלל בעלי מניות גילת הינו הסכם הצבעה כובל, כלשונם, ההופך את בעלי המניות למעשה לגוף אחד. משכך הצהיר עו"ד שורר, מטעם יורוקום, כי משיחתו עם ב"כ הממונה, עו"ד גולן, עלה כי לעניין חישוב מחזור המכירות יש להביא בחשבון אף מחזור המכירות של בעלי מניות אלו ולא רק את מחזור המכירות של גילת עצמה (סעיף 31 לתצהירו של עו"ד שורר). טענת התובעים כי לא נדרש אישור הממונה אינה נכונה ואף מטעה.
לגבי עסקת pcs טוענים הנתבעים כי שלא כטענת התובעים, מדובר בעסקאות שונות לחלוטין.
בנוגע להשוואת הנוסחים על ידי התובעים טוענים הנתבעים כי שינויי הנוסח נובעים מכך ששני אנשים שונים הם אלו שניסחו הודעות מיזוג שונות אלו, שכן את הודעת המיזוג בעניין pcs לא ניסח עו"ד שורר, אלא קודמו בתפקיד (תצהיר משלים מטעם עו"ד שורר שצורף לסיכומי הנתבעים).

טענת הנתבעים לגבי אישור משרד התקשורת
טוענים הנתבעים כי אף בעניין זה "מזגזגת" מגדל, כך בלשונם. לטענתה גרסה מגדל לאורך כל הדרך כי אישור משרד התקשורת נדרש. ימים ספורים לפני פקיעת המועד האחרון על פי ההסכם למילוי התנאים בסעיף 5 להסכם והארכות שניתנו בגינו, שינתה מגדל טעמה והחלה לטעון כי אישור זה אינו נדרש.
עוד נטען כי אין אמת בטענת התובעים בדבר הכנסת מידע שאינו רלוונטי, אשר מטרתו סיכול קיומו של התנאי והחוזה. ההפך הוא הנכון שכן דווקא מגדל היא זו שעכבה את הפניה לרשויות לצורך קבלת האישור. כמו כן טוענים הנתבעים כי מגדל היא שפעלה בהיחבא ומאחורי גבה של יורוקום. לצורך כך מציגים הם את ת/77 שהיא תרשומת פנימית אשר נערכה על ידי מגדל בבירורה בנוגע למתן אישור משרד התקשורת. תרשומת זו מוכיחה לטענת הנתבעים, כי היה צורך באישור משרד התקשורת. טענת התובעים כי אישור משרד התקשורת אינו נדרש או שניתן, אינה עולה בקנה אחד עם דרישת תום הלב, כך נטען.
הנתבעים דוחים מכל וכל את טענות התובעים לפיהן אילוביץ פעל כביכול ב- yes על מנת לדחות את קבלת החלטת דירקטוריון yes בעניין פניית משרד התקשורת, דווקא אילוביץ הביא לזירוזו של אישור הדירקטוריון ב- yes.

טענת הנתבעים לגבי מעמד התובעים 2-10 וזכות ה- tag along
לגבי התנאי הנקוב בסעיף 5.1.4 יחד עם 5.3 בקשר עם זכות ה- tag along של התובעים 2-10, נטען, כי אף תנאי זה טורפד על ידי מגדל. לטענת הנתבעים סעיף זה היה מותנה בקבלת אישור מיתר בעלי המניות בגילת, פרט למגדל, על ויתורם על מימוש זכות הסירוב הראשון או על זכות ה- tag along, דבר שלא בוצע בפועל.
לגופו של עניין טוענים הנתבעים כי על פי ההסכם ולפי נוסח זכות ה- tag along כפי שעוצבה בו, הייתה עשויה יורוקום לרכוש לכל היותר 47% ממניות גילת, ולא כטענת התובעים 100% המניות. עניין זה הודגש לאורך כל המשא ומתן ואף לאחר החתימה על ההסכם, פרט לתקופה בה אכן ביררה יורוקום את עמדת הצדדים לגבי רכישת 100% ממניות גילת. כמו כן מפנים הנתבעים לסעיף 5.3 הקובע כי במידה ובעלי זכות ה- tag along רוצים לממש זכות זו, הרי שכל צד שיתקשר עם יורוקום בהסכם מכירה יתכבד ויחתום על נוסח הסכם הזהה לנוסח ההסכם, בשינויים המחויבים. אין חולקין כי לא נכרתו הסכמים כאלו כלל. לפיכך, טוענים הנתבעים כי התובעים 2-10 חסרי מעמד בתביעה זו. אין כלל יריבות, כך נטען, בין יורוקום לבין התובעים 2-10. כל כולו של ההסכם הינו במישור היחסים הישיר שבין יורוקום למגדל וכי הסכם זה אינו הסכם לטובת צד שלישי כלשהו.
עוד נטען כי התובעים 3-10 נמנעו מלהגיש תצהירי עדות ראשית והסתפקו בתצהירו של עו"ד ירושלמי מטעם התובעת 2, אשר אף על פי האמור בתצהירו, אין לו ידיעה אישית אודות התובעים 3-10, אלא אודות התובעת 2 בלבד. לכן לא הוצגה, לא כל שכן הוכחה, תשתית עובדתית בקשר עם תביעתם הם.

טענת הנתבעים לגבי אישור הדירקטוריון
אודות אישור הדירקטוריון טוענים הנתבעים כי מדובר בתנאי מקדמי ומשלא נתקיים הרי שלא נכרת חוזה כלל.
לגבי כינוס הדירקטוריון טוענים הנתבעים כי על הדירקטוריון היה להתכנס רק כאשר מוצגת בפני
ו התמונה המלאה, לרבות מצב התקיימותם של תנאי ההסכם והשלכות התקיימותם של התנאים או אי התקיימותם על ההסכם. דא עקא, לאור טרפוד הארכת המועד האחרון על ידי מגדל, לא היה מנוס מלכנס את הדירקטוריון ולהציג בפני
ו התמונה כהווייתה. לפיכך בהינתן כי התנאים לא בוצעו, הוחלט כי אין לאשר את ההסכם.
עוד טוענים הנתבעים כי עובדתית אין זה נכון, כטענת התובעים, כי רוב חברי הדירקטוריון שהחליטו לא לאשר את ההסכם חתומים על ההסכם.
טוענים הנתבעים כי התובעים ציפו כי אישור דירקטוריון יורוקום יינתן "על החלק". טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם הגיונה של ההוראה בדבר אישור דירקטוריון בהסכם. אישור הדירקטוריון הינו תנאי מקדמי, וברי כי אין לתיתו ללא הפעלת שיקול דעת ובחינת נסיבות ההסכם. עוד, על חברי דירקטוריון מופעלות חובות מעצם היותם חבי אמון לחברה בה הם מכהנים, ובהתאם להוראות הדין. אין לצפות כי דירקטוריון יצביע לגבי הסכם, בלא הפעלת שיקול דעת ובחינת הנסיבות, כאשר לנגד עיניו טובת החברה.
טענת הנתבעים לגבי חיובו האישי של אילוביץ, הרמת מסך, והתנהלות בחוסר תום לב
לגבי טענת הנתבעים לחייב את אילוביץ באופן אישי, נטען כי אילוביץ ואף קס, אחד מהדירקטורים ביורוקום (להלן: קס), חתמו על ההסכם בשם יורוקום ולא בשמם האישי, והראיה כי התנו את ההסכם בקבלת אישור דירקטוריון יורוקום. לגבי הטענה בדבר הרמת מסך, מפנים הנתבעים לעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת כעיקרון מנחה בדיני חברות. עקרון אשר התובעים מנסים לערערו ללא כל תשתית עובדתית.
טוענים הנתבעים כי נטל ההוכחה על כתפי התובעים ואלו לא עמדו בו. כמו כן נטען כי אדני התביעה מושתתים על טענת חוסר תום לב ואולם העובדות בתיק זה מוכיחות כי לא כך היה. כך לדוגמא מביאים הנתבעים את הסכמת יורוקום לגבי הארכת המועד האחרון על פי ההסכם עד כדי הכפלתו, כך שבמקום 180 ימים עמד מניינו של המועד האחרון על 333 ימים – לא כך נוהג צד אשר רוצה להכשיל את ההסכם.

דיון
ראשית אדרש לטענת הנתבעים כי אישור הדירקטוריון, במובחן מהתנאים האחרים בסעיף 5 להסכם, מהווה תנאי מקדמי בלעדיו אין, שכן באם תתקבל טענה זו הרי שטרם נכרת הסכם מחייב ועל כן טענת חוסר תום הלב תיבחן במישור הקדם חוזי.

אישור הדירקטוריונים – תנאי מקדמי או תנאי מתלה
בסיכומיהם העלו התובעים טענה כי שאלה זו הוכרעה בהחלטתה של כב' השופטת גרסטל, בבקשה לסילוק על הסף של התביעה (בש"א 16023/02). עוד נטען כי ערעור על החלטה זו בפני
בית המשפט העליון נדחה ואף חיזק את החלטת בית המשפט קמא.
בבקשה האמורה מטעם הנתבעים, נדונה השאלה האם למחוק על הסף את כתב התביעה. בבסיס הבקשה עמדה הטענה כי אין להידרש לתביעה כלל מכיוון שלפנינו תנאי מקדים, בבחינת טרם קיומו לא נכרת כלל חוזה. בנוגע לכך נקבע כדלקמן:
"אולם, בשלב זה של הדיון, כוונת הצדדים הסובייקטיבית אינה ברורה ומהפרשנות האובייקטיבית הניתנת להסכם לא ניתן לבטח לשלול שיש לראות באישור הדירקטוריונים תנאי מתלה, ומשכך יש מקום לבירור התביעה לגופה".

אין החלטה זו מבססת קביעה בקשר עם היותו של התנאי בדבר אישור הדירקטוריונים כתנאי מקדמי, אלא שנראה כי לפי פרשנותו של התנאי יכול שמהווה הוא תנאי מתלה. מכאן אין לגזור קביעה בתיק העיקרי כי עניין זה הוכרע.

חוזה בו קיים תנאי מתלה הינו חוזה לכל דבר – "זהו חוזה שלם, שאיננו פגום משום בחינה שהיא, אלא שמכוח הסכמת הצדדים (שאף היא איננה לוקה בפגם כלשהו) הוא מותנה בתנאי" (ראה: ד. פרידמן, הערה למשמעות המושג חוזה על תנאי שבסעיף 27 לחוק החוזים, עיוני משפט ח', 578, בע"מ 579 והשווה ל: ג' טדסקי, חוזה על תנאי וכוחו, מסות נוספות במשפט (1992) 59; ע"א 489/89 שרון נ' המנהל לעניין חוק מס שבח מקרקעין, פ"ד מו (3) 366; ע"א 738/89 ינובסקי נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פ"ד מו (5) 541; רע"א 2077/92 אדלסון נ' רייף, פ"ד מז (3) 485, בע"מ 501-502; ע"א 5559/91 ק.צ. מפעלי גז ואנרגיה בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אויר בע"מ, פ"ד מז (2) 642, בע"מ 648; ע"א 2821/91 מרכזי שליטה בע"מ נ' משיאן, פ"ד מח (4) 107 בע"מ 113-114; א. וינרוט, בין חוזה מותנה לחוזה שטרם השתכלל, הפרקליט מב (ג), 618; ד. פרידמן, נ. כהן, חוזים-כרך ג', ע"מ 31 ואילך; ג. שלו, דיני חוזים (מהדורה שניה), ע"מ 333 ואילך). צד לחוזה על תנאי אינו רשאי לסגת הימנו, לא כל שכן לסכלו על ידי כך שימנע את קיומו של אותו תנאי (סעיף 28 (א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים)). כמו כן מלשון סעיף 27 (ג) לחוק החוזים עולה, כי זכאי כל צד לחוזה לסעדים למניעת הפרתו, וזאת אף טרם התקיימותו של אותו תנאי.
כל זאת במובחן מהסכם או הסדר אשר בגינו לא נתקיימה דרישת הדין על מנת שיכרת חוזה בר תוקף.
בצד דברים אלו יש לציין כי הצדדים רשאים להסכים ביניהם ולעצב כרצונם את תנאיו של ההסכם בסייג להוראות דין כופות, חוקיות ותקנת הציבור (ראה: סעיף 24 לחוק החוזים; ד"נ 22/82 בית יולס נ' רביב, פ"ד מג (1) 441, 470-471, 478, 486; ע"א 1226/90 בנק לאומי לישראל בע"מ נגד הסתדרות הרבנים, פ"ד מט (1), 177; ע"א (נצרת) 101/99 פלוטקה יעקב נ' עמוס חוזה ואח'

, דינים מחוזי כרך לב (3) 876).

סעיף 5 להסכם קובע כי מיד לאחר חתימתו יפנו הצדדים, יחדיו, לקבלת האישורים המפורטים בו "ולביצוע הפעולות האמורות להלן אשר כולם מהווים תנאים מתלים ומקדימים לביצוע הסכם זה..." (ההדגשה אינה במקור). כמו כן סעיף 5.1.1 להסכם קובע כי יש לקבל החלטות בדירקטוריון של מגדל ויורוקום המאשרות את העסקה נשוא ההסכם. עוד, בסעיף 5.2 להסכם צוין: "מוצהר בזאת כי התקיימות התנאים המקדמיים מהווה תנאי מתלה ומוקדם לביצוע זה...".

בע"א 470/76 לוטוף יוסף נג'ם נ' דאוד בשארה יעקוב, פ"ד לג (1), 16, הועלתה השאלה מה דינו של הסכם אשר שני צדדים לו נתנו הסכמתם, אך אחד הצדדים הינו אישיות נפרדת אשר פעלה במשא ומתן על ידי אחד מאורגניה וכי בנוסח ההסכם נאמר במפורש כי ההסכם לא יכנס לתקפו אלא אם אורגן מסוים של אותה אישיות משפטית נפרדת יאשר אותה. כך נקבע בלשונו של השופט לנדוי בעניין נג'ם:

" כאשר שני הצדדים להסכם כבר נתנו את הסכמתם להסכם, אך ביצוע ההסכם תלוי בהסכמתו של צד שלישי - כי אז מתן ההסכמה של הצד השלישי יכול להיות תנאי מתלה, ובמקרה כזה ההסכם הוא הסכם גם לפני השגת אותו אישור. אבל לא כן הוא כאשר אחד הצדדים למשא ומתן לקראת כריתת ההסכם הוא אישיות משפטית הפועלת באמצעות האורגנים שלה, ובטופס ההסכם נאמר במפורש שההסכם לא יכנס לתקפו אלא אם אורגן מסוים של אותה אישיות משפטית יאשר אותו - כי אז אין לפנינו תנאי מתלה ולא נקשר ההסכם עד שלא ניתן האישור הדרוש". (ע"מ 172; הדגשה אינה במקור מ.א. - ראה אף: ע"א 2821/91 מרכזי שליטה בע"מ ואח'

נ' משיאן, פ"ד מח (4), 107, בע"מ 113-114; ע"א 5042/96 פנחס כהן נ' מנהל מקרקעי ישראל, מחוז ירושלים, פ"ד נג (1) 743, בע"מ 751-752; והשווה: ת.א. 2293/90 דנבאר בע"מ נ' פז – חברת נפט בע"מ ואח'

(לא פורסם, צורף כנספח 1 לכרך אסמכתאות מטעם התובעים); א. וינרוט, בין חוזה מותנה לחוזה שטרם השתכלל, לעיל, בע"מ 619; ד. פרידמן, הערה למשמעות המושג חוזה על תנאי שבסעיף 27 לחוק החוזים, לעיל, בע"מ 579).

בענייננו לשון ההסכם אינה כה ברורה וחד משמעית כמו בפרשת נג'ם לעיל ואת כוונת הצדדים יש להסיק מאומד דעתם לגבי ההסכם (ראה: ד. פרידמן, נ. כהן, חוזים-כרך ג', ע"מ 46-47).

לא מצאתי לקבל את פרשנותם של הנתבעים בדבר תנאי אישור הדירקטוריון והגעתי לכלל מסקנה כי תנאי זה הינו תנאי מתלה בין תנאים מתלים.
לשונו של ההסכם:
"מיד לאחר חתימת הסכם זה יפנו הצדדים לקבלת האישורים המפורטים להלן תוך שיתוף פעולה ותאום ויעשו כמיטב יכולתם להביא להשגת האישורים במלואם ולביצוע הפעולות האמורות להלן אשר כולם מהווים תנאים מתלים ומקדימים לביצוע הסכם זה (להלן:"התנאים המקדמיים");..." (ההדגשה אינה במקור).

מבחינת לשונו של ההסכם עולה כי לא נעשתה הבחנה בין המושגים "מקדמי" ו"מתלה" ואלו נכתבו ב'דיו אחת'. אישור הדירקטוריון הינו תנאי מתלה בין תנאים מתלים אחרים, והוא אינו מסויג אחרת. השימוש במילים "מקדמי" ו"מתלה" בהקשר לתנאים, נעשה בערבוביה, ומן האופן בו מופיעים והדבק הדברים נראה כי הצדדים עשו בהם שימוש כבמקשה אחת. נוסח ההסכם אינו מאבחן בין התנאים המקדמיים לתנאים המתלים ואינו קובע איזהו מתלה ואיזהו מקדמי. אין ברורה פרשנותם של הנתבעים וכי למה דווקא אישור הדירקטוריון מהווה תנאי מקדמי והשאר מתלים כאשר הנתבעים מסכימים כי שאר התנאים, פרט לאישור הדירקטוריון, הינם תנאים מתלים בלבד (סעיף 67 לסיכומי הנתבעים). בנקודה זו, טוענת יורוקום, כי אישור הדירקטוריון הינו "מעצם טבעו" האישור האחרון אשר אמור היה להינתן וזאת לאור חובת הדירקטוריון לבחון העסקה בהינתן תמונה מלאה, לרבות, ביחס להתקיימות התנאים הנוספים (בסעיף 13 לתצהירו של אילוביץ וסעיף 12 לתצהירו של עו"ד שורר). דומה כי טענה זו מעידה על הלך המחשבה של יורוקום כי המדובר בתנאי מתלה שהרי מה טעם בפני
ה לרשויות הרגולטוריות אם המדובר בתנאי מקדים שטרם התקיים. בעניין זה יצוין כי יורוקום עצמה ניסחה את ההסכם (ת/9) ומשכך צריכה הייתה לדאוג כי יושם הבדל בין התנאים בהסכם (ראה: ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטריוניות נ' רשות השידור, פ"ד נה (1), 1 ע"מ 10). חזקה היא כי משמעותה הרגילה של הלשון בה בחרו הצדדים באה לשקף את המוסכם ביניהם (ראה: ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט (2) 265, בע"מ 314 וכן ע"א 779/89 שלו נ' סלע חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מח (1) 221).

מסקנה זו עולה אף מחלופות המכתבים וייחסם של הצדדים להסכם. כך למשל עולה מת/116, זהו מכתב שחתומה עליו יורוקום וממועניו המה בעלי מניות yes, בו בסעיף 1 נאמר בזו הלשון: "מימוש ההסכם האמור כפוף לקיומם של תנאים מתלים אשר מפורטים בהסכם". (ההדגשה אינה במקור). כך אין יורוקום מסייגת או טוענת כי שכלולו של ההסכם מותנה בתנאי סעיף 5, או שמא מדובר בטיוטא בלבד עד אשר תאושר העסקה בדירקטוריוני החברות. ההפך הוא הנכון יורוקום נוקטת בלשון: "מימוש ההסכם".
זאת ועוד, ביום חתימת ההסכם שלחה היועצת המשפטית של בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, אחת המחזיקות במניות yes, מכתב לוואי לב"כ יורוקום ו- yes בו צוין כי: מצ"ב הודעה של חברת יורוקום ממנה עולה, כי נעשתה עסקה ולפיה הגדילה יורוקום באופן עקיף את החזקותיה ב- dbs" (ת/117). ברוח זו נכתב אף ת/42 בו כותב עו"ד שורר, אשר שימש במועדים הרלוונטיים לתביעה זו כיועצה המשפטי של קבוצת יורוקום, כי יורוקום מסכימה להאריך את "המועד האחרון" לפי ההסכם ואולם "אין בהסכמתנו האמורה לעיל להארכת המועד האחרון, כדי לגרוע בדרך כלשהי מכל זכות הקיימת לנו, בכל הקשור להסכם האמור".(ההדגשה אינה במקור). מכתב זה, לשונו והדיבור בזכויות בו יכולים להעיד על אומד דעת של קיום הסכם בלא שמירת הזכות לטעון באשר לתקפותו.
עוד אוסיף כי בחינת המכתבים אליהם מפנה יורוקום, על מנת להוכיח, כי המדובר בהסכם שטרם נתגבש, יכולה להתפרש ולעמוד בשורה אחת עם היותו של התנאי בדבר אישור הדירקטוריון, כתנאי מתלה ולאו דווקא מקדמי. כך למשל: במכתב מיום 19/4/01 פונה עו"ד שורר מטעם יורוקום למגדל, כי: "כידוע לכם, העסקה הנדונה טרם קיבלה את אישור דירקטוריון יורוקום די.בי.אס בע"מ..." (נספח ס"ב לתצהיר עו"ד שורר) כך אף במכתב מטעם יורוקום למגדל מיום 30/4/01 (ת/47). לא מצאתי, בייחוד לאור כל האמור לעיל, כי באמירות אלו לקבוע כי מדובר בתנאי מקדמי.

אם כן אומד דעת הצדדים, התנהלותם ויחסם אל התנאים בהסכם, הביאוני לכלל דעה כי לפנינו תנאי מתלה בחוזה שנכרת. זאת על אף שיקשה לראות באישור דירקטוריון הצדדים כ"הסכמת אדם שלישי", כלשון סעיף 27 (ב) לחוק החוזים.

בקשר עם כך, אין מניעה מן הדין כי אישור דירקטוריון יקבע בתור תנאי מתלה ועל כך עמדה הן כב' השופטת גרסטל בבש"א 16023/02 לתיק זה. עניין זה נתון לשיקולי הצדדים, אם בגבשם את תקנון החברה ואם בהכניסם לחוזה סעיף מתלה או מקדים בהסכם המכר עצמו.
ניתן להניח כי האורגן המוסמך לאשר את ההסכם היה דירקטוריון שתי החברות. להניח - משום שהצדדים לא טענו ולא הובאה כל ראיה לגבי הוראות תקנונם ומי הוא המחויב באישור ההסכם על פיו, אם בכלל. סמכותו של הדירקטוריון לרבות היותו מפקח, מנחה ומתווה מדיניות בחברה, קבועה בסעיף 92 לחוק החברות, התשנ"ט-1999. בד בבד קובע סעיף 49 את סמכותו השיורית של הדירקטוריון וזאת בכפוף לתקנון החברה. הנחה זו אינה מעלה או מורידה. בנוגע ליורוקום למשל, בחינת הסכם עסקת pcs מעלה כי לא נדרש שם אישור הדירקטוריון מעבר לחתימה על ההסכם (סעיף 3 להסכם pcs-ת/112).
נותרה אם כן הוראת ההסכם אשר מחייבת את אישור הדירקטוריונים, כאמור.
לסיכום נקודה זו, נחה דעתי כי נוסח ההסכם, חלופות המכתבים בין הצדדים והתנהלותם מעידים כי אכן עסקינן בחוזה גמור וחתום בעל תנאי מתלה, ולא כטענת הנתבעים בתנאי מקדמי וב"נוסח הסכם" בלבד. אמור מעתה, עסקינן בחוזה שריר וקיים בעל תנאים מתלים בו.
בנקודה זו אדרש לסוגיית תום הלב בהתנהלות הצדדים בקשר עם קיום התנאים המתלים.

טענת חוסר תום הלב
פעולות כגון הבאה לגיבוש תנאים על פי חוזה, כפופים לעיקרון תום הלב, אשר הוגדר כ"עיקרון מלכותי" (דברי כב' הנשיא ברק בבג"צ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מז (4) 702, בע"מ 708) אשר "מצודתו פרושה... על כלל המערכת המשפטית הישראלית" (דברי השופט אלון בע"א 700/81 פז נ' פז, פ"ד לח (2) 736, בע"מ 742; ראה אף: ד"נ 7/81 פנידר חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673, בע"מ 687; רע"א 1407/94 mediterranean shipping co. s.a נ' credit lyonnais (suisse) s.a ואח'

, פ"ד מח (5) 122, ע"מ 132; רע"א 6339/97 משה רוקר ואח'

נ' משה סלומון ואח'

, פ"ד נה (1) 199, ע"מ 249; א. ברק, פרשנות במשפט-פרשנות החוזה (כרך ד', תשס"ד), ע"מ 213-227).
דרישת תום הלב חלה אף על התקופה הטרום חוזית ואף על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה (סעיפים 12 ו-61 (ב) לחוק החוזים). כך אף פרישה ממשא ומתן עליה לעמוד בקריטריון תום הלב (ראה: ע"א 6370/00 קל בניין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו (3) 289; ג. שלו, דיני חוזים (מהדורה שניה-תשנ"ו) 57).
סעיף 28 (א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, קובע כי המכשיל קיומו של תנאי מתלה אינו יכול להיתלות בכישלונו. מניעות סטטוטורית זו מהווה פן של חובת תום הלב ביחסים החוזיים לפי סעיף 39 לחוק החוזים, המטילה על צדדים לחוזה-על-תנאי חובת נאמנות והתנהגות לפי רוח החוזה (ע"א 91 / 4541 רוני לוביאניקר נ' שר האוצר פ"ד מח (3) 397, עמוד 411; ג. שלו, דיני חוזים (מהדורה שניה), בעמ' 358; ד' פרידמן ו-נ' כהן, חוזים ( כרך א, תשנ"א) 641).
אדון בטענת הסיכול כבטענת חוסר תום הלב בנוגע לתנאים המתלים, כאחד.

בבחינת חומר הראיות, הגעתי לכלל דעה כי התובעת לא נשאה בנטל לשכנעני כי יורוקום נהגה בחוסר תום לב, תוך הכשלת ההסכם והתקיימות תנאיו המקדימים.

טענת חוסר תום הלב בהכשלת קבלת האישורים נשוא התנאים המתלים
הטענה בדבר "ניפוח" ו"גילוי יתר" על מנת להכשיל את ההסכם

הוראות ההסכם קבעו כי על הצדדים לפנות לקבלת האישורים, ובתוך כך אף אישור הממונה על ההגבלים העסקיים, תוך שיתוף פעולה ותאום. סעיף 20 (א) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1998 קובע כי כל אחת מהחברות שבכוונתן להתמזג תודיע על כך לממונה.

מקום שישנה התלבטות כנה בין גילוי לאי גילוי, יועדף הגילוי. חזקה על גוף מקצועי כי ידע להפריד בין עיקר לבין טפל ולבין בלתי רלבנטי , ולא יובא בשיקול הדעת. לעומת זאת מידע שלא גולה, ושהיה צריך היה לגלותו, עלול לבוא בגדרי סעיף 47 (א) (3) לחוק ההגבלים העסקיים, אשר עוסק בפליליותה של פעולה בניגוד לפרק ג' אשר כותרתו – "מיזוג חברות" (ראה אף: י. יגור, דיני ההגבלים העסקיים, מהדורה שלישית, ע"מ 471-475).
לא מצאתי כי בענייננו נקטה יורוקום, או מי מטעמה, בגילוי המהווה הטעיה או גובל בכך, או כי הוצף מידע שאינו רלוונטי בעליל, עד כי ניתן לומר כי הובא אך בכדי לגרום להכשלת מילוי התנאי. בקשר עם כך, יש לייחס משמעות אף למהות הנכס הנמכר, ומהותה של העסקה נשוא ההסכם בכלל זה, בגילוי בפני
הממונים על מתן האישורים.
בענייננו אמנם נמכרו מניותיה של גילת, ואולם בפועל גילת הינה חברת אחזקות של מניות yes. זאת ניסתה יורוקום להבהיר בהודעת המיזוג מטעמה.
לאור היקף המניות המועברות, על אלו שמצויות מזה כבר בידיה של יורוקום, וריבוי הגורמים במישרין או בעקיפין במיזוג, פעלה יורוקום לספק את מירב האינפורמציה על פי עצת יועציה המשפטיים.
אין אני סבור כי ציונם של מיזוגים קודמים, אף אם לא של הגוף המתמזג אולם קשורים לו, פירוט כי הנכס או השרות הינו הספקת שירותי טלוויזיה רב-ערוצית בלווין וכי המתחרים הינם חברות הכבלים ולא חברות האחזקה שלהן, מהווים פירוט העולה כדי הכשלת קבלת האישור המיוחל מאת הממונה.
זאת ועוד, הממונה על ההגבלים העסקיים הינו גוף אשר מומחיותו גבוהה ואין לסבור כי "ניפוח", הגם שזה לא הוכח, יביא לכשל כזה או אחר בבואו לאשר מיזוג כאמור. בין אם היה במידע כדי לקבוע כי העסקה טעונה אישור או כי אישור כזה לא יינתן, הרי שמידע כזה הוא חיוני, בייחוד לאור חילוקי הדעות בין הצדדים להסכם.
הליך אישור מיזוג הוא הליך דינמי שבו נאסף מידע, מתבקשות הבהרות בין מהצדדים המתמזגים, ובין ממתחריהם במידת הצורך ולרבות איסוף מידע מגורמים ממשלתיים, לפי העניין. חזקה שהתובעת אינה טוענת שהיה מקום להסתיר מידע. טענתה היא כי גילוי מידע יתר, מהווה התנהגות שלא בתום לב, שהרי אם הממונה, או מי מהגורמים המאשרים האחרים, היו סבורים כי זקוקים הם למידע הרי שהיו פונים בנוגע לכך ומבקשים מידע כאמור. החלטת יורוקום להקדים במסירת המידע, בעצת יועציה המשפטיים, אינה באה בגדר התנהגות בחוסר תום לב. גם אם שיקול הדעת המקצועי היה מוטעה, מה שאין לקבוע במקרה זה, הרי זהו שיקול דעת סביר בנסיבות אלו.
כפי שהפונה לרשות ציבורית מצפה כי החלטותיה והבסיס להן, תהיינה שקופות וגלויות והתנהלותה תמת לב, כן נדרשת ממנה רמה של גילוי ושיתוף פעולה כפי שנקבע בדין (ראה: רע"א 291/99 + רע"א 8086/99 + בג"ץ 1221/99 + בג"ץ 1848/99, ד.נ.ד אספקת אבן ירושלים ואח'

נ' מנהל מס ערך מוסף, מיסים יח/3 (יוני 2004) ה-3). חובת אמון זו היא המובילה למסקנה כי בעת התלבטותה באשר לרמת הגילוי הנאותה, תטה הכף לגילוי מלא ובלבד שגילוי זה אין בו כדי לסלף, ולהסתיר בכך את העיקר שאז אין המדובר בגילוי נאות. יורוקום פעלה לפנות לגורמים המאשרים, באמצעות יועצה המשפטי. ואדגיש, הפניה שנעשתה על ידו, מקפלת בתוכה את מסקנתו המקצועית בקשר עם חובת הגילוי. אין בהתנהלות יורוקום בנסיבות אלו, כדי להעיד על התנהלות שלא בתום לב.

מגדל בבוחנה את הודעת המיזוג, פנתה לעו"ד שורר (סעיפים 8-9 לתצהירה של עו"ד בר) וטענה בפני
ו כי "ספק אם המיזוג האמור מחייב את אישור הממונה" וכן העירה הערות נוספות. יורוקום לא שעתה להערות אלו ושלחה את הודעת המיזוג הן לממונה והן למגדל באמצעות עו"ד שורר (ת/51-ת/53). כל זאת לאור שיחת עו"ד שורר עם עו"ד גולן, ב"כ הממונה, אשר לטענתו הבהיר לו כי אישור הממונה נדרש, ואשר גולה למגדל (סעיפים 29-33 לתצהירו של עו"ד שורר; תצהיר ח' לתצהירו של עו"ד שורר). גם בכך יש כדי להעיד כי אין מדובר בסיכול בחוסר תום לב.

זאת ועוד, לא מצאתי כי עמדו התובעים בנטל ההוכחה כי אכן הפרטים המיותרים, לטענתם, הם אלו אשר סיכלו, בסופו של יום, את קיומו של התנאי בדבר אישור הממונה. בעניין זה, ממכתב ב"כ הממונה עולה כי אי קניית הסמכות ועל כן היעדר דיון בהודעת המיזוג נבע מהודעת המיזוג מטעם גילת, דווקא:
בהודעת מיזוג מטעמה טענה גילת כי המיזוג בין יורוקום לגילת אינו עומד בקריטריון חוק ההגבלים העסקיים וכי אין צורך באישור הממונה (ת/55-ת/56). ברוח זו הוצא מכתב מאת הממונה (ת/66) בהאי לישנא:
"1. בסעיף 4 לפניית גילת די.בי.אס בע"מ, הערוכה כטופס הודעת מיזוג, צוין כי במיזוג החברות לא מתקיימת אף לא אחת מחלופות סעיף 17 (א) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 ("החוק"). לפיכך, עמדת גילת היא כי אישור הממונה על הגבלים עסקיים אינו נדרש לפי חוק ההגבלים העסקיים. פשיטא, כי הממונה לא קנה סמכות לבחון מיזוג שאינו טעון אישורו.
2. פניה שאינה מצביעה על סמכות הממונה לבחינת המיזוג, אינה מקיימת את הוראת התוספת השנייה לתקנות ההגבלים העסקיים (מרשם, הודעת מיזוג, הודעות הממונה לציבור וקביעת מחזור מכירות במיזוג חברות)תשמ"ט-1989, ולפיכך אינה הודעת מיזוג הערוכה כדין...
3. הואיל והתקיימות איזו מחלופות סעיף 17 (א) לחוק היא בידיעת הצדדים, והחובה לבדוק עובדה זו מוטלת על שכמם, לעת הזו אין אנו קובעים דבר לעניין התקיימות אחת או יותר מהחלופות במיזוג האמור."
עיננו הרואות כי הממונה סבר כי אינו מוסמך לבחון את העסקה נשוא ההסכם וזאת לאור הודעת המיזוג מטעם גילת, הגם שממקרא המכתב בכללותו נראה כי ניתן היה לתקן את הודעת המיזוג על מנת שידון בה הממונה. ברי כי הממונה לא קבע שום קביעה פוזיטיבית בנוגע למיזוג הנ"ל ועל כן אין לקבל את טענת התובעים כי אישור זה לא נדרש אף לדעת הממונה, או כי ניתן (ראה אף נספח יג' 2 לתצהירו של עו"ד שורר מטעם יורוקום).

על מנת לבסס טענתם מפנים התובעים, וזאת לשם השוואה להודעת המיזוג בענייננו מטעם יורוקום, לנוסח הודעת המיזוג נשוא עסקת pcs.
מצאתי כי השוני בין נוסחי הודעות המיזוג נבע מכך שהודעת המיזוג דכאן הוכנה על ידי עו"ד שורר, וזה במובדל מקודמו בחר להציג את הדברים כפי שהוצגו.
נוסח דומה בו פורטו כל החברות בקבוצת יורוקום ואף מיזוגים אחרונים, אף שלא היו של יורוקום עצמה, מצוי אף בהודעת המיזוג נשוא עסקה שנעשתה בין חברת אחזקות רדיו אי.יו בע"מ, חברה הקשורה לקבוצת יורוקום, חברת ת.ת.ת. תקשורת בע"מ ויורוקום (נספח ז' לתצהיר עו"ד שורר), אשר ערך עו"ד שורר (סעיף 9 לתצהירו המשלים של עו"ד שורר). מכאן ניתן ללמוד כי עו"ד שורר מצא לנכון, באורח עקרוני, לפרט באופן כוללני ולהביא בפני
הממונה תמונה מלאה לגבי קבוצת יורוקום, וכך עשה אף בנוגע להודעת המיזוג בענייננו.
עוד יצוין כי על אף הניסוח הנ"ל, הרי שאישור הממונה ניתן בכל הנוגע לעסקת רדיו אי.יו (סעיף 11 לתצהירו המשלים של עו"ד שורר), והוספת פרטים אלו לא הביאו להכשלתו, כביכול. מכל מקום לא מצאתי כי שוני ניסוחי זה מוכיח את חוסר תום ליבה של יורוקום, כטענת התובעים.
באשר לטענה בה יורוקום הביעה דעתה בעסקת pcs כי אישור הממונה אינו נדרש ואילו בעסקה דכאן טענה אחרת, אין אני מוצא להכריע, שכן לא הועמדה תשתית ראויה על מנת לבחון את העסקה, ולא נתלבנה עסקה זו עד כדי שניתן יהא להשוות בין השתים, מה גם שאיני מוצא לדון, כאמור, בתנאים לפי חוק ההגבלים העסקיים, משום שאין בית המשפט מחליף את שיקול דעת הצדדים והממונה. על כך אעיר כדלקמן: פניה משותפת של הצדדים לממונה הייתה מאפשרת, אולי, לברר ביתר פירוט את עמדתו ומדיניותו, כאשר הצדדים למיזוג חלוקים בקשר עם המלאות התנאים. הממונה בענייננו, מטיל את האחריות לבחינת התנאים על הצדדים לעסקה, מדיניות שהיא יותר מסבירה, אולם לא בלתי נמנע כי מקום שהצדדים חלוקים באשר לצורך באישור המיזוג, יאפשר הממונה בחינה ראשונית על ידו של הודעות המיזוג, ויקבע עמדתו באופן דו שלבי. קרי היש צורך בקבלת אישור ואם כן עמדתו מהי.
במכתבו של הממונה (ת/66) דומה כי הוא מתעלם מפניית יורוקום, הגורסת כי יש צורך באישור העסקה, ונסמך על פניית מגדל בלבד. ספק בעיני אם אין מקום לשקול התנהלות שונה במקרים כגון אלו. שאחרת המחלוקת עלולה להגיע, כבמקרה זה, לפתחו של בית המשפט. זאת כאשר בית המשפט אינו יכול לשמש תחליף לשיקול דעתו של הממונה ולהליכי הערעור הקבועים בחוק בפני
בית הדין להגבלים עסקיים. שעה שלא מוצו הליכים אילו על ידי הצדדים, מקום שצד להסכם מיזוג סבור בתום לב כי דרושה אישור הממונה, לא ניתן לקבוע כי התנאי המתלה בדבר אישור הממונה התקיים ולהורות על אכיפת ההסכם.

טענות התובעים בכל הנוגע לקבלת אישור משרד התקשורת דומים בבסיסם לעמדתם בקשר עם אישור הממונה. אף בנוגע לאישור משרד התקשורת העלו התובעים טענות כי יורוקום ניסתה להכשיל את קיום התנאי על ידי ניסוח מגמתי ובניסיון להציג את העסקה כתיאורטית (סעיף 25 לתצהירה של עו"ד בר מטעם מגדל), ואף הועלתה טענה כי עו"ד שורר פנה ליו"ר המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין, במכתב מיום 19/6/01 (ת/94), אליו צורפו הן מכתב הממונה מיום 6/5/01 והן סעיף 27 מתוך הרישיון הכללי של חברת אופק העולם החדש בע"מ, כל זאת כביכול, על מנת להכשיל את מתן האישור.
דברי לעיל יפים אף בעניין זה. לא מצאתי כי פנייה זו, תכליתה בהכשלת התקיימות תנאי ההסכם. בקשר עם כך, נראה כי דווקא גילוים של פרטים על ידי יורוקום למשרד התקשורת עזרו בעמידה על היקף העסקה והשלכותיה (ראה ת/81). בסופו של יום לא ניתן אישור משרד התקשרות וגם תנאי מתלה זה לא התקיים.
טענת חוסר תום הלב בקשר עם השתהות הפניות לגורמים המאשרים

טענות התובעים כי יורוקום השהתה את פנייתה לגורמים האמונים על מתן אישור משרד התקשורת אינם עולים מחומר הראיות. כך עולה כי, למרות טענותיה של מגדל בעיכוב הפניה למשרד התקשורת, גילת, שבשליטת התובעים, עיכבה זמן מה את הפניה בכך שלא נתקבל הימנה המידע הנדרש על מנת להשלים את הבקשה (ת/79). כאמור, בשלב זה נראה כי הצדדים פעלו שלא תוך שיתוף פעולה ואמון, אלא כל צד עשה לשלו ולא שיתף את הצד השני (ראה נספחים לג'-לה' לתצהיר עו"ד שורר).

כמו כן, לא מצאתי לקבל את גרסת התובעים כי אילוביץ פעל על מנת שלא תינתן הסכמת yes כנדרש לגבי בקשת האישור מעם משרד התקשורת, אם על ידי עיכוב ההצבעה בדירקטוריון yes או כל דרך אחרת. ראשית, כאמור לעיל, מחומר הראיות עולה כי גילת גרמה לעיכוב לא מבוטל בכך שנמנעה מלהעביר מידע אשר נדרש היה על מנת להשלים את הפניה כאמור. שנית, נראה כי טענה זו של התובעים נשענת על ת/87-ת/88, אלו תרשומות פנימיות אשר מעידות לכאורה כי אילוביץ פעל אצל yes על מנת לעכב את קבלת החלטת דירקטוריון yes בעניין הפניה למשרד התקשורת. המדובר בעדות שמועה מדרגה שניה ושלישית, ואיני רואה ליתן לה משקל. כך עו"ד בר מצהירה על דברים אשר שמעה מהיועצת המשפטית של yes אשר כביכול שמעה מיו"ר דירקטוריון yes אשר דיבר עם אילוביץ ואשר זה האחרון ביקש הימנו שלא להעלות את נושא אישור דירקטוריון yes בכל הנוגע לפניה למשרד התקשורת.

עוד, נראה שדווקא פנייתו של אילוביץ ל- yes זירזה את קבלת אישור הדירקטוריון האמור ובכך הודו אף התובעים (סעיף 216 לסיכומי התובעים).
לא הוכח כי אילוביץ פעל כנטען. מחומר הראיות עולה כי לאילוביץ לא היה ברור כלל כי נדרש אישור דירקטוריון בנוגע לפניה למשרד התקשורת (ת/90). כמו כן אילוביץ, כאמור, זירז בסופו של יום, התקיימותה של ישבת דירקטוריון yes (ת/91). כמו כן, נאותה יורוקום להאריך ה"מועד האחרון" עד ליום 15/9/01 (ת/91). אין נכונותה זו של יורוקום, עולה בקנה אחד עם רצונה לכאורה להכשיל את קיומו של התנאי – אישור משרד התקשורת.

טענת חוסר תום הלב בקשר עם אי תאום ופניות נסתרות לגורמים המאשרים

אף בטענת התובעים כי הנתבעים לא פעלו עימם בתיאום למען הבאת התנאים לכדי גיבוש ובכלל זה אף פניות מאחורי הגב אל הממונים, לא מצאתי ממש.
התובעים מפנים להתכתבויות חד צדדיות של יורוקום עם הממונה, עובר למשלוחו של ת/66, מכתב הממונה הגורס כי אינו מוסמך לדון במיזוג לאור הודעת המיזוג של גילת, ומייחסים ליורוקום בכך ניסיון להכשיל את העסקה.
על פי ההסכם מחויבים היו הצדדים לפעול תוך שיתוף פעולה ותיאום, ואולם, איני רואה בפני
ית צד מעוניין לממונה על מנת לסבר אוזנו ולהתעניין בעמדתו לגבי עסקה לה הוא צד, כפניה נטולת תום לב כך לאור אופיין של פניות אילו. זאת ועוד, מחומר הראיות עולה כי אף מגדל פנתה לגורמים הממונים, כביכול מבלי תיאום עם יורוקום. כך למשל בנוגע לאישור משרד התקשורת. ביום 5/7/01 פנה ב"כ מגדל בפני
ה למחלקה המשפטית במשרד התקשורת, אשר ליורוקום לא נודע אודותיה אלא בשלב גילוי המסמכים נשוא תביעה זו, ובה נאמר על ידי ב"כ משרד התקשורת כי רק בעל הזיכיון, קרי yes רשאי לבקש שינוי בזיכיון הרישיון, וכי בענייננו מדובר בשינוי (ת/77). היינו משרד התקשורת גרס, לפחות באותה תקופה, כי מדובר בשינוי זיכיון וכי שינוי בזיכיון יצריך אישור משרד התקשורת. כאמור, עובדת פניה זו לא גולתה ליורוקום כלל וכלל, מה גם שמגדל המשיכה לטעון כי אין אישור משרד התקשורת נדרש כלל.
עולה תמונה לפיה שני הצדדים פעלו מבלי ליידע את הצד השני מבלי שהעבירו אחד אל השני התכתבויות ופרטים בנוגע לאישורים האמורים.
טוב היו עושים הצדדים לו היו מידעים זה את זה בקשר עם כוונתם לפנות בין לממונה ובין למשרד התקשורת ואף מכתבים זה את זה בפני
ות אלו. אולם שעה שנתגלתה מחלוקת בין הצדדים, מצא כל צד למסור את עמדתו. הדברים אינם עולים כדי חוסר תום לב.
לא שוכנעתי כי פניותיה של יורוקום אל אותם גורמים נבעה מניסיון להכשיל את התנאים המקדימים, ומכל מקום טענה זו לא הוכחה.
בנסיבות אלו של היעדר שיתוף פעולה בין הצדדים להסכם, אין בידי לקבל טענת צד אחד כאילו הצד האחר פעל שלא בתום לב. מקום שצד טוען להיעדר תום לב בהתנהלות הצד האחר, כאשר התנהלותו של הצד האחר אינה שונה במהותה, מהתנהלותו שלו, לא תשמע טענתו.

לבסוף אעיר כי דרכם של התובעים אינה מובנת לי כל וכל – אף אם כטענתם לא נדרשים אי אלו אישורים, הרי לאור התעקשותה של יורוקום כי אישורים אלו נדרשים ואף על מנת להימנות על הצד הבטוח ולקבל גושפנקא, אשר לא תאפשר "מילוט" הימנה, היה עליהם להמשיך ולנסות לקבל את האישורים המדוברים כל זאת תוך זמן סביר. כך בלשונם:
"... בימים כתיקונם, גם אם צדדים להסכם חושבים כי לא נדרש אישור גורם זה או אחר להסכם, הרי שבהתקיים ספק של אחד מהצדדים באשר לצורך באישור, דרך המלך הינה פניית הצדדים ביחד לאותו גוף, בכדי שיחווה דעתו באשר לצורך באישור. זאת בכדי להיות "על הצד הבטוח". ברם, משנוכחו התובעים כי הנתבעים יעשו ככל שביכולתם בכדי לסכל את קיום ההסכם, וכי אינם בוחלים בדבר, החלו התובעים לבדוק כיצד ניתן להימנע עד כמה שאפשר ממתן "פתח" לנתבעים לסכל את ההסכם" (סעיף 220 לסיכומיהם).
טיב בדיקה זו אינו נהיר לי. הכיצד טענה כי האישורים המדוברים אינם נדרשים , כאשר הצד השני להסכם איתן בדעתו כי אלו נדרשים. כל זאת ביתר שאת שמגדל לא הפנתה לחוות דעת כזו או אחרת אשר לפיה אין האישורים נדרשים. טענה זו אינה ברורה פרט כאשר אף לטענת התובעים עצמם, מתן האישורים היה קרוב בלאו הכי, וכאשר מגבלת זמן לא הייתה שכן הצדדים מצאו להאריך את המועד האחרון ככל שנדרש.

טענה נוספת באמתחתם של התובעים כי הבעייתיות לגבי קבלת האישורים, אם קיימת כלל, נבעה מהיכנסותה של יורוקום ל"מיזם אופק".

לא מצאתי תשתית ראייתית באשר למיזם אופק ובייחוד בנוגע להכשלת מיזם אופק את ההסכם או אלו מתנאיו. קבוצת ירוקום רבת פעילות היא ועל כן הותלה ההסכם באישור הגורמים המנויים בו מלכתחילה. פשיטא כי יורוקום מביעה רצונה להתקשר בהסכם וזאת בתנאי כי יינתן אישור לעסקה על ידי הגורמים הנדרשים לאשר אותה. לא הוכח כי בלעדי מיזם אופק תנאי ההסכם היו מתקיימים, כטענת התובעים.

אומר כי הצדדים יכלו בנקל לפתור את המחלוקות לגבי התנאים בדבר אישור משרד התקשורת ואישורו של הממונה על ההגבלים העסקיים. המחלוקות בנוגע לתנאים אלו אינן כה אקוטיות, כפי שהובאו לידי ביטוי בכתבי טענות הצדדים. ברי כי פניה מושכלת של הצדדים, בשיתוף פעולה, הייתה מביאה להחלטה כזו או אחרת אצל הגורמים המאשרים ויכול כי לאור כך תביעה זו כולה הייתה מתייתרת (פרוטוקול מיום 13.9.04 עמוד 4 שורות 17-25 – מוצג ת/110).
טענת חוסר תום הלב בקשר עם זכות ה- tag along

נטען כי על יורוקום היה, מכוח ההסכם, לרכוש את כל מניות גילת, ומשטענה יורוקום בפני
משרד התקשורת והממונה על ההגבלים העסקיים, כי רכישת המניות הינה לכל היותר לגבי 47% ממניות גילת, פעלה היא בחוסר תום לב ובניגוד למוסכם בין הצדדים.
מחומר הראיות עולה כי בין הצדדים, התעוררה פלוגתא קיימת בכל הנוגע לפרשנות עניין זכות ה- tag along. אין אני מוצא כי יורוקום התנהגה שלא בתום לב עת עמדה על פרשנותה לסעיף ה- tag along, מה גם שטענותיה עומדות בשורה אחת עם מסכת הראיות לעניין זה. נראה כי לאורך כל הדרך טענה יורוקום, ואף טרחה לתקן את מגדל, כי הסכם הרכישה עוסק ברכישת 47% ממניות גילת, לכל היותר. אף מכתבים אשר נכתבו והוצאו על ידי מגדל עצמה, מדברים בכך.
כך עולה מת/29 הוא מכתב הממוען לבעלי מניות גילת, והחתומה עליו הינה מגדל. במכתב זה מוסבר כי הקונה, יורוקום, תרכוש מבעלי המניות של גילת בסה"כ 996,435 מניות רגילות בנות 0.01 ₪ ע"נ כ"א של גילת, "המהוות כ- 47% מן ההון המונפק והנפרע של החברה". מגדל אף פירטה את כמות המניות הנמכרת וזאת תוך נקיבת החישוב, כדלקמן:
"מספר המניות שהקונה ירכוש מכל אחד מבעלי המניות של החברה, כאמור לעיל, חושב בהתאם לשיעור חלקו היחסי של כל אחד מבעלי המניות של החברה בהון המונפק והנפרע של החברה כחלק יחסי מתוך המניות הנמכרות (כהגדרתן בהסכם המכר)".
המניות הנמכרות מוגדרות בהסכם המכר כך:
"והואיל וברצון מגדל למכור ליורוקום 576,640 מניות רגילות בנות 0.01 ₪ ע.נ. כל אחת בחברה (להלן: המניות הנמכרות)".
אותן 576,400 מניות ע.נ. 0.01 ₪ מהוות 27% מהון המניות המונפק והנפרע של גילת המוחזקות בידי מגדל. מכאן פרשנות סבירה היא כי ה"מניות הנמכרות" הינן אותן 27% ממניות גילת המוחזקות בידי מגדל, כאמור, אשר מהוות את אותו 100% אליו מתייחס ההסכם, ואשר ממנו נגזרת זכות ה- tag along לגבי המחזיקים האחרים בגילת.
לאור זאת, ספק רב אם טענת התובעים כי מדובר במכר 100% ממניות גילת, נכונה היא ומכל מקום אין פרשנות יורוקום כה בלתי סבירה עד כי ניתן לומר כי מטרתה הייתה לתקוע טריז בקיומו של ההסכם. מסקנה זו עולה אף מעצם העובדה כי ההסכם נכרת עם מגדל ולא עם גילת או כל מחזקי המניות בה.
אף בחינת הסכם ההצבעה (voting agreement) שבין מרכיבי גילת וסעיפי ההסכם הרלוונטיים בהסכם מכירת המניות, מעלים כי פרשנותה של יורוקום לגבי כמות המניות הנמכרות הינה סבירה ואיני מוצא כי מדיפה ריח של חוסר תום לב.
התובעים טענו בסיכומיהם לגבי ת/29 לעיל, כי מכתב זה נכתב ב"היסח הדעת" ואולם יקשה לומר כי מכתב זה אכן נכתב בטעות או בהיסח דעת שכן מעוגנת בו שיטת חישוב המניות, ואף תוצאת חישוב זה. איני סבור כי כל זאת יעשה מבלי ליתן את הדעת להשלכות האמור בו. כמו כן, בתצהיריהם של עו"ד בר ושל מר דן ללוז, אשר שימש כראש תחום השקעות ומשנה למנכ"ל במגדל בעת ההיא, לא מצאתי התייחסות כי אכן מדובר בטעות, וטענה זו עולה רק בסיכומים מטעם מגדל, מה גם שסעיף 25 לתצהירו של מר ללוז, מאשש את מסקנתי.

מסקנה זו עולה אף מחלופת המכתבים לעניין זה בין הצדדים. ת/34, הוא מכתב הממוען לבעלי מניות גילת ועוסק בהודעה על מכירת מניות בגילת, בו מציין עו"ד הלוי, ב"כ גילת, כי בעלי מניות המחזיקים ב- 87.5% ממניות גילת ניאותו למכור את כל מניותיהם. יורוקום מצאה לנכון לתקן את עו"ד הלוי בת/35 בו נאמר כי אכן כל בעלי מניות גילת בקשו למכור את חלקם היחסי בגילת, אולם במסגרת העסקה האמורה הייתה אמורה לרכוש יורוקום כ- 47% מההון הנפרע של גילת, ולא יותר מכך. בסעיף 3 נאמר במפורש כי יורוקום לא הסכימה לרכוש 87.5% ממניות גילת. כמו כן בסעיף 4 למכתב מתבקש עו"ד הלוי כי העניין יתוקן. טעות זו אכן תוקנה במכתב שהוציא עו"ד הלוי אל עו"ד שורר, יום למחרת, בו נאמר כי אכן מדובר ב-47% מהון המניות המונפק של גילת (ת/37).
לאחר מכן התקיימו התכתבויות של מגדל ושל גילת לגבי מכירת כל מניות גילת ואולם אין בנמצא, בחומר הראיות, תשובת יורוקום לעניין זה. עוד יצוין כי, לא נחתמו נוסחים זהים של הסכם עם מי ממחזיקי המניות בגילת כפי הדרוש בסעיף 5.3 להסכם.

פרשנות טיוטות ההסכם (ת/14, ת/18), אשר לטענת התובעים מאששת את טענתם כי יורוקום התחייבה לרכוש 100% ממניות גילת אינה מתחייבת.
לאור נוסח טיוטות ההסכם בסעיף 5.3, אשר הינו זהה לנוסח הסופי, פרט לתוספת: "ובלבד שאם סך המניות שירכשו יעלו על 50% מההון המונפק של החברה", טוענת מגדל כי התוספת הנ"ל מוכיחה כי הצדדים ידעו ואף הסכימו כי יכול וימכרו יותר מ- 47% ממניות גילת שכן מדוע היו צריכים הצדדים להתייחס למצב בו נמכרות לכאורה יותר מ- 50% ממניות גילת? ואולם מחלופת המכתבים שצוינה עולה תמונה אחרת כאמור לעיל, מה גם שניתן לטעון כי דווקא לאור כך שאין כל אפשרות למכירה של יותר מ- 47% ממניות גילת, הורדה התוספת בסעיף.
יכולים היו הצדדים להסכים לגבי מכירת כל מניות גילת, ואף מחומר הראיות עולה כי התנהלו גישושים בין הצדדים על מנת לעשות כן. אולם לא מצאתי כל הוכחה כי אכן שונה ההסכם בקשר עם כך ואכן הוסכם על מכירת כל מניות גילת ליורוקום.

אין ציון יורוקום על מכתביה לרשויות, על מנת להביא להתגשמות התנאים המתלים, כי רכשה מאת מגדל כ- 27% ממניות גילת וכי יכול ותרכוש מניות נוספות, משום התנהגות שאינה בתום לב. המדובר בפרשנות סבירה של האמור בהסכם בין הצדדים, של הסכם ההצבעה של גילת ואף של חלופת המכתבים. מכל האמור לעיל עולה תמונה כי בין הצדדים, ניטשה מחלוקת בכל הנגוע לכמות המניות שתירכש, באם יתקיימו התנאים המתלים, על פי ההסכם. לא מצאתי כי אי הסכמה לגבי פרשנות ההסכם מהווה חוסר תום לב בנסיבות האמורות.

עוד אציין, באופן כללי, כי קיימות עובדות אשר התובעים לא התייחסו אליהן אשר עומדות בניגוד לטענתם כי יורוקום ניסתה להכשיל את ההסכם. כך למשל בנוגע לארכות הרבות שניתנו ל"מועד האחרון" על פי ההסכם אשר כמעט והכפיל עצמו, כך שבמקום 180 יום לפי המועד הנקוב בהסכם הועמד זה לאחר הארכות רבות, כאמור, על מניין ימים של 333. ברצותה יכלה הייתה יורוקום פשוט שלא לאשר את אחת מבקשות הארכת המועד האחרון ובכך בעצם לכלות את ההסכם. לא כך נהגה יורוקום.

משזו מסקנתי טענת סיכול התנאים נשוא ההסכם אינה יכולה לעמוד. כאמור לעיל, סעיף 28 לחוק החוזים הינו ענף מאילנו של תום הלב. סעיף 28 (ג) לחוק החוזים קובע כי כאשר צד לחוזה פועל בגדר החירויות שהחוזה מקנה לו וכי כאשר פעולת הצד לחוזה, אשר לכאורה סיכל את התנאי, הייתה ללא זדון וללא רשלנות, אין הוראת סעיף 28 (א) עומדת. למעשה חוזר סעיף 28 (ג) הנ"ל על עקרון תום הלב לפיו רק צד שפעל בתם-לב, קרי ללא זדון ואף ללא רשלנות יהדוף השתק לפי סעיף 28 (א) (ג. שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 361; פרשת לוביאניקר בע"מ 411).
בענייננו אין לומר כי התנהלותה של יורוקום חרגה ממתחם תום הלב. משמעותה של החובה לקיים חוזה בתום לב ובדרך מקובלת היא, כי הצדדים ליחס החוזי חייבים לנהוג זה כלפי זה ביושר, בהגינות ועל פי המקובל על בעלי-חוזה הוגנים. וכך נאמר:
"אמת הדבר, אין הצדדים לחוזים מלאכים זה לזה, אך שוב אל להם להיות זאבים זה לזה ("נבל ברשות החוזה" כלשונו של השופט אלון בע"א 148/77 פד"י ל"ג(1), 617, 638). על כל הצדדים לחוזה מוטלת החובה לשתף פעולה זה עם זה, ולפעול תוך התחשבות באינטרס המשותף להם בחוזה. על בעלי החוזה לפעול להגשמתה של כוונתם המשותפת, תוך נאמנות ומסירות למטרה שעמדה לנגד עיניהם, ותוך עקביות בהגשמת ציפיתם המשותפת הסבירה" (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 817, 834).
חובת תום הלב אינה מטילה על הצדדים להסכם לנהוג זה בזה אלא כבין "אדם לאדם". לא מצאתי כי יורוקום חרגה מהתנהגות זו.

זאת ועוד, מגדל נהגה אף היא כמנהג יורוקום, פנתה על דעת עצמה לרשויות, התחפרה בפרשנותה היא בקשר עם הצורך או היעדרו באישור הגורמים הרגולטוריים, ופרשנותה שלה להסכם באשר לזכויות ה- tag along, אף מגדל לא מיהרה לאשר את ההסכם בדירקטוריון, אם בכלל. משכך מנועה מגדל לעשות שימוש התקפי כשהיא אוחזת בהתנהגות זהה או קרובה להתנהגות אותה היא מוקיעה.

טענת חוסר תום הלב באי אישור דירקטוריון יורוקום את ההסכם
בנוגע לאישור הדירקטוריון טוענים התובעים כי פעלה יורוקום שלא בתום לב בכך שהשהתה את אישור הדירקטוריון ובכך שלא ניתן אישור זה כבר לאחר החתימה על ההסכם. כן נטען כי פעלה יורוקום בחוסר תום לב עת לא אישרה את ההסכם.
בין השיטין, ניתן לדלות מטענות התובעים כי ציפו לאור חתימת אילוביץ ודירקטור נוסף בשם קס (להלן: קס) על ההסכם, כי אישור הדירקטוריון הינו עניין פרוצדוראלי לחלוטין. כל זאת משום ששני החותמים ביחד עם דירקטור נוסף, מר אילוביץ יוסף, מהווים את דירקטוריון יורוקום. חתימת רוב חברי הדירקטוריון על ההסכם מהווה למעשה גם אישור רוב ההסכם על ידו.
בפועל בישיבת הדירקטוריון אשר החליטה שלא לאשר את ההסכם ישבו אילוביץ, יוסף אילוביץ וחליפו של מר קס, מר שלום ברקוביץ, לפי כתב מינוי מיום 27/8/01 (נספח סד לתצהיר עו"ד שורר).

יש לומר כי אישור דירקטוריון, בעיקר בעסקאות עתירות ממון, אינו עניין של מה בכך.
הדירקטוריון, ובעיקר בחברות ציבוריות גדולות, הינו, בין השאר, גוף מפקח ומאשר פעולות ותוכניות של החברה (ראה: סעיף 92 לחוק החברות, התשנ"ט-1999; בג"צ 6432/02, 8796/02, 8797/02 איגוד קופות הגמל הענפיות ואח'

נ' שר האוצר ואח'

, פ"ד נז (3) 918, בע"מ 933-934; י. בהט, חברות החוק החדש והדין, (מהדורה שישית), ע"מ 725, 727, 733). על הדירקטוריון לפעול תמיד לטובת החברה ולשם כך עליו להפעיל שיקול דעת עצמאי בהחלטותיו (המ' 100/52 חברה ירושלמית לתעשיה בע"מ נ' אגיון, פ"ד ו 887, בע"מ 889). בעניין זה, מקדמת דנא הכיר בית המשפט בקיומה של חובת זהירות לנושא משרה, על אף שרבו הדעות בנוגע לרמת הזהירות הנדרשת מדירקטורים (י. בהט, חברות החוק החדש והדין, ע"מ 778).
סעיפים 252 ו- 253 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 קובעים את חובת הזהירות והמיומנות המוטלת על נושא משרה כהגדרתו בסעיף 1 לחוק. סעיף 252 קובע את חובת הזהירות המוטלת על נושא משרה ואילו סעיף 253 קובע את אמצעי הזהירות ורמת המיומנות הנדרשת מנושא משרה, בין השאר דירקטור:
253. נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות, ובכלל זה ינקוט, בשים לב לנסיבות העניין, אמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או של פעולה הנעשית על ידיו בתוקף תפקידו, ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לעניין פעולות כאמור.
ראה בעניין זה אף: ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק פויכטוונגר, פ"ד לח (3) 253; ת"א (י-ם) 400/89 כונס הנכסים הרשמי נ' ארווין זוסמן ואח'

, פ"מ תשנ"ד (2) 3; ע"א 610/94, 1989/94 בוכבינדר וזוסמן נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז (4) 289; א. חביב סגל, דיני חברות לאחר חוק החברות החדש, ע"מ 439-442; י. גרוס, דירקטורים ונושאי משרה בחברה (תשמ"ט), ע"מ 300-324; י. כהן, דיני חברות (חלק שני, 1991), ע"מ 227 ואילך).
באופן כללי ניתן לומר כי דירקטור יתרשל כאשר נוהג הוא בפאסיביות כלפי ענייני החברה אשר אינה עומדת ברציונל העסקי. על הדירקטור לנקוט באמצעי זהירות סבירים. על הדירקטור ללקט חומר ומידע הרלוונטי לכדאיותה של העסקה, טרם בואו להצביע בנוגע לעניין המועלה בדירקטוריון.

לאור קווים אלו, לא מצאתי כי התנהלות יורוקום חרגה ממידת תום הלב הדרושה. כן לא מצאתי כי ניתן לראות בחתימת אילוביץ וקס כאישור הדירקטוריון.

בכדי לעשות את עבודתם כדירקטורים נאמנה היה על הדירקטוריון מטעם יורוקום ללקט מידע, לשמוע חוות דעת לגבי כדאיות ההסכם ולבסוף לאחר שקלול כדאיותה של העסקה, לאשרה או שלא לאשרה.
טוענים התובעים כי המידע אשר הועבר לדירקטורים באותה ישיבה היה שגוי והיה מיועד להציג תמונה עגומה של מימוש התנאים המתלים.
התמונה אשר הוצגה לדירקטוריון יורוקום נוגעת לחילוקי הדעות שבין הצדדים ופרשנותם לצורך והתקיימות התנאים המתלים. לא שוכנעתי כי מסירת המידע הייתה נגועה בחוסר תום לב מתוך מטרה להכשיל את קיום ההסכם.

אף בנוגע למינויו של מר ברקוביץ להיות חליפו של קס לא מצאתי כל התנהלות החורגת מהתנהגות תמת לב. מינוי דירקטור חליף מוסדר כיום בסעיפים 237-238 לחוק החברות. יוצא אני מנקודת הנחה כי מינויו של ברקוביץ נעשה כדין, שכן לא נטענה בפני
טענה אחרת.
דינו של דירקטור חליף כדינו של דירקטור, כך מורה הוראת סעיף 238 (א) לחוק החברות. חליפו של דירקטור אינו שלוחו. דירקטור מנוע מלכבול את שיקול דעתו בהסכמי הצבעה או בעצתו של אחר (י. בהט, חברות החוק החדש והדין, ע"מ 794). מינוי ברקוביץ כחליף נערך לאור היותו של קס בנסיעה מתוכננת מזה כבר וברי כי חליפו של דירקטור אינו עושה דברו, כי אם עליו החובה להפעיל את שיקול דעתו העצמאי – לכך היה מודע ברקוביץ (סעיף 9 לתצהירו). מכל מקום לא הובאה כל ראיה כי לא כך נהג ברקוביץ.

לא מצאתי כי חתימת אילוביץ וקס, שניים המכהנים בדירקטוריון יורוקום, על ההסכם
משנה ממסקנתי לעיל. אמנם יורוקום הינה חברה פרטית, בה משמשים, כנראה, בעלי המניות אף כהנהלתה הקבועה. לטענת אילוביץ וקס החתימה על ההסכם לא הייתה בכובעם כבעלי מניות ביורוקום, וכי אין כל כוונה כי חתימתם זו תהווה תחליף לאישורו של הדירקטוריון ( סעיף 12 לתצהיר אילוביץ; סעיפים 6, 9 לתצהיר קס). אף התובעים טוענים בסיכומיהם כי "רוב מנהלי יורוקום כבר נתנו את הסכמתם לתנאי ההסכם" (סעיף 384 לסיכומי התובעים). לא מצאתי כל הסבר המניח את הדעת להכנסת הסעיף הדורש את אישור דירקטוריון הצדדים, בהסכם, זאת ביתר שאת, כאשר בהסכמים אחרים, דוגמת ההסכם נשוא עסקת pcs לא נדרש אישור דירקטוריון יורוקום, כאמור. פשיטא, כי אישור זה נדרש על ידי הצדדים, ועל כך עמדו הם (ת/47; ,ת/83; ת/106), על אף שאינו מהווה תנאי מקדמי לאור האמור לעיל. כאמור לא הוכח כלל כי הובטח על ידי אילוביץ ו/או קס כי אישור הדירקטוריון יינתן, או כי הם חותמים בשם רוב דירקטוריון יורוקום.
עוד נחה דעתי כי חתימת אלו על ההסכם נעשתה בשמה של החברה, עקב היותם מנהלים בה או מורשי חתימה, ולא היוותה מעשה אישי כלשהו. אלו חתמו בשם החברה על ההסכם ולאחר מכן בכובעם כדירקטוריון החליטו לאור החומר שהיה ידוע להם, ואף הועבר להם, וההתפתחויות שחלו כמתואר, כי אין לאשר את ההסכם. חבישת כובעים שונה הינה אפשרית והשיקולים הנשקלים על ידי מנהל ועל ידי דירקטור עשויים להיות שיקולים שונים. אמנם כאשר מדובר באותו אדם, כבענייננו, שינוי עמדתו עלול לעורר חשש, אולם עד שהתכנס דירקטוריון יורוקום להחליט בעניין ההסכם, חלו שינויי נסיבות, כאמור, אשר הצדיקו, לפחות לשיטת דירקטוריון יורוקום, כי אין לאשר את ההסכם. מכל מקום טענה כי נעשה שימוש לרעה בחבישת כובעים עליה להיות מוכחת. מכאן שאף לא ניתן להטיל אחריות אישית בגין החתימה על ההסכם על אותם אורגנים (ראה: ע"א 230/80 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לה (2) 713, ע"מ 723).
בנסיבות אלו לא ניתן להשליך מת.א. 2293/90 דנבאר נ' פז (אסמכתא 1 מטעם התובעים) לענייננו כטענת התובעים. בעניין דנבאר נדון מקרה בו הסכם בין שתי חברות הותנה באישור מועצת המנהלים של חברה שלישית הקשורה לאחד הצדדים החותמים, ואשר נציגי אחת החברות אשר חתמה על ההסכם ישבו בדירקטוריון החברה השלישית.
העובדות דשם, העלו כי בפועל נכרת חוזה מחייב במעמד פגישת הצדדים להסכם וכי אישור מועצת המנהלים היווה בנסיבות העניין אישור פורמלי, ואף לא שיקף את אשר התנהל באותה פגישה (ע"מ 40-41 לפסק הדין). כאמור, אישור מועצת המנהלים שלא ניתן, אשר כביכול סיכל את ההתקשרות בעניין דנבאר, היה אמור להינתן על ידי צד ג' אשר לא היה צד להסכם המכר, עובדה אשר וודאי הקלה על בית המשפט דשם בהכרעתו כי אין יכולים הנתבעים להסתמך על אישור זה, מה גם שנסיבות המקרה על פי התשתית העובדתית שהובאה בפני
בית המשפט דשם, העלו כי אישור זה היה פורמלי בלבד, והועלה כאמתלה לאי קיום ההסכם.

אף מבחינה חוזית המסקנה דומה. סעיף 28 (ג) לחוק החוזים מתייחס למצב דברים לפיו בו היה "התנאי דבר שהצד היה, לפי החוזה, בן חורין לעשותו". כך לענייננו, הצדדים היו חופשיים, במגבלת תום הלב, להסכים כי כל אחד מהם, בנסיבות מסוימות, יהא רשאי לעשות פעולה שתוצאתה היא ביטולו של החוזה, כך אי אישורו של ההסכם. אם לטענת התובעים אישור זה הינו פורמלי לחלוטין לא ברור על שום מה הוכנס להסכם מלכתחילה. משנקבעה הוראה כזו בהסכם בין הצדדים הרי שצד להסכם אינו יכול להתלונן כנגד הצד המבטל, אשר פעל במסגרת תום הלב, על כי הפעיל אפשרות זו (ראה: ד. פרידמן, נ. כהן, חוזים-כרך ג', ע"מ 53-54).

יש לזכור כי את ההסכם לא אישר אף דירקטוריון מגדל.
בעניין זה, טוענת מגדל כי ניתן אישור לעסקה על ידי אורגן מוסמך מטעמה בדמות "ועדת ההשקעות של הדירקטוריון" (נספח ב' לסיכומי הנתבעים). עוד נטען, כי מגדל הינה התובעת דכאן ובכך הביעה את רצונה להתקשר בהסכם ומשכך הדרישה לאשר את ההסכם בדירקטוריון מגדל ניתן מכללא.
כאמור, לא מצאתי פגם בהתנהלותו של דירקטוריון יורוקום ועל כן אין אני נדרש להכריע בטענה זו.
משזו מסקנתי ברי כי אין על שום מה לדון באחריותו של אילוביץ.
ההשקפה המקובלת היא כי במצב הרגיל פעולתם של אורגנים בחברה, נחשבת לפעולתה של החברה (ראה: סעיף 47 לחוק החברות, התשנ"ט- 1999 ; ע"פ 3027/90 חברת מודיעים בע"מ נ' מ"י, פ"ד מה(4) 364, בעמ' 379, 382). בעניין זה נטען על ידי התובעים כי הדירקטורים ביורוקום ניצלו מעמדם על מנת לטרפד את ההסכם ולהשתחרר מחובתה החוזית של יורוקום כלפי התובעים. תשתית עובדתית, כאמור, לו היתה מוכחת, יכול ותצדיק הרמת מסך ההתאגדות, וכפועל יוצא חיובם של הדירקטורים מטעם יורוקום באופן אישי (ראה: ע"א 4606/90 תל מר בע"מ נ' מוברמן, פ"ד מו(5) 353, בעמ' 362). בקשר עם כך נקבע כי הרמת מסך אינה מוגבלת לחשיפת מעשה תרמית או מעשה הנוגד את האינטרס הציבורי. יכול שיורם מעטה ההתאגדות, בין השאר, לשם בדיקת סולבנטיות, לצורך בדיקת חבות במס ואף לשם מניעת התחמקות מביצוע חוזים (ראה: ע"א 1371/90 דמתי נ' גנור, פ"ד מד(4) 847, בעמ' 857). בנסיבות מסוימות ניתן להטיל על המבקשים אחריות אישית, אף מבלי להיזקק לדוקטרינה של "הרמת מסך" (ראה: רע"א 5438/95 רוזנווסר בע"מ נ' lloyds & co, פ"ד נא(5) 855 ; ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(5) 705, בעמ' 743).
אולם כאמור תשתית עובדתית כאמור, לא הוכחה. יתר על כן, כפי שצוין, גם לו אישר דירקטוריון יורוקום את ההסכם, הרי שחלף המועד האחרון על פי ההסכם לקיום התנאים המתלים וזאת מבלי שנתקיימו.

התובעים לא נשאו בנטל לשכנע כי הנתבעים פעלו שלא בתום לב מתוך מטרה לסכל התקיימותם של התנאים המתלים ומשאילו לא התקיימו דין התובענה להידחות.

משזו תוצאת פסק הדין הרי שאין אני מוצא לדון במעמדם של התובעים 2-10 לגבי תביעה זו, שנסמכים הם לחלוטין על טענות התובעת 1.

משאמרתי דברים אלו, דוחה אני את התובענה.

כן אני קובע כי התובעים ישאו בהוצאות הנתבעים בסך 4,500 ₪. כן ישאו התובעים בשכר טרחת עורך-דינה של הנתבעים בסך 114,500 ₪ בתוספת מע"מ כחוק, כשהכול נושא הפרשי הצמדה וריבית מהיום אלא אם התשלום יושלם בתוך 30 יום. אעיר כי סיכומי הצדדים השתרעו על פני מאות עמודים. הכברה זו אינה מיטיבה עם בירור הדברים לטעמי. אולם משהוסכם על ידי הצדדים לסכם בלא צורך בדיון וחקירה, בחרתי שלא להטיל עליהם הוצאות לטובת המדינה מכוח תקנה 514 לתקסד"א.

ניתן היום כ"א בכסלו, תשס"ו (22 בדצמבר 2005) שלא במעמד הצדדים
המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים
אלטוביה מגן
, שופט

002302/01א 052 אלטוביה מגן









א בית משפט מחוזי 2302/01 מגדל חברה לבטוח בע"מ ואח' נ' יורוקום די.בי.אס. בע"מ,אלוביץ שאול (פורסם ב-ֽ 22/12/2005)