פסקי דין על הבנק הבינלאומי סניף צפת | פסקי דין על אליעזר אלקון ו-אהוד אלקון

2390/04 פשר     17/01/2006




פשר 2390/04 הבנק הבינלאומי סניף צפת נ' אליעזר אלקון ו-אהוד אלקון




1
בתי המשפט

פשר002390/04
בית משפט מחוזי תל אביב-יפו
17/01/2006
תאריך:
כב' השופטת ד. קרת-מאיר

בפני
:

הבנק הבינלאומי סניף צפת

בעניין:
המבקש
נ ג ד
1. אליעזר אלקון

2. אהוד אלקון


המשיבים
פסק דין

1. מהות הבקשה:
הבקשה שבפני
י הינה בקשה להורות על אכיפת משכנתא הרשומה לטובת הבנק המבקש
(להלן: "הבנק"), על מקרקעין הידועים כגוש 6952 חלקה 91 בשטח של כ- 700 מ"ר (להלן: "המקרקעין").
המקרקעין נמצאים בשדרות חן, פינת רחוב נצח ישראל בת"א ועליהם בנוי בית משותף בן 3 קומות המשמש למשרדי שגרירות.
המקרקעין נמצאים בבעלות המשיבים - אהוד ואליעזר אלקון
.
בבקשה נאמר כי הבנק העמיד למשיבים באופן אישי, או בגין ערבותם לחברת "אלמרט שיווק בינלאומי בע"מ (להלן: "החברה") או לחברות אחרות שבשליטתם, אשראיים שונים או הלוואות לחשבונות שונים.
חובה של החברה כלפי הבנק עומד נכון ליום 22.12.04 ע"ס של 15,611,302.29 ₪.
המשיבים חתמו על ערבות מתחדשת ללא הגבלה בסכום לחובות החברה.
בכתב הערבות מופיעה הערה, על פיה לא ידרוש הבנק ולא יתבע מאת המשיבים ולא יפעל על פי הערבות אלא בדרך של מימוש זכויות הבנק כלפי המשיבים על פי שטר המשכנתא על המקרקעין. פרט למשכון המקרקעין ומימושו על ידי הבנק, לא חלה על המשיבים אחריות או ערבות נוספת ולא ידרש לפרעון סכום כלשהו מתוך נכסים אחרים של המשיבים.
להבטחת ערבותם של המשיבים שעבדו המשיבים לטובת הבנק ללא הגבלה בסכום את זכויותיהם במקרקעין (להלן: "המשכנתא").
על פי שטר המשכנתא כוללים הנכסים הממושכנים את המקרקעין, את הבניינים אשר מוקמים או יוקמו עליהם ואת כל הפירות וההכנסות, לרבות דמי שכירות ודמי חכירה, הנובעים מן הנכסים הממושכנים.
המשיבים אף התחייבו כלפי הבנק כי ירשמו לטובתו המחאת זכות בלתי חוזרת בקשר לדמי השכירות על המקרקעין.
למרות זאת, לא עמדו המשיבים בהתחייבות זאת.
המשיבים לא מעבירים את דמי השכירות באופן שוטף לבנק ובשנת 2004 העבירו רק מחצית מדמי השכירות בסך 90,000 דולר.
לאור חובם של המשיבים לבנק ולאור הפרת שטר המשכנתא באי העברת דמי השכירות בגין המקרקעין, קמה לבנק הזכות לאכוף את המשכנתא.
לבקשה צורף תצהיר של מר אהרון לנדאו מטעם הבנק.

2. בקשת הבנק לסעד זמני ובקשת המשיבים לסילוק התביעה על הסף:
במקביל להגשת בקשת האכיפה הגיש הבנק בקשה דחופה לסעד זמני במעמד צד אחד במסגרת בש"א 26535/04.
באותה בקשה התבקש בימ"ש לקבוע כי עד לדיון במעמד הצדדים בבקשת האכיפה, יופקדו דמי השכירות בגין המקרקעין לשנת 2005 בחשבון נאמנות אשר יפתח על ידי ב"כ הבנק.
בבקשה הדגיש הבנק כי במסגרת המשכנתא על המקרקעין משועבדים לבנק אף דמי השכירות בגין המקרקעין וכי המשיבים התחייבו, כאמור, להמחות להבנק על דרך שעבוד את דמי השכירות ולא עמדו בהתחייבות זו.
הבנק היפנה למסמך אשר נחתם על ידי המשיבים בשנת 88', המתייחס אף הוא למקרקעין נשוא הבקשה שבפני
י. המסמך צורף כנספח 5 לבקשה.
הבקשה הוגשה בדחיפות, לאור המידע אשר מצוי בידי הבנק כי דמי השכירות בסכום של כ- 180,000 דולר המשולמים מראש, אמורים להיות משולמים בסמוך להגשת הבקשה.
ניתן על ידי צו כמבוקש.
המשיבים הגישו בקשה לביטול הצו הארעי אשר ניתן על ידי כאמור לעיל בבקשת הבנק, ואף הגישו תגובה לבקשה עצמה למתן סעד זמני.
במסגרת הבקשה נאמר כי הסעד הזמני אשר התבקש ע"י הבנק כלל איננו קשור לבקשה לאכיפת המשכנתא.
המשיבים טענו כי הבקשה לסעד זמני נסמכת על טענה שהיא משוללת בסיס, לפי חלה המשכנתא על דמי השכירות. ידוע כי משכנתא חלה על מקרקעין ותו לא.
כמו כן, נאמר כי בין הצדדים הוסכם במפורש כי אין לבנק כל זכות בדמי השכירות בגין המקרקעין.

עוד טענו המשיבים כי הבקשה לסעד זמני נסמכת על מסמך (נספח 5) אשר איננו קשור לעובדות הרלוונטיות. הוא נחתם 11 שנים קודם לחתימת שטר המשכנתא נשוא הבקשה, בקשר לשטר משכנתא אחר ולהבטחת חוב של חייב אחר.
כמו כן, טענו המשיבים כי הצו הארעי ניתן על ידי בימ"ש לא נכנס לתוקף בגין אי הגשת כתב התחייבות עצמית על ידי הבנק.
המשיבים פרטו במסגרת התגובה את טענתם על פיה אין למעשה עילה לבקשה למתן סעד זמני.

הבנק הגיש תשובה לתגובת המשיבים ובקשה לפי פקודת בזיון בימ"ש.
הבנק טען כי המשיבים מודים כי קיבלו לאחרונה את דמי השכירות בגין המקרקעין לשנת 2005. למרות זאת, לא העבירו לחשבון נאמנות את דמי השכירות האמורים בניגוד לצו ביהמ"ש.
הבנק גם טען כי המשיבים אינם מתכחשים לקיומו של חוב לבנק ואף מודים ברישום המשכנתא.
הבנק הפנה להוראות הקבועות בשטר המשכנתא על פיהן משועבדים דמי השכירות לבנק, ואף התייחס לטענת המשיבים על פיה לא ניתנה להם התראה מספקת בעניין תשלום החוב.
הבנק טען כי המשיבים נדרשו לשלם את החוב ואין הם משלמים אותו מזה זמן רב.
הבנק אף התייחס לטענת המשיבים כי ההערה הקיימת בכתב הערבות, מחריגה את דמי השכירות מהשעבוד על פי המשכנתא וטען כי אין לקבל טענה זו.
לתגובה זו צורף תצהירו של עמי דורון ז"ל.
בסמוך לאחר מכן הוגשה על ידי המשיבים בקשה לסילוק על הסף של הבקשה לאכיפת המשכנתא.
בבקשה נטען כי העילות המנויות בבקשת הבנק אינן מצמיחות לו עילה כלשהי לאכיפת המשכנתא. זאת לטענת המשיבים, שכן לא התקיימו התנאים הקבועים בשטר המשכנתא על פיהם ניתן לאכוף אותה.
המשיבים טענו, כפי שטענו גם במסגרת התגובה לבקשה לסעד זמני בעניין תשלום דמי השכירות, כי לא ניתנה להם דרישה בכתב לפרעון החוב.
עוד נטען כי אין לראות בטענה בדבר אי העברת דמי השכירות כהפרה של תנאי שטר המשכנתא, שכן שטר המשכנתא איננו מטיל על המשיבים חובה לתשלום דמי השכירות בגין המקרקעין לבנק.
ההתחייבות אליה הפנה הבנק לתשלום דמי השכירות, היא במסמך נפרד חיצוני לשטר המשכנתא משנת 88'. לכן, אין לראות בהתחייבות הנטענת לתשלום דמי השכירת בגדר תנאי מתנאי שטר המשכנתא.
לאחר שקיבלתי את תגובת הבנק, התקיים דיון במעמד הצדדים במסגרתו עמדו המשיבים על כך כי בשלב ראשון יתקיים דיון בבקשה לסילוק התביעה על הסף.
בהחלטה אשר ניתנה על ידי ביום 1.3.05, דחיתי את בקשת המשיבים לסילוק על הסף של בקשת האכיפה מהנימוקים אשר פורטו שם.
3. תגובת המשיבים לבקשה למימוש המשכנתא:
גם בתגובה זו חזרו המשיבים וטענו כי לא קמה לבנק עילה לאכיפת המשכנתא וכי יש לסלק את הבקשה על הסף.
המשיבים שבו וטענו כי על פי תנאי שטר המשכנתא היה על הבנק לשלוח להם דרישה בכתב לפרעון החוב, ורק אם לא יפרע החוב 7 ימים לאחר מכן קמה עילת לאכיפת המשכנתא.
משלוח דרישה בכתב למימוש המשכנתא הינו תנאי מהותי, לטענת המשיבים, ויש לעמוד עליו בדווקנות.
קיומו של החוב איננו תנאי מספיק לאכיפת המשכנתא. לכן, יש צורך לעמוד על התנאי בדבר משלוח דרישת הפרעון בכתב.
עוד נאמר כי הטענה היחידה של הבנק בבקשה לאכיפה היא הפרת תנאי מתנאי המשכנתא - אי העברת דמי השכירות לידי הבנק.
תנאי זה איננו תנאי מתנאי המשכנתא שכן הבטוחה היחידה אותה העמידו המשיבים לבנק היא המקרקעין עצמם.
המשיבים טענו כי לא ניתנה הסכמה לשעבוד דמי השכירות.
כמו כן, נטען כי הבנק לא טרח לפרט את המסגרת ההסכמית שבין הצדדים ולא הביא בפני
בימ"ש את פרטי עסקת היסוד.
המשיבים גם טענו כי מתקיימים מגעים רצופים לפרעון החוב. במהלך אותם מגעים, ללא כל התראה, הוגשה בקשת אכיפת המשכנתא.
המשיבים טענו עוד כי הבנק הטעה ולא גילה עובדות ומסמכים רלוונטיים.

4. תשובת הבנק לתגובת המשיבים:
הבנק ביקש לראות את תשובתו לתגובת המשיבים לבקשה למתן סעד זמני כחלק מכתבי הטענות בהליך העיקרי.
בבקשה נאמר על ידי הבנק כי כתב הטענות הראשון אשר הוגש על ידי המשיבים היה בקשה לביטול הסעד הזמני. במסמך זה הועלו על ידי המשיבים טענות אשר רובן הועלו על ידם גם בהתנגדות לאכיפת המשכנתא במסגרת התיק העיקרי, התנגדות אשר הוגשה בשלב מאוחר יותר.
הבנק נתן כאמור תגובה מפורטת לבקשת המשיבים לביטול הסעד הזמני, וביקש כי אותה תגובה תהווה חלק מכתבי הטענות בהליך העיקרי.
נעניתי בחיוב לבקשה.
במסגרת בש"א 7114/05 הגישו המשיבים בקשה לביטול אותה ההחלטה, שכן ההחלטה ניתנה לדבריהם במעמד צד אחד.
לאחר שקיבלתי את תגובת הבנק לבקשה, ניתנה על ידי החלטה ביום 14.6.05.
במסגרת ההחלטה דחיתי את הבקשה לביטול ההחלטה.
נקבע על ידי כי הבנק היה רשאי בכל מקרה להגיב לתגובת המבקשים במסגרת בקשת האכיפה. לכן, משמעות ההחלטה אשר ניתנה על ידי, אשר התירה לבנק לראות בתגובה אשר הוגשה על ידו לבקשת המשיבים לביטול הסעד הזמני בעניין דמי השכירות כחלק מכתבי הטענות, היא אך ורק קבלת הודעת הבנק כי תגובה זו מהווה את תשובתו לתגובת המבקשים בתיק העיקרי.
עוד נקבע על ידי כי כל טענות המבקשים באשר להרחבת חזית תרשמנה בתחילת הדיון בתיק העיקרי, וכי אין בקבלת התגובה כחלק מכתבי הטענות משום הכרעה בטענות המבקשים לגופן.
הדיון עצמו נדחה מספר פעמים, בין היתר, בגין מצבו הבריאותו של אחד המצהירים מטעם הבנק.
ביוני 2005 ביקש הבנק להחליף את זהותו של המצהיר החתום על התצהיר, בגין אשפוזו של המצהיר המקורי מר עמי דורון ז"ל אשר נפטר לאחר מכן.
הבנק ביקש כי התצהיר יוחלף בתצהירו של מר בני אהרונוביץ, אשר טיפל בתיק החברה בשנתיים האחרונות ונכח בישיבות יחד עם המשיב 2 ועם מר דורון ז"ל.
המשיבים לא התנגדו לבקשה זו, אולם עמדו על זכותם לזמן לחקירה גם את מר דורון.
מאחר ובאותו זמן לא איפשר מצבו הרפואי של מר דורון את חקירתו, קיבלתי את בקשת הבנק ללא כל תנאי.
כפי שכבר ציינתי לעיל, מר דורון ז"ל נפטר לאחר מכן ממחלה קשה.
יש לשוב ולציין כי הדיון בתיק נדחה מספר פעמים הן בגין מחלתו של מר דורון ז"ל והן בגין בקשות דחייה של המשיבים.
בסופו של דבר, נאלצתי לפצל את הדיון בגין שהייתו של המשיב 2 בחו"ל במועד שנקבע לדיון. לאור זאת, התקיים הדיון בשתי ישיבות, האחת במהלך הפגרה והדיון השני בספט' 2005, דיון אשר נועד לחקירת המשיב 2 על תצהירו.

5. דיון והחלטה:
על מנת שהבנק יוכל לבקש את אכיפת המשכנתא נשוא התביעה, עליו להוכיח קיומו של שעבוד, קיומו של חוב והתקיימות תנאים לאכיפת השעבוד על פי שטר המשכנתא.
יש לבחון אם כן האם עמד הבנק בהוכחת התנאים לעיל.

א. כתב הערבות
אין למעשה מחלוקת בין הצדדים כי המשיבים, כבעלי מניותיה של החברה, חתמו על ערבות מתחדשת ללא הגבלה בסכום בקשר לאשראיים, הלוואות, כתבי שיפוי וכדומה, אשר ינתנו על ידי הבנק לחברה.
כתב הערבות צורף לבקשת הבנק כנספח 2.

סעיף 33 לכתב הערבות, אשר נחתם בפבר' 99', קבע תנאי מפורש ביחסים שבין הצדדים.
לשונו של סעיף 33 הינה כלהלן:
"על אף כל הוראה נוגדת בכתב ערבות זה, לא ידרוש הבנק ולא יתבע מאת הח"מ (המשיבים ד.ק.) ולא יפעל על פי הערבות למימושה, אלא בדרך של מימוש זכויות הבנק כלפי הח"מ, על פי שטר המשכנתא על הנכס הידוע כגוש 6952 חלקה 91 (להלן: "הנכס") באופן שפרט למשכון הנכס ומימושו על ידי הבנק, לא תחול על הח"מ כל אחריות או ערבות נוספת לחובות והתחייבויות החייבים, ולא ידרש לפרעון סכום כלשהו מתוך נכסים אחרים של הח"מ".

ב. תוקפו של שטר משכנתא:
שטר המשכנתא צורף לבקשת הבנק כנספח 3.
במסגרת שטר המשכנתא שעבדו המשיבים את זכותם במקרקעין אשר תוארו במסגרתה.
אין מחלוקת בין הצדדים כי כתב הערבות ושטר המשכנתא נחתמו בזמנים סמוכים ובמקשה אחת.
בסעיפים 4-6 לתצהירו של המשיב 2, נאמר במפורש כי המסמכים נחתמו על ידי המשיבים "כחבילה אחת המהווה באופן כולל את המוסכם בין הצדדים".
המשיב 2 גם ציין כי קיים התייעצות משפטית עם בא כוחו לפני החתימה על שטר המשכנתא.
אין לכן מחלוקת בין הצדדים באשר לתוקפה של המשכנתא שאכיפתה מתבקשת.

ג. עילות האכיפה הנטענות על ידי הבנק:
אם נחזור לבקשה לאכיפת המשכנתא, נראה כי הבנק ציין את חובה של החברה כלפי הבנק ואת העובדה כי המשיבים אינם מעבירים את דמי השכירות בגין המקרקעין, כעילות לאכיפת המשכנתא.
בסעיף 2.6 לבקשת האכיפה, נאמר כי לאור חוב המשיבים לבנק ולאור העובדה שהמשיבים לא מעבירים לבנק דמי שכירות, עובדה המהווה הפרה של שטר המשכנתא, קמה לבנק הזכות לאכוף את השעבוד.
מכאן, עולה בבירור כי אין כל מקום לטענה אשר העלו המשיבים, עוד במסגרת תגובתם לבקשה לראות בתגובת הבנק, לבקשה לביטול הסעד הזמני כחלק מכתבי הטענות, וכך גם במסגרת הסיכומים, כי טענת הבנק על פיה קמה לו עילת אכיפה בגין אי תשלום הסכומים המובטחים על פי הוראות סעיף 17 לשטר המשכנתא, הינה בגדר הרחבת חזית אסורה. המשיבים טענו כי בבקשת האכיפה נטען שהטעם היחיד לאכיפת המשכנתא הוא אי העברת דמי השכירות.
טענה זו נסתרת באופן ברור מההפנייה לעיל לאמור בסעיף 2.6 בבקשת האכיפה.
יתרה מזאת, תגובתו של הבנק לבקשת המשיבים לביטול הסעד הזמני, היתה בפני
המשיבים עוד לפני שהגישו את תשובתם לבקשה לאכיפת המשכנתא.
במסגרת התשובה לבקשה לאכיפת המשכנתא, בה התנגדו המשיבים לבקשת האכיפה, ציינו המשיבים במפורש כי לטענת הבנק קמה לו הזכות למימוש המשכנתא על פי תנאי המשכנתא משני טעמים:
המשיבים חייבים חוב לבנק.
המשיבים לא העבירו דמי שכירות.
שאלת קיומו של החוב כעילה לאכיפת המשכנתא, היוותה אם כן מחלוקת ברורה בין הצדדים במהלך כל הדיון, ואין מקום לטענה בדבר הרחבת חזית אסורה.

ד. האם התקיימו עילות האכיפה הנטענות על ידי הבנק למימוש השעבוד:
- קיומו של חוב -
לבקשת האכיפה צורף אישור הבנק, ממנו עולה סכום החוב של החברה המצוי יתרת העו"ש בסכום של כ- 15 מליון ₪.
במסגרת התשובה לבקשה למימוש משכנתא, לא נטען למעשה על ידי המשיבים כי החוב של החברה לא קיים.
הטענה העיקרית אשר הועלתה על ידי המשיבים היא הטענה בדבר העדר משלוח דרישה בכתב לפרעון החוב.
בסעיף 13 לתצהירו של המשיב 2, נאמר כי הבנק לא פנה בדרישה בכתב לפרעון חוב החברה. (ההדגשה שלי - ד.ק).
בסעיף 14.2 נאמר כי בפגישה שהתקיימה מספר שבועות לפני מתן התצהיר, הועלה על ידי הבנק רעיון לפיו, לצורך פרעון החוב ועל מנת שלא לממש את המשכנתא, ישועבדו דמי השכירות של הנכס. (ההדגשה שלי - ד.ק.)
באותו סעיף בתצהיר אף נאמר כי הוצגה על ידי המשיב 2 הערכת שמאי עדכנית אשר בהתבסס עליה, הציע המשיב 2 לבנק כי המשכנתא תיפדה בסכום אשר היה נותר בידי הבנק (נטו) לו היה הבנק פועל בעצמו למימושה.
בסעיף 14.8 לתצהירו של המשיב 2, נאמר כי הבנק לא הציג אולטימטום או לוח זמנים לתשלום החוב של החברה.
כבר מהאמור בתצהיר זה עולה אם כן כי אין למעשה מחלוקת באשר לקיומו של החוב וכי הצדדים ניסו למצוא דרך לפרעון אותו חוב.
כך עולה גם מחקירתם של המשיבים בבימ"ש.
בישיבה אשר התקיימה ביום 25.8.05, אישר המשיב 1 כי בדוחות הכספיים של החברה הופיע חוב למערכת הבנקאית וכי החברה חייבת כספים לבנק הבינלאומי בלבד.
למשיב 1 הוצגו הדוחות הכספיים של החברה לשנת 2001 (מב/1). לאחר עיון בביאורים, אישר המשיב 1 כי סכום החוב לבנק בסך 11 מליון ₪ מופיע בדוחות.
המשיב 1 גם אישר כי החוב לא נפרע (עמ' 42 ו עמ' 54-55 לפרו').
בישיבה אשר התקיימה ביום 13.9.05, אישר המשיב 2 כי החברה חייבת כספים לבנק וכי בהתאם לרישומי הבנק, סכום החוב הוא כ- 15 מליון ₪ נכון לסוף שנת 2004 (עמ' 61 לפרו').
עם זאת, טען המשיב 2 כי התנהל מו"מ עם הבנק והבנק הסכים להוריד סכום ניכר מהחוב בגין ריביות מופרזות בגובה של כ- 3.5 - 4 מליון ₪
מהאמור לעיל, עולה כי אין מחלוקת באשר לקיומו של החוב כלפי הבנק ועולה גם כי המשיבים, כמנהלי החברה, ידעו על גובהו של החוב.
אין לכן כל מקום לניסיונם של המשיבים לטעון כי ידיעתם כמנהלי החברה על גובה החוב, איננה בגדר ידיעתם כערבים על גובה החוב.
נראה כי מוטב היה שטענה זו לא היתה מועלית, שכן אין כל ספק כי המשיבים כמנהלי החברה ידעו על החוב - הן בכובעם כמנהלי החברה והן בכובעם כערבים אשר חתמו על כתב הערבות להבטחת חובותיה של החברה.

- דרישת הבנק לפרעון החוב -
יש לבחון עתה את טענת המשיבים כי בהעדר דרישה בכתב לפרעון החוב, לא התמלאו תנאי שטר המשכנתא המצדיקים את בקשת האכיפה.
אינני רואה מקום לקבל טענה זו.
מטרתה של הדרישה בכתב היא להעמיד את החייב במצב בו הוא יודע על הדרישה לפרעון החוב.
במקרה שבפני
י, ניהלו הצדדים מו"מ לאחר דרישת הבנק בע"פ לפרעון החוב, ועל יסוד דרישה זו.
המשיב 2 אישר במסגרת חקירתו הנגדית כי הוא ניהל מספר פגישות עם נציגי הבנק בנוגע לפרעון החוב.
בעמ' 63 לפרו' נשאל המשיב 2 במפורש על ידי ב"כ הבנק, האם הבנק ביקש לפרוע את החוב והתשובה היתה: "הבנק ביקש למצוא דרך כיצד לשלם את החוב של החברה לבנק, כן".
מתשובה זו עולה במפורש כי היתה פנייה מצד הבנק לשלם את החוב.
לאחר שהמשיב 2 אישר כי הבנק דרש את תשלום החוב של החברה, העיד כי במסגרת המו"מ אשר התנהל עם הבנק, היחסים היו בלתי רגילים "היו בינינו הרבה מו"מ והכל התנהל על מי מנוחות בצורה ידידות יוצאת דופן. התקדמנו לקראת פתרון הסדר החוב" .
עדות זו תומכת בהסברו של מר אהרונוביץ מטעם הבנק, אשר העיד כי אמנם הדרך הנהוגה בבנק בד"כ היא לשלוח הודעות בכתב לערבים כשהוא מעמיד חוב לפרעון מיידי, אולם בהסתייגות: "ההסתייגות שיש לי לומר שיש לפעמים מצבים שבהם יש איזושהי מערכת יחסים שנרקמת בין לקוח לבנק... ואז מתחילים לנהל מו"מ טרם הוצאת אותם מכתבי התראה" (עמ' 10 לפרו').
מר אהרובוניץ לא זכר אמנם תאריך מדוייק בו עלתה דרישת הבנק לפרעון החוב.
אולם, עדותו של מר אהרונוביץ, על פיה נאמר למשיב 2 כי אם החוב לא ישולם יאלץ הבנק לממש את המשכנתא, נתמכת למעשה בעדותו של המשיב 2 עצמו כאמור לעיל, כאשר העיד כי הבנק הציע הצעה לתשלום החוב כדי לא לממש את המשכנתא.
מכאן, עולה כי המשיבים היו ערים לחלוטין לדרישת הבנק לפרעון החוב וניהלו מו"מ על מנת לפרוע אותו בדרכים חלופיות למימוש המשכנתא.
אינני רואה מקום לטענת המשיבים במסגרת הסיכומים, כי לאור העובדה שהתנהל מו"מ היה מקום לצפות כי המשיבים יקבלו הודעה רשמית על פיה מתבקשת אכיפת המשכנתא בדרך של תביעה.
המו"מ כולו נסוב סביב מציאת חלופות לפרעון המשכנתא כדי לשלם את חובה של החברה. לכן, ברור ומובן מאליו כי אם הצדדים אינם מגיעים להסכם או לפתרון חלופי - תמומש המשכנתא בגין אי התשלום .
אין גם מקום לטענה כי המשיב 1 לא קיבל הודעה מהבנק בדבר הדרישה לפרעון החוב כיון שלא נוכח בפגישות ולא דיבר עם מי מנציגי הבנק.
המשיב 1 ו- 2 הם אחים, בעלי מניות בחברה.
המשיב 1 גם העיד כי הוא יודע שאחיו היה במגעים עם הבנק על מנת להביא לפרעון ההלוואה.
המשיב 1 נשאל בקשר לדברי המשיב 2 באשר לרעיון שהיה לבנק לצורך פרעון החוב על מנת שלא לממש את המשכנתא.
בתחילה טען המשיב 1 כי מדובר היה על דרך לשחרר את המשכנתא, ולפרוע לבנק את החלק של החוב שאותו חושבים המשיבים שצריך לשלם. לאחר מכן נאמר על ידי המשיב 1 כי הוא לא קיבל הודעה על מימוש המשכנתא. אולם, בסופו של דבר אישר המשיב 1 כי השיחות היו במסגרת פדיון המשכנתא וכי אחיו, המשיב 2, ניהל מו"מ עם הבנק על מנת להגיע להסדר כדי שלא יצטרכו לממש את המשכנתא.
יש לראות בנסיבות אלה את ידיעתו של המשיב 2 בדבר דרישות הבנק לפרעון החוב, כידיעתו של המשיב 1.
כל המגעים אשר התקיימו בין הצדדים במהלך התקופה שקדמה להגשת בקשת האכיפה המימוש, נועדו כדי למצוא פתרון לפרעון החוב בדרכים שונות, כאשר ברור כי החלופה תהיה מימוש המשכנתא.
בנסיבות המתוארות לעיל, אין מקום לטענת המשיבים כי הואיל ולו קיבלו הודעה בכתב בדבר דרישה לפרעון החוב, הרי שלא קמה לבנק עילת מימוש על פי שטר המשכנתא.
טענה זו הינה טענה המועלית בחוסר תום לב.
ראה לעניין זה ג. שלו דיני חוזים מהדורה שנייה, עמ' 264.
שם, בהתייחס להודעת ביטול של חוזה, נאמר כי עקרון תום הלב חל גם בתחום הצורני של הודעת הביטול. לא די כי מתקשר ימלא את הדין על ידי עצם הודעת הביטול, אלא שהוא מחוייב לגרום לכך כי תימסר לתעודתה. אולם, דרישת תום הלב חלה גם על מי שאמור לקבל את ההודעה.
"דרישת תום הלב מתייחסת גם לצד השני ושוללת ממנו את הזכות לדבוק בסטיות קלות מן הדרישות הצורניות של הודעת הביטול, כמצדיקות את המשך קיומו של החוזה, חרף הודעת הביטול".
קביעה זו נכונה גם במקרה שבפני
.

מקובלת עלי בעניין זה גם טענת הבנק כי ניתן לראות בהגשת בקשת המימוש עצמה כהודעה על דרישה לפרעון החוב, וכי מאז הגשת הבקשה ועד היום לא שילמו המשיבים את חובם.
לאור כל האמור לעיל, קמה לבנק עילת אכיפה בגין אי פרעון חובה של החברה תוך 7 ימים מתאריך דרישתו של הבנק.

- אי העברת דמי השכירות -
טענה זו של הבנק מתבססת על האמור בסעיף 5(ב) לתנאים המיוחדים של שטר המשכנתא.
סעיף זה קובע כי "הנכסים הממושכנים כוללים את הקרקע, את כל הבניינים הקיימים כעת או שיוקמו בעתיד על הקרקע... את כל הפירות, ההכנסות, לרבות דמי שכירות ודמי חכירה ואת כל יתר הזכויות טובות ההנאה והזכיונות הנובעים מהנכסים הממושכנים או הקשורים אליהם במשך כל זמן קיום משכנתא זאת".
מנוסח שטר המשכנתא, כאמור לעיל, אשר נחתם על ידי המשיבים לשם הבטחת ערבותם ואשר צורף כנספח 2 לבקשת המימוש של הבנק, עולה במפורש כי דמי השכירות משועבדים לבנק במסגרת המשכנתא.
אינני רואה כל מקום לטענת המשיבים על פיה אין לראות בדמי השכירות כחלק מהנכסים המשועבדים שכן משכנתא היא משכון של מקרקעין, וכי לא יכול להיות חולק שדמי השכירות אינם בגדר מקרקעין ואינם יכולים לכן להיות ממושכנים באמצעות משכנתא.
טענה זו נוגדת במפורש את לשונו הברורה והפשוטה של שטר המשכנתא הכוללת את דמי השכירות בגדר הנכסים המשועבדים.
אין גם מקום לטענת המשיבים על פיה מצויה הגבלה כלשהי בכתב הערבות, לענין שעבוד דמי השכירות.
סעיף 33 לכתב הערבות אשר צוטט על ידי לעיל, קובע כי הבנק לא ידרוש מהמשיבים פרעון של סכום כלשהו ולא יפעל על פי הערבות למימושה "אלא בדרך של מימוש זכויות הבנק כלפי הח"מ על פי שטר משכנתא על הנכס הידוע כגוש 6952 חלקה 91 (להלן: "הנכס").
מכאן, עולה בבירור כי הגדרת "הנכס" בכתב הערבות הוא למעשה כל זכויות הבנק על פי שטר המשכנתא. זכויות הבנק על פי שטר המשכנתא כוללים את רשימת הנכסים הממושכנים המפורטים בסעיף 5 לשטר המשכנתא, ובכללם כאמור גם הפירות ודמי השכירות מהמקרקעין.
אין לכן כל מקום לטענה כי דמי השכירות אינם חלק מהנכסים הממושכנים בשטר המשכנתא אשר אכיפתו מתבקשת.
אולם, אין בקביעה זו הרואה בדמי השכירות כחלק מהנכסים המשועבדים על פי שטר המשכנתא, כדי להקנות לבנק עילת אכיפה על פי שטר המשכנתא.
הבנק טען כי אי העברת דמי השכירות לבנק מהווה למעשה הפרה של תנאי שטר המשכנתא.
בעניין זה, מקובלת עלי טענת המשיבים כי שטר המשכנתא לא קבע כל התחייבות להעברת דמי השכירות באופן שוטף לידי הבנק.
התחייבויות הממשכנים הוגדרו באופן מפורט בסעיף 7 לתנאים המיוחדים של שטר המשכנתא.
סעיף 9 קבע את חובותם של המשיבים להחזיק את הנכסים הממושכנים במצב טוב, וסעיף 10 קבע כי עליהם לבטח את הנכסים הממושכנים. סעיף 11 קבע כי על המשיבים לשלם תשלומי חובה בגין הנכסים הממושכנים.
אין בהוראות תנאי המשכנתא תנאי כלשהו אשר יוצר חיוב להעברת דמי השכירות לידי הבנק במהלך חייה של המשכנתא.
אין למעשה גם מחלוקת, כפי שעולה מסיכומי הבנק, כי דמי השכירות לא נדרשו במהלך השנים על ידי הבנק.
אין בעובדה זו אמנם כדי לפגוע בקביעה כי דמי השכירות משועבדים לבנק. אולם, בוודאי שיש בכך כדי להצביע כי לא היתה כל הסכמה בין הצדדים על פיה יועברו דמי השכירות לבנק.
נראה כי הבנק היה ער לעובדה זו כאשר היפנה לאותו מסמך משנת 88', בו התחייבו המשיבים להמחות לבנק את הזכויות לקבלת דמי השכירות בגין כל הסכם שכירות אשר ייחתם על ידם בקשר להשכרת המקרקעין.
התחייבות זו הינה התחייבות חיצונית לשטר המשכנתא, אשר הדרך היחידה לאכוף אותה היא בהגשת תביעה חוזית.
הבנק לא נקט בדרך זו וגם לא החתים את המשיבים על מסמך נוסף, כאשר נערכה המשכנתא נשוא הבקשה בשנת 99'.
יש אמנם במסמך משנת 88' כדי ללמד על כוונת הצדדים לשעבד את דמי השכירות. אולם, ברור כי גם הבנק היה ער לכך שיש צורך בהתחייבות נוספת, בדרך של המחאת זכות, על מנת שדמי השכירות יועברו אליו באופן שוטף.
לכן, בהעדר התחייבות מעין זו ובהעדר דרישה במהלך השנים לתשלום דמי שכירות, הרי שאין לראות באי העברת דמי השכירות כהפרת תנאי שטר המשכנתא באופן אשר יצדיק את בקשת המימוש.
למשכון דמי השכירות יכולה בהחלט להיות משמעות אם מתקבלת בקשת הבנק לאכיפת המשכנתא, שכן במקרה כזה יהוו דמי השכירות חלק מהנכס הממושכן על פי הגדרתו בסעיף 33 לכתב הערבות וישמשו לפרעון החוב.
לכן, היתה גם הצדקה למתן צו זמני להפקדת דמי השכירות לשנת 2005 בחשבון נאמנות, משהוגשה בקשת המימוש, צו אשר המשיבים לא מילאו אחריו.
גם בעניין זה יש לציין כי אי ההפקדה לאחר שהוגשה הבקשה לאכיפת המשכנתא, איננה מהווה כשלעצמה הפרת תנאי מתנאי המשכנתא. הדרך הנכונה לפעול בגין אי ציות לצו הינה, כפי שאכן עשה הבנק בפועל, הגשת בקשה לפי פקודת בזיון ביהמ"ש.
על מנת להבטיח את כספי השכירות בגין המשך השכרת הנכס, מצאתי גם לנכון להאריך את צו איסור הדיספוזיציה במקרקעין עד למתן פס"ד בתיק העיקרי.

לאור כל האמור לעיל, קמה לבנק עילת אכיפה על פי תנאי שטר המשכנתא בגין חובה של החברה, שהוא בגדר הסכומים המובטחים על פי סעיף 17, שלא נפרע על ידי המשיבים לאחר דרישת הבנק.

6. סיכום:
התוצאה היא כי יש לקבל את בקשת הבנק לאכיפת המשכנתא.

הנני ממנה את עו"ד רונן מטרי לתפקיד כונס נכסים קבע על זכויות המשיבים במקרקעין כתיאורם בבקשה למימוש המשכנתא.
סמכויותיו: לאכוף את שטר המשכנתא בכפוף לכל דין ועל פי תנאי המשכנתא, כאמור בסעיף 6 לבקשה לאכיפת המשכנתא.
לא ימומשו נכסים אלא באישור בית המשפט ולאחר קבלת עמדת החברה.

דו"ח ראשון על פעולותיו יוגש תוך 30 יום ולאחר מכן מידי 6 חודשים.

הבנק המבקש יפקיד התחייבות עצמית בסך 100,000 ₪.
כונס הנכסים יפקיד התחייבות עצמית בסך 100,000 ₪.
המשיבים ישאו בהוצאות הבנק בסך 30,000 ₪ +מע"מ, בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כדין מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

ניתן היום י"ז בטבת, תשס"ו (17 בינואר 2006) בהעדר הצדדים.
המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים בדואר רשום.
ד. קרת-מאיר
, שופטת








פשר בית משפט מחוזי 2390/04 הבנק הבינלאומי סניף צפת נ' אליעזר אלקון ו-אהוד אלקון (פורסם ב-ֽ 17/01/2006)