פסקי דין על עזריאל פויכטונגר | פסקי דין על סלאלום פיתוח והשקעות | פסקי דין על רו"ח חן ברדיצ'בבתפקידו כנאמן על הסדר הנושים של אפקון תעשיות בע"מ ואח'

1739/02 פשר     01/02/2006




פשר 1739/02 עזריאל פויכטונגר, סלאלום פיתוח והשקעות בע"מ נ' רו"ח חן ברדיצ'בבתפקידו כנאמן על הסדר הנושים של אפקון תעשיות בע"מ ואח'





1. עזריאל פויכטונגר

2. סלאלום פיתוח והשקעות בע"מ

ע"י ב"כ עוה"ד ליפא מאיר ושות'
המבקשים:

-- נ ג ד --
1. רו"ח חן ברדיצ'ב
בתפקידו כנאמן על הסדר הנושים של אפקון תעשיות בע"מ

2. אפקון תעשיות בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד מיתר
, לקוורניק
, גבע & לשם ברנדויין ושות'
3. כונס הנכסים הרשמי
ע"י ב"כ עוה"ד קרן פלפל-ברקה

המשיבים:
החלטה

מונחת בפני
בקשתם של מר עזריאל פויכטוונגר וחברת סלאלום פיתוח והשקעות בע"מ
(להלן: "המבקשים"), כי אסלק על הסף תובענה שהוגשה כנגדם על-פי סעיף 374 לפקודת החברות. הבקשה מושתתת על מספר עילות, ביניהן טענה לפיה אין תחולה לסעיפים 373 ו-374 לפקודת החברות בהליכי הקפאות הליכים (להבדיל מפירוק), פגיעה בזכויות דיוניות, חוסר סמכות מצד הנאמן להגשת תביעה, וכיוצא באלו. מגיש התביעה, הנאמן על הסדר הנושים של אפקון תעשיות בע"מ, וכן כונס הנכסים הרשמי, מתנגדים לבקשה.

עיינתי בטענות הצדדים, ומאחר והמחלוקת העומדת להכרעה הינה מחלוקת משפטית בלבד, הנוגעת לתחולת סעיפי חוק בהקפאת הליכים ובסילוק על הסף, מצאתי כי ראוי יהיה, בנסיבות המקרה, ליתן החלטה על פי סמכותי שבתקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, וכך אני עושה.

1. תשלובת פויכטוונגר, אשר אפקון תעשיות בע"מ (בשמה דהיום) היתה חלק ממנו, קרסה במחצית שנת 2002, והחברות השייכות אליה נקלעו להקפאת הליכים; כל זאת, תוך גרימת נזקים עצומים לנושים, עובדים וצדדים שלישיים, בסכום אשר על פי חלק מן ההערכות עלה על 400 מיליון ₪. במהלכן של הקפאות ההליכים והסדרי הנושים אשר נערכו לחלק מאותן חברות, עלו חשדות למעשים חמורים ביותר מצד אי-אלו מבעלי השליטה, ואשר חלקם נבדקו ונמצאו נכונים, במסגרת פסקי-דין אזרחיים שהפכו חלוטים; בין היתר, דובר בחשדות אודות ערבוב תחומים כמעט מוחלט והתעלמות ממסך ההתאגדות בין החברות, תוך קיפוח והסבת נזקים לנושים, שימוש שלא כדין בערבויות בנקאיות אוטונומיות, כאשר בחלק מהמקרים דובר בשימוש באותו מוסד להעברות כספים פסולות לחברות פרטיות של בעלי השליטה (ראה למשל, עניין פש"ר 1739/02, בש"א 21203/02 אפקון נ' ס.נ תעשיות קרטון ואריזה בע"מ, אשר הערעור שהוגש לבית המשפט העליון על אודותיו נדחה זה לא מכבר), וסדרת מהלכים אשר ככל הנראה רוקנה את קופת החברות מכספים, זאת חרף העובדה כי אותן חברות נחשבו, בתקופות קודמות, לחברות יציבות ומבוססות מבחינה כספית.

לעניין זה, הזדמן לי להעיר (בין היתר), בפש"ר 1748/02, בש"א 23309/02 בעניין משב נ' אפקון, כדלקמן:

"עסקינן במצב, אשר בינו לבין ניהול עסקים תקין של חברה או קבוצת חברות אין ולו מאומה; עניין לנו ברשת מסועפת ומתוחכמת של חברות אשר שורשרו זו לזו בדרכים מוזרות וקשות למעקב, ואשר בתוכה עברו סכומי עתק בדרכים-לא-דרכים; פעם אחר פעם חוזרת ועולה הטענה כי ערבויות בנקאיות שימשו שלא למטרתן האמיתית, והיו כלי להעברת נכסים לחברות פרטיות של בעלי השליטה; כי עסקה פלונית לא היוותה אלא מסווה לעסקה אלמונית אשר היוותה בתורה מסווה לעסקה פלמונית שנועדה להעביר כספים ליעד הרחוק מהישג ידם של נושי החברות. בעלי עניין התעלמו מכל כלל של ניהול עסקים הוגן ותקין, קל וחומר מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת". (ההדגשות אינן במקור - ו.א).

דומה שכיום, ובלא לקבוע כל ממצא בשאלה, מה משמעותם המשפטית של המהלכים דנן עבור בעלי השליטה שניהלו את החברות עובר לקריסתם, אין ספק כי הוכחו אף הוכחו כשלים יסודיים, וסדרה ארוכה של מעשים שלא כדין מצד חלק מאותם בעלי שליטה ומקורביהם.

2. אלא, שייחודו של המקרה בו עסקינן כיום, הינה העובדה כי להבדיל מתביעות אחרות לפי סעיף 373 ו-374 בהן דן בית משפט זה בעבר, הרי שהנתבעים (שהם מבקשי הסילוק על הסף) במקרה זה, אינם בעלי השליטה אשר הובילו את החברות לקריסה, ואי לכך, לא ניתן להעלות נגדם את הטענות המוכרות והאופייניות למקרים כאלו - כגון ריקון והברחת נכסים ערב ההקלעות לחדלות פרעון, נטילת אשראי בידיעה שלא ניתן לכבדו, וכיוצא באלו.
במקרה דנן, עניין לנו בבעל שליטה לשעבר, אשר המחדל המיוחס לו הינו בעיקר מכירתה של החברה לאותם בעלי שליטה אשר הביאו לקריסתה. טענה מרכזית שמעלה הנאמן היא, כי מכר החברה נעשה שלא לטובתה, בנסיבות בהן כל בעל-שליטה סביר היה מבין על-נקלה, כי העברת השליטה לאותם רוכשים מסוכנת לחברה, נושיה וכל הקשורים בה. כל זאת בעבור מחיר גבוה ובלתי שגרתי בעליל, אשר נועד ככל הנראה בכדי "לסייע" למוכר "לעצום את עיניו" לצפוי לחברה. לפי טיעוני התובעים בבקשה העיקרית, התנהגות זו משולה במידת-מה, ל"מתן כלי פריצה בידי גנב".
הנתבעים (שהם המבקשים בבקשה דהיום), חולקים נמרצות על הטענות דנן, ובפיהם טענות נגד רבות לגופו של עניין, אשר אין מקום לדון בהן בשלב זה, כל עוד לא הוכרעה הבקשה לסילוק על הסף. די אם אעיר, כי המקרה דנן הינו חריג, ומעורר שאלות עובדתיות ובעיקר שאלות משפטיות לא פשוטות, בדבר היקף חובות הזהירות החלות על בעל שליטה בחברה סולבנטית, המבקש לעזוב את החברה ולמכור את השקעתו בה לכל המרבה במחיר.

3. השאלה הראשונה והמרכזית, אשר יש לדון בה, במסגרת בקשת הסילוק על הסף, הינה שאלה משפטית כללית. חשיבותה חורגת בהרבה מנסיבותיו של המקרה הספציפי המונח בפני
: האם קיימת תחולה, באורח עקרוני, לסעיפים 373 ו-374, במסגרת הקפאת הליכים (להבדיל מפירוק). על שאלה זו להידון, בשלב ראשון, באורח כללי, ובלא התייחסות לנסיבות ולקשיים המיוחדים שמעורר המקרה הנוכחי.
בשלב השני, אם ימצא כי ראוי להחיל את הסעיפים דנן על הקפאות הליכים, תעלה הסוגיה האחרת - האם נסיבות המקרה הולמות שימוש באותו מוסד משפטי, או שמא ראוי להעביר את התביעה לערכאה אזרחית, חרף הסמכות העקרונית הקיימת בידי בית משפט של חדלות פרעון. במסגרת זו, ראוי יהיה להתייחס לטענותיהם הקונרקטיות של מבקשי הסילוק, הנוגעות במישרין לעניינם הם - ובין היתר לסמכויות הנאמן, מועד הגשת התובענה, התאמתה או אי התאמתה לדיון בערכאה של חדלות פרעון, וכיוצא באלו.

האם ניתן להפעיל את סעיפים 373 ו-374 לפקודת החברות במסגרת הקפאות הליכים?

4. סעיפים 373 ו-374 לפקודת החברות, הינם סעיפים שמהותם הטלת אחריות אישית על בעלי שליטה או גורמים אחרים המקורבים לה, בגין מעשים ומחדלים המנויים באותם סעיפים. אעיר; חרף העובדה כי הסעיפים דנן עשויים להוות אף עילה לתביעה פלילית, הרי שבדרך-כלל (וכך אף במקרה דנן), לא נעשה שימוש באופציה זו, והתביעה הינה אזרחית בלבד. קרי, בקשה לחייב את הנתבע באורח אישי בחובות החברה (סעיף 373), או לחייבו להשיב טובת הנאה, נכס או סכום שנטל שלא כדין (סעיף 374 לפקודת החברות).
שני הסעיפים דנן, להבדיל מהמוסד הכללי של הרמת מסך ההתאגדות, באו לעולם וקשורים בטבורם למצב המיוחד והסבוך של דיני חדלות פרעון. במסגרת זו, בוחן בית המשפט בדיעבד את התנהגותם של נושאי המשרה, ומאזן בין שיקולים נוגדים - מחד גיסא, הרתעת נושאי משרה מניצול מעמדם שלא כדין ועשיית מעשים המקפחים את הנושים ערב חדלות הפרעון, או תורמים שלא כדין להדרדרות החברה למצב בו אין היא יכולה לפרוע את חובותיה. מאידך גיסא, קיים הצורך להמנע מ"חוכמה שלאחר מעשה", ולהטיל חובות נוקשים מדי העשויים לגרום ל"הרתעת יתר" ולהמנעות מלקיחת סיכונים עסקיים לגיטיימים ונסיונות ראויים להציל את החברה מקריסה (לעניין זה, ראה גם את האמור בפש"ר 225/97, בש"א 12505/02 מגדלי השמש נ' קליין).

האינטרס ההרתעתי המיוחד, בכל האמור בסעיפים 373 ו-374, נובע מהשילוב בין כניסת החברה למצב של חדלות פרעון (קרי, מצב בו הנושים אינם יכולים להפרע כדי מלוא חובם, ומעבר לדיבידנד המחולק בפירוק או בהסדר הנושים, אין להם בדרך-כלל את מי לתבוע), לבין הקלות היחסית של ביצוע מעשים שלא כדין ערב הקריסה. מתווספת לכך המוטיבציה, הלא מעטה, של המנהלים ובעלי המניות שעסקיהם קורסים לנסות ו"להציל" חלק מהשקעתם באמצעים אסורים (כגון, הברחת נכסי החברה לחברה אחרת בבעלותם), תוך ניצול העובדה כי עקרון הישות המשפטית הנפרדת מונע את הנושים מ"לשלוח יד" אל נכסיהם האישיים, ואילו בעל התפקיד הממונה בהליך חדלות הפרעון מצוי לא פעם בלחץ זמן, שלא לדבר על נחיתות אינפורמטיבית בכל הנוגע לחברה ועסקיה.

5. הקפאת הליכים נראית, על-פניה, כמקיימת את אותם יסודות בסיסיים; גם כאן, כמו בפירוק, מדובר על קריסה והליך חדלות פרעון, כאשר אם וכאשר הוא מסתיים בהסדר נושים, הרי שבאורח דומה לפירוק, אין לנושים בדרך-כלל כתובת להפרע ממנה, מלבד הדיבידנד שהם זוכים לו במסגרת ההסדר. זאת ועוד; מציאות החיים מלמדת, כי לא פעם עסקינן בדיבידנד נמוך ביותר, בעיקר לנושים הלא מובטחים. כמו כן, לא פעם משמש צו הקפאת ההליכים כ"כותרת" לפעילות שעל-פניה דומה מאד לפעילות של הליך פירוק - מכר מהיר של פעילות החברה ונכסיה לצד ג', כאשר לא תמיד ניתן לערוך הפעלה מושכלת של החברה תחת צו ההקפאה (לעניין זה והבעייתיות שבו, ראה בין היתר את האמור בפש"ר 1031/06 בעניין סלטי שמיר).
הרוב המוחלט של הקפאות ההליכים, מנתק את החברה מבעלי השליטה והמניות הקודמים שלה, והחברה נמכרת כאמור לצד שלישי, המתחייב להזרים לה הון, לשקמה ובדרך-כלל להמשיך ולהעסיק את העובדים או חלק ניכר מהם. התוצאה היא, כי שני האלמנטים המרכזיים שהביאו לצורך בסעיפים המיוחדים של 373 ו-374 בפירוק, מתקיימים אף מתקיימים בהקפאת הליכים:

א. הליך חדלות פרעון, שבסופו לא נותרת לנושים בדרך-כלל כתובת להפרע כדי חובם, ואין הם זכאים אלא לדיבידנד, שלא פעם הוא מוגבל וחלקי מאד.

ב. לבעלי השליטה והעניין קיימת מוטיבציה ניכרת להברחת נכסים ולביצוע פעולות שלא כדין ערב הקריסה - זאת מתוך ידיעה כי הליך חדלות הפרעון הקרב יביא אותם ככל הנראה לאובדן כל או למצער מרבית השקעתם בחברה.

6. זאת ואף זאת; כאשר בהקפאת הליכים עסקינן, קיים גורם חשוב ונוסף, הפועל לאותו כיוון - וזאת אף ביתר שאת מאשר בהליכי פירוק. הבדל מרכזי בין הקפאת הליכים לפירוק הינו, כי בעוד שבקשת פירוק (ועימה גם קביעת המועד רב-החשיבות של "ראשית הפירוק") מתוזמן בדרך-כלל על-ידי אחד הנושים, הרי שהקפאת הליכים מוגשת (ומתוזמנת) ברוב המכריע בידי החברה עצמה, קרי - בעלי השליטה, אותם אנשים עצמם אשר עשוים להחשד במעשים שלא כדין, המהווים עילה לכאורית להפעלת סעיפים 373 ו-374.
לא זאת, אלא אף זאת; טיבה של הקפאת הליכים, שהיא ננקטת לא פעם כמהלך שנועד לחסום ולמנוע הגשה של בקשות פירוק - אותן בקשות עצמן, שעשויות להוות "שלב ראשון" לקראת נסיון להטיל אחריות אישית על בעלי השליטה או מי מהם.
לסוגיה זו, של מיהות מגיש הבקשה, והגורם השולט בתזמון ההגשה, ישנה חשיבות עצומה. בעבר, הזדמן לי להתייחס לסוגיית היחס בין עניין זה להפעלת דינים מיוחדים של פירוק; באותו עניין, פש"ר 1802/02, בש"א 16127/02 חיון נ' הכח רמת-גן, דובר על מוסד ביטול העדפות נושים (אשר אומץ לדיני הפירוק באורח רשמי באותה תקופה, בפסק-דינו של בית המשפט העליון בפש"ר 3911/01 כספי נ' נס). אלא, שאותם דברים עצמם יפים ביתר שאת אף להטלת אחריות אישית, בשינויים המחוייבים:
"הבדל מרכזי אשר קיים בין פירוק להקפאת הליכים, משפיע דווקא לכיוון של החלת דיני בטלות העדפות, וזאת מכוחו של קל וחומר.
במה אמורים דברים? הרציונל העומד מאחורי הדין המבטל העדפות נושים בשלושת החודשים האחרונים לפני הגשת בקשת פירוק, מתייחס למעשה לסכנה לפיה בעלי השליטה בחברה, המצויה על סף התמוטטות, המודעים למצב זה, יעשו דין לעצמם וישלמו את מלוא חובם של נושים שהם "חפצים ביקרם" מסיבות אלו ואחרות, בעוד נושים אחרים יוצאים כשידיהם על ראשם ... לא זאת בלבד, שבעיה זו בדיוק קיימת אף בתקופה שערב הקפאת ההליכים, הרי שתוקפה מתעצם בשל העובדה הבאה: בעוד שבקשת פירוק בידי נושה מוגשת בידי גורם זר לחברה, ואין לבעלי השליטה, בדרך-כלל, שליטה ממשית על עיתויה (אשר הוא שיכונן את "התאריך הקובע"), הרי שבקשה להקפאת הליכים מוגשת בדרך-כלל דווקא על-ידי בעלי השליטה, אותם בעלי שליטה אשר ביצעו את ההעדפה קודם לכן. אי לכך, קיים החשש כי בקשה להקפאת הליכים תשמש, בנסיבות מסויימות, אף כדרך "לשריין" העדפות נושים שמן הדין לבטלן. זאת, בשל כך כי היא מונעת הגשת בקשות פירוק לפרק זמן אשר לעיתים קרובות איננו מן המבוטלים". (ההדגשות אינן במקור -ו.א).

דברים אלו מדברים בעד עצמם; ואם כך הוא המצב בביטול העדפות נושים - הרי שבכל האמור במעשים חמורים אף יותר - קל וחומר.

7. עובדה יסודית, המזדקרת לעין בבחינה של הדין הקיים, הינה כי להבדיל ממרבית דיני החברות אשר זכו לחקיקה חדשה ומעודכנת, הרי שבתחום חדלות הפרעון חלה עדיין חקיקה מיושנת, אשר עיקרה בפקודת החברות המנדטורית. פקודה ישנה זו לא הכילה במקורה כל איזכור או התייחסות למוסד הקפאת ההליכים, שהינו מוסד מודרני שהחל מתפתח (קל וחומר במדינת ישראל) שנים רבות לאחר מכן.
חרף הציפיות והקריאות החוזרות ונשנות להתערבות המחוקק, הרי שלבד משינויים ועדכונים חלקיים, נותר המצב על כנו במשך שנים ארוכות, וספק אם צפוי שינוי מהותי בעתיד בקרוב. כל שהוסיפה החקיקה הינו סעיף אחד (350) בחוק החברות החדש, המעגן את מוסד הקפאת ההליכים וכמה מכלליו הבסיסיים ביותר (היכולת להעביר הסדר חרף התנגדות המיעוט, הגנה הולמת לנושה המובטח, וכיוצא באלו).
תקנות החברות (בקשה לפשרה או הסדר), שבאו לעולם מעט מאוחר יותר, עוסקות בעיקרן באספקטים הטכניים של הקפאת ההליכים; התוצאה הינה, כי בסופו של יום, נשלט הפן המהותי של הקפאות ההליכים על ידי סעיף אחד בחוק החברות, שאינו אלא התוויה כללית של אותו מוסד משפטי. מטבעם של דברים, נותרה שורה ארוכה של נושאים בלא כל הסדר בחוק.
חיי המעשה, מאידך גיסא, לא המתינו למחוקק המתמהמה, ובשנים האחרונות נעשה השימוש במוסד הקפאת ההליכים אינטנסיבי יותר ויותר, כאשר חברות גדולות ותשלובות סבוכות נזקקו להגנת בית המשפט באמצעות הקפאת הליכים והסדר נושים. אין צורך להכביר מילים, על ריבוי הבעיות המשפטיות המורכבות שנדרשו לפתרון מיידי, בלא יכולת להמתין לפתרון חקיקתי.

זאת ועוד; בשנים האחרונות, הלכו והתרבו המקרים, בהם התגלה ניצול שיטתי של מסך ההתאגדות לרעה מצד מנהלים ובעלי מניות, כאשר לא פעם התלווה לכך נסיון להשתמש בהקפאת ההליכים בכדי לחמוק מן התוצאות או למצער "לטשטש עקבות".

8. על רקע אותו צורך גדל והולך, ניתן התקדים הכללי והמחייב של בית המשפט העליון, בעניין ע"א 3911/01 כספי נ' נס.
בעניין זה, תמוהה היא עמדת מבקשי הסילוק, המבקשים לצמצם את התקדים דנן למספר עניינים וסמכויות טכניות בעיקרן - זאת תוך התעלמות מדברים שנאמרו במפורש באותו עניין. בעניין כספי נ' נס, התמודד בית המשפט העליון עם אותה בעיה כללית, של חסר מוחלט בחקיקה, וזאת במוסד משפטי חיוני, אשר השימוש בו צובר "תאוצה" הולכת וגוברת.
הפתרון אליו הגיע בית המשפט באותו עניין, היה פתרון כללי, אשר התבונן בדיני הקפאת ההליכים כמכלול, והגיע למסקנה הברורה, כי עניין לנו בענף מענפי דין חדלות הפרעון, העוסק בהליך שהוא קולקטיבי בעיקרו, ואי לכך, מפגין דמיון רב לדיני הפירוק. המסקנה המתבקשת מכך, וכך אכן נקבע, היא יכולת להקיש מדיני הפירוק לדיני הקפאת הליכים, בכל מקום בו:

א. העניין הנדון לא זכה להסדרה חקיקתית ספציפית בדיני הקפאת ההליכים.

ב. צודק ונכון לעשות זאת, על רקע מטרותיו ויסודותיו של דין הקפאת ההליכים - קרי, נסיון לשקם את החברה, למקסם את הדיבידנד המגיע לנושיה, ולהגשים את המדיניות המשפטית הכללית.

טוענים המשיבים, כי מדובר אך ורק במתן מספר סמכויות עזר לנאמן, כגון אלו הקיימות בסעיף 307 לפקודת החברות; אלא מאי? הדבר נסתר בשל תוצאתו של פסק הדין עצמו - באשר השורה התחתונה בעניין כספי נ' נס, הינו אימוץ והחלה של דיני העדפת הנושים על הקפאות ההליכים; קרי, אימוצו של מוסד משפטי מהותי, אשר צופן בחובו פגיעה קשה במושא ההעדפה.

9. בעניין זה, מנסים מבקשי הסילוק לאבחן את עניין כספי נ' נס, וזאת באמצעות שורה של טענות המנסות לפרש פסקאות כאלו ואחרות מתוכו בפרשנות מילולית צרה, ונסיון להראות כי אין היא תקפה לסעיפי הטלת האחריות האישית. לא זו בלבד, כי פרשנותם המצמצמת לפסק הדין אינה עולה בקנה אחד עם מהותו, אשר נוסחה במילים פשוטות וברורות, אלא שאף לגופה אין בה ממש. בעניין זה, די אם אעיר הערות מספר:

א. בניגוד לנטען בידי מבקשי הסילוק, אין ספק כי נושא הטלת האחריות האישית, באורח המיוחד והספציפי למעשים אסורים של ערב חדלות פרעון, אינו קיים ואינו מוסדר בדיני הקפאת ההליכים. העובדה, כי קיימת אפשרות נוספת להגיש תביעה על-פי הדין הכללי, המבוססת על עילות כלליות (שאינן זהות), אינה משנה תוצאה זו.
מן הראוי לשוב ולהזכיר, כי הדיון בשלב זה, אינו מתייחס אך ורק לנסיבות הספציפיות של מבקשי-הסילוק ומעמדם, אלא מתייחס לשאלה הכללית של תחולת סעיפים 373 ו-374 - סעיפים מיוחדים למצבי חדלות פרעון, השונים במידה ניכרת מהדינים הכלליים של הרמת מסך ההתאגדות וחובות אמון וזהירות של בעלי מניות בחברה סולבנטית. אין ספק כי דיני הקפאת ההליכים, חרף היותם, במובהק, דיני חדלות פרעון, אינם כוללים כל התייחסות לשאלה הזו, ולמעשה קיימת "לאקונה" בסוגיה דנן.
עוד יוער, כי אף במסגרת הליכי פירוק רגילים, קיימת אף קיימת גם הדרך החלופית של הגשת תביעה אזרחית במקרים המתאימים (כך בין היתר, גם כאשר בית המשפט של פירוק מוצא כי התובענה אינה מתאימה להידון בפני
ו, במסגרת ההליך הספציפי של סעיפים 373 ו-374); יוצא, כי אין עסקינן במצב בו הסדר פלוני הולם אך ורק פירוק, ואילו הסדר אלמוני - הקפאת הליכים.

ב. בניגוד לטענות העולות בבקשת הסילוק על-הסף, הרי שפסק דינו החדש של בית המשפט העליון בע"א 16891/03 בעניין כרטיסי אשראי לישראל, לא רק שאינו מסייע להם, אלא למעשה עומד להם לרועץ.
ראשית יאמר, כי פסק הדין בעניין כרטיסי אשראי, חרף העובדה כי משתמעת ממנו גישה פורמליסטית יותר לסוגיית הקפאת ההליכים, לא ביטל את התקדים המחייב של ע"א 3911/01, אלא קבע כי לא ראוי להחילו על סוגיית קיזוז בחדלות פרעון בקבוצת מקרים מסויימת.
שנית, וחשוב אף יותר - העילה בגינה סרב בית המשפט העליון להקיש מדין הפירוק לדין הקפאת ההליכים בעניין כרטיסי אשראי לישראל, נבעה, במפורש, מכך שבאותו מקרה לא גובש הסדר נושים, הקפאת ההליכים נכשלה, והחברה עברה לכינוס נכסים - קרי, הליך שאינו נמנה על ההליכים הקולקטיביים המשרתים את כלל ציבור הנושים. דעתה של כב' השופטת נאור באותו עניין היתה, כי בהעדר חקיקה מפורשת, אין זה ראוי להחיל דין אשר יפגע במבצע הקיזוז לטובתו של הנושה המובטח דווקא.
אלא מאי? דעת הרוב בפסק הדין קובעת באורח מפורש, כי במקרה בו מתגבש הסדר נושים, יש מקום להקיש מדיני הפירוק, וזאת אף בעניין תחולתו של סעיף 74. יוצא, כי מבקשי הסילוק (אשר באי-כוחם, משום-מה, לא כללו דברים אלו בציטוט שהביאו מפסק דינה של כב' השופטת נאור), יוצאים "קרחים מכאן ומכאן", באשר כך או כך, פועלת הפסיקה באורח מנוגד לטענותיהם: דווקא בנסיבות הדומות לענייננו אנו, קרי - הקפאת הליכים שהתגבשה להסדר נושים, אין כל הבדל בין הלכת כספי נ' נס להלכת כרטיסי אשראי לישראל, ונקבע כי ראוי להקיש מדיני הפירוק, אף בסעיפים מהותיים כגון הגבלת קיזוז או ביטול העדפות נושים.
במקרה האחר, בו קיים הבדל בין שתי ההלכות, אין לעניין כל משמעות בעניין תחולת סעיפים 373 ו-374; זאת מדוע? משום שבמקום בו נכשל הסדר הנושים והחברה מגיעה בסופו של דבר לפירוק (דבר שיעשה בד"כ כעניין שבשגרה מקום בו נשקלת הגשת תביעה שכזו), הרי שמאותו רגע ואילך ניתן אליבא דכולי עלמלא להפעיל את סעיפים 373 ו-374, בגבולות דיני ההתיישנות הכלליים.

ג. במסגרת הניתוח המשפטי שערכו, טוענים מבקשי הסילוק, כי סעיף 373 ו-374 אינם הולמים את הקבוע בהלכת כספי נ' נס, וזאת תוך ניתוח מילולי צר של משפטים בפסק הדין, המתייחסים לקידום הקפאת ההליכים, שיקום החברה והעברת הסדר הנושים. אלא מאי? בעניין זה, נפלו שתי טעויות יסודיות בטיעוניהם של באי-כח המבקשים.
ראשית; הטיעונים לפיהם לאחר שהסתיים הסדר הנושים אין כל תחולה לשיקולים אלו הנוגעים לעידוד שיקום החברה וכיוצא באלו, "חוטאת", בכך שהיא מנתחת את הסוגיה אך ורק בדרך של ex-post - קרי, בחינת השפעתה על ההליך שהסתיים. ניתוח נכון, ראוי שישקול את הסוגיות דנן גם ובעיקר בדרך של בחינתן ex-ante - קרי, השפעתו הכללית של מוסד הטלת האחריות האישית על דיני הקפאת ההליכים כמכלול, תוך דגש על השפעה אפשרית על התנהגות הצדדים והכוונתה במקרים עתידיים.
שנית; אף אם נעשה הסדר נושים ונקבע שיעור דיבידנד מסויים, הרי בוודאי שאין מניעה להוסיף עליו את פירותיה של תביעה עתידית כנגד בעלי עניין בחברה (או תביעה אחרת כנגד צדדי ג'). זאת, כל עוד אין איש מהנושים נפרע כדי 100%מנשייתו. ברור הוא, כי במצב בו זכו כל הנושים לדיבידנד של 100%, אין טעם בדרך-כלל לנהל תביעה כספית כנגד בעלי המניות, באשר הנהנים מפירות התביעה יהיו, סביר להניח, הנושים הנדחים שהם בעלי המניות עצמם (ולחלופין, במידה שמדובר בסכסוך "פנימי" לבעלי המניות ולאינטרסים שלהם, אין זה בטוח כי על הנאמן לנהלו).
אלא מאי? העובדה כי קיימים מקרים בהם יתכן והגשת תביעה לפי סעיף 373 ו-374 תהא מיותרת, אינה מביאה כלל ועיקר למסקנה כללית, לפיה אין להחיל את הסעיפים כלל ועיקר על הסדרי נושים שהסתיימו. זאת מכח קל וחומר, באשר רובם המוחלט של ההסדרים רחוקים מלהעניק דיבידנד של 100% לנושים הרגילים. יוצא, כי ברוב-רובם של המקרים, עשויה תביעה לפי הסעיפים דנן לעמוד במטרות שהוצבו בהלכת כספי, אף לפי פרשנותם המילולית הצרה - זאת באשר היא מסייעת אף מסייעת למזער את נזקי הנושים. טענותיהם של מבקשי הסילוק בעניין זה, אי לכך, אינן יכולות להתקבל בתור טענות המיועדות לשלול את עצם תחולת סעיפים 373 ו-374 בהקפאת הליכים.

10. לסיכומה של נקודה זו; תחולת סעיפים 373 ו-374 על הקפאת הליכים אפשרית לפי העקרונות שנקבעו בהלכת כספי נ' נס, ולא נשללה (נהפוך הוא), בהלכת כרטיסי אשראי לישראל. עניין לנו בחסר מהותי, אחד מרבים הקיימים עדיין בדיני הקפאת הליכים, שניתן למלאו באמצעות השלמה והיקש מדיני הפירוק.
עוד אעיר, כי עסקינן בפן האזרחי גרידא של הסעיפים דנן - קרי, בדרישה כספית מהנתבעים, המבוססת על מעשים ומחדלים נטענים הנופלים לגדר אותם סעיפים. אין עסקינן, בשום פנים ואופן, בהיבט הפלילי של הסעיפים, אשר דורש הליכים והתנהלות אחרת לגמרי, וכמעט שאינו מופעל בחיי המעשה. אף ה"סנקציה" הצפויה לנתבעים המחוייבים בגדר הליך שכזה בבית המשפט של פירוק, הינה אזרחית גרידא - דרישה לתשלום והשבת כספים; הא ותו לא.

אלא, שבקביעה כי ניתן לערוך את ההיקש, אין די; לאור הלכת כספי נ' נס, מן הראוי לדון בשאלה, האם ראוי ועד כמה חיוני הוא הדבר, להחיל את הסעיפים דנן בדרך היקש מדיני פירוק, תחת "הרמת ידיים" שיפוטית והמתנה (במשך שנים ארוכות) להתערבות המחוקק.
במסגרת זו, ראוי לבדוק בעיקר, כיצד עשויה להשפיע החלתם או אי החלתם של סעיפים 373 ו-374 על מוסד הקפאת ההליכים, ובמילים אחרות: האם העדר האפשרות דנן עשויה לגרום נזקים ולפגוע באורח ניכר בעקרונות בסיסיים של צדק או במטרות יסוד של הקפאת ההליכים, באורח שאין להשלים עימו.

11. החשש המהותי והראשון במעלה הינו, כי דין אשר לא יכיר בתחולתם האפשרית של סעיפים 373 ו-374 על הקפאות הליכים, הינו דין אשר משמעותו ברורה ופשוטה: עצם ההגעה להסדר נושים, פירושו בהכרח גם "מתן חסינות" לבעלי השליטה על מעשיהם בעבר, ואף במקום בו היה מקום לברר את האפשרות להטלת חבות אישית. זאת כאשר, כפי שהערתי קודם לכן, העובדה כי התקבל הסדר נושים אין פירושו, כי הנושים (בעיקר הרגילים) נפרעו כדי מלוא חובם. נהפוך הוא; ברוב המקרים, מתקבלים הסדרים בהם שיעור הדיבידנד לנושים הרגילים נמוך אף מהערך של 20% מסך חובותיהם - וזאת אך ורק בשל העובדה, כי בהליך פירוק "קלאסי" תתקבל תמורה מופחתת אף יותר.
זאת ועוד; דווקא מבקשי הסילוק, בטענותיהם הארוכות בעניין זה, מדגישים את ההליכים המקדימים הארוכים של חקירה, בירור ושקילת מסקנות, אשר לשיטתם הינה בגדר חובה טרם הגשת הליך לפי סעיף 373 או 374. דווקא טיעון זה מדגיש את העובדה, כי נדרשים הליכים ארוכים של בירור, זאת, גם ובעיקר, משום שהתמונה העובדתית רחוקה מלהיות ברורה בשלביו הראשונים של הליך חדלות הפרעון, וחשיפתה דורשת זמן ומאמץ. אלא מאי? דווקא מהלכה האינטנסיבי והדחוק של הקפאת הליכים מקשה עד מאד בירורים שכאלו. בתקופה זו, קל וחומר בראשיתה, מכוונים מאמציו של הנאמן בעיקר לייצב את החברה ולאחר-מכן למוכרה, תוך טיפול במגוןן ההליכים המשפטיים הדוחקים הכרוכים בכך. הדבר נכון אף יותר, במקרים הדומים לזה שנידון בעניין סלטי שמיר שהוזכר לעיל (וכמו כן, ראה פש"ר 2160/04, בעניין החברה הגאוגרפית בע"מ), שם נדרש מכר מהיר וגיבוש הסדר נושים בתוך שבועות ספורים, אחרת ירד עיקר ערכה של החברה לטמיון.

החשש, אם כן, הוא פשוט וברור: בעל-שליטה שנהג שלא כדין, יכול לבחור בהקפאת הליכים ולתזמן אותה בדרך כזו, ש"תחסן אותו מאימתם" של סעיפים 373 ו-374. במידה והמהלך חייב להתנהל במהירות, ובעל התפקיד והנושים אינם מודעים בתחילה למלוא המידע על התנהלות החברה ומנהליה בעבר, הרי שקיים סיכוי בלתי מבוטל, שמוסד הקפאת ההליכים יהפוך ל"עיר מקלט" דווקא עבור אותן חברות ובעלי שליטה, אשר קיימות סיבות לכאורה להפעיל נגדם את סעיפי הטלת האחריות האישית.

12. יתר על כן; הנזק הטמון בדין שאינו מכיר בהחלת סעיפים 373 ו-374 על הקפאות הליכים, אינו מתמצה אך בהפיכתו לפרצה המאפשרת ניצול לרעה בידי בעלי השליטה. נזק נוסף, וחמור לא פחות, טמון בתגובת נגד, או "אסטרטגיה דומיננטית" שעשויה להתעורר בקרב ציבור הנושים.
במה עסקינן? דין לפיו הטלת אחריות אישית אפשרי בפירוק, אך לא בהקפאת הליכים, משמעותו היא כי כל אימת שמוגשת בקשה להקפאת הליכים והסדר נושים, הרי הנושים (אשר אין בידם עדיין מידע מדויק אודות התנהלות החברה והמנהלים, אולם הם בדרך-כלל מצויים במצב של כעס על הנזק שספגו, תסכול וחשדות כלפי בעלי השליטה - בין אם הם מוצדקים ובין אם לאו), ניצבים למעשה, בעל כורחם, בפני
שתי ברירות, שלא ניתן לשלב ביניהן:

האחת: לקבל את הצעת ההסדר, מתוך חשש שמצבם בפירוק יהיה גרוע יותר - דבר העשוי לשחק לטובת בעל שליטה שפעל שלא כדין, אולם מעשיו טרם נחשפו כדבעי באותו שלב (באשר לא פעם, נדרשת חקירה האורכת זמן רב).

האחרת: לדחות את הצעת ההסדר, אף אם לגופה היא כדאית יותר מאשר הליך פירוק. זאת, בשל החשדות והכעס כנגד בעלי השליטה, והחשש כי הם משתמשים בהקפאת ההליכים כ"תרגיל" בכדי לחמוק מאחריות אישית.

עיננו הרואות: אי-הפעלת סעיפים 373 ו-374 בהקפאת הליכים, עשויה לגרום לנושים ליטות לדחות הסדרי נושים שהינם כדאיים, אך ורק בשל החשש, כי המנהלים ובעלי המניות השתמשו בהקפאת ההליכים בכדי "לשריין" מעשים שלא כדין. העדר מידע מספיק בידי הנושים (מצב שהוא עניין שבשגרה, חרף דרישת התקנות לחשוף מידע - באשר דווקא במקרים בהם בעלי השליטה פעלו שלא כדין, עשוי המידע שינתן בבקשת ההקפאה להיות חלקי, מסולף או אף שקרי), עשוי להביא לתוצאות כאלו אף במצבים בהם לא קיימת כל עילה אמיתית להפעלת סעיפים 373-374, בין אם במסגרת הקפאה או פירוק.

בחינה מפוכחת של חיי המעשה והעקרונות העומדים בבסיסם של הסדרי נושים, מביאה למסקנה חד-משמעית, כי אין כל עילה להעמיד את ציבור הנושים באותה "דילמה", וזאת מכח קל וחומר במצבים בהם נדרשת הכרעה מהירה בכל הנוגע למכר החברה ולהסדר נושים. לשון אחר; מן הראוי להפריד את שאלת האחריות האישית מן ההכרעה בדבר הסדר הנושים עצמו - קרי, האם הדרך המוצעת אגב הקפאת ההליכים עדיפה לכשעצמה על פירוק אם לאו, וזאת בכל הנוגע לשווי שניתן להפיק מהנכסים, במצבם דהיום.

דוגמה מובהקת להשפעת החשדות הקיימים בקרב הנושים, והשפעתם על הסדרי נושים, הינה הדרישה החוזרת ונשנית לא פעם, כי כתנאי להסדר (במקום בו מעורבים בעלי המניות הקודמים באותו הסדר, ומפיקים ממנו תועלת), יערכו חקירות של בעלי המניות במתכונת דומה לזו של סעיף 288 לפקודת החברות, או לחקירת חייבים הקבועה בפקודת פשיטת הרגל.

דבר זה נפוץ, כאמור, במקום בו לבעלי המניות אינטרס אישי מובהק בהעברת ההסדר; כך למשל, מקום בו כרוך בהסדר פטור מערבויות אישיות. במצבים כאלו, טוענים בעלי המניות בדרך-כלל, כי אישור ההסדר (כולל ההפטר הכלול בו), יביא אף לבעלי הערבויות האישיות תועלת כספית רבה יותר מאשר נסיון לשלוח יד לנכסיהם האישיים, דבר שהנושים נוטים לא פעם לפקפק בו. אלא, שדרישות כאלו, והחשדנות הרבה שמגלים הנושים כלפי טענותיהם והסבריהם של בעלי המניות, אינה מוגבלת בשום פנים ואופן אך ורק למצבים כאלה. תמונה דומה מגלה אף הביקורת הנוקבת שמושמעת לא פעם כלפי הליכי הסדר, אשר "פטרו את האחראים לקריסה בלא כלום" - וזאת בעיקר, אך לא רק כאשר אחד מבעלי השליטה לשעבר קשור או עומד מאחורי אחת הקבוצות המנסות לרכוש את החברה בהקפאה.
נקל לראות, כי עצם קיומה של האופציה להפעיל את סעיפים 373 ו-374 בהקפאת הליכים, גם במצבים בהם לא תהיה סיבה לנסות ולהפעילה הלכה למעשה. בעניין זה יוער, כי במקרים רבים, הביאה עצם הסכמתם של בעלי המניות להחקר נושים שהתנגדו להסדר "להפוך את עורם" ולתמוך בו - זאת, גם במקרים בהם בסופו של דבר לא מצאה החקירה כל פסול בהתנהגותם של אותם בעלי מניות; אלא, שאמצעים אלו אינם ישימים בכל הקפאות ההליכים: דווקא במקרים בהם נהגו בעלי המניות באורח פסול, או לחלופין, הם נעדרי עניין מספיק בהצלחת ההסדר, עשוי בית המשפט להתקשות בהפעלת אמצעים אלו, ככל שהם תלויים "ברצונם הטוב" של בעלי המניות .
לסיכומה של נקודה זו: החלת סעיף 373 ו-374 באורח עקרוני על הקפאות הליכים, עשויה להקל במידה ניכרת את אותה חשדנות, לחץ וביקורת. זאת, באשר הם נובעים במידה רבה מאותה אנומליה בחוק, היוצרת רושם כי הקפאת הליכים הינה "דרך מילוט" קלה מדי לבעלי מניות ומנהלים אשר פעלו שלא כדין, הבריחו נכסים וקיפחו באורח קשה את נושי החברה ועובדיה.

13. זאת ואף זאת; לא פעם, נתקל בית המשפט במצב בעייתי עוד יותר, במסגרתו אחד מבעלי השליטה לשעבר קשור או עומד מאחורי ההצעה הזוכה לרכישת החברה בהקפאה. במצב כזה, עומדת הדילמה במלוא חריפותה - מידת מעורבותו של אותו בעל שליטה במעשים אסורים אינה ברורה עדיין (אף במצבים בהם הנושים טוענים כך, ומועלים חשדות וטענות כנגד התנהגותו), ומוקדם למדי להעריך האם יש מקום להגיש נגדו תביעה לפי סעיף 373 ו-374, ומהם סיכוייה להתקבל. מאידך גיסא, במצב הנכסים דהיום, דחיית ההצעה בגין מיהות הדמות הקשורה בקבוצה המציעה, משמעותה הסבת נזק מיידי לנושים בכל הנוגע למכר הנכסים במצבם הנוכחי.
יוצא, כי דין אשר אינו מחיל את האפשרות להטלת אחריות אישית בהקפאות הליכים, חוטא פעמיים: דווקא בעל השליטה שפעל שלא כדין, יוכל לנסות להחלץ מהמיצר באמצעות הקפאת הליכים, תוך שהוא מתזמן אותה למועד הנוח לו, ולעיתים אף עושה "מהלך סיבובי", בסופו הוא רוכש את החברה פעם נוספת ב"נזיד עדשים". זאת, תוך ניצול הנחיתות של הנושים והנאמן בידע וזמן לשיקול דעת. לעומתו, עשויה הצעת הסדר נושים כדאית ליפול, דווקא במצבים בהם אין עילה אמיתית להפעלת אותם סעיפים, אך ורק בשל חששם של הנושים מ"מלכודת" שטומנים להם המנהלים לשעבר.

המסקנה היא, כי ראוי אף ראוי להחיל את האפשרות להשתמש בסעיפים 373 ו-374 לפקודת החברות בהקפאות הליכים; דומה, כי בחינתו של כל שיקול אפשרי מוליכה לאותה מסקנה, וכך ראוי אף להסיק נוכח פרשנותה התכליתית והמבקשת של ההלכה שנקבעה בבית המשפט העליון.

עם זאת אעיר; תחולה אפשרית זאת, אין פירושה כי כך יהיה הדבר בכל מקרה ומקרה; יתכן מאד, כי מקרים מסויימים ימצאו כבלתי הולמים תביעה שכזו, או למצער, אינן הולמים את הגשתה ובירורה בדרכים הדיוניות המקוצרות החלות בבית המשפט של פירוק. אמנם, הלכה ידועה ומושרשת היא, כי המומחיות והנסיון בעניינים הכרוכים בחדלות פרעון מסורים לבית המשפט המיוחד הדן בעניינים אלו, מכיר את ההליך בכללותו, ואת איזוני האינטרסים שיש לערוך במסגרתו. זאת ועוד; במסגרת בקשות מסוג זה, הרי שבית המשפט של חדלות פרעון מתיר כדבר שבשגרה חקירות שתי וערב ובירורים עובדתיים מורכבים בהרבה מאלו המתאפשרים בדיונים רגילים בהליכי בקשה למתן הוראות. עם זאת, יתכנו מקרים בהם חרף כל האמור לעיל יסיק בית המשפט, כי ראוי להעביר את התובענה לפסים של תובענה אזרחית רגילה, על כל המשתמע מכך.

בהמשך החלטתי זו, ראוי יהיה לדון, האם נופל עניינים של מבקשי הסילוק (שאין ספק, כי הוא חריג ואינו דומה למקרים הטיפוסיים של בקשה להטלת אחריות אישית על מנהלים ובעלי שליטה) למסגרת אותו חריג.

14. בשולי הבירור העקרוני, מן הראוי להתייחס לטענה נוספת שמעלים מבקשי הסילוק, הנוגעת למעמדו של הנאמן לאחר גיבוש ההסדר. עיקרה של הטענה היא, כי לאחר שההסדר אושר והחברה נמכרה או הועברה למשקיע, הרי שאין כל טעם להשתמש בדרכי בירור מקוצרות, ומן הראוי לשוב ולפעול בדרכים הרגילות בהן פועלות חברות סולבנטיות.
אלא מאי? דומה כי פעם נוספת, נתפסו המבקשים לכלל טעות. אכן, מרגע בו נמכרה החברה ואושר הסדר הנושים, הרי שזו שבה להיות חברה סולבנטית לכל דבר ועניין - כולל דרכי התביעה ובירור סכסוכים משפטיים. פסק הדין שניתן בפש"ר 2193/03 רייף נ' רוזטל, אכן קובע דברים אלו באורח מפורש, כאשר לכל היותר מתאפשרת "תקופת ביניים" קצרה, בה ניתן עדיין להעזר בבית המשפט של חדלות פרעון.
אולם, המבקשים מתעלמים מכך, כי דברים אלו נאמרו לעניין החברה שיצאה מהליך חדלות הפרעון, וחזרה לפעול באורח סולבנטי. זאת, כאשר קיימים מקרים רבים בהם, לצד ובמובחן מהחברה דנן, ממשיך הנאמן לפעול כבעל תפקיד בהליכי חדלות הפרעון, זאת כאשר הוא מופקד על ניהול קופת חדלות הפרעון, אשר הפכה לקופת הסדר הנושים.
יוצא, כי כאשר עוסקים אנו בסוגיות הנוגעות לא לפעילות החברה המשוקמת ככזו, אלא בסוגיית מצבת הנכסים השייכת לקופת ההסדר (ולמעשה, לנושי החברה), נותר הנאמן כבעל תפקיד בהליך חדלות פרעון לכל דבר ועניין, וזאת תוך שמרגע אישור ההסדר נוצר פיצול מהותי בין הליכי ההסדר (הנוגעים למצבת הנכסים לחלוקה בין הנושים, כולל פירותיהן של תביעות כנגד צדדי ג' בגין מעשים שקדמו לקריסה, אלא אם הומחו במפורש לרוכש), לבין החברה החדשה, הפועלת מכאן ואילך כגוף המשוחרר מחבויות העבר, זולת אלו שנטלה על עצמה (אם נטלה) במסגרת הסדר הנושים.

יוצא, כי המבקשים ערבבו למעשה מין בשאינו מינו; דרכן של תביעות לפי סעיפים 373 ו-374, שהן מוגשות חודשים רבים לאחר ראשית הקריסה, בעוד שהקפאת הליכים מוגבלת לתשעה חודשים בלבד. במקרה זה, אך טבעי הוא, כי תביעות אלו ישוייכו לתחום ההליכים שעודם תלויים ועומדים (הם עצמם, או למצער האפשרות להגישם) בעת שמאושר ההסדר, ועשויות להביא לנושים דיבידנד נוסף, במידה וישאו פרי. אין עסקינן כלל ועיקר בחידוש, באשר מצבים כאלו של תביעות תלויות ועומדות של החברה או כנגדה מוכרים וידועים בדיני הסדר הנושים. אך ברור הוא, כי הליך שהינו הליך מובהק של חדלות פרעון, ומצוי בתחום מומחיותה של הערכאה המיוחדת הדנה בכך, ינוהל בדרך-כלל על-ידי הנאמן, בפני
בית המשפט של חדלות פרעון - אלא אם כן מתקיימות הנסיבות החריגות המצדיקות סטיה מהכלל דנן.

האם הבקשה הנוכחית ראויה להידון בבית המשפט של פירוק, לפי סעיף 374 לפקודת החברות?

15. עתה, משהגענו למסקנה כי קיימת תחולה עקרונית לסעיפים 373 ו-374 לפקודת החברות אף במצבים של הקפאת הליכים שהסתיימה בהסדר נושים, מן הראוי לבדוק, האם המקרה הנוכחי ראוי להידון בדרך זו.
כפי שהערתי בראשית החלטתי, עניין לנו במקרה חריג, השונה באופן מהותי וקיצוני ממקרים אחרים של תביעות כנגד מנהלים ובעלי שליטה לשעבר בחברות שקרסו (יהא תארם הרשמי כאשר יהא). עתה, אוסיף ואעיר כי עיקר ההבדל אינו נעוץ אך ורק בעובדה כי הנתבעים (מבקשי הסילוק) עזבו את החברה ולא היו בעלי שליטה במועד הקריסה עצמו. בעניין זה ראוי להעיר, כי לעיתים מתגלים מקרים, בהם המעשים והמחדלים האסורים שהביא לקריסת החברה נעשו לכאורה בידי בעלי שליטה שידעו (ושמא לא בכדי), "לנטוש את הספינה" בזמן המתאים, תוך שהם מותירים אותה לבעלי מניות אחרים.

16. ההבדל המשמעותי המייחד את המקרה דנן, נעוץ בעיקרו לא בעובדה כי מר עזריאל פוייכטוונגר עזב את החברה זמן ניכר טרם הקריסה, אלא במהות הטענות וההאשמות שמייחס לו הנאמן.
בעוד שברובם המכריע של המקרים, בהם מוגשת תביעה לפי סעיפים 373 או 374, מואשם הנתבע במעשים ומחדלים אסורים שגרמו לקריסה, או קיפחו את הנושים במובן זה ששללו מהם סכומים ונכסים המגיעים להם (למשל: ריקון נכסים, לקיחה מודעת של התחייבויות שלא ניתן היה לקיימן, וכיוצא באלו), הרי שהנתבעים בנסיבות המקרה הנוכחי אינם מואשמים בכל אלו. עניין לנו למעשה בטענה המופנית לבעל מניות בחברה מצליחה וסולבנטית, אשר נטען נגדו כי מכר את החברה לפלוני, בנסיבות בהם צריך היה לדעת, כי פלוני זה יוביל את החברה אל פי-פחת, יפגע בנושיה וכיוצא באלו. אלא, שמעייניו של בעל המניות דנן נתונים, כך לפי הטענות דנן, לתמורה הגבוהה המוצעת לו (אשר נטען לגביה כי היא מופקעת בעליל - דבר אשר עשוי לשמש כסימן מחשיד נוסף), ולכן הוא עוצם עיניו נוכח הסכנה, ו"מפקיר" את החברה ונושיה.
בלא להאריך ולסקור את הטיעונים הרבים שהועלו בעניין זה בנסיבות המקרה דנן, אזכיר כי לעניין זה עולה הטענה, כי שרשרת הרכישות שערכו בעלי השליטה בקבוצה שכונתה "קבוצת פלד-גבעוני", והדרך בה נעשו, העידה במובהק על הסיכון הממשמש ובא - ואכן הוכח בדיעבד, כי הרכישות נעשו במידה רבה בשיטה של ריקון קופת החברות הנרכשות, והצבתן "על כרעי תרנגולת".

17. עולה איפה, כי השאלה המרכזית העומדת לדיון בנסיבות המקרה הנוכחי, אינה קשורה בקשר ישיר לחדלות הפרעון שנוצרה בדיעבד. באשר, זו נגרמה לא בידי הנתבעים, אלא בידי אלו שרכשו את המניות מידיהם. אין עסקינן כלל ועיקר, בכל אותן סוגיות הנוגעות לאיזון בין הרתעת בעלי-שליטה מלקיחת התחייבויות מופרזות לבין הרתעת יתר שתמנע סיכונים עסקיים לגיטימיים ונסיונות להצלת החברה, ואף לא בסוגיות הקשורות בהברחה וריקון של נכסים.
השאלות המרכזיות אשר יהא צורך להכריע בהן, נוגעות למעשה, כל-כולן, לקביעות כלליות של אומדן חובת האמון והזהירות המוטלת על בעלי שליטה ובעלי מניות ב ח ב ר ה ה ס ו ל ב נ ט י ת, בכל האמור במכר המניות לאחר - במסגרת מכירה ממוכר מרצון לקונה מרצון. עד כמה חופשי בעל המניות למכור את נכסיו כרצונו לאנשי עסקים אחרים, או שמא מוטלות עליו הגבלות כאלו ואחרות מזה הדורשות בירור או התחשבות בכשרונותיו העסקיים ובדרך התנהלותו של הרוכש.

אין ספק, כי עניין לנו בשאלות נכבדות ביותר, אשר הקשר בינן לבין דיני חדלות הפרעון הינו רופף ביותר; שאלות אלו קשורות בטבורן דווקא לשאלות כלליות מתחום דיני החברות הסולבנטיות, ומידת החובות וההגבלות שיש להחיל על מכר ורכישת מניות ושליטה בחברות כאלו.

18. הצדדים חלוקים ביניהם, והרבו לטעון בכל הנוגע לעצם האפשרות של עמידת המעשים המיוחסים למבקשי הסילוק בתחום פרישתו של סעיף 374, ודומה כי כמעט כל מילה ומילה הכלולה בסעיף הפכה לעילת התנצחות בין הנאמן לבאי-כוחם של מבקשי הסילוק.
לאחר שעיינתי בבקשה דומה, כי תתכן אף תתכן פרשנות מילולית אשר תצליח להתאים את המעשה המיוחס למר פויכטוונגר למסגרת הכללית של "שימוש שלא כהוגן" - הגם שספק אם המניות לכשעצמן יכולות להכלל במסגרת "נכסי החברה", באשר עסקינן לא בנכסים השייכים לחברה, אלא בבעלות על החברה עצמה באמצעות מסמך המגלם תביעה מול החברה, שהינו נכס המצוי בבעלותו של בעל המניות, בכובעו האישי.
אלא, שאף אם ניתן היה, בדרך של פרשנות מרחיבה, להתגבר על הקושי דנן, הרי שספק אם ראוי לעשות כן - זאת, מאחר והתביעה דנן, להבדיל מתביעות אחרות המוגשות כנגד בעלי שליטה ומניות לשעבר, הולמת דווקא את אותם סעיפי דין כלליים לתבוע את בעל המניות בגין הפרת חובת אמון או זהירות כלפי החברה והקשורים בה. זאת, בעודה סולבנטית למהדרין, ובלא שהתנהלותו כבעל שליטה (להבדיל מהתוצאה של מכר המניות, קרי, אופן עזיבת החברה על-ידיו) גרמה לכשעצמה לקריסת החברה או לתפיחת חובותיה באורח בלתי סביר.

19. נקל לראות, כי בדיון כזה, אין לבית המשפט של חדלות פרעון כל יתרון במומחיות על פני הערכאה האזרחית המוסמכת. די בכך בכדי לשמוט למעשה את עצם הבסיס לניהולה של תביעה כזו בהליכים המיוחדים לבית המשפט של חדלות פרעון.
זאת ועוד; חרף טיעוני הנאמן, אין ספק כי התביעה דנן, הן בשל מהותה והצורך לברר מצגים, ידיעות ואומד-דעת של מספר לא מבוטל של צדדים, והן בשל אלמנטים אחרים הכרוכים בבירורה - דיונית ומהותית גם יחד, דורשת בירור עובדתי נרחב, כולל (כפי שטוענים מבקשי הסילוק, ובצדק), הגשת הודעות צד ג' והליכים נוספים. בעניין זה, מן הראוי להתחשב אף בסכום התביעה, שהינו גבוה ביותר. אמנם, סכום תביעה גבוה אינו עילה עצמאית להעברת בקשה לפסים של דיון אזרחי רגיל, אולם יש בה בלא ספק בכדי לגרום לבית המשפט להזהר מאד, טרם שהוא שולל או מצמצם אמצעי הגנה דיוניים מהנתבע - אלא אם ניכר כי מדובר באמצעי סרק שאינם דרושים לבירור המחלוקת, ולא נועדו אלא לסרבול הדיון. ספק גדול, אם מסקנה כזו ברורה על-פניה במקרה הנוכחי.

20. סוף דבר; עניין לנו בתביעה מורכבת, שהקשר בינה לבין דיני חדלות הפרעון הינו עקיף בלבד, ומידת הבירור העובדתי הנדרש במסגרתה (ולו למען מראית פני הצדק), עשוי להיות גדול וסבוך בהרבה מן המקובל בהליכים בבית משפט זה, כולל בירורים עובדתיים הנערכים במסגרת תובענות לפי סעיפים 373 ו-374.
לאור האמור לעיל, וחרף האפשרות העקרונית להחיל את סעיפים 373 ו-374 על דיני הקפאת ההליכים, הרי שהמקרה דנן אינו הולם את השימוש בדרכי דיון אלו. אי לכך, ומסיבה זאת בלבד, דין הבקשה לסילוק על הסף להתקבל.
לאור מסקנתי זו, מתייתרת ההכרעה בסוגיה האחרונה שנותרה שנויה במחלוקת, הקשורה לתשלום אגרת המשפט.
בנסיבות המקרה, לא מצאתי מקום ליתן צו להוצאות.

המזכירות תודיע לצדדים על המצא ההחלטה לרשותם החל מהיום.

היום ג' בשבט, תשס"ו (1 בפברואר 2006) בהעדר הצדדים.
אלשיך ורדה
, שופטת
תפארת
1
בתי המשפט
פשר 001739/02
בשא 4731/05
בית משפט מחוזי תל אביב-יפו
01/02/2006

כב' השופטת אלשיך ורדה

בפני
:









פשר בית משפט מחוזי 1739/02 עזריאל פויכטונגר, סלאלום פיתוח והשקעות בע"מ נ' רו"ח חן ברדיצ'בבתפקידו כנאמן על הסדר הנושים של אפקון תעשיות בע"מ ואח' (פורסם ב-ֽ 01/02/2006)