פסקי דין על משה קול | פסקי דין על נצבא חברה להתנחלות | פסקי דין על נצבא החזקות 1995 |

558/04 ברע     06/03/2005




ברע 558/04 משה קול נ' נצבא חברה להתנחלות בע"מ, נצבא החזקות 1995 בע"מ






בתי המשפט
1

ברע000558/04
בבית המשפט המחוזי בירושלים
כבוד השופט אהרן פרקש

לפני:
משה קול

בעניין:
המבקש
רוני קול ואח'

ע"י ב"כ עו"ד
נ ג ד
1. נצבא חברה להתנחלות בע"מ

2. נצבא החזקות 1995 בע"מ


המשיבות
אורי ברימר ואח'

ע"י ב"כ עו"ד
בקשת רשות ערעור על החלטת כב' ראש הוצאה לפועל, גב' אבמן-מולר עינת, מיום 15.8.04 בתיק הוצל"פ 3-00-21041-03.
פסק דין
בקשת רשות ערעור על החלטה המוחקת את הבקשה לביצוע

פסק דין
ועל סגירת התיק, כאשר היוזמה להליך זה נעשתה על ידי ראש ההוצאה לפועל.

רקע עובדתי וההליכים בלשכת ההוצאה לפועל
1. ביום 14.9.00 הגיש המבקש בקשה לביצוע פסק בוררות של הבורר, כב' השופט (בדימוס) אהרון פרוינד, מיום 5.8.98, אשר אושר בבית המשפט המוסמך ביום 5.7.00.
2. פסק הבוררות, שנפרש על פני כשמונה עשר עמודים, ניתן בקשר לסכסוך שנתגלע בין הצדדים לבקשה זו באשר לזכויות בבניין באזור התעשיה תלפיות ירושלים, קבע חיובים של המשיבות כלפי המבקש ולהיפך, כאשר חלקם חיובים עצמאיים וחלקם מותנים במילוי חיובים של צד זה או אחר.
3. הבקשה לביצוע הועמדה על סך של 2,500,000 ₪ שעיקרה נבע משניים: כחצי מיליון ₪ עבור הפרה של המשיבות לבנות ויטרינות על פי תוכנית בניה, ושני מיליון ₪ כפיצוי עבור הפרת חיוב של המשיבות בגין מכוניות שחנו בחניון של הבניין לאחר השעה 19:00, והכל על פי פרמטרים שנקבעו בפסק הבורר.
4. בסמוך לאחר הגשת הבקשה לביצוע הפסק הגישו המשיבות בקשה בטענת "פרעתי" על פי סעיף 19 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ח-1968. בבקשה נטען, כי פסק הבורר הטיל על המשיבות חמישה חיובים שכולם קוימו. אשר לפינוי החניון נטען, כי המשיבות ביצעו את שהוטל עליהן עד שהחיוב עבר לצדדים שלישיים שבאו במקומה. בנושא זה הוגשה בקשה למתן

פסק דין
הצהרתי לבית המשפט המחוזי בירושלים אשר הפחית במידה מה את חיובי המשיבות (ה"פ 1284/02).
אשר להתקנת הויטרינות נאמר, כי ההתקנה בוצעה כנדרש והמשיבות צירפו אישור מאדריכל, אשר, לטענתן, אישר את דבר ההתקנה כנדרש.
בנוסף טענו המשיבות טענת קיזוז ולפיה זכאיות הן לקזז למול המבקש סכומים שנקבעו בפסק הבוררות, שכן המבקש לא מילא אחר ההחלטה להתקין פתחי מילוט עשן (מנדפים) במועד שנקבע.
5. במסגרת טענת "פרעתי" הגישו הצדדים, על פי הוראת ראש ההוצאה לפועל, תצהירי עדות ראשית ותצהירי תשובה וכן תצהירי תגובה לתצהירי התשובה, והבקשה נקבעה לדיון ביום 19.9.02. במועד זה נחקרו המצהירים מטעם המשיבות, ומבחינה דיונית נותר לשמוע עדותם של המצהירים מטעם המבקש.
בשלב זה העלתה ראש ההוצאה לפועל השאלה, האם לאור חילוקי הדעות שבין הצדדים, מוסמכת היא לדון ולהכריע בהן, או שמא ראוי כי יתקיים הליך נפרד בבית המשפט.
6. לאחר שב"כ הצדדים הגישו טיעוניהם לשאלה זו, קבעה ראש ההוצאה לפועל כי כאשר אין הכרעה באשר להפרת החיובים שנקבעו בפסק הבורר, וכאשר פסק הבורר קובע חיובים מבלי שנקבעו גם הוראות בדבר אופן ביצוע אותם חיובים, אין לפנות ללשכת ההוצאה לפועל ועל צד המעוניין בכך לפנות לבית המשפט בתביעה על פי הפסק. בדברים אלו הסתמכה על שנפסק בע"א (י-ם) 383/93 גרינפילד נ' גור, תק-מח 94 (1) 165 (להלן: "עניין גרינפילד"). בנוסף לכך ותוך כדי השוואה לעניין ביצועו של הסכם פשרה שניתן לו תוקף של

פסק דין
והחובק בתוכו תנאים מורכבים, ובכללם חיובים מותנים ושלובים, כאמור בע"א (י-ם) 4359/97 עמותת שוחרי המכללה לחינוך ירושלים נ' האגודה למען בית המדרש למורים מזרחי, תק-מח 98(1) 1215.
על יסוד דברים אלו קבעה ראש ההוצאה לפועל כדלקמן:
"בנסיבות בהן פסק הבורר לא קבע הוראות בדבר אופן ביצוע החיוב של פינוי החניון בשעה נקובה ולא נקבעו בו חיובים אבסולוטיים של צד אחד כלפי משנהו, וכאשר טענות נצבא לעניין חיובו של קול כרוכות ושלובות בטענות קול כלפי נצבא לעניין התקנת הויטרינות, וכאשר אלה כרוכות בשאלות הנדסיות, ונוכח אופיין של הטענות אשר מועלות על ידי הצדדים, אין מנוס אלא להפנות את הצדדים לבית המשפט לתביעה על פי עילת הפסק".

לפיכך החליטה ראש ההוצאה לפועל על מחיקת הבקשה לביצוע פסק הדין ועל סגירת התיק.
החלטה זו היא עילת הבקשה למתן רשות ערעור מטעם המבקש.

תמצית טענות הצדדים
7. עיקר טענתו של המבקש היא, כי החלטת ראש ההוצאה לפועל בשלב זה של ההליך גורמת לו עיוות דין קיצוני וחמור ומנוגדת לכלל בדבר סופיות הדיון. זאת לאור העובדה כי לאחר למעלה מארבע שנים משהבקשה לביצוע הוגשה ולאחר שמיעת העדים מטעם המשיבות, ההפניה להגשת תביעה על פי עילת הפסק תביא להתמשכות ההליכים, בשעה שהמחלוקות העובדתיות ניתנות להכרעה על ידי ראש ההוצאה לפועל. כמו-כן איבחן את פסקי הדין על יסודם נתנה ראש ההוצאה לפועל את החלטתה.
8. במסגרת תשובתן לבקשה, טענו המשיבות, טענה מקדמית ולפיה הבקשה למתן רשות ערעור הוגשה באיחור של כשלושה וחצי חודשים, בעוד שעל פי החוק יש להגיש את הבקשה בפרק זמן של 15 ימים בלבד.
לגופה של הטענה העיקרית של המבקש נטען, כי נוכח הטענות ההדדיות שיש לצדדים בדבר מילוי חובותיהם על פי פסק הבורר, אין המדובר בהליך פשוט שניתן באופן וודאי וברור לקבוע ולקצוב את סכום החיוב בין הצדדים. עוד נטען, כי המבקש עצמו טען בעת הגשת הבקשה לביצוע בדבר הצורך בניהול משפט על מנת לברר עמדת מי מהצדדים צודקת, ובכל זאת ביקש לפנות בדרך של הגשת הבקשה לביצוע במקום לבית המשפט, ולפיכך, כך הטענה, יש להותיר החלטת ראש ההוצאה לפועל על כנה.
בדיון שהתקיים, לבקשתו של ב"כ המבקש, שבו הצדדים על עיקרי טענותיהם שנטענו בכתב.

דיון והכרעה
9. לכאורה, כיוון שמדובר בערעור על החלטת ראש ההוצאה לפועל שניתנה במסגרת טענת "פרעתי", קיימת זכות ערעור, על פי סעיף 80(ב) לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967, בלא להידרש להגיש בקשה למתן רשות ערעור, כפי שעשה המבקש (השווה: ע"א (תל-אביב) 1050/97 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' מימון, דינים מחוזי ל"ב (2) 109). ברם כיוון שהצדדים לא העלו טענה זו ומכל מקום ניתנה הסכמת הצדדים לכך על פי תקנה 120 לתקנות ההוצאה לפועל, התש"ם-1979, החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה.
10. אשר לטענה המקדמית של המשיבות. אכן הבקשה הוגשה למעלה מארבעה חודשים מיום מתן החלטת ראש ההוצאה לפועל. עם זאת בפתיח לבקשת רשות הערעור נכתב על ידי ב"כ המבקש, כי ההחלטה הומצאה לו רק ביום 7.12.04, כאשר קיבלה באופן ידני בלשכת ההוצאה לפועל.
ב"כ המשיבות טוען, כי על פי החותמת המתועדת בתיק ההוצאה לפועל נשלחה ההחלטה לצדדים ביום 15.8.04, במועד מתן ההחלטה ל ידי ראש ההוצאה לפועל.
מבחינה עובדתית, צודק ב"כ המשיבות, כי על עותק ההחלטה שצירף לתגובתו, נכתב כי ההחלטה נשלחה לצדדים ביום 15.8.04, ברם לא הוברר מי כתב זאת על ההעתק וחתימתו של מי מתנוססת שם, ולא הובאה כל ראיה מטעם המשיבות לשם כך. גם לא התברר אם אומנם הגיעה ההחלטה לתעודתה לאור דברי ב"כ המבקש, אשר לא התבקש להגיש תצהיר על כך ואף לא נחקר על כך, ולפיכך יש לדחות את הטענה המקדמית. מכל מקום, סבורני, כי יש לדון בבקשה לגופה.
11. למעשה הצדדים חלוקים לנושא הפיצוי ולגובהו על פי פסק הבורר בשלושה נושאים - כלי הרכב שבחניה, ויטרינות ומנדפים - כאשר השאלה הינה מי ידון במחלוקות שנתגלעו ביניהם לאחר מתן פסק הבורר ואישורו על ידי בית המשפט - האם ראש ההוצאה לפועל, אשר החל כבר בשמיעת ראיות הצדדים, או שמא על הצדדים לפנות לבית המשפט, כקביעתה של ראש ההוצאה לפועל.
12. אין חולק, כי פסק הבורר במקרה דנן צופה פני עתיד ולא לעבר, ואין מניעה כי

פסק דין
שכזה יכול להיות מוגש לביצוע ללשכת ההוצאה לפועל, למרות שהחיובים הכלולים בו תלויים בביצוע פעולות בעתיד. אם החייב לפי

פסק דין
כזה טוען שלא נתמלאו התנאים שנקבעו בו לשם הוצאתו לפועל, או שמסיבות אחרות אין להוציאו לפועל, פתוחה לפניו הדרך להביא טענותיו לפני ראש ההוצאה לפועל לפי סעיף 19 (א) לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 (להלן: "החוק"), או שיפנה לבית משפט מוסמך אשר יחליט אם פסק הדין ניתן להוצאה לפועל (ד. בר-אופיר, הוצאה לפועל, הליכים והלכות, מהדורה חמישית, עמ' 631). סעיף זה מטיל על החייב, הטוען טענת "פרעתי", את נטל השכנוע להוכחת טענותיו, מכיוון שרואים את החייב כאילו הוא המוציא מחברו, ואם בסוף הדיון נשאר ספק באשר למילויו של פסק הדין פוסקים נגד החייב. אומנם במהלך הדיון יכול לעבור על כתפיו של הזוכה הנטל המשני להביא ראיות לסתור, זאת כאשר, למשל, החייב מביא מסמכים אשר תומכים לכאורה בטענותיו, אם כי יש ולעיתים יעבור גם נטל השכנוע לכתפיו של הזוכה (ד. בר-אופיר, שם, עמ' 617-618).
סמכותו של ראש ההוצאה לפועל לדון בכל טענה של החייב לפיו הוא מופטר ממילוי אחר פסק הדין, אולם הסמכות האמורה מוגבלת רק לטענה שהחייב מילא או אינו חייב עוד למלא אחר פסק הדין, ואין לו סמכות לדון בתביעות אחרות שיש לחייב כנגד הזוכה (שם, בעמ' 618א').
אם ביצוע פסק הדין על ידי החייב מותנה בקיום תנאי מסוים על ידי הזוכה, והחייב טוען שהזוכה לא קיים את המוטל עליו, ועל כן לא ניתן פסק הדין לביצוע, גם טענה זו יש להביא לפני ראש ההוצאה לפועל במסגרת סעיף 19 לחוק (ע"א (חיפה) 202/81 ברוך נ' ברוך, פס"מ תשמ"ג (א) 25.
13. עוד נוסיף כי בעיקרון אין מניעה שבמסגרת טענת פרעתי תידון גם טענה קיזוז (רע"א 191/87 רבין נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק-על 87(2) 661).
בספרו הנזכר מסייג כב' השופט בר-אופיר זכות זו באומרו כדברים הללו (שם, בעמ' 623):
"נראה לי כי ראוי להבחין בסוגיה זו בין זכות קיזוז קיימת לבין זכות קיזוז נטענת. זכות קיזוז קיימת פירושה זכות שקיומה איננו שנוי במחלוקת, כאשר הזוכה הודה במפורש בקיומה או שזו זכות חלוטה, ושוב אין לזוכה פתחון פה להשיג על קיומה... רק זכות כזאת עשויה לעמוד גם לחייב הטוען טענת "פרעתי"...
לא כן זכות קיזוז נטענת, או טענה לזכות קיזוז השנויה במחלוקת: טענה כזו, אם יש לה על מה לסמוך, אמורה להעמיד לטוען עילת הגנה בפני
תביעת יריבו, או גם עילת תביעה נפרדת ועצמאית כנגד יריבו. אך בירורה של טענה כזו חורג מגדר סמכותו של ראש ההוצאה לפועל הדן בטענת "פרעתי"".

אגב אורחא, ומבלי שהדבר נצרך לצורך הכרעה בתיק זה אוסיף, כי, כעיקרון, מסכים אני לדברים אלו, אך לדעתי יש לסייגם ולומר, כי מקום שטענת קיזוז נטענת מועלית מתוך החיובים שהוטלו במסגרת אותו

פסק דין
שביצועו נתבקש ובמסגרתו נטענת טענת "פרעתי", על ראש ההוצאה לפועל יהא לדון בטענה, ואין מקום להפנות את הצדדים להליך נוסף בבית משפט.
במילים אחרות: כאשר המדובר בטענת קיזוז קיימת, כאמור לעיל, שמקורה במסגרת פסק הדין שביצועו מבוקש, או אף חיצוני לו, והועלתה במסגרת טענת "פרעתי", או כאשר מדובר בטענת קיזוז נטענת, שמקורה בפסק הדין שביצועו מבוקש, והטענה מועלת במסגרת טענת "פרעתי", יהא על ראש ההוצאה לפועל לדון בה, ולא להפנות את הצדדים לבית המשפט. שונה יהא המצב כאשר זכות קיזוז נטענת מקורה ""חיצוני" לפסק הדין שביצועו מבוקש, אזי היה ותועלה במסגרת טענת "פרעתי" לא יהא על ראש ההוצאה לפועל לדון בה ויהא רשאי להפנות את הצדדים לבית המשפט.
14. בעניין גרינפילד הנ"ל עלתה השאלה לפני ראש ההוצאה לפועל האם יש לאכוף בהוצל"פ הוראה בפסק הבורר שניתן שם שקבעה, כי:
"באם אחד הצדדים להתדיינות לא יעמוד בהתחייבויותיו על פי פסק הבוררות, ישלם המפר לצד המקיים סך 10,000 דולר כפיצוי".
כב' השופטת א. פרוקצ'יה העמידה את השאלה הבאה:
"באם יתברר כי פסק הבורר עומד לאכיפה בהוצאה לפועל, האם החלטת הבורר המתייחסת לפיצוי הקבוע מראש במקרה של הפרה ניתנת לאכיפה בהוצאה לפועל בלא שתקדם לכך הכרעה שיפוטית בשאלה מי הפר את חיובי פסק הבורר ומי מהצדדים זכאי לפיצוי".

לשאלה זו השיבה בשלילה משקבעה כדברים הללו:
"נקודת המוצא היא כי אכן הליכי הוצאה לפועל מנוהלים כנגד "חייב" המוגדר כ"מי ש

פסק דין
ניתן לחובתו" וה"זוכה" הוא מי ש

פסק דין
ניתן ל"זכותו". על ראש ההוצאה לפועל לבצע פסקי דין - לרבות פסקי בוררות מאושרים - ככתבם וכלשונם, ואין הוא מוסמך לשנותם או לקבוע קביעות מהותיות כלשהן לצורך אכיפתם (ראה בר-אופיר, הוצאה לפועל, עמ' 239). בשלב זה של הדברים, חסרה הכרעה שיפוטית בשאלה אם גור הפרו את חיובי פסק הבורר אם לאו, ומכאן, שאין במצב הדברים הנוכחי "חייב" ו"זוכה" היכולים לאכוף זכויות וחובות מכח

פסק דין
בהוצאה לפועל.
השאלה האם גור הפרו את חיוביהם על פי פסק הבורר איננה יכולה להיות מוכרעת על ידי ראש ההוצאה לפועל, שכן היא מחייבת הכרעה שיפוטית. באשר לפסק בורר שאושר בבית משפט - ניתן להגיש תביעה בעילת הפסק עצמו מכח הדין הכללי אם קיים צידוק מיוחד לכך, כגון, אם הפסק שאושר אינו ניתן להוצאה לפועל כשם שהדבר בענייננו (ע.א. 427/89 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ. מרחב, פד"י מ"ו (4) 86, 92)".
ב"כ המבקש ביקש לאבחן פסיקה זו בכך שהבורר קבע במקרה גרינפילד באורח כללי תשלום פיצוי כספי על מי שיפר את הוראות הפסק, מבלי שנקבע מיהו המפר, ואילו בענייננו נקבע בפסק הבורר מי החייב ומי הזוכה וקובע פיצוי ותשלום בגין כל הפרה ועל מי יחוב הפיצוי.

15. בענייננו העלו המשיבות טענת "פרעתי" לגבי חיובן בתשלום פיצוי עקב אי פינוי החניון ולגבי הויטרינות, וטענת קיזוז לעניין המנדפים.
א. לעניין המכוניות טענו שאינן חייבות בתשלום הפיצוי בסך של 200 ₪ לכל מכונית שתיוותר בחניון לאחר השעה 19:00, שכן המבקש לא הוכיח כי מכוניות אלו היו של לקוחות נצבא ולא של לקוחות המבקש.
לכך השיב המבקש כי על המשיבות להוכיח טענה זו, היינו איזו מבין המכוניות שטען שבגינן על המשיבות לפצותו אינה של לקוחותיה.
לעניין זה קבעה ראש ההוצאה לפועל, וקביעתה מקובלת עליי, כי מתעוררת השאלה, האם אכן מדובר בהפרה של חיוב מטעם המשיבות ולצורך כך יש להוכיח אלו מכוניות חנו בחניון לאחר השעה האמורה ולמי שייכות הן. עוד יש לקבוע מהי הדרך הנכונה לקיום פסק הבורר בנושא פינוי החניון, והאם הפעולות שנקטו המשיבות סבירות כאשר טוענות הן כי המבקש לא שיתף עימן פעולה לקיום פסק הבורר.
ב. אשר לויטרינות. המשיבות טענו, כי ביצעו את הויטרינות על פי פסק הבורר ואף הגישו אישור מאת האדריכל שהוסמך לכך בפסק הבורר, אולם מוסיפות הן וטוענות, כי המבקש הוא זה שלא מילא אחר פסק הבורר בדבר ציפוי הקירות החיצוניים באבן כפי שהיה עליו לעשות על פי סעיף 35(2) שם.
לכך משיב המבקש, כי חיובו בציפוי הקירות החיצוניים היה תלוי בקיום חיובה של נצבא בהתקנת הויטרינות ומשזו לא בוצעה היה פטור מלקיים את חיובו. המבקש אף מציג מכתב מאותו אדריכל שהאבן שבו בוצעו הויטרינות על ידי המשיבות שונה מהאבן שבה בוצעו הויטרינות האחרות ואינן תואמות את היתר הבנייה.
לעניין זה קבעה ראש ההוצאה לפועל, ואף קביעתה זו מקובלת עליי, כי יש לקבוע מי מהצדדים הפר את חיובו שכן חיוביהם שלובים וכרוכים זה בזה, וכן יש לשמוע ולהעריך חוות דעת של מומחה בנושא.
ג. בנושא המנדפים טענו המשיבות כי זכאיות הן לפיצוי בסך של 1,000 ₪ בגין כל יום בו איחר המבקש להתקינם, וזאת על פי פסק הבורר.
המבקש משיב לכך, כי בידו אישור מאת הרשות המאשרת - כיבוי אש - כי המנדפים הותקנו על ידו.
אף כאן קבעה ראש ההוצאה לפועל, כי יש לבחון טענות הצדדים לאשורם כאשר המבקש טוען, כי ככל שנגרם איחור בהעברת האישור על התקנת המנדפים הרי הוא נגרם עקב מחדלן של המשיבות אשר לא אפשרו לו את ביצוע ההתקנה.
עוד הוסיפה בהחלטתה, כי לאור הטענות ההדדיות המועלות על ידי הצדדים, אופיין, והיעדר הכרעה חד משמעית באשר להפרת החיובים הנובעים מהפסק, אלו אינם ראויים להתברר בפני
ראש ההוצאה לפועל, שאינו רשאי להוסיף תנאים או חיובים שאינם מופיעים בפסק הדין, וגם אינו רשאי להכריע בשאלות ההפרה של פסק הבורר, גם לא במסגרת טענת "פרעתי".

16. נתתי דעתי לכל טענותיו של המבקש וכאמור, נראים לי קביעותיה של ראש ההוצאה לפועל. השאלה האם צד מסוים לפסק הבורר הפר את חיוביו על פי הפסק איננה יכולה להיות מוכרעת על ידי ראש ההוצאה לפועל, שכן היא מחייבת הכרעה שיפוטית ואזי אין מנוס אלא לפנות לבית המשפט המוסמך (בר אופיר, שם, עמ' 207-208). לפיכך לאור מה שנפסק על ידי כב' השופטת פרוקצ'יה בעניין גרינפילד הנ"ל, דינה של הבקשה להידחות.
17. אכן טענותיו של המבקש לעניין הצורך בשמיעת העדים מטעם המשיבות מלכתחילה הינן כבדות משקל, אך על כך עליו לבוא בטענות אל עצמו בלבד, שהרי עוד בשעה שהגיש את הבקשה ל"קביעת אגרה דחויה", במסגרת הבקשה לביצוע פסק הבורר, טרח והוסיף כי: "למשיבות טענות רבות בעניין כספים המגיעים להן על פי אותו פס"ד ובאופן שיהיה צורך בניהול משפט על מנת לברר עמדת מי מהצדדים צודקת...". אם זו הייתה עמדתו אז, היה עליו להגיש תביעה על פי הפסק לבית המשפט במקום לפנות להוצאה לפועל.

18. המבקש ישא בהוצאות המשיבה בסך של 5,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק.
19. המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום כ"ה באדר א, תשס"ה (6 במרץ 2005) בהעדר הצדדים.

אהרן פרקש
, שופט
הוקלד ע"י: ציפורה.ח.








ברע בית משפט מחוזי 558/04 משה קול נ' נצבא חברה להתנחלות בע"מ, נצבא החזקות 1995 בע"מ (פורסם ב-ֽ 06/03/2005)