פסקי דין על מרגרט קיקיס | פסקי דין על יורי קיקיס | פסקי דין על הרמטכ"ל | פסקי דין על רא"ל דן חלוץ ואח' |

8722/05 בג"צ     23/02/2006




בג"צ 8722/05 מרגרט קיקיס,יורי קיקיס נ' הרמטכ"ל, רא"ל דן חלוץ ואח'






בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ 8722/05

בפני
:
כבוד השופטת ד' ביניש


כבוד השופט א' גרוניס


כבוד השופטת ע' ארבל


העותרים:
1. מרגרט קיקיס


2. יורי קיקיס



נ ג ד

המשיבים:
1. הרמטכ"ל
, רא"ל דן חלוץ

2. התובע הצבאי הראשי, אל"מ לירון ליברמן

3. הפרקליט הצבאי הראשי, תא"ל אבי מנדלבליט

4. היועץ המשפטי לממשלה, דני מזוז

5. ד"ר דני

6. סמ"ר ברוך זיסמן

7. ד"ר אוריאל דרייפוס

עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים

תאריך הישיבה:
כ"ה בטבת תשס"ו
(25.1.06)

בשם העותרים:
עו"ד אליעד שרגא
, עו"ד הילה ויצמן


בשם המשיבים:
עו"ד יובל רויטמן


פסק-דין

השופטת ע' ארבל
:

1. ביום 19.2.2002 בשעות הערב תקפו מחבלים את מוצב "געש" (עין עריק) שבגזרת בנימין. בעקבות התקיפה נהרגו שישה לוחמים מגדוד 603. סמ"ר בני קיקיס ז"ל (להלן: המנוח) נפגע ממספר קליעים ומותו נקבע במקום.

2. מסכת אירועים שקדמה לאירוע טראגי זה, שעניינה חבלה שנחבל המנוח בכף ידו במהלך משחק עם חבריו לגדוד, הביאה את הוריו הכואבים- העותרים- לדרוש מרשויות הצבא למצות את הדין עם האחראים, לטענתם, לחזרתו של המנוח ליחידתו ולפעילות מבצעית למרות שידו הימנית היתה שבורה. לטענתם, בנם לא יכול היה להתגונן באמצעות נשקו כנגד התקפת המחבלים. המלצות ועדת החקירה שהוקמה לבחינת טענות הוריו של המנוח, ואימוצן על-ידי גורמי הצבא, הן נושא עתירה זו.

העותרים מבקשים כי נורה למשיב 1 (להלן גם: הרמטכ"ל
) להדיח מתפקידו את המשיב 5, עוזר קצין רפואה פיקוד צפון דאז, ולנקוט סנקציות פיקודיות כנגד המשיב 6, מפקד יחידת הר"מ אליה סופח המנוח. כן הם מבקשים כי נורה למשיב 2, התובע הצבאי הראשי (להלן גם: התצ"ר), ולמשיב 3, הפרקליט הצבאי הראשי (להלן גם: הפצ"ר) לפתוח בהליכים משפטיים כנגד המשיבים 5 ו-6, וכן כי נורה למשיב 1 ולמשיב 4, היועץ המשפטי לממשלה, להורות למשיב 3 לפתוח בהליכים משפטיים אלו.

השתלשלות האירועים

3. להלן השתלשלות העניינים שברקע העתירה. ביום 9.1.02 נחבל המנוח בכף ידו במהלך משחק עם חברים בגדוד. המנוח נבדק על-ידי קצין הרפואה הגדודי והופנה לחדר המיון בבית החולים זיו בצפת. צילום רנטגן שנערך למנוח ביום 11.1.02 העלה חשד לשבר בידו, בעצם ה-hamate. המנוח טופל בסד גבס ובמתלה, והומלץ לאשר לו 10 ימי מחלה, שבסופם יעבור ביקורת אורטופדית. ביום 13.1.02 סופח המנוח ליחידת ר"מ- יחידה צבאית אליה מסופחים חיילים המקבלים חופשת מחלה לתקופה ממושכת. קר"פ (קצין רפואה) פעילה של פיקוד צפון הנחה, בהתאם להמלצת הרופא, על 10 ימי מנוחה (שיכונו להלן: "גימלים") ובסופם על ביקורת אורטופד בבית החולים הצבאי 10. ביום 22.1.02 התייצב המנוח לביקורת במרפאה האורטופדית בבית החולים זיו בצפת. בבדיקה אובחן שבר ביד ימין בעצם ה- triquetrum. המנוח גובס והומלץ על-ידי הרופא המטפל, ד"ר שניידר, על קיבוע היד במתלה, 14 ימי מנוחה נוספים ובתומם ביקורת אורטופד נוספת. בהתאם להמלצתו, הנחה קר"פ פעילה על 14 ימי "גימלים" ועל ביקורת אורטופד בבית חולים 10 שנקבעה ליום 3.2.02. בתאריך זה נבדק המנוח על-ידי ד"ר גורן, אורטופד בבית החולים 10, ואובחנה אצלו, לאחר ביצוע בדיקת רנטגן, חבלה בשורש כף יד ימין וחשד לשבר בעצם ה- hamate. הרופא המליץ על מיפוי עצמות לבחינת החשד לקיומו של שבר, המשך קיבוע בגבס, 20 ימי מנוחה וביצוע ביקורת נוספת. קר"פ פעילה צפון הנחה על ביצוע מיפוי העצמות במרכז הרפואי בני ציון, על ביקורת אצל מומחה לכף היד, שנקבעה ליום 12.2.02, ועל ימי "גימלים" עד לביקורת זו. ביום 4.2.02 בוצע למנוח מיפוי עצמות במרכז הרפואי בני ציון. כמו כן נבדק המנוח ביום 6.2.02 באופן עצמאי וללא הפניה צה"לית על-ידי מנהל המחלקה האורטופדית בבית החולים זיו בצפת, ד"ר אסא לבאל. ד"ר לבאל אבחן שבר לא מאוחה בעצם ה- hamate, והמליץ על המשך קיבוע בסד ועל 28 ימי מנוחה.

4. ביום 12.2.02 נבדק המנוח על-ידי המשיב 7, אורטופד מומחה בכירורגיית כף היד. אימו של המנוח נכחה בבדיקה זו. בחוות דעתו קבע הרופא כך: "שלושה שבועות אחרי חבלה בשורש כף יד ימין. היד נלחצה בין הרגליים של חייל אחר. מיפוי עצם 4/2/02 – ספק קליטה קלה באזור. לא תואם שבר (אולי חבלה קלה?). צילומי שורש יד ימין – ללא עדות לשברים כלשהם. הורד גבס סד גבס היה ישר על העור...מראה חיצוני תקין טווח תנועה מעט מוגבל בגלל כאבים" (ההדגשות במקור, ע.א.). המלצות המשיב 7 היו: "1) אגד אלסטי ליד. 2) הפניה לשבוע בלבד לריפוי בעיסוק. ג' x7. 3) ביקורת בעוד שבוע לקראת חזרה ליחידה" (ההדגשות במקור, ע.א.). יצוין, כי אימו של המנוח העידה בפני
ועדת החקירה שמונתה לעניין, כי היא הבינה שהרופא המליץ על ימי מנוחה בבסיס (שיכונו להלן: "ביתים"). המלצתו של המשיב 7 הועברה, כמקובל, לגורם המטפל המפנה, יחידת ר"מ אליה סופח המנוח.

5. המשיב 5, עוזר קצין רפואה פיקוד צפון, האחראי על יחידת הר"מ אליה סופח המנוח, שהה ביום 13.2.02 במשרדו בבית החולים בני ציון בחיפה. לפיכך, לאחר שהגיע המנוח יחד עם אימו לר"מ, הועברה חוות דעתו של המשיב 7 בפקס למשיב 5, על מנת שיחליט בדבר המשך הטיפול הרפואי במנוח. מעדותו של המשיב 5 בפני
וועדת החקירה עולה, כי הורה על הפניית המנוח לפיזיותרפיה, על צו סיפוח ליחידה ועל המשך טיפול ביחידה תוך התאמת פטורים על-ידי רופא היחידה. המשיב 5 העיד, כי הבין מהרישום בפקס שהמלצתו של המשיב 7 היתה לתת למנוח ימי "ביתים" ולא ימי "גימלים". כן שיער בעדותו שהמלצת המשיב 7 לעריכת ביקורת חוזרת בטרם החזרת החייל ליחידה הועברה בצורה משובשת בפקס, כך שמשמעותה שונתה מבלי שהבחין בדבר. המשיב 5, אשר ראה כי אבחנתו של המשיב 7 היתה שאין מדובר בשבר, סבר כי ההמלצה לכאורה להחזיר את המנוח ליחידתו הינה המלצה סבירה.

6. המשיב 6, מפקד יחידת ר"מ, אליה סופח המנוח, באותה העת, ערך בירור טלפוני עם המשיב 5 ביחס להמשך הטיפול הרפואי. בהתאם להנחיית המשיב 5, ניתן למנוח על-ידי המשיב 6 צו גמר סיפוח לר"מ וחזרה ליחידה, כאשר התייצבותו ביחידה נדרשה עד ליום 14.2.02.

7. בעדותה של העותרת בפני
וועדת החקירה היא מסרה, כי בנה שוחח עם מפקד מחלקתו, וזה אישר לו להגיע חזרה ליחידה ביום 17.2.02. במהלך הימים עד לשובו ליחידה ביצע טיפול פיזיותרפי בבית החולים זיו בצפת. כמו כן עלה מעדות זו, כי כאשר חזר המנוח ליחידתו שכח לקחת עימו את צו גמר הסיפוח.

בשובו של המנוח ליחידתו פגש המנוח את החובש הפלוגתי, מאחר שרופא הגדוד שהה באותה עת בחטיבה המרחבית. לחובש לא נמסר כל מסמך רפואי הנוגע למנוח, ולפיכך קבע, כי מיד כשיתאפשר הדבר ייקבע למנוח מסדר חולים, בו יציג בפני
הרופא את המסמכים הרפואיים המצויים בידו. מעדותו של רס"פ הפלוגה עלה, כי המנוח לא העלה בפני
ו כל תלונה או סייג על הצטרפותו להמשך הפעילות ביחידה, וכי המנוח אף ביקש לסייע לחבריו במשימה פיזית בה עסקו אותה עת, וכך אף עשה. מפקד הפלוגה העיד, כי לשאלה מפורשת שהפנה למנוח, ענה לו זה כי מצבו הרפואי טוב וכי אין מניעה לשובו לפעילות מלאה. מכיוון שלא היה בידו שום מסמך רפואי המורה אחרת, לא ראה מפקד הפלוגה מניעה להמשך השתלבותו של המנוח בפעילות היחידתית.

ועדת החקירה וההחלטות שניתנו בעקבותיה

8. לאחר מותו של המנוח העלתה העותרת בפני
רשויות הצבא טענות בעניין הטיפול הרפואי אותו קיבל בנה לאחר שנחבל בכף ידו. ביום 3.3.02 מינה סגן קצין רפואה ראשי את עוזר מפקד הרפואה של פיקוד מרכז, סרן ד"ר אלון, לבחון עניין זה במסגרת ועדת חקירה (להלן: הוח"ק). דו"ח הוח"ק התבסס על מסמכים רפואיים שונים, לרבות ספרות רפואית מקצועית, על עדויות שנגבו מהמעורבים, ועל מפגשים ושיחות טלפוניות עם גורמים שונים.

9. דו"ח הוח"ק מציין, כי במהלך הבירור והטיפול הרפואיים נבדק המנוח על-ידי מספר אורטופדים, אשר אבחנו על סמך אותן בדיקות אבחנות שונות: שבר בעצם ה-hamate; שבר בעצם ה-triquetrum; חשד לשבר וחבלה בלבד. הדו"ח מציין, כי המשיב 7 היה המומחה האחרון שחיווה את דעתו המקצועית על חבלתו של המנוח, ולפיכך יכול היה להסתמך על מהלכה הטבעי של המחלה לאורך זמן ממושך, כחודש ימים, מרגע החבלה, ועל מכלול הבדיקות שבוצעו במהלך תקופה זו. רישומו המפורט של המשיב 7 כלל אנמנזה של מנגנון החבלה, תיאור הטיפול עד כה ופענוח ופרשנות לגבי הבדיקות שנערכו. מתוך כל אלה נימק הרופא את אבחנתו שמדובר בחבלה קהה ליד ללא שבר. הדו"ח מבהיר, כי בפני
המשיב 7 עמדה אף העובדה כי ידו של המנוח היתה נתונה בקיבוע באמצעות סד גבס ומתלה במשך כחודש, טיפול התואם בטיבו ובמשך תקופתו גם אבחנה של שבר. הדו"ח מציין אף כי המשיב 7 הינו בר הסמכא בתחומו מקרב כלל הרופאים שבדקו את המנוח וטיפלו בו במהלך סיפוחו לר"מ. הדו"ח קובע, כי חוות דעתו של המשיב 7 הועברה באמצעות מכשיר פקסימיליה למשיב 5. הפקס התקבל כשהוא חסר חלק מהמלצותיו של המשיב 7. כן מציין הדו"ח, כי כתב ידו של המשיב 7 אינו ברור, וכי האות "ג" בכתב ידו דומה מאוד לאות "ב".

דו"ח הוח"ק מסכם כי לא היתה תמימות דעים באשר לאבחנת הפגיעה בכף ידו של המנוח; כי המשיב 7, שהינו האורטופד המומחה בתחום המקצועי הרלוונטי, קבע באופן מושכל את אבחנתו, וכי הטיפול שקיבל המנוח תואם טיפול בשבר. הדו"ח ציין, כי נראה שהיתה בעיית תקשורת בין המשיב 7 לאימו של המנוח, שכן האחרונה סבורה כי המשיב 7 המליץ על חזרתו המיידית של בנה ליחידה, בעוד שגם הרישום של הרופא בחוות דעתו, וגם הרישום ביומן המרפאה מלמדים על המלצה של ימי "גימלים" וביקורת לאחר שבוע. באשר למשיב 5, קובע הדו"ח כי הוא היה משוכנע שמילא אחר המלצותיו של המשיב 7 כלשונן, אך בפועל הסתבר כי בשל שיבושים במסמך הפקס, לא מימש את ההמלצה למתן ימי "גימלים" וההפניה לביקורת נוספת לפני תום הסיפוח לר"מ. הדו"ח קובע כי המנוח חזר ליחידתו שלושה ימים לפני המועד שהמליץ המשיב 7, וכי לא הופנה באופן מידי לרופא היחידה כפי שהיה ראוי לעשות כאשר שב חייל לאחר סיפוח ממושך לר"מ. למעשה, מציין הדו"ח, המנוח כלל לא הופנה לרופא היחידה מאז חזר אליה לאחר הסיפוח.

10. הדו"ח כולל מספר המלצות הנובעות ממסקנות הוח"ק: קיום מפגש הבהרה עם משפחת קיקיס לשם העברת עובדות האירוע במלואן; "הפצת סיפור המקרה ולקחיו המקצועיים והמנהלתיים בחיל הרפואה במסגרת ניהול סיכונים, מתוך ראיית הצורך הדחוף בהטמעתם המהירה. הצורך בכתיבה רפואית ברורה וקריאה מחד גיסא, וההתעקשות על הבנתה המלאה של חוות דעתו של רופא מומחה ורשומות רפואיות אחרות מאידך גיסא". הטמעה נוספת המומלצת בדו"ח היא של החשיבות שבעדכון חייל על-ידי הרופא שבדק אותו באשר לאבחנותיו והמלצותיו; הטמעת החיוניות שבהפגשתו המהירה של חייל עם רופא היחידה סמוך ככל הניתן לשובו ליחידתו בעקבות ימי "גימלים" ממושכים, כמו גם חידוד הנחיית ענף הרפואה כך שעל מנת להשיב חייל לפעילותו השגרתית ביחידתו, לאחר שובו מימי "גימלים" ממושכים, חייב רופא היחידה לאשר זאת; בחינה מערכתית של אופן העברת רשומות ומידע רפואיים, ושקילת חלופות או גיבוי לאמצעי הפקס.

המלצות אלו התקבלו ואושרו על-ידי סגן קצין רפואה ראשי של צה"ל, ומתגובת המדינה לעתירה עולה כי המלצות אלו אף מומשו באופן מיידי על-ידי גורמי הרפואה בצה"ל.

11. לאחר בחינת עבודת הוח"ק, החליט קצין רפואה ראשי (להלן: הקרפ"ר) להעיר למשיב 7 בגין ניהול לקוי של רשומה רפואית. כמו כן החליט להעיר הערה מקצועית למשיב 7 על-כך שלא אבחן את אופי החבלה בידו של המנוח. עם זאת, קבע הקרפ"ר כי גם בהנחה שהמנוח סבל משבר שלא אובחן על-ידי המשיב 7, הרי שהמלצתו הרפואית ניתנה על סמך שיקול דעתו הקליני כמומחה לכף היד, וכי הטיפול שהומלץ על ידו תאם בכל מקרה גם לאבחנה של שבר.

באשר למשיב 5 מצא הקרפ"ר פגם בהתנהלותו, בכך שהסתמך על רשומה רפואית לקויה. לפיכך העיר הקרפ"ר למשיב 5, על כך שהתבסס על נתונים חלקיים בעת החלטה רפואית, ולא התייעץ ישירות עם הרופא המומחה אשר חוות דעתו היתה בלתי קריאה. כמו כן הנחה הקרפ"ר לשנות את טופס ההפניה לרופא, כך שטעויות דומות לא תשנינה.

12. חוות דעת מיום 17.2.03 שנערכה בפרקליטות הצבאית בעקבות דו"ח הוח"ק פירטה את העובדות העולות מבדיקת הוח"ק ואת מסקנותיה והמלצותיה. כן הובאה חוות דעתה של ד"ר בתיה יפה מבית החולים תל-השומר, אשר התבקשה לבחון את המקרה, לאחר שהוצגו לה צילומי הרנטגן ומיפוי העצמות שנערכו למנוח. מחוות דעתה המקצועית עולה, כי המנוח אכן סבל משבר בעצם ה- hamate בשורש כף יד ימין. לעמדת ד"ר יפה, זמן האיחוי לשבר בעצם זו עלול להימשך בין 6 ל-8 שבועות, וככלל לאחר 6 שבועות של קיבוע יש להתחיל בהפעלת היד בפיזיותרפיה. כמו כן חיוותה דעתה, כי בצילום מיום 6.2.02 נראית תחילת התאחות השבר. חוות הדעת של הפרקליטות הצבאית פירטה את המסקנות העולות מהראיות הקיימות, ולאורן ולאור הצעדים הפיקודיים שננקטו, הוחלט על סגירת תיק הוח"ק ללא נקיטת הליכים משפטיים מעבר לצעדים הפיקודיים שננקטו.

13. העותרים הגישו השגה לסגן הפצ"ר על החלטת הפרקליטות הצבאית. בעקבות כך, נערכה ביום 20.4.03 פגישה של הרמטכ"ל
דאז, רא"ל משה יעלון, עם העותרים, בהם הועלו, בין היתר, אותן השגות. יצוין, כי באותו שלב הופנו טענותיהם של העותרים רק כנגד משיב 7. בעקבות פגישה זו קיים הרמטכ"ל
דיון בנושא, שבסופו קיבל את מסקנות הוח"ק, לפיהן המשיב 7 שגה באבחנה של הפגיעה במנוח, אך אין מדובר ברשלנות בטיפול הרפואי שהוענק למנוח. כמו כן קיבל הרמטכ"ל
את המסקנה, כי אף אם שגה המשיב 7 באבחנתו, הרי שבפועל העניק למנוח טיפול נכון, שכלל 7 ימי "גימלים". נוכח האמור, סבר הרמטכ"ל
כי אין מקום לפתוח בחקירה נוספת בסוגיית הטיפול הרפואי שהוענק למנוח.

14. לאחר חליפת מכתבים בין באי-כוח העותרים לבין רשויות הצבא לצורך קבלת חומר החקירה המלא בעניין הטיפול הרפואי במנוח, פנו ביום 29.3.05 באי-כוח העותרים אל המשיבים 2 ו-3 בדרישה לפתוח בחקירת מצ"ח כנגד המשיבים 5 ו-6 ולהורות על העמדתם לדין בבית דין צבאי. במכתב תשובתו של המשיב 2 מיום 3.4.05 צוין, כי כעולה ממסקנות הוח"ק אין תמימות דעים בין הרופאים השונים באשר לאבחנת הפגיעה בשורש כף ידו הימנית של המנוח, וכן נקבע, כי אבחנתו של המשיב 7 ניתנה באופן מושכל. ממילא, צוין, הטיפול שקיבל המנוח במהלך סיפוחו לר"מ תאם טיפול שבר. עוד מצוין בתשובת המשיב 2, כי אכן נוצרו פערי מידע בין המשיב 7 למשיב 5 בעיקר בשל העברת המידע הרפואי בפקסימיליה, פערים אשר הביאו לאי מימוש חלק מהמלצותיו של המומחה. המשיב 6, עם זאת, היה משוכנע כי מימש את ההמלצות כלשונן. במכתב פורטו מסקנות והוראות הקרפ"ר, הצעדים הפיקודיים שננקטו, וההחלטה על סגירת תיק הוח"ק על-ידי הפרקליט הפיקודי. המשיב 2 מסכם את מכתב תשובתו בדברים האלה:

"9. בזמן שחלף מאז הפצת חוות-דעת הפרקליט לא התווסף חומר כלשהו לתשתית העובדתית הקיימת, אשר יש בו כדי לשנות מן ההחלטה, המקובלת עלי, כי אין מקום לנקיטה בצעדים משפטיים כנגד המעורבים בפרשה (כולל סמ"ר ברוך, מפקד ר"מ...), מעבר לצעדים הפיקודיים האמורים.

10. העובדות ביחס לטיפול הרפואי שקיבל המנוח הן ידועות וחקירה פלילית בעניין לא תוסיף עליהן דבר. עוד יש להדגיש, כי אין המדובר כאן בחריגה מסמכות ולא בהתעלמות מהמלצות רפואיות, אלא בפגם בהתנהלות תוך הסתמכות על רשומה רפואית לקויה. על-כן, אני סבור כי בנסיבות המקרה ניתן להסתפק בצעדים הפיקודיים שננקטו כנגד המעורבים בפרשה, וכי אין מקום לנקוט בצעדים משפטיים נוספים".

בעקבות מכתב זה שבו ופנו באי-כוח העותרים אל המשיב 2 בהשגה על החלטתו שלא לפתוח בחקירת מצ"ח ושלא לנקוט בצעדים משפטיים נוספים בפרשה. המשיב 2 סבר כי יש לנסות ולאתר את הפקס כפי שזה הגיע מהמשיב 7 למשיב 5. במהלך הנסיונות לאתר את הפקס, אשר לא אותר בסופו של דבר, פנו באי-כוח העותרים אף למשיב 4, היועץ המשפטי לממשלה, בבקשה להורות על פתיחה בהליכים משפטיים כנגד גורמי יחידת הר"מ בפרשה. במכתב התשובה מטעם היועץ המשפטי לממשלה מיום 22.8.05 הובהר, כי אין מדובר בהשגה על החלטת הפרקליט הצבאי הראשי בתיקי מוות, וזאת מאחר שאין קשר בין הליקויים שנטענו לבין מותו של המנוח, וכי טענה כזו אף לא הועלתה באופן ממשי. לגופם של דברים צוין, כי לאחר בחינת הדברים וקבלת התייחסות הגורמים הרלוונטיים לא מצא היועץ המשפטי לממשלה, בהתאם לאמות המידה שהותוו בפסיקה ובהנחיות היועץ המשפטי לממשלה, כי קיימת עילה להתערבותו בהחלטת הפרקליטות הצבאית.

העתירה

15. כאמור, מבקשים העותרים כי ינקטו צעדים משפטיים ופיקודיים, מעבר לאלו שננקטו עד היום, כנגד המשיבים 5 ו-6.

באי-כוח העותרים טוענים, כי עדותו של המשיב 5 בפני
הוח"ק אינה מהימנה, וכי כל מטרתה היתה לטשטש את אחריותו לכך שלא כיבד את המלצת הרופא המומחה. לטענתם, אף אם נניח, כפי שהעיד המשיב 5, שהוא אכן חשב שהוא ממלא את ההמלצות כלשונן, היה עליו לבקש שיעבירו אליו את שדר הפקס בשנית, או לברר ישירות עם המשיב 7 מהן המלצותיו.

באשר למשיב 6 טוענים באי-כוח העותרים, כי למרות שהעותרת הפנתה את תשומת ליבו לכך שבנה קיבל המלצה מהמשיב 7 על ימי "גימלים" ולא על ימי "ביתים", התעלם מכך המשיב 6, לא בדק את הטענה, והורה על סיפוח המנוח חזרה ליחידה בהתאם להוראת המשיב 5.

באי-כוח העותרים טוענים, כי בכך עברו המשיבים 5 ו-6 עבירות על חוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955, ובהן חריגה מסמכות, עבירה במסמכים צבאיים, התרשלות במילוי התפקיד, רשלנות לגבי תעודות, התנהגות שאינה הולמת ואי קיום הוראות הצבא.

התשתית הנורמטיבית

16. שאלת התערבותו של בית המשפט בהחלטותיה של מערכת התביעה הצבאית דומה היא לשאלת התערבותו של בית המשפט בהחלטותיו של היועץ המשפטי לממשלה (בג"צ 6009/94 שפרן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד מח(5) 573). הכלל הוא כי בית המשפט אינו ממיר את שיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה או של רשויות התביעה הצבאית בשיקול דעתו שלו, ואין הוא יושב כערכאת ערעור על החלטותיהם. בבג"צ 2702/97 פלונים נ' שר הביטחון, פ"ד נג(4) 97, 107 (להלן: בג"צ פלונים) אמר על כך הנשיא ברק:

"שופטי בית-המשפט הגבוה לצדק אינם שואלים את עצמם כיצד היו הם מחליטים אילו ניצבה בפני
הם השאלה שבה הכריע הפרקליט הצבאי הראשי. שופטי בית-משפט זה שואלים את עצמם אם פרקליט צבאי ראשי סביר רשאי היה להחליט כפי שהחליט הפרקליט הצבאי הראשי במקרה שלפניהם. שופטי בית-משפט זה בוחנים אם החלטתו של הפרקליט הצבאי הראשי נופלת לגדר מיתחם הסבירות. אם התשובה על כך היא בחיוב, אין הם מחליפים את שיקול-דעתו של הפרקליט הצבאי הראשי בשיקול-דעתם שלהם".

עם זאת, כאמור, אין בית המשפט מנוע מהתערבות בהחלטותיהן של רשויות התביעה במקרים המתאימים. אמר על כך השופט (כתוארו דאז) חשין:

"אלה הם המפתחות שיפתחו את שערי בית-המשפט הגבוה לצדק ויביאו להתערבותו בהחלטות של רשויות התביעה - יועץ משפטי לממשלה או התביעה הצבאית - לעניין אי-פתיחתם של הליכים פליליים (או להחלטות בדומה להן):

החלטה שנתקבלה שלא ביושר או שלא בתום-לב; החלטה שנתקבלה ממניעים נפסדים ולא טהורים; החלטה שנתקבלה בסתירה ברורה לאינטרס הציבור (בג"צ 156/56 שור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יא 285, 301-300); החלטה שנתקבלה בחוסר-סבירות קיצוני או מהותי (במובנו הרחב); החלטה שהיא בלתי סבירה בעליל; החלטה שנתקבלה בעיוות מהותי; החלטה הנגועה במישגה היורד לשורשו של עניין. שערים אחדים מוליכים אליו אל הטרקלין, וכל אחד ממפתחות אלה (החופפים בחלקם אלה את אלה) אמור לפתוח אחד מאותם שערים.

ואולם רק המחזיק בידו אחד מאותם מפתחות זכאי להתערבותו של בית-המשפט הגבוה לצדק" (בג"צ 4550/94 אישה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מט(5) 859, 871-872).

כפי שציין השופט קדמי בבג"צ 425/89 צופאן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד מג(4) 718, 736 (להלן: בג"צ צופאן) ניתן לחלק אמות מידה אלו לשני סוגים: האחד- אמות מידה אוביקטיביות, העוסקות בסבירות החלטותיהן של רשויות התביעה; והשני- אמות מידה סוביקטיביות, העוסקות בבחינת הגינותו, יושרו ותום ליבו של הפצ"ר (ראו גם בג"צ פלונים).

הפצ"ר נהנה מעצמאות בשיקול דעתו בכל הקשור להעמדה לדין, וזאת גם אם החלטותיו מושפעות או מתואמות עם המערכת הפיקודית של צה"ל, ולפיכך אין בסמכותו של הרמטכ"ל
להורות לפצ"ר דבר כלשהו בעניין העמדה לדין (ראו בג"צ צופאן, בעמ' 725). אשר על כן, כבר עתה ניתן לדחות את חלקה של העתירה המופנית כלפי המשיב 1 שיורה למשיב 3 לפתוח בהליכים משפטיים כנגד המשיבים 5 ו-6.

17. אף באשר לרמטכ"ל נפסק, כי עליו להפעיל את שיקול דעתו "בהגינות, בסבירות, בשוויון, בתום לב, ללא שרירות, תוך התחשבות בכל השיקולים הרלבנטיים ומבלי להתחשב בשיקולים שאינם רלבנטיים", וכי בית המשפט יתערב בשיקול דעתו רק אם יש בו משום חוסר סבירות קיצוני המצדיק התערבות בשיקול הדעת (בג"צ 1868/00 גולן נ' ראש המטה הכללי (לא פורסם, ניתן ביום 8.5.00)).

דיון

18. עתירות מסוג זה שמונחות בפני
בית המשפט הן מהקשות והרגישות העומדות בפני
נו. מצד אחד ניצב כאבם האין-סופי של ההורים השכולים ורצונם כי ימוצה הדין עם מי שהם רואים כאחראים למותו של היקר להם מכל. מצד שני עומדים השיקולים המשפטיים, המנחים שימוש במבחנים כגון "סבירות", "ראיות" וכדומה. מישור השיח השונה בין שני צדדים אלה עלול להיות צורם בעיני ההורים הבאים בשערי בית המשפט. עם זאת, ככל שאנו מבינים לליבם של הורים כואבים ומתאבלים שאיבדו את בנם יקירם במהלך תקיפת מחבלים, ברי שהכרעתנו בעתירה נעשית על בסיס בחינה משפטית מדוקדקת של כל טענותיהם ועל-פי אמות המידה המשפטיות הנקוטות בידינו.

19. באי-כוח העותרים לא העלו, למעשה, בפני
נו טענות הנוגעות לאמות המידה הסובייקטיביות לבחינת החלטותיהן של רשויות התביעה הצבאית. אמנם בעתירה מועלית בקצרה טענה של חוסר הגינות ושרירות לב בהחלטותיהן של רשויות התביעה הצבאיות, אך טענה זו נטענה בעלמא, ללא כל נימוק או הסבר. יתרה מכך, לא נמצאה בחומר שבפני
נו כל ראייה התומכת בטענה שכזו. לפיכך, כל שנותר לנו הוא לבחון את ההחלטות נשוא עתירה זו מבחינת סבירותן.

20. כזכור, עלינו לבחון האם החלטותיהם של המשיבים 1-4 נופלות לגדר מתחם הסבירות, או שמא בגדר החלטותיהם נפל פגם כה חמור המצדיק את התערבותו של בית המשפט (ראו בג"צ פלונים, בעמ' 107-108).

ממכתבו של המשיב 2, התצ"ר, לבאי כוח העותרים מיום 3.4.05 עולה, כי התצ"ר סבר שהעובדות בפרשה זו ידועות וחקירה פלילית בעניין לא תוסיף עליהן דבר. לטעמי, עמדה זו הינה סבירה, ואפרט:

במסגרת עבודתה של הוח"ק תוחקרו כל המעורבים בפרשת הטיפול הרפואי במנוח. כן נבחנה ספרות מקצועית בעניין, נבדקו כל המסמכים הרפואיים הרלוונטיים לטיפול במנוח, ואף התבקשה חוות דעת מקצועית נוספת בנוגע למקרה. לאור הנחיית גורמים במקרפ"ר הורחבה הוח"ק ותוחקרו אף הגורמים הפיקודיים הרלוונטיים לעניין. כמו כן לאחר השגותיהם של באי-כוח העותרים בפני
המשיב 2 על החלטתו שלא לפתוח בחקירת מצ"ח בפרשה, נעשו ניסיונות לאתר את הפקס שנשלח מהמשיב 7 למשיב 5, אך הדבר לא צלח. בנסיבות אלו נראה, כי רשויות הצבא מיצו את אפשרויות הבדיקה בפרשה זו, וכי חקירה נוספת של העניין לא תוסיף עובדות שאינן ידועות כבר מתוך החומר שנאסף במסגרת עבודת הוח"ק. אף נראה כי נבחנו כל השיקולים הרלבנטיים, וכי היה בסיס להחלטתם של הפצ"ר והתצ"ר. לפיכך, אין לנו אלא לבדוק האם בהינתן העובדות הידועות כיום, החלטתן של רשויות התביעה הצבאית שלא לפתוח בהליכים משפטיים כנגד המעורבים בפרשה היא סבירה.

יצוין, כי באי-כוח העותרים מפנים עתירתם לעניין נקיטת הליכים משפטיים רק נגד המשיבים 5 ו-6, והם אינם מעלים טענות דומות באשר למשיב 7. לפיכך, נתייחס להחלטות הנוגעות למשיבים אלו בלבד.

משיב 5

21. במכתבו מיום 3.4.05 סבר התצ"ר שהתנהגותו של המשיב 5 בפרשה אינה עולה כדי חריגה מסמכות או התעלמות מהמלצות רפואיות, אלא מסתכמת בפגם בהתנהלות תוך הסתמכות על רשומה רפואית לקויה. אני סבורה, כי קביעתו זו של התצ"ר עומדת במבחן הסבירות.

מסיכום עדותו של המשיב 5 בפני
הוח"ק אכן עולה כאפשרות סבירה, כי המשיב 5 סבר שהוא ממלא אחר המלצותיו של המשיב 7 כלשונן. כאשר התבקש המשיב 5 לקרוא את המלצותיו של המשיב 7 בעדותו בפני
הוח"ק שב וסבר כי למנוח הומלץ על 7 ימי "ביתים" (בהמלצה נכתבה רק האות "ג" אותה קרא המשיב 5 כאות "ב"). באשר להנחיה הנוספת של המשיב 7 כי תיערך ביקורת כעבור שבוע, לקראת חזרה ליחידה, הצליח לקרוא המשיב 5 בשורה אחת את המילים "רק בעוד שבוע" ובשורה שניה את המילים "חזרה ליחידה". המשיב 5 שיער כי השורה בה נכתב "רק בעוד שבוע" נמחקה כתוצאה משיבושי פקס. כן העיד, כי לא התלבט בקריאתו המלצות אלו, שכן סבר כי הגיוני הוא שהמשיב 7 המליץ על חזרתו ליחידה של המנוח, לאחר שקבע כי מדובר בחבלה בלבד, ולאחר שהמנוח שהה בימי מנוחה לאורך חודש ימים, וכן לא התלבט מאחר שהמשיב 7 הינו אורטופד בכיר, מומחה לכף היד.

באי-כוח העותרים טוענים, ובצדק, כי עדותו של המשיב 5 (לפחות בחלקה) אינה חד משמעית ונסמכת על השערות בדיעבד. כמו כן הם טוענים כי השערתו, לפיה נמחקה השורה בה כתוב "בעוד שבוע", בעוד שהשורה לאחריה לא נמחקה אינה הגיונית. לטענתם, המשיב 5 הבין שמדובר במספר המלצות של הרופא, שכן ההמלצות היו ממוספרות, ולכן היה עליו לברר מה כתוב בהמלצות שנמחקו.

מדרך הטבע, לא ניתן לצפות כי המשיב 5 יזכור את פרטי המקרה של כל חייל שמגיע לטיפולו. לפיכך נאלץ המשיב 5 להסתמך בחלק מעדותו על השערות. המשיב 5, אשר קרא את המלצתו של המשיב 7 לימי "ביתים" ולא לימי "גימלים", הסיק מכך כי יש להשיב את המנוח ליחידתו. כפי שהעיד, המלצה זו נשמעה לו סבירה לאור אבחנתו של הרופא. המלצותיו של המשיב 7 אכן היו ממוספרות, אך כאמור שיער המשיב 5 כי במעבר הפקס נמחקה השורה בה נכתבו המילים "בעוד שבוע". לפיכך, יתכן ובפני
המשיב 5 היו שתי המלצות בלבד, והוא לא חשד כי ישנה המלצה שלישית המורה על חזרה ליחידה רק בעוד שבוע, ולאחר ביקורת, והיתה יכולה לעורר אצלו חשד שמדובר בימי "גימלים" ולא בימי "ביתים". מכל מקום, עדותו של המשיב 5, לפיה היה משוכנע שהוא ממלא אחר הוראות הרופא המומחה, נשמעת הגיונית וסבירה, ואין כל ממצא אחר או עדות אחרת שסותרים אותה. המשיב 5 מסביר, כי לא התלבט באשר להמלצותיו של המשיב 7, שכן הוא אורטופד בכיר המומחה לכף היד. מכאן שהמשיב 5 סבר שהוא אכן ממלא את המלצותיו של המומחה כלשונן. יתרה מכך, מעיון בטופס בו מילא המשיב 7 את חוות דעתו, ניתן להבין את הבלבול שנותר בין ימי "ביתים" ל"גימלים". בקריאה רגילה של הטופס נראה כי המשיב 7 רשם בהמלצותיו את האות "ב". רק מעיון מעמיק בטופס, תוך השוואה בין האותיות "ב" ו-"ג" בכתב ידו של המשיב 7, ניתן לראות כי אותיות אלו נכתבות על ידו באופן דומה מאוד. עובדה זו מתיישבת עם עדותו של המשיב 5 ומסבירה היטב את הטעות שקרתה.

22. טוענים באי-כוח העותרים, כי אף אם נקבל את גרסתו של המשיב 5, לפיה חשב שהוא ממלא אחר המלצות המשיב 7 כלשונן, כמהימנה, עדיין יש להעמידו לדין בשל התנהגותו הרשלנית. ראשית יש לומר, כי אחת האפשרויות הסבירות הינה, כאמור, שהפקס עבר כאשר ההמלצה השלישית מחוקה כולה או חלקה, וכי המשיב 5 סבר כי הבין את כוונתו של המשיב 7 במלואה. כמובן שישנה אפשרות סבירה אחרת שהמשיב 5 ראה שישנו חלק מחוק, וכי לא היה בטוח שהבין את המלצותיו של המשיב 7 במלואן. במצב דברים זה אני סבורה כי בפני
רשויות התביעה הצבאית פרוש מתחם שיקול דעת סביר שכולל את האפשרות שלא לנקוט בצעדים משפטיים כנגד המשיב 5, ולהסתפק באמצעים הפיקודיים. יודגש לעניין זה, כי אין כל ראייה להתקיימותו של קשר סיבתי בין מותו של המנוח בהתקפת המחבלים על המוצב לבין התנהגותו של המשיב 5 כפי שמנסים לטעון באי-כוח העותרים. גם אם רואים העותרים קשר במובן הרחב בין התנהגות המשיב 5 למות בנם, הרי שבבחינה הנערכת במישור המשפטי לא קיימת ראייה לקשר סיבתי שכזה.

משיב 6

23. אף באשר למשיב 6 סברו המשיבים 2 ו-3 כי אין לנקוט כנגדו בצעדים משפטיים.

המשיב 6 פיקד בזמן המקרה נשוא העתירה על יחידת הר"מ, אליה סופח המנוח. באי-כוח העותרים טוענים כי העותרת נכחה בפגישה עם המשיב 6 וטענה בפני
ו כי המשיב 7 המליץ על ימי "גימלים" ולא על ימי "ביתים" וכי ידו של בנה שבורה וכואבת. המשיב 6 אינו גורם רפואי מקצועי, ועל-פי תפקידו, כפי שעולה מתגובת המשיבים, הוא אמור לפעול על-פי הנחיותיו המקצועיות של המשיב 5 ולממשן. לפיכך, לא יכול היה המשיב 6 לטפל בתלונתה של העותרת באשר לבעיותיו הרפואיות וכאביו של בנה, שכן הוא אינו מוסמך לטפל בתלונה כזו, אם כי ראוי היה שיפנה את תלונתה לגורמים המוסמכים לטפל בה. כמו כן יצוין כי בעדותה של העותרת בפני
הוח"ק אמרה כי בפגישה עם המשיב 7 ניתנו לבנה שבעה ימי "ביתים" למרות שהיא ביקשה מהרופא לתת לבנה ימי "גימלים". לפיכך, הן מהבחינה המהותית, והן מהבחינה הראייתית, ישנם שיקולים לגיטימיים המצדיקים החלטה שלא לנקוט כנגד המשיב 6 בצעדים משפטיים.

אני מבינה את תסכולה ודאגתה של האם החשה שאינה נשמעת על-ידי הגורמים המקצועיים והפיקודיים כאחד, כאשר היא שבה ומעלה את כאבו של בנה ביד ימינו ואת חששה כי יחזור לפעילות מבצעית ביחידתו. עם זאת, הנחיותיהם של כל הגורמים המעורבים, כולל המשיבים בעתירה זו, לא כללו חזרה מלאה לפעילות מבצעית. גם על-פי הבנתו של המשיב 5 את המלצותיו של המשיב 7, קיבל המנוח ימי "ביתים", שמשמעותם היא כי על רופא היחידה לבדוק האם ואילו פטורים על החייל לקבל, אשר יתאמו את מצבו הרפואי. כאמור, רופא היחידה לא שהה ביחידה בזמן חזרתו של המנוח אליה, והמנוח הודיע למפקדיו כי הוא מסוגל לחזור לפעילות מלאה.

אשר על כן, כשבוחנים את נסיבות העניין כולו, אין המקרה מצדיק התערבותנו בהחלטתם של הפצ"ר והתצ"ר שלא לפתוח בהליכים משפטיים נגד המשיב 6.

צעדים פיקודיים

24. בעקבות ממצאי הוח"ק הוחלט על-ידי הקרפ"ר להעיר למשיב 5 על כך שהתבסס על נתונים חלקיים בעת קבלת החלטה טיפולית, ועל-כך שלא התייעץ ישירות עם הרופא המומחה, נוכח העובדה שהמלצתו היתה בלתי קריאה. נגד המשיב 6 לא ננקטו צעדים פיקודיים כלשהם. העותרים מבקשים, כי נורה למשיב 1 להדיח מתפקידו את המשיב 5 ולנקוט כלפי המשיב 6 בצעדים פיקודיים.

אני סבורה כי גם בעניין זה, ותוך שאנו זוכרים כי אין בית המשפט מחליף את שיקול דעתו של הרמטכ"ל
, לא היה בשיקול דעתו של הדרג הפיקודי הצבאי משום חוסר סבירות קיצוני המצדיק את התערבותנו.

אין להפחית בחומרתו של המקרה ואין להתעלם מהכשלים שהתגלו בו. עם זאת, נראה כי הכשלים הם כשלים מערכתיים יותר מאשר כשלים הנוגעים לאנשים המעורבים במקרה הספציפי. לפיכך נראה כי טיפולו של הצבא במקרה, שהינו בעיקרו טיפול מערכתי, תוך איתור כשלים, תיקונם, הפצת לקחי המקרה והטמעתם בקרב גורמי הרפואה בצבא, הינו טיפול ראוי ונכון, והוא זה אשר יכול להביא לאי הישנותו של מקרה דומה בעתיד. אמנם צעדים אלו אין בהם כדי להפיג את כאבם של העותרים, אך בבחינתם מנקודת מבט מערכתית חשיבותם רבה. הפקת הלקחים והפניית תשומת הלב של הנוגעים בדבר, הן אלו שהיו מעורבים ישירות במקרה זה, והן אלו שעלולים להיתקל במקרים דומים, חשובים הם לאין שיעור, ובעניין זה נראה כי המערכת הצבאית נקטה בכל הצעדים המתחייבים. בבחינה דקדקנית של התשתית העובדתית שהונחה בפני
נו, תוך שימת לב להקפדה המתחייבת לגבי יישום הנחיות רפואיות בכל הרמות, ובהתחשב בכך שהמסר הועבר לגורמי הרפואה בצבא, אין המקרה מצדיק התערבות בית משפט זה בהחלטות שהתקבלו.

מילות סיום

25. להורים, האבידה קשה היא מכל והכאב אין גדול ממנו. אין ספק שבפני
ותיהם לגורמי הצבא ברמות השונות, כמו גם בעתירתם, ניסו, בין היתר, ולטעמי גם הצליחו, להעביר מסר לפיו יש למלא אחר הוראות הגורמים הרפואיים המוסמכים, תוך הקפדה מירבית ובמלוא תשומת הלב. יש חשיבות רבה שהדברים נבחנו ולובנו והלקחים ילמדו, ובכך ינתן להם מקצת חפצם.

ניתנה היום, כ"ה בשבט תשס"ו (23.2.06).


ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת


_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05087220_b04.doc
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il
/עכ









בג"צ בית המשפט העליון 8722/05 מרגרט קיקיס,יורי קיקיס נ' הרמטכ"ל, רא"ל דן חלוץ ואח' (פורסם ב-ֽ 23/02/2006)