פסקי דין על שיראל חברה לניהול (1985) בע"מ ואח' | פסקי דין על חב' המשכן לאומניות הבמה-מרכז גולדה מאיר ואח'

3005/00 א     28/02/2006




א 3005/00 שיראל חברה לניהול (1985) בע"מ ואח' נ' חב' המשכן לאומניות הבמה-מרכז גולדה מאיר ואח'





בתי המשפט
1

א 003005/00
בית משפט מחוזי תל אביב-יפו
28/02/2006
תאריך:
שופט: אלטוביה מגן

לפני:

1 . שיראל חברה לניהול (1985) בע"מ
2 . אבי גלריה (1989) בע"מ
3 . אפרופו ניהול (1982) בע"מ
בעניין:
התובע
נ ג ד
1 . חב' המשכן לאומניות הבמה-מרכז גולדה מאיר
2 . עיריית תל אביב-יפו

הנתבע
ב"כ התובע: עו"ד דן כהן
, עו"ד רונן אילן
, עו"ד יפעת אלדד

ב"כ הנתבע 1: עו"ד שירלי קדם
ב"כ הנתבע 2: עו"ד ר. עוזר-בהרב

נוכחים:
פסק דין

תביעה זו עניינה תביעה כספית של מציעי הצעה משותפת במכרז עירוני, בשל ביטולו ומשום שהוכשלה זכיית התובעים לטענתם ממניעים שבסיסם שיקולים זרים. התובעות מבקשות מבית המשפט כי יורה לנתבעות לפצותן בגין מניעת הרווח שיכלו להשיא אלמלא התנהלות זו, כאשר הנזק הישיר עומד, לטענתן, על סך 2,664,000 ₪.

התובעות הינן חברות פרטיות אשר במועדים הרלוונטיים לתובענה זו עסקו לטענתן בניהול והפעלת בתי קפה ומזנונים ברחבי ישראל. מנהלן של התובעות 1 ו 2 הינו מר ראובן גרוס. מר נחי לאור עמד בראש התובעת 3.

הנתבעת 1 הינה חברה עירונית הנמצאת בבעלותה של הנתבעת 2, ואשר מפעילה ומנהלת את המשכן לאומניות הבמה במרכז גולדה בתל אביב.

הנתבעת 2, הינה רשות מקומית, בעלת מניות הנתבעת 1.

בהתאם להסכמה הדיונית שבין הצדדים, אשר אושרה על ידי בית המשפט ביום 10/9/01, פוצלה ההתדיינות לשלב החבות ולשלב הנזק, באם יידרש. בפני
עתה שאלת החבות.

העובדות
ביום 21/10/93 נחתם בין הנתבעות הסכם אשר עניינו הקצאת מקרקעין להקמת משכן לקיום פעולות תרבות (נספח א' לתצהירו של מר מוסינזון מטעם הנתבעת 2). על מקרקעין אילו הוקם המשכן לאומנויות הבמה תל אביב. סעיף 4.4 לאותו הסכם קובע כי במידה ויוחלט בין הצדדים להעביר את תפעול הקפיטריה והמזנונים במקום לידי מפעילים או בעלי זיכיון אחרים ולא בניהול עצמי, אזי יוצא מכרז לעניין זה על ידי עיירית תל אביב והיא זו אשר תבחר את בעל הזיכיון או המפעיל.
במהלך חודש יולי 1996, פרסמה הנתבעת 2 מכרז פומבי מס' 287/96 אשר תכליתו הפעלתו וניהולו של מערך המזון במשכן לאומנויות הבמה בתל אביב (נספח א' לתצהירי מר גרוס ומר לאור מטעם התובעים) (להלן: המכרז). על פי החוזה אשר צורף למסמכי המכרז, אמור היה הזוכה בו להתקשר בהסכם עם הנתבעת 1 (נספח ב' לתצהירי מר גרוס ומר לאור מטעם התובעים).
מסמכי ההזמנה להציע הצעות כללו שורה של תנאים, ביניהם סעיף 5, אשר הוכתר בכותרת "תנאי סף לבחינת ההצעה". סעיף זה קבע שני תנאי סף מצטברים למכרז - האחד, (סעיף 5 (א) (א1)) ניסיון של לא פחות מ -5 שנים בניהול ותפעול עסק בהיקף דומה בתחום המסעדנות או ההסעדה; השני, (סעיף 5 (א) (א2)), היקף מחזור כספי של העסק שבניהול המציעים, שלא יפחת מסכום של 3 מליון ₪ לשנה בכל אחת מהשנים 1994, 1995. עוד נקבע תחת סעיף זה כי על המציעים לצרף להצעתם ראיות מספיקות לקיום סעיף 5 (א) (א1). כמו כן עליהם לצרף אישור רו"ח לאישור התנאי האמור בסעיף 5 (א) (א2). סעיף 3 להזמנה להציע הצעות קבע כי על כל מציע, החובה להשתתף בסיור אשר נערך במשכן. עוד נקבע כי הצעתו של מציע אשר לא השתתף כאמור, תיפסל על הסף. סעיף 11 להזמנה להציע הצעות קבע כי על המציעים לצרף להצעתם ערבות בנקאית מבויילת כחוק בנוסח שצורף להזמנה על סך 55,000 ₪.
עוד נתבקשו מציעי המכרז לנקוב בתמורה שתשתלם לתובעת 1, אשר תתבסס על אחוזים מהמחזור, ולא תפחת מ- 9,000 $ לחודש. המציעים נתבקשו להתייחס למספר העובדים שיועסקו על ידם באם יזכו במכרז. המציעים נתבקשו אף לנקוב בנפרד את סכום ההצעה לקפיטריה, ובנפרד את סכום ההצעה לבית הקפה והמזנונים (סעיף 6 (ב) להזמנה להציע הצעות). יוער כבר עתה כי התובעות עמדו בדרישות שבפסקה זו.
המועד האחרון להגשת הצעות למכרז נקבע ליום 30/7/96. לפי פרוטוקול ועדת המכרזים מיום 2/9/96 (נספח ב' לתצהיר מר מוסינזון מטעם הנתבעת 2), נפתחה ביום 11/8/96 תיבת ההצעות. נמצאו בתיבה זו שלוש הצעות. אין מחלוקת כי שתיים מהן, אינן רלוונטיות לתביעה זו. יוער כי ביום 12/11/96, לאור חוו"ד של היועה"מ לועדה, הוחלט כי שתי ההצעות - הינן פסולות.
בהערות מזכרו של מר י. מר-חיים, מנהל לשכת החברות העירוניות דאז, אשר פתח את תיבת ההצעות, נכתב תחת סעיף ההערות לגבי הצעת התובעות, כי מדובר ב"שותפות של 3 חברות". כמו כן נכתב כי "קיימת כנראה בעיה משפטית בקשר לזהות או ישות המציע/ים. לאור מורכבות הנושא, ובעיות אלו ואחרות אשר נתגלו לגבי המכרז, הוצע למנות 'ועדת משנה עם החלטה סופית'". לאור כך הוחלט למנות ועדת משנה שתבדוק את נושא המכרז ואשר תגיש את החלטה הסופית לידיעת ועדת המכרזים.
כעולה מפרוטוקולי ועדת המכרזים מתאריכים 2/9/96, 3/11/97 ו- 7/5/98, הצעת התובעות נידונה מספר פעמים על ידי ועדת המכרזים של הנתבעת 2 וכן על ידי ועדת המשנה (להלן: ועדת המכרזים ו - ועדת המשנה, בהתאמה) (פרוטוקולי ועדת המכרזים - נספחים ב', ג,', ד' בהתאמה). בנספח ד' לתצהירו של מר מוסינזון, פרוטוקול ועדת המכרזים מיום 7/5/98, הועלה מזכרו של מר דרין, יו"ר ועדת המשנה, בישיבת ועדת המשנה מיום 20/4/98 ובו נכתב כך:
"לאור הבעיות המשפטיות בשלושת ההצעות (נסיון, הסתיגויות, השתתפות של מס' מציעים כאשר רק לאחד הניסיון וכו') נתבקשה היועה"מ לועדת המכרזים לחוות דעתה לגבי ההצעות.

לגבי הצעות המציעים, ניתנה חוו"ד משפטית לפיה ההצעה כפי שהוגשה (ע"י 3 מציעים) גם היא אינה עומדת בתנאי הסף. הוחלט לשוב ולדון. נתכנסה ועדת המשנה ב- 29/3/98... החלטת ועדת המשנה הינה לבטל מכרז 287/96 לתפעול וניהול המזנון במשכן לאומנויות הבמה".
לאחר מכן אישרו חברי ועדת המכרזים את ביטולו של המכרז כאמור.
ביום 14/5/98, כמעט שנתיים לאחר הגשת ההצעות למכרז, נמסרה לתובעות הודעה של הנתבעת 2 לפיה: "... ועדת המכרזים בישיבתה מיום 7/5/98 החליטה על ביטול המכרז הנ"ל...". (נספח יג' לתצהיר מר גרוס).
יצוין, כי עד לפרסום המכרז ואף לאחריו, הופעל מערך המזון על ידי הנתבעת 1, כאשר פעולה זו לא הניחה את דעת הנתבעת 1 ואף הסבה הפסדים (ת/1; ת/5; פרוטוקול מיום 26/1/04 ע"מ 7 שורות 6-10).

טענות הצדדים
טענתן העיקרית של התובעות היא כי ההחלטה על ביטול המכרז התקבלה על בסיס שיקולים זרים ופסולים ובניגוד לדיני המכרזים. עוד עותרות התובעות, על בסיס טענה זו, כי יש לקבוע כי ההחלטה לבטל את המכרז התקבלה שלא כדין וכיוצא בזה להכריז כי הן הזוכות במכרז או כי תפוצנה בגין אבדן הכנסות שהיו יכולות להשיא לו זכו בו.
לטענת התובעות מבחינת הראיות אשר הוגשו , עולה תמונה ברורה לפיה, הצעתן לא זכתה בשל טינה אישית כלפי מי מהעומדים בראשות הנתבעות, מעם הגורמים הממונים אצל הנתבעות. כך מפנות התובעות לשלל התבטאויות לגבי מיהות הנפשות הפועלות אצל התובעות. לטענתן, עולה ממזכרו של מר י. מר-חיים, אשר פתח כאמור את תיבת ההצעות ואשר ציין כי: "קיימת כנראה בעיה משפטית בקשר לזהות ו/או ישות המציעים". בעניין זה מפנות הנתבעות לפרוטוקול הועדה לשירותים עסקיים של הנתבעת 1, מיום 15/1096 (ת/2) לפיו אף מנכ"לית הנתבעת 1, הגב' דיסנצ'יק אמרה:
"אינני מחווה דעה לכאן או לכאן, אך אני רוצה להסב את תשומת ליבכם לכמה נקודות... 3. למר גרוס יש כל הזמן משפטים עם העירייה. האם אנו רוצים לקחת מישהו אשר במידה ונרצה להיפרד ממנו נכנס לסחרור משפטי?".
אף מפנות הן לדבריו של צ. קינן, חבר הועדה, באותה ישיבה:
"אני מודע לפרובלמטיקה של האנשים מאחורי השמות".
בהמשך מפנות התובעות לת/5, מכתב אל ראש עיריית תל אביב על ידי אותו צ. קינן, אשר מתריע על הסחבת בנוגע למכרז, בזו הלשון:
"עתה כשאנחנו עומדים אחרי קיום מכרז חיצוני וכשמצבנו לא נוח כי רק חברה אחת ויחידה ענתה על כל דרישות המכרז והיא איננה מקובלת מסיבות שאינני רוצה לפרטן ואתה מודע להן. ... לדעתי קיימות שתי ברירות האחת לנסות למרות הכל להתקשר ולחתום על חוזה עם החברה היחידה שהציעה וענתה על המכרז ודרישותיו... הבחירה השנייה למצוא דרך חוקית וזה ניתן כדי לצאת למכרז נוסף בתנאים שונים כי רק הצעה אחת ענתה על כל דרישות המכרז". (פרוטוקול מיום 26/1/04 ע"מ 12 שורות 9-11; ע"מ 13 שורות 15-15).
עוד מצאו התובעות להפנות לדברי ראש עיריית תל אביב דאז, מר רוני מילוא, אשר פורטו בפרוטוקול ישיבת ועדת הכספים שהתקימה בבית העירייה ב- 17/3/98, כהאי לישנא:
" ... יש לנו בעיה, שנושא החניונים נמצא כמעט כולו בעיר, בידי אלמנטים שהם מאוד שליליים, בהמעטה. אנחנו נלחמים נגדם, לא לתת להם להכנס ל"משכן האומנויות" עכשיו שהם רוצים להשתלט על המזנון. אנחנו בכל מקום מנהלים מאבקים נגדם".
בעניין זה יצוין כי מר גרוס, בין יתר פעילותיו, הינו זוכה במכרזי עירייה שונים לגבי חניונים (פרוטוקול מיום 29/1/04 ע"מ 18 שורות 19-27).
התבטאויות אלו, ואף הזמן הרב שעבר מהזמנת הצעות המכרז ועד ההחלטה בגין ביטולו, מדברות בעד עצמן ומהוות את הסיבה האמיתית לאי זכיית התובעות במכרז, כך לטענתן.
לפיכך יש ליתן להן את הסעד המבוקש. בנוגע לטענות הנתבעות, ולגבי נימוקיהן בגין ביטול המכרז ואי זכייתן טוענות התובעות כי נטל ההוכחה, בהקשר של ביטול מכרז ציבורי, הוא על הרשות המבטלת, לא כל שכן לאור טענות ביטול בשל שרירות לב ושיקולים זרים ופסולים. בעניין זה טוענות התובעות כי הנתבעות כלל לא הציגו ראיות במשפט זה. מטעם הנתבעות העיד אך עד אחד, מר מוסינזון, מנהל מחלקת מכרזים בעיריית תל אביב מאוקטובר 2002. יתר על כן העיד מר מוסינזון כי אינו מכיר מידיעה אישית את עובדות המקרה, אלא ש"חי מפי היועצים המשפטיים" (ע"מ 22 לפרוטוקול שורות 11-12; עמוד 23 שורה 3).
בנוגע לטענתן העיקרית טוענות התובעות כי על הנתבעת 2 חל המשפט המנהלי. בין יתר הכללים החלים עליה חל הכלל האוסר על הרשות לבסס את החלטתה על שיקולים זרים. בכגון דא טוענות התובעות כי לא הונחה מלפני הגורמים המחליטים על ביטול המכרז ולו עובדה יחידה, אשר תצדיק התחשבות בשיקולים הנוגעים למיהות המציעים, ולפחות לא הוכחה. עוד נטען כי הנימוקים אשר נטענים על ידי הנתבעות לפסילת הצעתן הינם נימוקים אשר נולדו בדיעבד וכי מכל מקום מדובר בכשלים, אשר לא הוכחו, ואף אם הוכחו הרי שמדובר בכשלים טכניים אשר ניתן היה לתקנם בנקל, בלא צורך בביטולו של המכרז. לטענת התובעות הצעתן עמדה בתנאי המכרז, הן באופן יחידני, קרי כל אחת מהתובעות בגפה, וכל שכן כגוף משותף.

מנגד טוענת הנתבעת 2 כי טענת השיקולים הזרים אשר הועלתה על ידי התובעות, לא הוכחה כלל. לטענתן בוטל המכרז לאור כשלים, אשר אינם טכניים במהותם, אשר לאורם לא היתה כל אפשרות להשאיר את המכרז על כנו. אי עמידה בתנאי הסף ואף בתנאים מהותיים אחרים מחייבת את העירייה לפסול את הצעת התובעות מכוח תקנה 20 (ג) לתקנות העיריות (מכרזים) התשמ"ח-1987 (להלן: תקנות העיריות (מכרזים)), כך נטען. לטענתן הצעת התובעות למכרז הוגשה על ידי גוף/"שותפות" אשר זהותו המשפטית לא היתה ברורה לועדת המכרזים. לפיכך אין זה ברור, האם ההצעה הוגשה על ידי שלושה גופים שונים, או שמא מדובר ב"שותפות" לא רשומה שהוקמה, או שמא "שותפות" חדשה שתוקם בעתיד, ואשר בעת ההיא היוותה הצעה של "שותפות" אשר אינה רשומה. אין זה ראוי, אם אכן זהו המקרה, להתקשר עם גורם אשר אינו מקיים את הוראות סעיפים 4 ו-6 לפקודת השותפויות [נוסח חדש] התשל"ה- 1975, קרי שותפות שנתכוננה חייבת ברישום תוך חודש מיום כינונה; מזמינת ההצעות לא יכולה היתה לדעת עם מי בסופו של יום תתקשר הנתבעת 1 , האם עם שלש המציעות או שמא עם גוף משפטי חדש שטרם קם או עם מי מהן ; הצעת התובעות לא עמדה בתנאי הסף של המכרז הן כהצעה של "שותפות" והן כהצעה משותפת. כמו כן לא עמדה הצעת כל אחת מהתובעות בנפרד בתנאי הסף. בכל הקשור עם הצעת השותפות ו/או ההצעה המשותפת של התובעות נטען כי לא צורפה להצעה כל המלצה ו/או חוזה ו/או ראייה חיצונית אחרת המעידה על ניסיון השותפות כגוף עצמאי בהפעלת מערך של מזנון. כמו כן לא צורף כל מסמך המעיד על היקף המחזור הכספי של השותפות. בעניין זה נטען כי די בכך שהצעתו של אחד המציעים בהצעה המשותפת אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז על מנת שתפסל הצעת יתר המציעים במשותף. בקשר עם כך, אף אחת מהתובעות המרכיבות את השותפות, או החברות להצעה המשותפת, לא עמדה בתנאי הסף של המכרז. אף לא אחת מהתובעות הציגה ראיה כלשהי לכך שהיא ממלאת אחר דרישת הניסיון, לטענת הנתבעות. רק חלק מהתובעות צירפו ראייה לעניין היקף מחזור עסקיהם, כנדרש; הנתבעות טוענת לפגמים מהותייים נוספים אשר נפלו בהצעה. בעניין זה טוענות הנתבעות כי התובעות צירפו ערבות בנקאית אחת בלבד להצעתן. כעולה מכתב הערבות, נערבה אך הצעתן של התובעות 1 ו- 2, בעוד חסרה ערבות התובעת 3. עוד נטען כי סעיף 7 להצעת התובעות קבע מפורשות כי הצעתן תעמוד בתוקפה עד ה- 15/1/97 ואף הערבות, אשר הוארכה אמנם לפרקים, עמדה עד ה- 2/2/98 בלבד. כמו כן נטען כי בסיור ההיכרות, נכח רק נציג התובעת 1, זאת למרות לשונו הברורה של סעיף 3 להזמנה להצעת הצעות, אשר קבע כי כל מציע חייב להשתתף בסיור כאמור, וכי הצעתו של המציע אשר בחר לא להשתתף, דינה פסלות על הסף; לבסוף, נטען כי מכל מקום לאחר שנותרה הצעת השותפות, הצעה יחידה, לאחר פסילת שתי ההצעות המתחרות, הרי לאור האמור בתקנה 22 (ו) לתקנות העיריות (מכרזים), מוטל ספק באשר לאפשרות לבחור בהצעת התובעות כהצעה זוכה.

הנתבעת 1 מאמצת את טענות הנתבעת 2 ואף מוסיפה משלה. לטענתה מהראיות אשר הוצגו בתיק זה, עולה באופן חד משמעי כי נציגי הנתבעת 1 לא רק שלא היו חברים בועדת המכרזים שדנה במכרז אלא אף לא היו נוכחים בדיוניה. המכרז בו עסקינן, כך נטען, הינו מכרז עירוני. לפיכך הן מכוח הדין והן מכוח ההסכם בינה לבין הנתבעת 2, הסמכות לגביו וזכות ההחלטה בו נתונות בידי גוף אשר ממונה מטעם העירייה על פי חוק, בענייננו ועדת המכרזים. חבריו של גוף זה נבחרים אך ורק מבין חברי מועצת העירייה. משמע בינה לבין התובעות אין כל יריבות.
עוד נטען לגופו של עניין כי הצעת התובעות בכל מקרה לא עמדה בתנאי המכרז.

דיון
תובענה זו הוגשה קודם לתחולת חוק בתי דין מינהליים התשנ"ב -1992. בשוקלי את טענות הצדדים ומסכת הראיות שבפני
הגעתי לכלל דעה כי דין התביעה להדחות מהטעמים שיפורטו להלן:

סמכותה של הרשות קמה לה מן החוק. על כן עליה להגשים את מטרתו של החוק. שיקולים ענייניים אמורים להטוות את דרכה של הרשות על מנת שמטרות החוק ימוצו. בשוקלה שיקולים אחרים הרי שסוטה הרשות ממטרת החוק המסמיך (ראה: י. זמיר, הסמכות המנהלית, כרך ב', ע"מ 740 ואילך). ודוק: שיקול ענייני אינו נובע אך מהעובדות המצויות אל מול הרשות כי אם אף חוות דעת מומחה, עצת רשות אחרת, מדיניות כזו או אחרת של משרד ממשלה מסוים וכיוצא באילו יכולים לעמוד בין שיקוליה. לא זאת אלא שרשאית הרשות, ברגיל, להביא במניין שיקוליה אף ערכים ועקרונות, כל עוד אלו אינם חורגים ממטרת החוק כאמור. אם כן הכלל הינו כי הרשות מחוייבת לבסס החלטתה על בסיס נתונים מן העניין, החורגים מעבר לעובדות הצרות המצויות מולה, אלא שאסור כי יהוו נתונים שאינם מן העניין (ראה: זמיר, הסמכות המנהלית, לעיל, ע"מ 741). יתכנו מקרים בהם לניסיון קודם של רשות ציבורית עם מציע מסוים לגבי מכרז, יהא משקל בהכרעה לגבי מכרז אחר (ראה: ש. גביש, סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים (בורסי-1997), ע"מ 107-111). בגין ניסיון קודם זה יש להעמיד תשתית עובדתית המניחה את הדעת ואין להעלות טענות כיוצא בזה בעלמא (ראה: י. זמיר, בספרו לעיל, ע"מ 733).

מבוחני את חומר הראיות, ניחן כי הנתבעות ביכרו שלא להתקשר עם התובעות. אמירות בגין כך הובאו לעיל, לאורן, מתוך ניסיון קודם, על אף שאינו בתחום המסעדנות וההסעדה, היתה יותר מרתיעה מלהכנס לקשרים עסקיים עם העומדים מאחורי התובעות, או חלקן. כך עולה מדבריו של מר קינן במכתבו אל ראש העיר (ת/5); כך עולה אף מדבריה של גב' דיסנצ'יק, מנכ"לית הנתבעת 1 בת/2, פרוטוקול הדיון בועדה לשירותים עסקיים של הנתבעת 2; כך עולה אף מדברי ראש העיר דאז, מר מילוא בת/3.
כך למשל נאמר מפי הגב' דיסנצ'יק בפרוטוקול ועדת הנתבעת 1 לשרותים עסקיים מיום 15/10/96:
"אינני מחווה דעה לכאן ולכאן אך אני רוצה להסב את תשומת לבכם לכמה נקודות: 1. אפרופו סמוך אלינו ואם הוא יכנס גם לכאן, אינני חושבת שישקיעו במשכן כי בית הקפה בכיכר משגשג. 2. אנו נותנים מונופול על כל השירותים הציבוריים פה: חניה, בית הקפה של המוזיאון, אפרופו ובית הקפה שלנו. נוסף לכך רמת השרות של החניון לא טובה, האם זה מה שאנו רוצים פה? 3. למר גרוס יש כל הזמן משפטים עם העיריה. האם אנו רוצים לקחת מישהו אשר במידה ונרצה להיפרד ממנו, נכנס לסחרור של משפטים?" (ת/2).
ספק בעיני אם אמירה דוגמת זו מבססת את טענת התובעות בגין טינה אישית המונעת משיקולים שלא ממין העניין. הדברים אמורים באופן התנהלות עסקיו של מר גרוס הקשורים עם הנתבעת 2, אשר כפי העולה אינם משביעי רצון בעיניה, וכי מתקיימים סכסוכים שאף הגיעו לבתי המשפט. הדברים נאמרים בצד שיקול שאין לו דבר עם מר גרוס ( הערה 1 לגבי 'אפרופו').

לנתבעות נסיון קודם עם מר גרוס שהוא המוציא והמביא בתובעות 1 ו 2. ניסיון זה עמד לנגד עיני הנתבעות בד בבד עם מכלול הפגמים שהתגלו בהצעה. ניסיון קודם זה , לא הוצגה לגביו תשתית ראיתית. אלא שמחומר הראיות עולה כי החלטת ועדת המכרזים על ביטולו של המכרז, בעקבות החלטת ועדת המשנה, על אף שהתמהמה זמן בלתי מבוטל, לא בוססה על השיקול האמור, ולא היווה הוא שיקול עיקרי. עקב כך לא מצאתי לפסול את החלטת העירייה שכן עומדת היא במתחם הסבירות כשלעצמה במנותק מהלך הדעת האמור, כפי שיובהר. משכך אין מקום לבחון טיבו של ניסיון זה והצדדים אכן בחרו שלא עשות כן כל אחד מטעמיו:

לצד הדברים אשר הודגשו על ידי התובעות הרי שועדת המשנה העלתה גורמים שונים, לאור חוות דעת משפטית שנתבקשה על ידה, אשר כלל אינם נוגעים למיהות מגישי ההצעות. כך עולה מפרוטוקול ועדת המכרזים מיום 7/5/98 (נספח ד' לתצהירו של מר מוסינזון). בפרוטוקול זה הובא מזכרו של יו"ר ועדת המשנה אשר מונתה לצורך המכרז ובחינת ההצעות בו, מיום 20/4/98. שם נאמר כי קיימות בעיות משפטיות עם כל שלושת ההצעות. אלו אף פורטו כ"ניסיון, הסתיגויות, השתתפות של מס' מציעים כאשר רק לאחד הניסיון וכו'". עוד נאמר כי הוזמנה חוות דעת משפטית על מנת לבחון סוגיות אלו. לאור חוות הדעת הוחלט כי שתי ההצעות האחרות פסולות. לגבי הצעות התובעות, ניתנה חוות דעת כי ההצעה כפי שהוגשה, קרי על ידי שלושה מציעים יחדו, אינה עומדת בתנאי הסף. לכן הוחלט לשוב ולדון בהצעה. בסופו של יום הוחלט על ביטול המכרז. החלטה זו אושרה על ידי ועדת המכרזים. ברי כי העירייה שקלה, בין היתר שיקולים של עמידה בתנאי הסף ותנאים אשר הם בהחלט מהותיים בגין המכרז. החלטת ועדת המכרזים וועדת המשנה בגין ביטול המכרז נשענה על חוות דעת משפטית של יועציה המשפטיים של הנתבעת 2.
לאור האמור, מכל מקום אין לומר כי הנתבעת 2 השתיתה החלטתה על שיקולים הנוגעים למיהות מציעי ההצעה המשותפת הגם שדבר זה עמד ברקע הדברים.

יכול ויוסתרו מניעיה של רשות תחת מעטה של שיקולים לגיטימיים, כך שמאחוריהם מצוי שיקול שאינו הולם (ראה: בג"צ 8437/99 רשת גני חב"ד בארץ הקודש נ' שר החינוך, פ"ד נד (3), 69, ע"מ 96-97; בג"צ טיים אינק נ' היועץ המשפטי לממשלה ו- 2 אח', פ"ד לח (4), 385, ע"מ 388-389; ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז (1) 667, ע"מ 677-678). כך טוענות התובעות כי נימוקי פסילתן נולדו אך בדיעבד, וכי אין לאלו כל אזכור בועדת המכרזים ואף לא בהודעת ביטול המכרז אשר נמסרה להן.

אין אני סבור כי אכן מדובר בשיקול פסול, כאמור לעיל, ואולם אף אם אאמץ הנחה זו הרי שבמקרה בו שקלה רשות מוסמכת עובר להחלטתה שיקול בלתי ענייני, לצד שיקולים ענייניים אחרים, הרי הלכה היא כי אין הכרח כי שיקול זה יפסול את החלטת הרשות. על בית המשפט לבחון מה היתה השפעת השיקול הפסול על החלטת הרשות. באם השפעתו היתה ממשית, אזי יש לפסול את ההחלטה, באם סביר להניח כי אילולא השיקול הזר, הרשות היתה מקבלת החלטה שונה (ראה: בג"צ 392/72 אמה ברגר נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז חיפה ואח'

, פ"ד כז (2) 764; בג"צ 390/79 דויקאת נ' ממשלת ישראל, לד (1), 1). הנתבעות מעלות שיקולים כאמור בקשר לפגמים מהותיים בהצעת התובעות עד כי זו לא עמדה אף בתנאי הסף. אין בידי לקבל את עמדת התובעות כי המדובר בפגמים של מה בכך, כפי שיובהר.

מעבר לכך, אף אם יונח כי אמירת ראש העיר בת/3, אשר נאמרה בפני
ועדת כספים בעירייה ואמירות אחרות אשר נטען כי בבסיסן מניע פסול, הובאה בפני
חברי ועדת המכרזים ואף חברי ועדת המשנה, הרי שלא הוכח כי הושפעו מכך בהחלטתם הסופית.
כך עולה מחקירתו של מר דוד אדמון, בעת ההיא חבר מועצת עיריית תל אביב והנהלה, חבר הנהלות ועדת הכספים בעירייה, חבר ועדת המכרזים, יו"ר הועדה לשירותים עסקיים אצל הנתבעת 1, חבר ועדת המשנה לועדת המכרזים ואף חבר דירקטוריון אצל הנתבעת 1. מר אדמון העיד כי אכן היה ער לאמירתו של ראש העיר, בדבר "אלמנטים שהם מאוד שליליים", הגם שנאמרו בקשר לניהול חניונים בתל אביב, ואולם טען כי בסופו של דבר בעת ההצבעה, מדובר בשיקול דעתו שלו. כמו כן העיד כי התייחס לאמירתו של ראש העיר "כדעה אישית של ראש עיר ולא שהוכח בפני
י שניגשו למכרז אנשים עם רקע שלילי" (ע"מ 6 לפרוטוקול מיום 26/1/04 שורות 16-25). כך בהמשך העיד: "הקשבתי לדברי ראש העיר ולקחתי אותם בחשבון. לא ייחסתי את דברי ראש העיר ספציפית לאיש זה או אחר. שמעתי אותו מצהיר הצהרה, דברים מכובדים שאמר". כך, לשאלה מה היה הגורם המכריע בהצבעתו, העיד: "הגורם המכריע לביטול הייתה המלצת המחלקה המשפטית... אחרי קבלת חוות הדעת החלטתי להצביע בעד הביטול". ובהמשך: "מבחינתי הייתה לי הערכה ואמון מלא לכל המלצה של היועצת המשפטית פריאל, יותר מאשר לפיגורה פוליטית כמו ראש העיר" (ע"מ 7 לפרוטוקול הדיון מיום 26/1/04). יצוין כי מר אדמון הובא לעדות מטעם התובעות. אף מחקירתו של מר קינן, חבר הועדה לשירותים עסקיים אצל הנתבעת 1, אין עולה כי חברי הועדה, על אף שלא היתה זו שדנה בענייני המכרז מטעם מינויה של ועדת המכרזים בעיריית תל אביב, פסלו את התובעות (פרוטוקול מיום 26/1/04 ע"מ 12 שורות 2-6).
לגבי מדיניות הנתבעת 2 בגין "עושי צרות" אחרים, נשאל מר מוסינזון, האם חשב כי יש יסוד לא לקבל הצעה ממי שיש לו 'שם כזה'. הלה השיב כי: "... עצם זה שאדם הוא כזה, כסיבה יחידה לפסילה ממכרז, מבחינתי זה לא סיבה לפסול, אלא אם היועץ המשפטי אומר אחרת..." (פרוטוקול מיום 26/1/04 ע"מ 25 שורות 18-19). אף מר גרוס העיד כי למרות דברי ראש העיר, והטינה האישית, כטענתו, ניהל עסקיו בחניונים עירוניים ואף זכה בתקופה שאחרי המכרז הנדון במכרז לגבי חניון (פרוטוקול מיום 29/1/04 ע"מ 18-19) .
מקובלת עלי עמדת הנתבעות כי הצעת התובעות לא עמדה בתנאי הסף:

תקנה 20 (ג) לתקנות העיריות (מכרזים) קובעת כדלקמן:
"20...
(ג) מסמכי מכרז שהוגשו שלא בהתאם לתקנות אלה או שלא בהתאם
לתנאי המכרז או שצורפה להם הסתייגות עקרונית או שינוי יסודי - פסולים".
וכך נקבע מלפני בית המשפט העליון בעע"מ 5085/02 רמט בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיריית תל אביב-יפו, פ"ד נו (5) 941, בע"מ 946:
" עמידה בתנאי סף במכרז כמוה כיציאה מקו הזינוק המשותף למתחרים בתחרות. תנאי הסף הם תנאים שעל כל המשתתפים המגישים הצעה במכרז לעמוד בהם באופן שוויוני. תנאי חיוני להשתתפות במכרז הוא בדרך כלל מעצם טיבו תנאי מהותי, שכן בהעדרו אין המשתתף המציע יכול לעבור את סף המכרז. במיוחד כך כאשר מדובר בתנאי שאי-קיומו פוגע בעקרון השוויון. בית-משפט זה עמד לא אחת על כך שאי-עמידה בתנאי הסף מהווה פגם מהותי בהצעה. כדברי השופטת נתניהו:
"המשיבה 1 היא שהגבילה את המכרז מראש לקבלנים רשומים, ואף הדגישה במכרז, שהצעה, שלא יצורף אליה אישור בדבר הרישום, לא תידון בוועדת המכרזים. הדיון בהצעת המשיבות, שאף אחת מהן לא הייתה רשומה בעת ההצעה, לא היה פגם טכני הניתן לתיקון. זהו פגם יסודי, הפוגע בעקרונות שיטת המכרזים". (בג"צ 466/82 עוזר את רובננקו שותפות נ' עיריית רמת-גן פ"ד לז(1) 697, 699).
הנשיא ברק עמד על כך שאי-עמידה בתנאי הסף מהווה פגיעה בשוויון בין המתחרים בפועל למתחרים בכוח במכרז:
"המשיבה מס' 2 לא עמדה בתנאי המכרז. על פי דיני המכרזים, היה על ועדת המכרזים לפסול ההצעה. משלא נעשה הדבר, ומשנקבע כי הצעה פסולה זו היא הזוכה, נפגמו הליכי המכרז. פגם זה יורד לשורש ההליך, שכן הוא פוגע בעיקרון השיוויון. ייתכן ומתחרים פוטנציאליים נמנעו מלהשתתף במכרז ביודעם כי אינם מקיימים את תנאי המכרז. אילו ידעו כי בעל המכרז אינו מתחשב בתנאי הסף היו משתתפים גם הם במכרז. במצב דברים זה נפגע השיוויון בין המתחרים הפוטנציאליים" (ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה
בע"מ נ' מדינת ישראל פ"ד נא(5) 643, 646)".

ההלכה הפסוקה בחרה להדגיש כי מהות המכרז מצווה להקפיד הקפדה יתרה עם קיום תנאי סף, הן נוכח חובת השוויון המוטלת על רשות ציבורית בהזמינה הצעות, והן מכוח מחויבתו החוזית של בעל המכרז כלפי משתתפיו. אי עמידה בתנאי הסף מהווה פגם מהותי הפוסל את ההצעה מלזכות במכרז.

בסעיף 5 (א) (א1) להזמנה להציע הצעות נדרשו המציעים להציג ניסיון של לא פחות מחמש שנים בניהול ותפעול עסק בהיקף דומה בתחום המסעדנות או ההסעדה; עוד נדרש בסעיף 5 (א) (א2), היקף מחזור כספי שלא יפחת מסכום של 3 מליון ₪ לשנה בכל אחת מהשנים עובר למכרז, קרי 1994, 1995. עוד נדרשו ראיות לעמידה בתנאים אלו. תנאים אלו הוכתרו תחת הכותרת "תנאי סף".
טענת התובעות, כי כל אחת מיחידי ההצעה המשותפת עמדה בתנאי הסף, לא כל שכן שלושת הגופים במשותף.
סעיפים 5 (ב) ו- 5 (ג) להזמנה להציע הצעות קבעו כי על המציעים לצרף להצעתם ראיות מספיקות לקיום התנאי בדבר ניסיון וכן לצרף להצעתם אישור רו"ח לאישור התנאי בדבר המחזור הכספי בשנים שנקבעו. בעניין זה, כל אחת מהתובעות 1 ו- 2 צירפה להצעה כראיות להוכחת ניסיונן, המלצה אחת בלבד, אשר מהן לא ניתן ללמוד כלל על תקופת הניסיון. התובעת 1 צירפה המלצה מעם תיאטרון הקאמרי, בדבר הנהלת מזנון - ואולם תקופת החוזה עם תיאטרון הקאמרי היתה לשלוש שנים, על אף כי יתכן והוארכה (פרוטוקול מיום 29/1/04 ע"מ 13 שורה 27). במועד מתן ההמלצה, יכלה המלצה זו שצורפה להעיד על ניסיון של כשנתיים בלבד. כך אף המלצת התובעת 2, בגין ניהול הקפיטריה במוזיאון תל אביב לאומנות. מחקירתו של מר גרוס עולה כי תקופת החוזה עם המוזיאון היתה לתקופה של ארבע שנים (פרוטוקול מיום 29/1/04 ע"מ 15 שורות 3-22). כך אף המלצה זו לא יכולה להעיד על ניסיון של חמש שנים כנדרש. התובעת 3 כלל לא טרחה לצרף המלצה, חוזה או כל ראיה חיצונית בדבר ניסיונה. כל שצירפה היה מכתב שנערך ונחתם על ידה ביום 29/7/96 (נספח יח' לתצהירו של מר לאור), ממנו עולה כי התובעת 3 נוסדה בשנת 1978, וכי היא מתפעלת מספר אתרים, מבלי לרדת לפרטים. מכתב זה אינו עומד בדרישה של ראיה חיצונית ואובייקטיבית, שכן בבסיס הדרישה בחינת ניסיון מגישי ההצעות, ופשיטא כי מכתב עצמי אינו מעיד בגין כך (ראה: עניין רמט לעיל, ע"מ 946; ה"פ (חי') 1279/94 מפעלי לוקי נ' מ"י-משרד הבריאות (לא פורסם)). על מציע הצעה במכרז להתייחס ברצינות המירבית לרשימת המסמכים אותם עליו לצרף למסמכי המכרז, לשם הוכחת עמידתו בתנאי הסף. כאשר צירוף המסמכים עצמם נדרש כתנאי סף מפורש, אין מפרסם המכרז רשאי למחול למציע על הפגם שבאי צירוף המסמכים, כך אף לאור אופיו של המסמך, אשר אמור להעיד על מהימנות הגוף המציע ועל עמידתו בתנאי חוזה אחרים לאורך הזמן שנקבע בדרישת הסף (ראה: ש' הרציג, דיני מכרזים, מהדורה שניה, כרך א', ע"מ 173-174 ; ע"מ 174; 294-295; בג"צ 788/90 זוהר חוצות בע"מ נ' עיריית רמלה ואח'

, פ"ד מד (3), 843 בע"מ 854). משכך הנתבעות משהחליטו לבטל המכרז ולא לקבל את הצעת התובעות בהסתמך על מחסורם של מסמכים כאמור, פעלו במתחם הסבירות שאינו מצריך התערבות בית המשפט בשקול הדעת. שקול הדעת שהופעל היה בלתי פגום ואם הניחו הנתבעות כי לגוף המשותף או לכל אחת מהתובעות אין די ניסיון מוכח הרי שהנחה זו אינה פסולה ואף מהותית בהתחשב בחובתן של הנתבעות כלפי ציבור תושבי העיר תל אביב ובאי המשכן לאומנויות באשר הם. המדובר במתחם בעל אופי יחודי אשר מהווה מוקד משיכה לשוחרי תרבות מרחבי הארץ כולה ואף למבקרים שאינם תושבי הארץ. ככל מרכז אומנות בסדר גודל כזה המרכז תחת כנפיו פעילויות תרבות מגוונות, רק טבעי כי הנתבעות מבקשות כי ישמש הוא צוהר לתרבות הפנאי בתל אביב ואבן שואבת לשוחריה. משכך דרישה כי תוקפד הקפדה יתרה רמת אחזקתו והשירותים , בצד רמת אירועי התרבות והפנאי שהוא מציע. שרותי הסעדה במתחם מעין זה צריכים שיהיו תואמים את רמת תפעולו הכללית ותנאי סף של נסיון מוכח הוא תנאי מובן מאליו. דרישה לעיגון והוכחת נסיון כאמור אף היא מתבקשת מעליה. אי הקפדה על צרוף מסמכים וראיות אוביקטיביות בקשר עם כך בידי מציע בעת הגשת ההצעה, על אף שתנאי המכרז דורשים זאת מפורשות, תהווה פגם מהותי בהצעה המאפשר פסילתה ובדין.

אף ראיה בגין מחזור העסקים שנדרש, כאמור, צורף אך על ידי התובעות 2 ו- 3. התובעת 1 לא צירפה כלל אישור רו"ח כנדרש.
טוענות התובעות כי אי צירופן של ראיות בדבר עמידה בתנאי הסף מהוות פגם טכני, אשר בנקל ניתן היה לתיקון, ובייחוד לאור מדיניות הנתבעת 2 בימים אלה. בעניין זה הוגשה בש"א 6410/04, בקשה להגשת ראיה משלימה על ידי התובעות, לפיה לכאורה הנתבעת 2 עמדה על קוצו של יוד עם התובעות לעומת מקרה אחר, עת"מ 1552/03, בו סיווגה העירייה פגם דומה כפגם טכני. הנתבעת 2 טענה כי אכן בעת פירסום המכרז דכאן, נהגה, בנסחה את תנאי המכרז, לכלול את צירוף המסמכים להוכחת תנאי הסף כחלק מתנאי הסף עצמם, כך שצירוף המסמכים המעידים על עמידה בתנאים, היווה תנאי סף לגופו של עניין. משלא הוגשו מסמכים אלו הרי שנפסלו ההצעות. כך במקרה זה. והנה עיון במכרז נשוא עת"מ 1552/03 מעיד כי אישורי הוכחת התנאים המקדמיים הושמו בסעיף אחר (סעיף 4 לפרק ג' לתנאי המכרז) ולא אוחדו עם סעיף תנאי הסף. בהתאם אף הוספה הוראה כי ועדת המכרזים תהא רשאית לדרוש מהמשתתפים במכרז פרטים נוספים או הבהרות, על מנת לבחון את המשתתף והצעתו (סעיף 2.9 לפרק ב' לתנאי המכרז נשוא עת"מ 1552/03). כל זאת כחלק מלימוד לקחי עבר אצל הנתבעת 2, וכי מקרה עת"מ 1552/03, אינו משליך לגבי מדיניות הנתבעת 2 בעבר. בין אם שונתה מדיניות הנתבעת 2 במכרזים שונים ומאוחרים יותר באופן שצירוף מסמך כזה או אחר יכול ויעשה מאוחר יותר שלא עם ההצעה או כי המדובר בפגם שאינו מהותי הניתן להשלמה ותיקון, הרי שמדיניותה הקודמת שבאה לידי ביטוי בתנאי המכרז נשוא תובענה זו, אינה פסולה. הוכחת יכולת פיננסית של המציעים בנסיבות מכרז זה אינה עניין של מה בכך. כאשר מצוי תנאי סף הדורש אימות יכולת זו באמצעות גורמים מקצועיים חיצוניים, על המציע לפעול בדקדקנות ולמלא תנאי זה. יוער כי הואיל והתובעות לא עמדו בתנאי הסף בדבר הוכחת הניסיון, די היה בכך כדי לפסול את הצעתן.

התובעות עצמן שינו את גירסתן לאורכה של ההתדיינות, באשר לשאלה מיהי התובעת אשר עמדה בתנאי הסף. בסעיפים 15-16 לתצהירו של מר גרוס הוצהר כי כל התובעות עמדו בתנאי הסף. והנה בעדותו של מר גרוס, התובעת 3 היא שעומדת בכל תנאי הסף (פרוטוקול מיום 29/1/04 ע"מ 16 שורות 5-7). לאחר מכן מצהיר מר גרוס כי התובעת 2 היא זו שעומדת בתנאי הסף (שם, שורות 10-11).
אציין כי הצעת התובעות היוותה הצעה משותפת, ואולם כלל לא ברור מן ההצעה מיהו אותו גוף משפטי מציע ואשר במידה ויזכה במכרז, יתקשר עם הנתבעת 2 ויפעיל את הקפיטריה והדוכנים אשר במשכן האומנויות . אי בהירות זו אינה יכולה לשמש מסד איתן לטענה בדבר שקולים פסולים בפסילת הצעה כאשר קיימת אי בהירות , פרקטית כמו גם משפטית, מיהו למעשה המציע. (ראה: ש. הרציג, דיני מכרזים, כרך א' בע"מ 293).

הנתבעות העלו פגמים נוספים, אשר נטען כי מהותיים הם, ואולם לא מצאתי לדון בהם לאור מסקנתי לעיל.

האם די בכך שאחת מהמשתתפות בהצעה המשותפת עומדת בתנאי המכרז, כדי שלא תיפסל הצעת התובעות?
בסוגיה זו קיימים חילוקי דעות. הנתבעות הפנוני להלכות בהן בהיעדר הוראה מפורשת בתנאי המכרז, די בכך שאחת מן המשתתפות בהצעה המשותפת אינה עומדת בתנאי המכרז, כדי לפסול את ההצעה כולה (ראה: בג"צ 466/82 רובננקו נ' עירית רמת גן, פ"די לז(1) 698, בע"מ 700; עת"מ (ת"א) 1459/02 חברת מדי פלוס נ' משרד הביטחון-אגף השיקום, דינים מחוזי, כרך לד (1) 180; ה"פ 18/95 ד"ר אפרים מריניאסקי נ' מדינת ישראל, דינים מחוזי, כרך כו (3) 836). מאידך מציגות התובעות דעה אחרת לפיה די בעמידת אחת מהמציעות במשותף בתנאי המכרז כדי לעבור את תנאי הסף המקדמיים להשתפות במכרז (ראה: בג"צ 433/72 אלמי את מעתוק בע"מ נ' עיריית ירושלים ואח'

, פ"ד כז (1), 51; עת"מ (ים) 604/02 יעדים תיור בע"מ נ' מדינת ישראל ואח'

, ת'-מח 2002 (3) 1;344; ע' דקל, מכרזים, כרך ראשון (תשס"ד-2004), ע"מ 580-581).
אולם אין אני מוצא להתערב בהחלטת הנתבעת 2 שכן נופלת היא במתחם הסבירות, ופרשנותה אינה בלתי סבירה. לאור הערפול בקשר עם זהות הגוף שיפעיל את שרותי ההסעדה בהצעת התובעות הדרישה כי כל אחת מהן תעמוד בתנאי הסף בנפרד אינה פגומה.

אף את טענת התובעות כי על הנתבעת 2 ליתן להן זכות טיעון עובר להחלטת הפסילה, אין לקבל שכן כאשר עילת הפסילה הינה שההצעה הוגשה שלא בהתאם לתנאי המכרז, אין חובה ליתן זכות טיעון, בנסיבות דנן (ראה: הרציג, דיני מכרזים, לעיל, ע"מ 335-336; ה"פ (ת"א) 200341 מנרב פרוייקטים (1988) בע"מ נ' איגוד ערים איילון ואח'

(לא פורסם-נספח יח לסיכומי הנתבעת 1) ע"מ 814-815).

באשר לטענת התובעות כי השיהוי הרב במתן מענה הסב להן נזקים הראויים לפיצוי - מר גרוס העיד כי מנכ"לית המשכן שוחחה עימו בעניין תוצאות המכרז ועמדת הנתבעים :
" אני בטוח שדיברה איתי על העניין אבל אינני בטוח שהיא היתה הראשונה. היא אמרה לי שהוגשו שלש הצעות ושתיים מהן נפסלו וראש העיר והיא לא רוצים אותי ולכן חבל על הזמן, ברור שאני לא אזכה במכרז למרות שהצעתי תקפה וחוקית" (פרוטוקול מיום 29/1/04 עמ' 8 שורות 16-23).
העד לא זכר אימתי התנהלה שיחה זו ואחרות שאחריה ( שם עמ 9 שורות 20-21). עדות זו סותרת את סעיף 29 לתצהירו של מר גרוס בו נאמר כי:
"רק בדיעבד נתברר לו כי ביטולו של המכרז נבע מסיבה אחת ויחידה: טינה אישית כלפי ורצון לנקום בי אישית...".
הגם שמר גרוס סבר כי הנתבעות לא זכו במכרז בשל עמדת ראש העיר דאז הרי שהיה ער הוא לכך כי סיכוי התובעות לזכות אפסיים. לאור תוכן הדברים שמצטט מר גרוס שנאמרו לו מפי מנכ"לית המשכן בקשר עם שתי הצעות אחרות שנפסלו, הרי שאין מדובר במידע שנתגלה בדיעבד ולאחר חלוף זמן רב. יחד עם זאת הוארך תוקפן של הערבויות שנלוו להצעות בלא שהנתבעת 2 מבהירה את עמדתה כל אותה עת.
בשקלול הנסיבות, קרי הצגת עמדת הנתבעים למר גרוס, בשלב מוקדם ומאידך רצון התובעים להמתין שמא הגופים הדנים בעניין יאשרו בכל זאת את הצעתם , אין לומר אלא כי התובעים נטלו סיכון עיסקי שעה שלא התקשרו בהסכמים אחרים והמתינו לתוצאות המכרז, הגם שעובדה זו טרם הוכחה. גם הותרת מערך כוח האדם, כפי שטען מר גרוס, לפרק זמן כה ממושך , הוא בלתי סביר ולכל היותר מעיד על שקול דעת עיסקי מוטעה שאין לגלגלו על כתפי הנתבעות. לא יכולה להשמע טענת הסתמכות ושינוי מצב לרעה בנסיבות בהם עמדת מזמין המכרז ברורה גם אם לא גובשה עד תום. מה גם שתנאי המכרז לרבות תנאי הסף הוצגו באופן ברור. התובעות , חזקה שידעו כי לא עמדו בתנאים אילו. הנחתן כי המדובר בתנאים בלתי מהותיים וטכניים, הינה הנחה שאינה מאפשרת העלאת טענת הסתמכות באשר גם בסיסה, נטילת סיכון.

משכך לא מצאתי כי הנתבעת 2 חרגה ממתחם הסבירות בהפעלת שקול דעתה ובהתנהלותה, ולא מצאתי לבטל החלטתה בגין ביטולו של המכרז. אין גם בסיס לפיצוי בגין רווח שנמנע מאת התובעות לאור מודעותן להשתלשלות הדברים. אכן ביטולו של המכרז לאחר זמן כה רב , אינה התנהלות ראויה. אולם אין שיהוי זה יכול להוות בסיס לאיון הבטלות כאשר המציעות אינן עומדות בתנאי המכרז או לזכות בסעד שעיקרו הסתמכות או שינוי לרעה, הן בשל אי העמידה בתנאים כאמור ובשל היות הנתבעות ערות לקיומו של קושי ממשי בהצעתן. אין לראות בנתבעות כמי שאחריות למניעת רווח מאת התובעות.

מקובלת עלי עמדת הנתבעת 1 כי לא הוכחה יריבות וקיומה של עילת תביעה כנגדה. יחד עם זאת, שאלת היריבות נדחקת לקרן זוית לאור התוצאה דלעיל, קרי כי גם אם היתה יריבות בין הנתבעת 1 והתובעות הרי שלא נשאו התובעות בנטל לשכנע כי הצעתן נפסלה או כי המכרז בוטל, משקולים פגומים וזרים, בעוד הנתבעות נשאו בנטל לשכנע כי ההצעה לא עמדה בתנאי הסף.

מכל האמור, מצאתי כי יש לדחות את התביעה.
כן אני קובע כי התובעים יחדיו ישאו בהוצאות הנתבעת 1 בסך 1,500 ₪ ובשכר טרחת עורך דינה בסך 25,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק. כן ישאו הם בהוצאות הנתבעת 2 בסך 1,500 ₪ ובשכר טרחת עורך דינה בסך 25,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק. הסכומים האמורים ישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום אלא אם ישולמו בתוך 30 יום.
ניתן היום ל' בשבט, תשס"ו (28 בפברואר 2006) שלא במעמד הצדדים
המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים

אלטוביה מגן
, שופט
003005/00א 052 אלטוביה מגן








א בית משפט מחוזי 3005/00 שיראל חברה לניהול (1985) בע"מ ואח' נ' חב' המשכן לאומניות הבמה-מרכז גולדה מאיר ואח' (פורסם ב-ֽ 28/02/2006)