פסקי דין על התובע הצבאי (סא"ל (מיל') רונן קצף וסרן רן כהן | פסקי דין על סרן ר'

400/04     10/05/2005




400/04 התובע הצבאי (סא"ל (מיל') רונן קצף וסרן רן כהן נ' סרן ר'




בית הדין הצבאי המחוזי
במחוז שיפוט דרום

בפני
השופטים : סא"ל אהרון משניות
- אב"ד
סא"ל (מיל') אלון גילון
- שופט
סא"ל עוזיאל פרידמן
- שופט

בעניין: התובע הצבאי (סא"ל (מיל') רונן קצף וסרן רן כהן
)
נגד
הנאשם: סרן ר'
(ע"י ב"כ עו"ד אלעד אייזנברג ועו"ד יואב מני
)

ה כ ר ע ת – ד י ן

א. פתח דבר
בתחילת הדברים, ובהתאם לסעיף 182 סיפא לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, אנו מודיעים כי החלטנו פה אחד לזכות את הנאשם, סרן ר'
(להלן: הנאשם), מכל העבירות שיוחסו לו בכתב האישום.

ב. מבוא
ביום 5 אוקטובר 2004, סמוך לפני השעה 07:00, נורתה הנערה אימאן אל- המאס, ככל הנראה בת 14 בקירוב (נמסר לנו ע"י ב"כ הצדדים כי לפי תעודת לידה פלסטינית שלא הוגשה לבית הדין, גילה בעת האירוע היה 13 שנים ו-10 חודשים, להלן: המנוחה), בעת שהייתה באזור הביטחוני המיוחד האסור לכניסת אזרחים (להלן: האב"ם), בסמוך למוצב "גירית" שליד רפיח, כמאה מטר לערך משער הכניסה למוצב. המנוחה נורתה על ידי חיילי המוצב שהיו בעמדות השונות באותה שעה, ובמקביל לירי הופעלה אזעקת חירום במוצב, שהקפיצה את כל הלוחמים, מלווה בכריזה "מחבל במוצב".
הנאשם, שימש כמ"פ הפלוגה המסייעת, שחייליה איישו את המוצב, והוא נכנס לתפקידו זה כחודשיים קודם לכן. במהלך האירוע האמור הגיע הנאשם בסמוך למקום שבו הייתה המנוחה, וירה תחילה שני כדורים ולאחר מכן חזר לאחור אולם סב על עקביו וירה עוד צרור כדורים, בנסיבות ששנויות במחלוקת בין הצדדים, ועוד נעסוק בכך בהמשך. כל המתואר לעיל, יכונה להלן: האירוע. עניינו העיקרי של משפט זה בטענה כי הנאשם ירה במנוחה מטווח קרוב לאחר שכבר היה ברור שנהרגה ולא נשקף ממנה כל סיכון לנאשם ולחיילי המוצב.
בפתח הדברים, אנו רואים לפרט בקצרה, את השתלשלות האירועים שבאה לאחר האירוע, ולאחר שחיילים אחדים טענו כי הנאשם ירה במנוחה, בידיעה ברורה כי מדובר בילדה תמימה שכבר אינה מהווה סיכון. הטענות הללו הגיעו גם לידיעת התקשורת, והתפתחה סערה ציבורית בפרשה שנודעה בשם "וידוא ההריגה". בעקבות המידע שהגיע לידיו, הורה הפצ"ר על חקירת מצ"ח, וכעבור כשלושה שבועות, ביום 26/10/04, נעצר הנאשם. הנאשם הוחזק במעצר סגור במשך שבועיים ימים, עד יום 8/11/04, מועד בו שוחרר לחלופת מעצר. ביום 22/11/04 הוגש כתב אישום נגד הנאשם, ומעצרו הפתוח הוארך בהסכמת הצדדים עד יום 23/01/05. יום לאחר הגשת כתב האישום, הודיעה התביעה על תיקון פרטים מסוימים בפרט האישום השני, ושבועיים ומחצה לאחר מכן, ביום 9/12/05 הוקרא כתב האישום המתוקן לנאשם, על ידי מותב תלתא, בראשות כבוד הנשיא.
בישיבה שלאחר מכן, ביום 30/12/04, שהתקיימה כבר בפני
השופטים הח"מ, כפר הנאשם באמצעות סניגוריו בכל פרטי האישום שבכתב האישום, וקודם לכן העלו הסניגורים שורה של טענות מקדמיות, אשר נדחו בעיקרן בהחלטתו של בי"ד זה מיום 24/02/05, לאחר שהצדדים השלימו את טיעוניהם בכתב. מעצרו הפתוח של הנאשם הוארך על ידי האב"ד הח"מ עד ליום 6/02/05, ובמועד זה ניתנה החלטה לשחרר את הנאשם ממעצרו, וכן להסיר את כל המגבלות שהוטלו עליו קודם לכן, אולם נקבע כי הנאשם לא יוכל לשוב לגדוד שבו שירת עד לסיום משפטו.

ג. כתב האישום ותשובת הנאשם
כתב האישום שהוגש נגד הנאשם מונה חמישה פרטי אישום, ואינו מתייחס כלל לעצם מותה של המנוחה, אלא עוסק באירועים שהתרחשו לאחר מותה. במילים אחרות, התביעה אינה חולקת על כך שהירי כלפי המנוחה עד שנפגעה היה מוצדק, כפי שעולה גם מתשובת המדינה לעתירה לבג"ץ שהוגשה בעניין זה, אשר קטע ממנה הוגש וסומן ס/19.
שני פרטי האישום הראשונים מייחסים לנאשם עבירות של שימוש בלתי חוקי בנשק. בפרט האישום הראשון נטען כי לאחר שהמנוחה נפגעה, יצא הנאשם ביחד עם קשרו לעבר המקום שבו הייתה שרועה. כשקרב למקום, הורה לקשר לעצור והמשיך לבדו אל עבר המנוחה, "עמד עמידה יציבה בסמיכות רבה אליה, כיוון את נשקו לכיוון מטה וירה בה, במצב בודדת, שתי יריות מטווח קצר". התובע הבהיר בפתח המשפט כי העבירה המיוחסת לנאשם בפרט אישום זה, מתייחסת רק לשתי היריות שירה הנאשם מטווח קרוב ביותר במנוחה, ולא לכל הירי שהיה קודם לכן. הנאשם מודה כי אכן ירה שתי יריות כאמור, אולם הוא כופר בכך שהירי בוצע בחוסר סמכות או ללא נקיטת אמצעי זהירות.
בפרט האישום השני נטען כי לאחר שתי היריות הללו, פנה הנאשם לאחור ושב אל הקשר, אולם מייד לאחר מכן הסתובב ושב למקום שבו שכבה המנוחה, נעמד באופן דומה לעמידתו קודם לכן, "כיוון את נשקו כלפי מטה לעבר הילדה וירה בה, במצב אוטומט, כעשרה כדורים, עד שרוקן את מחסנית נשקו". ביחס לפרט אישום זה, הבהיר התובע כי לטענת התביעה גם ירי הצרור היה מכוון כלפי המנוחה ופגע בה. לא למותר לציין כי בכתב האישום המקורי, לא הופיעו המילים "לעבר הילדה" ו"בה". בכל אופן, הנאשם מודה כי ירה את הצרור האמור, אך טוען כי בכוונת מכוון הצרור לא נורה במנוחה, וגם ביחס לירי זה כופר הנאשם בטענת התביעה כי הוא בוצע ללא סמכות או ללא נקיטת אמצעי זהירות.
פרט האישום השלישי מייחס לנאשם עבירה של שיבוש מהלכי משפט. נטען בו כי לאחר התחקיר הצבאי אודות האירוע שנערך בראשות מפקד האוגדה, כינס הנאשם את חיילי הפלוגה ומסר להם את גרסתו. לאחר מכן קרא לאחד המ"כים, סמל שלומי, בבקשה כי יפנה למג"ד, וישנה מדברים שאמר קודם לכן בתחקיר המג"ד בטענה שלא הובן כראוי. נטען עוד כי כשבוע לאחר האירוע, במהלך שיחה שערך במשרדו עם שלושה קצינים מהפלוגה ועם שני החיילים שהיו בעת האירוע בעמדת התצפית, סמ"ר שחר וסמ"ר עודד, ניסה הנאשם לשכנע את שני האחרונים כי הבחינו רק בירי סמוך לגופת המנוחה, ולא בירי לכיוונה, והוסיף כי ייתכן שבמהלך נסיגתו לאחור תוך כדי ירי, פגע במנוחה בטעות.
הסניגורים טענו ביחס לפרט אישום זה כי הוא פגום מיסודו, מפני שהוא מתייחס לדברים שנאמרו בתחקירים מבצעיים שחסויים על פי חוק, ולא ניתן להגיש על כך כתב אישום. הסניגורים העלו טיעוניהם בעניין זה בשלב הטענות הטרומיות, ובהחלטתנו מיום 24/02/05 קבענו כי אין מדובר בטענה מקדמית, וכי הכרעתנו בסוגיה זו תינתן במסגרת פסק הדין בהליך העיקרי.
בפרט האישום הרביעי מיוחסת לנאשם עבירה של חריגה מסמכות עד כדי סיכון חיים או בריאות, ונטען כי הנאשם הורה לפקודיו לסטות מהוראות הפתיחה באש החלות באזור, ולירות על מנת להרוג בכל מי שנכנס לתחום האב"ם הסמוך למוצב, "גם אם זה בן שלוש" כלשונו. הנאשם כפר מכל וכל בפרט אישום זה, והסניגורים טענו כי דבריו ברשת הקשר ביחס לילד בן שלוש לא נאמרו כפקודה ולא התפרשו כפקודה. לדבריהם מדובר בהמחשה על דרך הגוזמה, ואין בין דברים אלה ובין הוראות הפתיחה באש ולא כלום.
פרט האישום החמישי מייחס לנאשם עבירה נגזרת מדרגתו של התנהגות שאינה הולמת.

ד. ההוכחות
נוכח כפירתו של הנאשם בכתב האישום, על כל סעיפיו, התקיימו הוכחות בתיק שבמהלכם העידו 13 עדים מטעם התביעה, והנאשם לבדו העיד במסגרת פרשת ההגנה. חלק מהעדויות היו ממושכות מאוד והתפרסו על פני ישיבות אחדות, ובסה"כ נמשך המשפט על פני 27 ישיבות, אשר אחת מהן הוקדשה לביקור של מותב בית הדין במקום האירוע עצמו. במהלך המשפט העידו כאמור 14 עדים בסך הכול, ונרשמו למעלה מ-800 עמודי פרוטוקול, לא כולל תמצית בכתב של סיכומי הצדדים. כמו כן הוגשו במהלך המשפט 36 מוצגים מטעם התביעה, ובכלל זה קלטות וידיאו אשר מתעדות עשרות שעות של חקירת עדים בתיק, ו-34 מוצגים מטעם ההגנה.
למעשה, ניתן לחלק את העדים שהעידו בפני
נו לשלוש קבוצות שונות: האחת – חיילים וקצינים מהפלוגה, ואף הנאשם בכללם, שמונה במספר בסך הכול, אשר חלקם היו לטענתם עדי ראיה לאירוע; השנייה – ארבעה חוקרי מצ"ח שהיו חברים בצוות החקירה המיוחד (להלן: צח"ם) שעליו הוטל לחקור את הפרשה; והקבוצה השלישית המצומצמת בהיקפה מקודמותיה – עדים מומחים, שניים במספר, אשר העידו על תחום מומחיותם בעניינים הנוגעים להיבטים מבצעיים של האירוע והגזרה, ורוב עדותם נשמעה בדלתיים סגורות.
להלן נסקור בקצרה את הראיות בתיק, לא לפי הסדר שבו נשמעו העדים, אלא לפי החלוקה שנעשתה לעיל, ונדון במהימנותם של העדים, וכפועל יוצא מכך נעריך את משקל עדויותיהם. לאחר מכן נקבע ממצאים ומסקנות בשאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים, ובין היתר נעסוק בשאלות משפטיות אחדות שהועלו במהלך המשפט. כל אלה יובילו אותנו בסופו של דבר להכרעה בשאלת אשמתו של הנאשם בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום. נציין כי המספור של העדים נעשה לפי סדר עדותם בפני
נו, ולא לפי סדר אזכורם ברשימת עדי התביעה שבכתב האישום. נציין עוד כי בעת סקירת הראיות, נתייחס גם לדברים שנשמעו בפני
נו בדלתיים סגורות, אולם דברים אלה יפורטו בזהירות ובאופן חלקי, ובמידה הדרושה לדעתנו כדי לסייע בקביעת הממצאים והסקת המסקנות, בנסיבות הקונקרטיות שלפנינו, ולא מעבר לכך.
ה. כבוד המת במסורת היהודית
למעשה, הטענה העיקרית נגד הנאשם היא כי הוא ירה בגופתה של המנוחה, ביודעו שהיא כבר הרוגה ולא נשקף ממנה סיכון כלשהו, ובמילים אחרות הטענה היא שהנאשם התעלל בגופתה של המנוחה. אין מחלוקת על כך שהתעללות בגופה ופגיעה בכבוד המת היא מעשה פסול לחלוטין מבחינה מוסרית, אשר עומד בניגוד גמור לרוח צה"ל ולערכים שהצבא מחנך עליהם את לוחמיו. בקוד האתי של צה"ל נאמר בין היתר כי "רוח צה"ל" היא "תעודת הזהות הערכית של צה"ל, אשר ראוי שתעמוד ביסוד הפעולות של כל חייל", והיא יונקת את תוקפה בין היתר ממסורת העם היהודי לדורותיו. לפיכך, ובטרם ניכנס לעומקן של הראיות, אנו רואים להקדים מילים אחדות על חשיבות הערך של כבוד המת במסורת היהודית.
בפרשת כי-תצא נאמר: "וכי יהיה באיש חטא משפט מות ותלית אותו על עץ, לא תלין נבלתו על העץ, כי קבור תקברנו ביום ההוא, כי קללת אלוקים תלוי, ולא תטמא את נחלתך..." (דברים פרק כא, פסוקים כב – כג). התורה מורה אפוא להיזהר גם בכבודו של עבריין שהוצא להורג על פי דין, לאחר מותו, ויש בכך כדי ללמד על הזהירות הנדרשת בכבודו של המת, גם אם מדובר במי שנמצא בשולי החברה, בשל עצם היותו אדם שנברא בצלם אלוקים.
התנ"ך מספר לנו כי גם בעיתות מלחמה נזהרו בני ישראל בכבוד המת, גם כאשר היה מדובר באויבים שהובסו בקרב. כך נהג יהושע עם מלך העי: "ואת מלך העי תלה על העץ עד עת הערב, וכבוא השמש צווה יהושע ויורידו את נבלתו מן העץ..." (יהושע, פרק ח, פסוק כט), ובדרך דומה נהג גם עם חמשת מלכי האמורי: "ויכם יהושע אחרי כן וימיתם ויתלם על חמשה עצים ויהיו תלויים על העצים עד הערב, ויהי לעת בוא השמש צווה יהושע ויורידום מעל העצים" (שם, פרק י, פסוקים כו – כז). גם דוד הקפיד לקבור את חללי האויב, כפי שמפרש רש"י על הפסוק: "ויעש דוד שם בשובו מהכות את ארם..." (שמואל א, פרק ח, פסוק יג): "שקבר את ההרוגים שהרג באדום, והוא שם טוב לישראל שקוברין את אויביהם".
בתוספתא במסכת גיטין, פרק ד, הלכה יח, נאמר ביחס לעיר שגרים בה יהודים ונוכרים, כי קוברים מתי נוכרים ומנחמים אבלי נוכרים מפני דרכי שלום, וכך פוסק גם הרמב"ם בהלכות אבל, פרק יד, הלכה יב. כך נפסק להלכה גם בשולחן ערוך, חלק יורה דעה, סימן שסז, הלכה א, וכך כידוע נוהגת הרבנות הצבאית הלכה למעשה, כאשר היא מטפלת בכבוד בגופותיהם של חללי האויב.
הנה כי כן, מדובר בערך מוסרי חשוב, וגם בעיתות מלחמה יש להקפיד הקפדה יתרה לבל יחולל כבוד המת, בין אם מדובר בישראלי ובין אם מדובר במי שאינו ישראלי, ואפילו אם מדובר באויב שנהרג במהלך פעילות עוינת. לכן משהתעורר חשד כי הנאשם נהג שלא כדין, וירה בלא סמכות בגופתה של המנוחה, תוך ביזוי המת וחילול כבודו, ראוי היה לפתוח בחקירה שמא הייתה כאן פגיעה בטוהר הנשק ובמוסר הלחימה, ויפה נהגו גורמי האכיפה בהחלטה על עצם ביצוע החקירה. השאלות שעומדות לפתחנו הן האם החקירה בוצעה כראוי, והאם ביצע הנאשם את המעשים המיוחסים לו בכתב האישום. לצורך בירורן של שאלות אלה ולצורך הכרעתנו בשאלת אשמתו של הנאשם, נפנה לסקירת הראיות.

ו. עדויות של חיילים וקצינים מהפלוגה

1. עדותו של סמ"ר עודד ר'
עד התביעה השני, סמ"ר עודד היה במשמרת בעמדת התצפית (להלן: עת"ף), בעת שהתרחש האירוע, והחל את משמרתו כארבע שעות קודם לכן. לדבריו, לקראת השעה שש וחצי בבוקר החל לעשות סדר בעמדה, ולפתע שמע קול ירי שהוא התקשה לזהות את מקורו. איתו בעמדה היה חייל נוסף, סמ"ר שחר, כאשר עודד תצפת לכיוון צפון ומזרח עם משקפת של 50x 70 ואילו שחר תצפת לכיוון דרום ומזרח עם משקפת גדולה יותר של 20x120. כעבור זמן מה, עמדת הש"ג דיווחה כי זיהתה דמות שהגיעה סמוך למוצב, ועדיין לא עלה בידו לזהות את הדמות מעמדת התצפית עד שנשמע ירי, והעד זיהה את הדמות רצה. לאחר הזיהוי כיוון עליה העד את הנשק והבחין כי מדובר בילדה, ולכן ירה כמה יריות לצד ימין שלה, ובעקבות זאת הדמות החליקה "מהירי או מפחד" כלשונו. בינתיים הוקפצו כל החיילים במוצב לעמדות לחימה ופתחו באש לכיוון הדמות. העד ציין כי הזיהוי הראשוני שלו היה דרך כוונת הנשק, והדמות הייתה במצב ריצה במגמת התרחקות מהמוצב, לכיוון צפון מזרח. לאחר שהדמות נפלה, הוא צפה בה במשקפת, הבחין שהיא קמה והולכת צעדים אחדים עד שנפגעה ונפלה, כשפניה לקרקע. כשנפלה בשנית, לאחר שנפגעה, היא הפסיקה לזוז, ושחר דיווח מהעת"ף שהיא כנראה מתה. לאחר מכן הבחין בנאשם רץ עם הקשר שלו לכיוון הגופה, בשלב מסוים השאיר את הקשר והמשיך לבדו, עד שהגיע לגופה, נעמד מעליה וירה בה שני כדורים מטווח אפס.
לאחר הירי הראשון שב הנאשם לאחור, וכעבור זמן קצר חזר לעבר הגופה, כיוון לעברה את הנשק וירה צרור. העד ציין כי גם בירי שני הכדורים וגם בירי הצרור צפה באמצעות משקפת, וכי בעת ירי הצרור ראה את הנשק מכוון לגופה והנאשם ירה לכיוון הגופה, אך הוא יכול היה לזהות פגיעות רק בסמוך לגופה, בשל תזוזת החול מהירי. בהמשך התייחס העד לשיחה שהייתה לו ולשחר עם הנאשם לאחר האירוע. בשיחה נכחו גם הסמ"פ, וכן מ"מים 5 ו-7. הנאשם אמר להם כי הדיווח שלהם על האירוע כולל האשמות חמורות מאוד כלפיו, והסמ"פ אמר כי ידאג שיישפטו על כך שלא זיהו את הילדה מבעוד מועד ועל כך שפנו לתקשורת. לדבריו, התעורר בינו ובין הנאשם ויכוח על ירי הצרור, כשהנאשם טוען בתוקף שלא ביצע ירי על הגופה, ואילו העד עומד על גרסתו כי ראה את הנאשם מכוון את הנשק לגופה ויורה צרור לעברה. העד אישר כי שוחח עם עיתונאי מידיעות אחרונות שפנה אליו, ומסר לו את גרסתו על האירוע.
בסוף החקירה הראשית ציין העד כי כל חייל החזיק ברשותו דף של הוראות פתיחה באש שכתב המח"ט, ובו נאמר ביחס לאב"ם כי בלילה יש לירות על מנת להרוג, וביום – אם מזהים אמצעי או כוונה, יש לירות על מנת להרוג, ואם לא – יש לבקש אישור מהחמ"ל לירי הרתעתי. העד ציין עוד כי לאחר האירוע הורה הנאשם בקשר כי יש לירות בכל דמות שזזה במרחב, והוראה זו עומדת בסתירה להוראות של המח"ט.
בחקירה הנגדית נשאל העד על יחס החיילים למפקדים בפלוגה, ואישר כי שברו למ"מ 8 את משקפיו "פעמיים שלוש", וסביר להניח שחיילים מהפלוגה עשו זאת. שני חיילים אף נשפטו בדין משמעתי ונדונו למחבוש על כך, וכל זה התרחש עוד לפני שהנאשם הגיע לפקד על הפלוגה. העד ציין כי פעם אחת נזרק לוח ששימש את המפקדים בתדריכים, על גג המטבח, אולם הוא לא היה במוצב באותו זמן ואינו יודע מי עשה זאת. העד ציין עוד כי שמע ששפכו זבל מהמטבח על מיטה של מ"מ ואף השתינו על מיטתו של מ"מ 8, אולם אינו יודע מי עשה זאת, וגם אירועים אלה התרחשו קודם הגעתו של הנאשם לפלוגה.
בהמשך דבריו תיאר העד את האווירה בפלוגה בעניין היחס שבין הצעירים לוותיקים, והביא דוגמאות אחדות ליחס המועדף שקיבלו הוותיקים טרם הגעתו של הנאשם לפלוגה. כך למשל היה נהוג שבחדר האוכל, הוותיקים מקבלים את האוכל ראשונים, אחריהם יתר החיילים בסדר יורד לפי הפז"ם, ולבסוף הקצינים. כמו כן, צעיר לא היה נכנס לתאי המקלחות, כל עוד נמצא שם חייל ותיק, אפילו אם יש תאים פנויים, ואילו למועדון של הפלוגה צעירים כלל לא הורשו להיכנס, ולכן רק ותיקים יכלו ליהנות מטלביזיה וממכשירי בידור נוספים שהיו במועדון. יתרה מזו, בכל שעות היממה, כאשר חייל ותיק היה מבקש לאכול משהו, חייל צעיר היה צריך להכין לו את האוכל. היו גם מנהגי לבוש מיוחדים לכל הפלוגה, כמו למשל גומיות בתחתית הנעליים ודסקית מאחור במעלה הגב, אולם הוותיקים נבדלו מהצעירים בלוגו שעל גבי החגורה. העד ציין עוד כי הפלוגה כונתה "שטני גן העדן", וכי גם לחיילים היו כינויים שונים, כשמי שאחראי על כל הנהלים הללו בפלוגה הוא "מלך הפז"ם", שממונה ע"י המחזור הוותיק טרם שחרורו, וקובע למעשה את שגרת החיים במוצב, כולל הענשת מי שאינו ממלא את הוראותיו.
העד ציין כי מלך הפז"ם הקודם הודח מהפלוגה על ידי הנאשם והפך להיות עובד רס"ר, ויתר החיילים ראו בכך השפלה גדולה. למרות שעזב את הפלוגה, לא מונה לו מחליף, אולם המחליף המיועד, סמ"ר שחר, ידע שהוא צפוי להתמנות, והמינוי יצא לפועל עובר לשחרורו של המחזור הוותיק, ימים אחדים לאחר האירוע. העד אישר כי הייתה נורמה בפלוגה שחיילים לא מוסרים לסגל מידע שיכול לפגוע בחיילים אחרים, במיוחד כאשר מדובר בצעירים ביחס לוותיקים, גם אם הדבר כרוך באי אמירת אמת למפקדים. לדבריו, היו חיילים שמסרו מידע למפקדים, והם נחשבו לכאלה ש"מכרו בפלוגה", ולפחות חמישה חיילים כאלה נאלצו לבסוף לעזוב את הפלוגה.
העד ציין כי כשהנאשם הגיע לפקד על הפלוגה כשלושה חודשים לפני האירוע, הוא ביקש לשפר את מעמד הצעירים, ולכן צמצם את זכויות היתר שהיו לוותיקים. הנאשם הקפיד שכל החיילים יגיעו לתדריך היומי, שהחיילים יסתובבו כל היום כשהם בתלבושת צבאית מלאה, הוא קבע שעות שבהם המטבח פתוח כדי למנוע מצב שצעירים ייאלצו להכין אוכל לוותיקים בשעות לא שגרתיות, הקפיד על מסדרי בוקר ועל תדריכים לפני משמרת, והקפיד מאוד על פריקת נשק על ידי קצינים לאחר ירידה מעמדה. הנאשם דרש לשנות את שם הפלוגה, אסר להשתמש בסמלים של גולגולות ודרקונים ואף החרים דגלים כאלה שמצא ברשות החיילים. הנאשם אסר על הפרדה במקלחות בין צעירים לוותיקים, והזהיר כי יעניש על כך בחומרה. כמו כן הוא אסר לשיר שירים בגנות המפקדים שהיה נהוג לשיר בפלוגה.
העד ציין כי בשל כל השינויים שהכניס הנאשם בשגרת החיים בפלוגה, ובשל המשמעת הנוקשה שהנהיג, נוצרה בפלוגה התמרמרות רבה כלפי הנאשם, בעיקר על ידי הוותיקים שזכויות היתר שלהם קוצצו, וכמה מהם שהודחו על ידו ממש שנאו אותו. ננקטו גם פעולות מחאה על ידי החיילים, כמו למשל שבירת ברזים במקלחות ובשירותים ושבירת דלת השירותים של המ"פ וסגנו. יכול להיות שהיו גם חיילים שפנו לכרמלה מנשה, וכל זה קרה עוד לפני האירוע.
העד אישר כי ביום חמישי שלאחר האירוע בשעות הערב, שוחח עם הכתב הצבאי של ידיעות אחרונות שהתקשר אליו, אולם הוא לא ידע שהשיחה מוקלטת. קודם לכן שוחח העד ביחידות עם המג"ד כשזה הגיע לבקר במוצב, והתרשם כי הנושא לא מעניין את המג"ד, ולכן שמח על השיחה עם העיתונאי מפני שחש שמישהו מקשיב לו. העד התבקש לפרט את כל התחקירים שנעשו לאחר האירוע, וציין כי סמוך לאחר האירוע שהתרחש ביום שלישי בבוקר, בוצע תחקיר ראשוני ע"י הסמג"ד שלא כלל שיחה אתו ועם שחר. למחרת, ביום רביעי בלילה בוצע תחקיר ע"י הנאשם בנוכחות חיילים וקצינים מהפלוגה, אולם זה נראה לא רציני בעיניו, בין היתר מפני שהרמה הממונה אמורה לתחקר את תפקודו של הנאשם, וכן מפני שהנאשם נמנם במהלך התחקיר וקטע אנשים באמצע דבריהם. לכן, לא העד ולא חיילים אחרים אמרו את כל מה שהיה להם לומר, וכשגם השיחה עם המג"ד למחרת לא הניחה את דעתו, הסכים העד לשוחח עם העיתונאי שפנה אליו לאחר מכן. לדבריו, סבר באותו שלב כי זו האפשרות היחידה להביא לבירור ראוי של האירוע, ובדיעבד ברור לו שטעה, מפני שלאחר מכן נוכח לדעת שהאירוע תוחקר ע"י המפקדים הממונים.
בכל אופן, למחרת השיחה עם העיתונאי, ביום שישי, התפרסמה כתבה בעיתון, ולאחר מכן, בשבת או ביום ראשון, נערך תחקיר יסודי של המג"ד, שבו נתבקש כל אחד מהחיילים ומהקצינים, להתייחס לאירוע. לאחר תחקיר המג"ד, נערך תחקיר ע"י המח"ט ולאחר מכן נערך תחקיר נוסף ע"י מפקד האוגדה. חקירת מצ"ח נפתחה לאחר התחקיר האחרון.
בהמשך עדותו ציין העד כי כבר בשיחתו הראשונה עם המג"ד, הוא הודה כי לא זיהה את המנוחה כשהתקרבה למוצב, מפני שהיה עסוק בסידור העמדה. לדבריו, זמן קצר לאחר האירוע, כשהתצפיתנים היו עדיין בעת"ף, הודיע להם הנאשם באמצעות חייל אחר כי הם מרותקים ל-35 יום, בשל תפקודם הלקוי במהלך האירוע, ולמחרת בבוקר הוא ביקש לשפוט את העד על מחדליו. העד סירב להישפט בפני
ו, מפני שחש שהנאשם החליט כבר על אשמתו, ולכן אמר לו הנאשם כי יישפט בפני
המג"ד. העד טען כי כששוחח מאוחר יותר באותו יום עם המג"ד, הוא לא חשב על כך שהאחרון אמור לקבל תלונה מהנאשם על תפקודו הלקוי, וכי מטרת השיחה הייתה למסור למג"ד פרטים על האירוע, בלי קשר לדין המשמעתי שהיה אמור להיות לו בפני
המג"ד.
העד אישר כי כארבעה עד חמישה חודשים לפני האירוע, היה אירוע נוסף של חדירה ממצרים לכיוון רפיח, בלילה שבו העד היה במשמרת, אשר זוהתה רק למחרת בבוקר עם גילוי עקבות ע"י גששים, אולם לאחר שהעניין תוחקר, לא ננקטו הליכים משמעתיים, מפני שלא היה ברור באיזו משמרת התרחשה החדירה. העד לא זכר אם אמר לעיתונאי כי הוא אמור להישפט על מחדליו, והתקשה להסביר מדוע לא סיפר בחקירתו במצ"ח כי רותק ע"י הנאשם, ואף סירב להישפט בפני
ו, אף שנשאל על הלחץ שהפעיל עליו הנאשם. לדבריו זכר רק את השיחה עם הנאשם, בנוכחות שחר וקצינים נוספים, שבו הסמ"פ אמר לו שהוא צפוי להישפט על העובדה שלא זיהה את החדירה ועל שפנה לעיתונות. העד אישר כי בסופו של דבר לא נשפט כלל בדין משמעתי, לא על תפקודו הלקוי באירוע ולא על הפניה לתקשורת.
העד העיד בדלתיים סגורות על ההסבר שמסר לנאשם מדוע לא זיהה את המנוחה כאשר נכנסה לתחום האב"ם, אולם הנאשם לא קיבל את הסברו, וראה בו אחראי למחדל, מפני שהחדירה הייתה בגזרה שהוא היה אמור לתצפת עליה. העד ציין כי לפי הערכת המפקדים בגזרה, חדירת המנוחה הייתה חלק מאירוע משיכה פח"עי, ואישר כי סביר להניח שאם היה מבצע את תפקידו כראוי ומזהה את חדירת המנוחה במועד, ניתן היה לנקוט בצעדים מתונים יותר למניעת המשך חדירתה לכיוון המוצב, באופן שלא היה מסכן את חייה.
העד ציין כי הוא התחיל את משמרתו בעת"ף בשעה 03:00, וכי סמ"ר שחר הגיע לעמדה בשעה 06:00 לאחר שהחליף חייל אחר שהיה בה. העד אישר כי חייל נוסף היה בעת"ף בעת האירוע, וכי אותו חייל היה אמור להיות בעמדה 1 שהייתה ממוקמת במחצית הגובה של העת"ף, אולם זמן מה קודם תחילת האירוע הוא עלה לעת"ף כדי לשתות שתייה חמה ונותר שם. לדבריו, לא זכר זאת כאשר מסר את גרסתו בתחקירים ובמצ"ח. העד אישר עוד כי עמדה 1 נוספה באותו שבוע כחלק מעיבוי מערך האבטחה במוצב בשל ההתרעות הממוקדות על ניסיון חדירה למוצב שהיו באותו זמן, והוסיף כי אף שאסור היה לעלות מעמדה 1 לעת"ף, בפועל כמעט כל אחד עשה זאת.
העד ציין כי כשנשמעו יריות, הוא הסתכל לכיוון הגזרה שבאחריותו בעין בלתי מזוינת ובתחילה לא הבחין בכלום, עד שלפתע זיהה דמות רצה משטח מת קרוב למוצב לכיוון צפון מזרח, במגמת התרחקות מהמוצב, ושמע את הש"ג מדווח בקשר על דמות קרובה למוצב. כשהתבונן בדמות דרך כוונת הרובה, הבחין כי מדובר בילדה, ולכן ירה לצידה ולא ישירות עליה. לדבריו ירה ירי הרתעתי, אולם לא דיווח על כך לחמ"ל. העד אישר כי העת"ף בדרך כלל מתצפת, וכי עצם העובדה שהיה ירי מהעת"ף יכולה ללמד על רצינותו של האירוע. העד לא זכר בדיוק את פרטי לבושה של המנוחה, אולם ציין כי לבשה ג'ינס, משהו לבן וחולצת תכלת. העד לא ראה את פניה, ולא זכר כיצד נראה שערה. העד ציין עוד כי תוך כדי ריצה מעדה המנוחה ונפלה, אחר כך התרוממה והמשיכה במנוסתה כמה שניות נוספות, עד שנפלה שוב ולא קמה, והעד פירש זאת כפגיעה מירי. לדבריו, נורתה אש מסיבית, מנשק קל בלבד, מהעמדות במוצב, אשר ירו כדי לפגוע.
העד נשאל מדוע לא חדל את הירי, כשנוכח לדעת כי מדובר בילדה, והשיב כי זה לא עבר לו בראש באותו זמן. העד התקשה להסביר את חלוקת הדיווחים מהעת"ף בינו ובין סמ"ר שחר, ואת העובדה שהאחרון השתלט למעשה על האירוע למרות שהוא התרחש בגזרה שהייתה באחריותו של העד, ולמרות שהיה חשש מאירוע משיכה וניתנה הוראה לעיבוי מערך בדגש על צד מזרח ודרום שבגזרת אחריותו של שחר. העד ציין כי במהלך האירוע הוא צפה בו במשקפת הקטנה הניידת, ואילו שחר היה משמאלו וצפה באירוע במשקפת הגדולה הנייחת, ושניהם המשיכו לתצפת לאותו אזור מבלי שחילקו ביניהם גזרות תצפית.
העד ציין עוד כי המנוחה נפלה בשטח חולי, אשר מלמעלה קשה להבחין בתלוליות שבו, ולכן הוא לא ידע שהמנוחה מוטלת בתוך מחפורת. באותו שלב, הנאשם היה בסוללת הרק"ם או בדרכו לשם, מרחק של כמאה מטר ויותר מהמנוחה, וכעבור זמן מה הוא יצא לכיוון המנוחה בריצה, תוך שהוא מסתייע בהנחיה של העת"ף. תחילה היה עמו חן הקשר, ובשלב מסוים סימן לו הנאשם להישאר במקומו, והוא התקרב לבדו לכיוון המנוחה. כשהגיע, ירה שני כדורים מטווח קרוב לכיוון הגופה, כשקת הנשק פתוחה בשקע הכתף, יד ימין בידית האחיזה ויד שמאל במתפסים. העד לא ידע לומר אם הנאשם כיוון דרך כוונות. לדבריו, המנוחה שכבה על הבטן, ראשה לכיוון צפון, והנאשם הגיע אליה ממערב.
העד זכר כי לאחר הירי הראשון, דיווח הנאשם בקשר על גילה של המנוחה, ולאחר מכן שב לכיוון המנוחה, לאותו מקום שבו עמד קודם, ירה צרור לכיוון הגופה באופן שניתן היה לזהות פגיעות בחול סמוך מאוד לגופה. בעת הירי הנשק לא היה צמוד לגופה, והעד לא זיהה תזוזה כלשהי של הגופה כתוצאה מהירי. העד זכר כי חייל אחר בפלוגה, עודד פ', אמר שהוא ראה את הגופה רוטטת, וציין כי לא ידוע לו על חיילים נוספים שציינו זאת. העד ציין עוד כי הוא מופתע לשמוע שעודד פ' חזר בו במצ"ח מדברים שאמר בתחקיר אודות תזוזת הגופה, והוסיף כי אינו יודע מי לחץ עליו לשקר.
לאחר ירי הצרור חזר הנאשם לכיוון הסוללה, ובאותו שלב זוהה תיק שהושאר בשטח על ידי המנוחה. העד לא זכר כיצד טופל התיק, וכנשאל מדוע סבר כי מדובר בילדה התקשה להשיב, וציין כי כיום אינו יודע כיצד הגיע למסקנה בדבר גילה של המנוחה (עמ' 109 שו' 14). העד אישר כי לא יכול היה לזהות אם המנוחה נשאה על גופה אמצעי חבלה כלשהו, וציין כי הנאשם ידע לראשונה על גרסתו לאחר פרסום הכתבה בעיתון ביום 8/10/04 או בתחקיר המג"ד שנערך בתחילת השבוע שלאחר מכן. העד אישר עוד כי חיילים בפלוגה "אהבו" כלשונו את העובדה שהנאשם נאלץ לעזוב את הפלוגה בעקבות האירוע, והוסיף כי שמע שחיילים תלו תמונה של הנאשם מובל באזיקים אולם לא ראה זאת.
עדותו של העד נמשכה גם בישיבה שלאחר מכן, ביום 25/01/05, ובתחילתה אישר העד כי לאחר הישיבה הקודמת שהייתה ביום 17/01/05, הוא התבקש ע"י חוקר מצ"ח סמל טל וינר, למסור עדות בעקבות טענתו על הטרדות ואיומים כלפיו, לאחר הישיבה הראשונה שבה החל בעדותו ביום 13/01/05. לדבריו, הנאשם הטיח בו במהלך עדותו בבית הדין כי לא הבחין במנוחה מבעוד מועד, מפני שהיה תחת השפעת סמים, והוא חש מוטרד בעקבות זאת. העד ציין כי לא היו אירועים נוספים שניתן להגדירם כהטרדה, וכי לא חש לחוץ או מאוים בעת עדותו ואינו רוצה לשנות דבר מה שאמר. העד אישר כי סיפר לכמה מחבריו החיילים במוצב, כי הוא הולך למצ"ח בעניין הטרדות כלפיו (עמ' 130), אולם שלל את טענת הסניגור כי עשה זאת כדי לתרץ מדוע מסר בעדותו דברים מביכים על הפלוגה. עם זאת, אישר העד כי לאחר עדותו הראשונה, אמר לו אחד החיילים בפלוגה, בצחוק לדבריו, כי "מכר" את הפלוגה.
לאחר צפייה והאזנה לקלטת הוידיאו ת/1 (להלן: קלטת הפסקל, או הפסקל) אשר מתעדת בין היתר את מה שנאמר ברשת הקשר במהלך האירוע, ציין העד כי בשונה ממה שמסר בעדותו בבית הדין ובחקירתו במצ"ח, כנראה שהנאשם לא דיווח בקשר בין ירי שני הכדורים לירי הצרור. העד אישר כי ההערכה שהמנוחה היא בת עשר, ניתנה לראשונה ע"י החמ"ליסט שכלל לא ראה את המנוחה.
בחקירה החוזרת, הבהיר העד כי כשאמר לעיתונאי שהנאשם הסתער על המנוחה, לא התכוון להסתערות מלווה באש אלא לחתירה למגע בריצה קלה. העד הכחיש כי במהלך האירוע שתו תצפיתני העת"ף קפה ביחד עם הצופה מעמדה 1 שעלה לעת"ף בניגוד להנחיות. העד הוסיף כי כשהנאשם אמר בסוף האירוע כי יש לירות בכל מי שזז במרחב, אפילו אם זה ילד בן שלוש, הוא הבין שמדובר באמירה על דרך הגוזמה, ולא בשינוי הוראות הפתיחה באש. בתשובה לשאלות בית הדין, התקשה העד להסביר מדוע וכיצד התחלק הדיווח מהעת"ף בינו ובין סמ"ר שחר וציין כי אין סיבה הגיונית לכך. בסיום עדותו ציין העד כי שחר היה רוב הזמן בגזרתו של העד, כשמידי פעם היה חוזר לגזרה המקורית שעליה הופקד.

2. עדותו של סמ"ר שחר
עד התביעה השלישי, סמ"ר שחר, היה אף הוא בעת"ף ביחד עם סמ"ר עודד, והחל את משמרתו בשעה 06:00. לדבריו, כאשר היה בגזרת התצפית הדרומית שעליה הופקד, בעודו מחליף את אמצעי התצפית מלילה ליום, בסביבות השעה 06:50, שמע יריות מתוך המוצב, והבחין בש"ג איליה יורה אל מחוץ למוצב. העד רץ לעמדה השנייה בעת"ף שבה היה עודד, וגם משם לא זיהה תחילה על מה יורים, עד ששמע בקשר דיווח על דמות במרחק כ-200 מטר מהמוצב, ושמע בכריזה "מחבל במוצב". באותו שלב זיהה במשקפת 20x120 את הדמות במרחק של כ-150 מטר מהמוצב, כשהיא "מתחילה לרוץ ולברוח", ומנסה להסתתר מאחורי קפלי קרקע. העד נשאל ע"י החמ"ל אם היא בת 10, והשיב כי היא בת 10 – 12. באותו זמן החל ירי לעברה מכל העמדות, עד שהיא נפגעה ונפלה כשפניה לקרקע. העד ציין כי עוד לפני שנפגעה הבחין בילדה שהיא מבוהלת ולבושה בתלבושת בי"ס, וסבר כי לא צריך להרוג אותה, אולם אמר זאת בקשר לאחר שהמנוחה נפגעה, מפני שלא יכול היה לדבר קודם לכן. בתשובה לשאלת בית הדין, ציין העד כי אמירתו בעניין זה הייתה פרשנות בדיעבד שלו לאחר שהמנוחה כבר נפגעה.
העד ציין כי הבחין בנאשם שהגיע לסוללת הרק"ם, ולאחר שהמנוחה נפגעה, התקדם הנאשם עם הקשר שלו לכיוון הגופה תוך שהוא מסתייע בעת"ף כדי למצוא את המיקום המדויק. בשלב מסוים סימן לקשר לעצור במקומו והוא המשיך לבדו ב"מן הליכה ריצה כזו" עד שנעמד למראשותיה של הגופה ממרחק של כ-30 ס"מ מראשה, וירה שתי יריות לא דרך כוונות, לכיוון מרכז הגופה. לאחר מכן, חזר לכיוון הקשר, אולם סב על עקביו, חזר בריצה לעבר הגופה, ומאותו מקום שבו עמד קודם לכן, ירה צרור כלפי מרכז הגופה, כשהוא אוחז בנשק ביד ימין בלבד בידית האחיזה. העד ציין כי כשהנאשם ירה במנוחה, הוא ועודד תפסו את ראשם בזעזוע כי סברו שלא הייתה הצדקה לירי. לדבריו, ירד מהעמדה בשעה 12:00, וימים אחדים לאחר מכן, יום קודם שהנאשם הודח מהפיקוד על הפלוגה, הוא קרא לעד ולסמ"ר עודד למשרדו, בנוכחות קצינים אחרים, והטיח בהם כי הם מתנכלים לו מפני שביטל את זכויות היתר של הוותיקים. העד השיב לו כי אין לכך קשר לביקורת של חיילים בפלוגה על התנהלותו של הנאשם במהלך האירוע.
בחקירתו הנגדית ציין העד כי אף פעם לא ירה צרור במהלך שירותו הצבאי, וכי באירוע עצמו שמע קולות ירי של צרור והסיק מכך שהנאשם ירה צרור לעבר הגופה, ואף זיהה פגיעות בחול ליד הגופה. העד ציין כי הגופה הייתה מוטלת כשרגליה לכיוון צפון מזרח וראשה לכיוון הסוללה. העד אישר כי חלק מהוותיקים סברו שסמ"ר עודד "מכר" אותם כאשר העיד על יחסי צעירים – ותיקים בפלוגה, וגם הוא עצמו סבור שעודד לא היה צריך לומר מה שאמר בעניין זה כי אין לכך קשר לאירוע.
העד אישר עוד כי פעמיים פגעו הוותיקים במשקפיו של מ"מ 8, כשבפעם השנייה הוא עצמו ביחד עם עוד חייל ותיק, השליכו את משקפיו של המ"מ אל מחוץ למוצב בשעה שהוא ישן, מפני שהוא התנכל לוותיקים ולא התייחס אליהם כראוי, ולכן הם ביקשו לגרום לו לעזוב את הפלוגה. לדבריו, עוד כשהוא עצמו היה "צעיר", היה מקובל שכאשר קצינים הולכים "ראש בראש" עם הוותיקים, הוותיקים מתנכלים להם בחזרה, וכך נהגו גם עם אחד המ"מים שהתנכלו לו בדרכים שונות, ובכלל זה אף התקשרו לאמו ואמרו לה שמוטב כי בנה לא יחזור לפלוגה, עד שלבסוף הוא נשבר ועזב את הפלוגה. העד אישר כי נהיה "מלך הפז"ם", לאחר שהקודם הודח מהפלוגה ע"י הנאשם, וכי בעת האירוע, היה ידוע כי הוא צפוי להיות בתפקיד זה. העד ציין כי הוא היה אמור לצאת לקורס פיקודי, והמ"פ מנע זאת ממנו, לאחר שהוא כינה את הסמל שלו בכינוי גנאי בפרהסיה. העד ציין עוד כי כינויו בפלוגה היה "5 טרור" מפני שהיה עושה הרבה בלגן לקצינים, והוא גאה בכינוי זה. בהמשך העדות, תיאר העד את תפקידו וסמכויותיו של "מלך הפז"ם", כולל סמכות להעניש חיילים שסרחו לדעתו, והוסיף כי גם מפקדים שהגיעו לפלוגה עברו שיחת נהלים שבה הבהירו להם הוותיקים מה מותר ומה אסור להם לעשות בפלוגה.
העד אישר כי הייתה התמרמרות אצל הוותיקים בעקבות צעדים שנקט הנאשם כלפיהם, אולם לא היו "חיכוכים רציניים" בינו ובין הנאשם, למעט חיכוך אחד שהוא זוכר, בשיחת פלוגה, סמוך לאחר הגעת הנאשם לפלוגה, שבה פירט בפני
החיילים את האני מאמין שלו והדגיש גם את היחס בין צעירים לוותיקים. בעקבות אותה שיחה המליץ העד לנאשם כי יגיע לפשרות עם הוותיקים, וכשזה השיב לו כי אין לו כוונה להגיע לשום פשרה, אמר לו העד כי החיילים "יחיו בפלוגה בהרגשה ממורמרת". העד אישר גם כי נשפט ע"י הנאשם פעמיים בתוך פחות מ-24 שעות, בפעם הראשונה על כך שעלה לשמירה בלי תדריך ונגזרו עליו 25 ימי ריתוק, ויום למחרת – על כך שלא קפץ בהקפצת תרגול, ונגזרו עליו 30 ימי ריתוק, בחפיפה לריתוק הקודם. אף שבסופו של דבר הריתוק בוטל, כהערכה על כך שהעד זיהה שני מחבלים על הציר, העד אישר כי חש תסכול על כך שרק הוא נשפט על הקפצת התרגול, למרות שעוד חיילים לא קפצו. העד אישר עוד כי סמוך לאחר שני המשפטים הללו, פנה חייל מהוותיקים לכרמלה מנשה והתלונן בפני
ה על יחסם של הנאשם ומ"מ 8 לחיילים, מתוך רצון להביא להוצאתם מהפלוגה, אולם לבסוף, לאחר העיסוק באירוע לא נעשה דבר עם אותה תלונה.
העד אישר כי הנאשם ביקש לשפוט אותו ואת עודד התצפיתנים בעת"ף בשל מחדלם על כך שלא זיהו את החדירה לאב"ם מבעוד מועד, וכי הדבר היה עוד טרם פרסום הכתבות בתקשורת, אולם הם סרבו להישפט בפני
ו, והעד סבר כי כלל אינו אשם, מפני שהחדירה לא הייתה בגזרה שבאחריותו. לכן גם חש כעס כלפי הנאשם על עצם הכוונה להעמידו לדין משמעתי. העד ציין כי בעת שהחל האירוע בגזרת התצפית הצפונית, עבר לשם, לאחר שמצא כי הגזרה באחריותו שקטה, והשתלט למעשה על הדיווחים בקשר, מפני שחש שהוא יכול לעשות זאת טוב יותר מעודד. עם זאת, מידי פעם שב לגזרתו המקורית כדי לבצע סריקה מהירה ולוודא שהכול בסדר. העד התקשה להסביר מדוע גם לאחר שדיווח כי הדמות ככל הנראה נהרגה, ולפי הבנתו כבר לא נשקפה סכנה ממנה, הוסיף להיות בגזרה הצפונית, למרות ההוראה לעיבוי מערך מדרום, וציין כי נהג כך מפני שהוא "אוהב להיות במרכז העניינים" כלשונו, והוא רצה לראות את תפקודו של הנאשם באירוע.
העד אישר כי החייל ליאב שהיה אמור להיות בעמדה 1 שהייתה באמצע מדרגות העלייה לעת"ף, ונוספה כחלק מתגבור האבטחה בעקבות ההתראות על חדירה למוצב, היה בעת תחילת האירוע בעת"ף עצמו, כפי שנהגו רוב השומרים ברוב זמן השמירה בעמדה זאת. העד אישר עוד כי ליאב ביקש משני התצפיתנים שלא לדווח על כך שהוא נטש את עמדתו והיה עימם, וכי אם הם היו מדווחים על כך, הם היו נחשבים כמי ש"מכרו" חייל אחר. העד אישר כי גם עודד וגם ליאב "פישלו" באירוע, שניהם היו אלה שדיברו עם עיתונאים על האירוע, ובסופו של דבר שניהם לא נשפטו על מחדליהם. העד ציין כי במהלך ריצתה, המנוחה לא עשתה סימן כניעה כלשהו, הוא לא ידע שהיא השליכה תיק קודם לכן, ולא ניתן היה להבחין אם יש עליה חגורת נפץ או אמל"ח אחר כלשהו. העד ציין עוד כי הנאשם לא אישר שקיבל את דיווחיו בקשר אודות גילה של המנוחה, אולם הוא זכר שהיה ביניהם ויכוח בקשר בעניין זה, ולפי זכרונו הוויכוח היה בשלב שבין ירי שני הכדורים לירי הצרור, כאשר הנאשם עומד מעל הגופה. העד התקשה להסביר מדוע אמר בחקירתו במצ"ח ובעימות, כי הוויכוח בינו ובין הנאשם היה קודם שהנאשם יצא להסתערות (עמ' 180 שורות 30-41).
בהמשך עדותו אישר העד כי אמירתו בקשר כי אין להרוג את המנוחה אלא יש לקחתה לבדיקה, נאמרה כאילו מדובר בניסוח עכשווי שכך יש לעשות, ולא כפרשנות בדיעבד לאירוע, כפי שהעיד בחקירתו הראשית, אולם הוא התקשה להסביר כיצד ניתן היה לבצע בדיקה כזו, וציין כי ברור לו שאף חייל לא היה מבצע זאת. העד גם התקשה להסביר פרטים נוספים בעדותו, בין היתר כיצד ציין שצבע שערותיה של המנוחה היה חום, כאשר הכול מעידים שראשה היה מכוסה בכפיה, וכן כיצד נפלה כשרגליה לכיוון רפיח וראשה לכיוון העת"ף, אם נורתה בעת שהייתה בתנועה של התרחקות מהמוצב לכיוון רפיח. כאשר עומת עם דברים שאמר במצ"ח, אישר העד כי בכמה עניינים לא דייק, כמו דרך הגעתו של הנאשם לגופה, אופן עמידתו בסמוך לה והמרחק של הקנה מהגופה, ולכן התמונה הכוללת שהצטיירה מעדותו במצ"ח אינה מדויקת. כאשר צפה בקלטת של העימות בינו ובין הנאשם, ציין העד כי גם בעימות אמר כמה דברים לא מדויקים אולם הכחיש כי עשה זאת בכדי לפגוע בתדמיתו של הנאשם. בהמשך עדותו, התקשה העד להשיב על שאלות נוספות ביחס לפרטים שונים של האירוע, וגם כשעומת עם הסתירה בין גרסתו באשר לתנוחת הגופה, ובין גרסתו ההפוכה של עודד שהיה עמו בעת"ף, טען כי אינו יכול להסביר זאת. העד גם לא ידע להסביר את הסתירה בין גרסתו ובין גרסאותיהם של עדי ראייה אחרים. כשהוצגה בפני
ו קלטת העימות שבין חן לנאשם, אישר העד את דבריו של חן כי לרוב החיילים בפלוגה לא היה אכפת ממותה של המנוחה, וכי היו חיילים ששיקרו בתחקירים כדי להעיף את הנאשם.
את המשך עדותו של העד נביא כלשונה, כפי שהדברים נרשמו בפרוטוקול בעמ' 201, שורות 3 – 32:
ס: נחזור, נסכם את מה שהיה כאן היום, אתה מסרת גרסה הפוכה לגמרי ממה שמסר החייל שהיה איתך בעמדה עודד ר', ואני חוזר ושואל מי מכם שיקר? כי לא יכול להיות ששני אנשים שראו את אותו אירוע מתארים אותו הפוך לגמרי ואני חוזר ושואל אותך מי מכם שיקר? מי לא ראה את האירוע?
ע: אני ראיתי את האירוע. את הירי צרור לא ראיתי במשקפת.
ס: במצ"ח שיקרת כשאמרת שראית את הצרור במשקפת נכון?
ע: כשאמרתי שראיתי את הירי צרור במשקפת, אמרתי שראיתי את הירי של השני כדורים.
ס: אתה שיקרת במצ"ח וגם בתחקירים כשאמרת שראית את ירי הצרור במשקפת נכון או לא נכון?
ע: לא במכוון.
ס: נכון או לא נכון?
ע: לא בזדון.
ס: אני שאלתי האם נכון ששיקרת במצ"ח ובתחקירים שלא ראית את ירי הצרור במשקפת?
ע: לא בדיוק שיקרתי.
ס: אמרת לא אמת.
ע: אמרתי לא אמת.
ס: ולמה שיקרת? או למה אמרת לא אמת לגבי זה? מי ביקש ממך לשקר?
ע: אף אחד.
ס: אז אמרת כי אתה מלך הפז"ם ורצית לקחת אחריות?
ע: לא. התבלבלו לי רצף האירועים, הייתי בטוח שראיתי את ירי הצרור במשקפת.
אב"ד :עכשיו אתה יודע שלא ראית?
ע: את הצרור עצמו לא ראיתי במשקפת .
ס: כי היית בגזרה הדרומית, שמעת שני כדורים רצת מהר ולא הספקת לאחוז במשקפת נכון?
ע: נכון.
ס: גם את השני כדורים לא ראית, בכלל לא ראית?
ע: נכון . לא ראיתי לא השני כדורים וגם לא ירי הצרור.

בחקירתו החוזרת, שינה העד את גרסתו פעם נוספת, ולאחר שהשתהה בתשובתו טען כי לא ראה את שני האירועים במשקפת, אך ראה אותם בעין בלתי מזוינת.
3. עדותו של סמל שלומי
עד התביעה החמישי, סמל שלומי, שימש כמ"כ בפלוגה של הנאשם, והגיע אליה בתחילת ספטמבר 2004, היינו כחודש לפני האירוע. העד ציין בתחילת עדותו כי העניין של ותיקות – צעירות כלל לא נגע אליו, ולא השפיע בדרך כלשהי על סמכותו כמפקד, אולם אישר כי נטל חלק בשיחה בין בני המחזור שלו ובין המחזור שמעליהם בעניין זה. לדבריו היה לו קשר טוב מאוד עם הנאשם. בהתייחסו ליום האירוע ציין העד כי בשעה 06:50, כאשר סיים להתלבש בדרכו לשמירה בסוללות, שמע יריות קרובות מאוד, ביחד עם אזעקה וקריאה בכריזה: "מחבל במוצב". הוא דרך את נשקו, יצא מחדרו להעיר את שאר הסגל, שם עליו אפוד קרמי וקסדה ויצא בריצה לעמדה 3 שמימין לש"ג. הוא צפה מבעד לחרך הירי בעמדה, וראה פגיעות של כדורים מירי של חיילי המוצב, אולם הוא עצמו לא נטל חלק בירי כי נשקו לא היה מאופס ולא היו לו אמצעים לירי מדויק. הוא ניסה לזהות על מה יורים, וכעבור שתי דקות זיהה "מעין דמות שוכבת מאחורי מחפורת", כשהיא לבושה בכחול ולבן. העד ציין כי כשהגיע לעמדה כבר ראה את הדמות שוכבת בלא תנועה, ואינו יודע אם הייתה הרוגה או פצועה, אולם עוד קודם לכן כבר זוהתה הדמות כילדה.
העד הבחין בכיתת הכוננות על סוללת הרק"ם, וראה את הנאשם יורד מהסוללה ביחד עם חן הקשר שלו, לכיוון מזרח לעבר הדמות. באותה עת בוצע ירי מהמוצב שעבר מעל ראשו של הנאשם, וכעבור זמן קצר השניים כרעו ברך, הנאשם סימן למוצב לחדול ירי, וסימן לקשר לחכות במקום בעת שהוא עצמו מתקדם לכיוון הדמות. העד ציין כי בחקירתו במצ"ח מסר שבעת שהנאשם התקדם לכיוון הדמות, התנהל ויכוח בינו ובין העת"ף לגבי מינה וגילה של הדמות, אולם כנראה שהתבלבל, מפני שסמוך לפני עדותו בבית הדין צפה בקלטת הפסקל, והבחין כי הוויכוח היה בכלל לאחר שהיריות הסתיימו. בכל אופן, העד הבחין בנאשם מתקרב לדמות בהליכה, מזהה את הגופה, רוקע ברגלו ויורה לעברה שני כדורים כשגבו לתל-סולטן. לאחר מכן החל לחזור לכיוון הקשר, אולם לפתע סב על עקביו וחזר לדמות, וכשגופו פונה לכיוון המוצב, ירה צרור על הגופה, כשהגופה מתחתיו, ואחר כך חזר לסוללה. העד העריך את המרחק בינו ובין הנאשם ב-170 – 200 מטרים, וציין כי בתחילה התקדם לכיוון הגופה בהליכה מבצעית איטית, תוך סריקת השטח כאילו הוא מאוים, ובפעם השנייה חזר לגופה בהליכה מהירה. לדבריו, הגופה הייתה מונחת כשרגליה לכיוון המוצב, והנאשם ירה בה כשפניו לכיוון המוצב, ותל-סולטן מאחוריו. העד לא זכר אם הירי הראשון היה בין כוונות, אולם זכר שירי הצרור לא היה בין כוונות, והייתה תנועה של הנשק בעקבות הרתע כתוצאה מירי הצרור. העד ציין כי ראה את הדמות בצורה מטושטשת מפני שלא היו לו אמצעי תצפית, והוא לא זיהה בוודאות פגיעות בגופה. לדבריו, באותו זמן לא נורתה אפילו ירייה אחת מכיוון תל-סולטן, ולא היה שום צורך מבצעי בירי הצרור. לכן הוא ויתר החיילים בעמדה הגיבו בהלם, והוא אף תפס את ראשו בידיו ואמר: "וואו איזה גבר, למה הוא היה חייב להוכיח את עצמו". העד ציין כי באותו זמן היו בעמדה בין היתר החיילים רועי ועמית שאף צילם בוידיאו לקראת שחרורו. לאחר שצפה בקלטת של עמית, ציין העד כי בתגובה לדברי הנאשם בקשר כי הוא חושש מחגורת נפץ שעלולה להיות על המנוחה, אמר: "עלק חגורת נפץ איך שהוא ריסס אותה מטווח אפס...", אולם לדבריו אמר זאת בהלצה (עמ' 244 שו' 40).
העד אישר כי במצלמה, למרות הזום, לא ניתן היה לזהות את הדמות, אולם עמד על גרסתו כי הוא עצמו שמר על קשר עין עם הדמות כל הזמן. לדבריו, במשך האירוע שמע שנורה כדור בודד אחד מכיוון תל-סולטן, וכשהראו לו בתום המשמרת את הפגיעה במחסנית של מ"מ 5, הבין שכל האירוע היה למעשה חלק מאירוע משיכה, והבנתו זו התחזקה לאחר ששמע כי פוצצו את התיק שהותירה אחריה המנוחה בסמוך למוצב, ונמצאו בו ספרים. העד ציין כי הוא עצמו לא ראה את הספרים ולא נכח בפיצוץ, אולם שמע על כך מחיילים אחרים שהיו במוצב.
העד ציין כי בתום משמרתו יצא לחופשה קצרה לביתו, ולמחרת חזר למוצב חרדון הסמוך ושמע שהמג"ד תיחקר את האירוע ולא סיפרו לו את האמת. לכן התקשר למ"מ 5 ואמר לו שהוא רוצה למסור למג"ד את גרסתו. כמה דקות לאחר מכן התקשר אליו המג"ד עצמו, ולאחר שיחה טלפונית שבה מסר לו העד את עיקרי גרסתו, התבקש להגיע לתחקיר אצל מפקד האוגדה. בתחקיר עצמו שהחל בערבו של אותו יום נכחו בין היתר הנאשם והמג"ד וכן מ"מ 5 ועוד כמה קצינים שאינו מכיר. העד מסר את גרסתו, ולאחר מכן חזר למוצב גירית. למחרת כינס הנאשם את כל חיילי המוצב בחדר האוכל, ומסר את גרסתו לאירוע, וטען כי היה מאוים באש מכיוון תל-סולטן, ולכן הגיב בירי חפוז לכיוון תל-סולטן ונסוג בחזרה. העד שב וציין כי בפועל לא בוצע כל ירי מכיוון תל-סולטן, למעט אותו כדור בודד שפגע במחסנית של מ"מ 5, וכי כולם ידעו זאת ולא האמינו לדברי הנאשם.
בהמשך העדות נשאל העד על השיחה שהייתה לו עם הנאשם ביחס לתחקיר. נוכח התנגדות ההגנה לשאלות ששאלה התביעה, ולאחר שאפשרנו לצדדים לטעון באשר להיקף החיסיון של התחקיר המבצעי, דחינו את המשך עדותו של העד לפעם אחרת, עד לאחר שתינתן החלטה בעניין זה. ואכן כעבור זמן מה, ביום 10/05/05, נתנו החלטה עקרונית באשר להיקפו של החיסיון ובה התרנו "לחקור עדים בעניינים הנוגעים למסירת פרטים כוזבים בתחקיר, ככל שהדבר נדרש להגנתו של הנאשם או להוכחת אשמתו בעניין זה...". עותק מההחלטה מצורף כנספח להכרעת הדין. בכל אופן, כעבור ישיבות אחדות שב העד לדוכן העדים, להמשך חקירתו הראשית, בהתאם לכללים שנקבעו בהחלטתנו.
העד ציין כי לאחר השיחה עם הפלוגה, קרא לו הנאשם לחדרו ואמר לו כי לאחר הדברים שנאמרו בתחקיר, הוא, הנאשם, התבקש להעריך את החיילים שהעידו ושיבח את העד באוזני מפקד האוגדה, אך שב על גרסתו כי ירה באירוע בתגובה לירי מכיוון תל-סולטן. העד השיב לו כי גם הוא אמר למפקד האוגדה שהיחסים בינו ובין הנאשם מצויינים, אולם הוא מסר בתחקיר את מה שראה. בתגובה אמר לו הנאשם כי יש לו אפשרות ללכת למג"ד ולשנות את גרסתו, ולומר שלא הובן כהלכה. העד ציין כי היה בשוק ויצא מהחדר, והוסיף להרהר בדבריו של הנאשם גם כאשר המשיך בשגרת יומו. עם זאת, העד שב ואמר כי הנאשם רק העלה בפני
ו את האפשרות לשנות את גרסתו הקודמת, אך לא הורה לו במפורש לעשות כן. העד הוסיף כי לאחר השיחה עם הנאשם, התקשר אליו מ"מ 5 וסיפר לו שחייל אחר מסר לו כי שמע את הנאשם מייד לאחר האירוע אומר: "פירקתי עליה מחסנית, רוקנתי עליה מחסנית", והוא הולך לספר זאת למפקד האוגדה בארבע עיניים. העד לא ידע לומר מדוע מ"מ 5 התקשר דווקא אליו בעניין זה, ובתשובה לשאלות בית הדין ציין העד כי להערכתו הנאשם העלה בפני
ו את האפשרות ללכת למג"ד בצפייה שהמג"ד יעדכן בכך את מפקד האוגדה.
בחקירה הנגדית, עומת העד עם העובדה שתחקיר האוגדונר היה שבוע לאחר האירוע, בשונה מדבריו בחקירה הראשית כאילו היה התחקיר בערב שלמחרת האירוע. העד ציין כי ייתכן שקרא את הכתבות שהתפרסמו בעיתונות בסוף השבוע שבין האירוע ובין התחקיר, וכשנשאל עם מי דיבר לפני התחקיר השיב, מבלי שנשאל על כך: "כל מה שאני אמרתי זה מה שראיתי בלבד, לא ניזון לא מעיתונים ולא מאנשים בפלוגה" (עמ' 424 שו' 4-5). העד התקשה להסביר את הסתירה בין עדותו בחקירה ראשית ובין המועד הנכון של התחקיר, וציין כי גם בחקירתו במצ"ח לא זכר שהתחקיר של מפקד האוגדה היה שבוע לאחר האירוע. לאחר שעיין בעדותו במצ"ח, ציין העד כי אינו זוכר שסיפר במצ"ח על השיחה הראשונה שלו עם מ"מ 5, אלא אמר שישר דיבר עם המג"ד. כשנשאל מדוע גם שיחתו עם המג"ד קודם לתחקיר האוגדונר אינה נזכרת בעדותו במצ"ח, השיב: "יכול להיות שהם לא התייחסו לזה כי לא הייתה שיחה עם המג"ד רק עניין של קישור..." (עמ' 425 שו' 42). העד ציין כי לא ידע על תחקירים שקדמו לתחקיר מפקד האוגדה, ואילו היה יודע היה משתתף בהם. גם על תחקיר מפקד האוגדה לא ידע עד שקראו לו. העד שב ואישר כי הוא יזם את הפנייה למ"מ 5 שבעקבותיה זומן לתחקיר, וכשנשאל מדוע המתין 5 ימים עד לשיחה זו השיב: "כנראה שכל הפלוגה דיברה על זה ואז זה יצא", ואישר כי אכן כל החיילים בפלוגה דיברו על האירוע, וגם ידעו על הפרסומים בעיתונות. כשנשאל מדוע פנה דווקא למ"מ 5 ולא למ"מ הישיר שלו, השיב תחילה כי מ"מ 5 היה איתו בתחקיר, וכשנאמר לו כי מדובר בשיחה שהייתה לפני התחקיר השיב כי כנראה התבלבל, וכי הרגיש שמ"מ 5 מעורב יותר באירוע, ולכן פנה דווקא אליו.
בהמשך עדותו אישר העד כי שוחח עם עיתונאי בטלפון, וכי לא דיבר אמת כאשר הכחיש עניין זה בחקירתו במצ"ח. העד ציין כי כל מי שהיה בתחקיר ידע שעודד פ' שיקר כשאמר שראה את הגופה רוטטת מירי הצרור, וכנשאל מדוע הנוכחים בתחקיר הבינו מדבריו כי גם הוא ראה שירי הצרור פגע בגופה, השיב כי אינו יודע וכי אמר בתחקיר שהנשק היה מכוון לכיוון הגופה, אך לא ראה את הכדורים פוגעים בה. העד ציין כי הוא הולך עם דסקית לאחור ובלא דרגות, מפני שכך נהוג בפלוגה, וכי למרות שהינו מ"כ, הצטרף לבני מחזורו הצעירים לשיחה עם המחזור הוותיק אודות הנהלים המקובלים בפלוגה.
העד ציין כי בתחילת האירוע, לאחר ששמע את היריות רץ לסוללות כי משם ניתן לירות אל מחוץ למוצב, ובמהלך כל האירוע היה בעמדה 3, ומחרך הירי של העמדה היה קו ראיה נקי עד למקום שבו שכבה הדמות. לדבריו הדמות שכבה משמאל למחפורת, והוא הבחין בה מהצד, בלי שנעזר באמצעי אופטי כלשהו. העד הבחין כי לבשה משהו לבן וג'ינס כחול, וציין כי אם היה לו נשק עם אמצעי היה גם הוא יורה עליה כדי לנטרל את הסכנה. כשנשאל אם היה הבכיר בעמדה, השיב: "זה לא משנה, הייתי הצעיר" (עמ' 433 שו' 42), והוסיף כי למרות שהיה המפקד בעמדה, לא היה צורך לתת פקודות כי כל אחד ידע מה הוא צריך לעשות. העד ציין כי בגלל המרחק, לא זיהה את החיילים שהיו בסוללת הרק"ם, ושב ואמר כי בעת שהנאשם התקדם לכיוון הדמות החשודה נורתה לידם אש מכיוון המוצב, אולם בעת שהגיע סמוך לדמות, לא הייתה אש, למעט כדור בודד משכונת תל-סולטן שפגע במחסנית של מ"מ 5. העד עמד על גרסתו בעניין זה, גם לאחר שעומת עם גרסה שונה של עדים אחרים, וטען שהאחרים מתבלבלים. העד ציין עוד כי בחקירתו במצ"ח היה ויכוח מסוים בינו ובין החוקר אודות המרחק בין הנאשם והקשר בעת האירוע, כשלדעת החוקר המרחק קטן יותר מכמה עשרות מטרים שהעריך העד בתחילה.
בהמשך עדותו, התבקש העד להתייחס ליחסים בתוך הפלוגה, ולפי בקשתו, נשמעה עדותו בעניין זה בדלתיים סגורות. בתמצית נציין כי העד תיאר בעדותו טקס שעורכים הוותיקים למ"כים לאחר תקופת שירות מסוימת, שבו מעניקים הוותיקים למ"כ כינוי, ולאחר טקס זה שנערך בחדר חשוך וכולל בין היתר אלימות כלפי המ"כ, הופך המ"כ לוותיק ומעמדו בפלוגה מתחזק בשל כך. העד אישר כי הנאשם "ניסה לעצור את זה ואנשים כעסו עליו" (עמ' 442 שו' 30), ולכן גם שיקרו בחקירתם, אולם הוא עצמו מספר מה שראה בלי אינטרס, וגם אם הוא טועה בדברים "זה בלי אינטרס".
בהמשך החקירה הנגדית ציין העד כי הוא זוכר ויכוח בקשר בין הנאשם ובין העת"ף, בזמן ההתקדמות לכיוון הדמות ולפני תחילת הירי, אודות גילה ומינה של הדמות, אולם לאחר שהתובע הראה לו את הקלטת, הבין שכנראה התבלבל ושהדברים שהוא זוכר היו אחרי הירי, למרות שגם במצ"ח הראו לו את הקלטת, ובכל זאת מסר בעדותו כי היה ויכוח לפני הירי. כשעימת אותו הסניגור עם העובדה שבקשר אין ויכוח כלל, אף לא אחרי הירי, השיב העד כי הוא זוכר שהיה ויכוח, וכך ראה גם בתמליל שהוצג לו במצ"ח. העד ציין כי הוא זוכר דברים שנאמרו בקשר ולא מופיעים בתמליל, כמו למשל שיחה בין המג"ד לעת"ף ביחס לווידוא ההריגה, וכי נוסח התמליל שהוצג לו ע"י התביעה שונה מהנוסח שהוצג לו במצ"ח, והוא אף העיר על כך לתובע. העד טען כי את העדות במצ"ח נתן לפני שראה את התמליל, ואישר כי שוחחו בפלוגה על הוויכוח שהיה בין הנאשם והעת"ף, אך הוסיף כי הוא זוכר את הוויכוח גם מהקשר. העד אישר כי התבלבל כאשר מסר במצ"ח כי הנאשם דיווח על חשש לחגורת נפץ כשהיה בדרכו לדמות, אף שבפועל הנושא של חגורת נפץ עלה רק לאחר הירי, כפי שעולה גם מהקלטת של עמית.
העד התבקש לשרטט את מיקום המעורבים באירוע, ושב וציין כי הנאשם עמד כשפניו לכיוון המוצב ותל-סולטן מאחוריו, המנוחה הייתה מוטלת כשרגליה לכיוון המוצב, והנאשם עמד מעליה וירה לעברה בזווית של 90 מעלות. העד ציין כי בעת ירי הצרור זיהה חול עף בין הנאשם ובין הגופה, וכשעומת עם גרסתו של עודד ר' כי הנאשם החזיק את הנשק בזווית של 45 מעלות, השיב כי ההבדל נובע מזוויות ראיה שונות. העד ציין עוד כי כל מי שהיה בעמדה 3 ראה את הירי ואת הגופה, וניתן היה לראות זאת, ממרחק 200 מטר, בעין לא מזוינת. העד עמד על גרסתו כי היה שקט מוחלט בעת האירוע, למעט כדור בודד שפגע במחסנית של מ"מ 5, וכי הנאשם לא ירה לכיוון מזרח, אלא לכיוון הקרקע בלבד, גם לאחר שעומת עם גרסאות שונות של עדים אחרים. כשעומת עם טענתו של חייל שטען כי מהמקום בו עמד בעמדה 3 לא ניתן היה לראות את הגופה, השיב שוב כי הדבר נובע מזוויות ראיה שונות. העד נשאל כיצד חייל אחר טען כי לא הצליח להבחין בגופה, גם לאחר שחיפש אותה מעמדה 3 בעזרת כוונת טריג'יקון, והשיב כי הסמג"ד הצליח לזהותה בנקל לאחר הכוונה מתאימה. כשעומת עם העובדה שחייל אחר לא הצליח להבחין בגופה, גם לאחר שצפה מבעד למצלמת וידיאו עם זום, השיב כי בעין לא מזוינת רואים טוב יותר מאשר בעדשת מצלמה (עמ' 453 שו' 31).
בהמשך העדות ציין העד כי שמע מהמג"ד את המסקנות של התחקיר על האירוע במורג שהתרחש זמן מה קודם לכן, וכי הוא מודע לכך שבאותו אירוע נשלחו ילדים לקרבת המוצב כחיל חלוץ לפני המחבלים. העד הוסיף כי הוא משוכנע שהגעתה של המנוחה לקרבת המוצב, בכיוון מנוגד לדרך לבית הספר, הייתה חלק מאירוע משיכה, אף שהוא עצמו לא הבחין בגורמים עוינים נוספים. העד אישר כי השטח שבו התנהל האירוע הינו שטח קשה וסבוך, אך ציין כי אינו מכיר את תורת הלחימה שמתייחסת לשטח כזה, ואינו יודע פרטים על הביצוע של סריקה באש כשקיים חשש להימצאות אוייב בשטח כזה.
עדותו של העד נמשכה גם בישיבה שלאחר מכן, ובתחילתה הוא שב ונשאל עם מי מהפלוגה שוחח סמוך לאחר האירוע, והשיב כי שוחח על האירוע עם שלושה קצינים שהיו בעמדה 3, וכן עם החייל רועי, והחיילים ליאב ועודד פ' שאיתם היה במוצב חרדון בימים שלאחר מכן. העד נזכר בעקבות שאלות הסניגור, כי ליאב סיפר לו שבעת האירוע לא היה בעמדה שבה היה אמור להיות, מפני שנטש אותה קודם לכן, אולם הוא לא דיווח על כך למפקדים. העד אישר כי שמע שיחה בין ליאב ובין עיתונאי שנמשכה כרבע שעה, ובה סיפר ליאב את גרסתו לאירוע. גם העד עצמו שוחח עם העיתונאי לבקשתו של ליאב, וסיפר כי הוא וחיילים נוספים תפסו את ראשם, כי היו בהלם לאחר שראו את הנאשם יורה צרור במנוחה. כשנשאל מדוע לא סיפר זאת במצ"ח, השיב כי לא נשאל על כך. העד ציין כי נהג בטיפשות כאשר מסר לעיתונאי את גרסתו לאירוע, קודם ששוחח על כך עם גורם מתחקר כלשהו. העד ציין כי ליאב היה מעוניין בפרסום הדברים מפני שלא הסתדר עם הנאשם, וכי הוא עצמו הכחיש במצ"ח כי שוחח עם עיתונאים מפני שידע שעשה מעשה אסור.
העד שב וציין כי בעת שנחקר במצ"ח זכר שהיה ויכוח בין הנאשם והעת"ף בין ירי שני הכדורים לירי הצרור, אך לא זכר שראה את הנאשם משוחח בקשר. כשהתבקש להתייחס לפרטי הוויכוח התקשה העד להשיב, ובסופו של דבר ציין כי הוא זוכר רק התייחסות של העת"ף לעניין הגיל, אך אינו זוכר תשובה של הנאשם על כך. כשעומת עם העובדה שמהתמליל עולה שהנאשם דיווח על גיל משוער של המנוחה 15 – 18, זמן רב לאחר ירי הצרור, השיב כי כנראה התבלבל בעדותו במצ"ח. העד שב ונשאל כיצד הצליח לזהות פרטי לבוש של המנוחה בעין בלתי מזוינת, שעה שאחרים שצפו על האירוע באמצעות משקפת או כוונת טריג'יקון זיהו רק "ריבוע קטן כחול מטושטש", והשיב כי אין לו הסבר. העד אישר כי ניתנה הוראה לעבות מערך לכיוון דרום ומזרח, וכי נתיב החדירה הקרוב למוצב עובר מתחת לעמדה 3, אולם בעת האירוע הוא צפה למרחק, ולא אל השטח המת שמתחת לעמדה 3. כשנשאל מדוע הוסיף לצפות על הנאשם לאחר ירי שני הכדורים, אף שלא היה יעיל בירי, השיב: "... אולי בטעות הוא יקבל כדור, ואז אני אפספס אותו נופל" (עמ' 471 שו' 34). העד אישר כי לא ראה בעיניים שחבלנים פוצצו את התיק, וציין כי דבריו במצ"ח בעניין זה התבססו על שמועות ששמע ואינו זוכר ממי.
בסיום עדותו נשאל העד אודות השיחה שהייתה לו עם הנאשם ביחס לדברים שנאמרו על ידו בתחקיר. העד ציין כי אמר בתחקיר שראה את הנאשם יורה צרור לעבר הגופה, אך אינו יכול לומר בוודאות שראה כדורים בתוך הגופה, ואין לו מושג מדוע הבינו מדבריו גם הנאשם, גם המג"ד וגם האוגדונר, כאילו אמר שהכדורים פגעו בגופה. העד ציין כי בשיחה ביניהם שאל את הנאשם אם ירה את הצרור לכיוון מזרח, וכשהנאשם השיב בחיוב, אמר לו העד כי הוא ראה אחרת, וכך גם אמר למפקד האוגדה. בתגובה אמר לו הנאשם כי השתמע מדבריו שהוא ירה את הצרור בגופה, והוסיף: "ואם בא לך תלך למג"ד ותגיד שלא ראית נכון". העד ציין כי הבין שהנאשם מדבר על כיוון הירי ולא על פגיעת הכדורים בגופה, וכי עד לעדותו בבית הדין לא ידע שהנאשם ואחרים הבינו מדבריו בתחקיר כי ראה כדורים פוגעים בגופה. העד אישר כי שוחח עם מ"מ 5 לאחר השיחה עם הנאשם ולאחר מכן חש שאבן נגולה מליבו, אף שלא היה לו ספק ביחס לעובדות שמסר. העד אישר עוד כי האדם הראשון שאיתו שוחח לאחר השיחה עם הנאשם היה סמ"ר שחר, מלך הפז"ם, אולם לדבריו לא ידע זאת באותו זמן, והסיבה שדיבר איתו הייתה "כי הוא היה גם בתחקיר, ואני דברתי איתו כמו שיכולתי לשתף כל בן אדם אחר". לאחר מכן הוסיף העד את המשפט הבא: "אני יודע שזה נשמע לא אמין, אבל זה מה שהיה, תאמין למה שאתה רוצה" (עמ' 474 שו' 9).

4. עדותו של מ"מ 5
עד התביעה התשיעי, שימש כמ"מ 5 בתקופה שבה התרחשו האירועים נשוא כתב האישום, וציין כי האירוע התרחש ביום הושענא-רבה, כשימים אחדים קודם לכן נתקבלה התרעה מודיעינית אודות ירי נ"ט לפנות בוקר, וחדירה למוצב בעקבותיו, ולכן תוגברה מאוד השמירה על המוצב. בשעה 06:45, כאשר העד יושב בתחקיר לקראת פתיחת ציר, ביחד עם הגשש, הרופא ומ"מ נוסף, נשמע מטח יריות קרוב. העד יצא החוצה עם נשק דרוך, וכשהבין שהאירוע הוא מחוץ למוצב, רץ לחדרו לקחת את האפוד הקרמי והקסדה, הבחין בנאשם עם החפ"ק באזור הש"ג, וחזר לעמדה 2. העד הבחין בכפייה לבנה עולה ויורדת באחת הדיונות, וירה לעברה תוך שימוש בכוונת טריג'יקון, וכשחדל לראות את הדמות, העריך שנפלה. כשהבחין בקבוצת חיילים שהתמקמה על סוללת הרק"ם שמחוץ למוצב, הצטרף אליהם, וזמן קצר לאחר מכן הבחין בנאשם שיצא ביחד עם הקשר באיגוף לכיוון הדיונה שבה נעלמה הדמות. העד זכר כי הם התקרבו לדיונה, ובשלב מסוים סימן הנאשם לקשר להישאר במקומו, והמשיך לבדו אל הדיונה, ירה שני כדורים בירי בין כוונות כשהקת בשקע הכתף, בהתאם לנוהל של וידוא נטרול, שהעד הכיר מקורס לוט"ר שבו השתתף. לאחר מכן הנאשם החל לחזור לכיוון הקשר, אולם לפתע סב על עקביו, חזר לדיונה, ירה צרור כדורים עד שגמר את המחסנית, ולהבנת העד, גם הצרור נורה לעבר הגופה, למרות שהעד עצמו לא היה בקשר עין עם הגופה במהלך הירי. העד ציין כי היה במרחק של 100 – 200 מטר מהגופה, וכי בשונה מירי שני הכדורים, אינו מכיר נוהל שיכול להסביר את ירי הצרור.
העד ציין כי כשהנאשם חזר לכיוון הסוללה, נתגלה תיק גדול בסמוך לסוללה שהיה ברור לכולם שזה מטען נפץ. הנאשם הורה לבצע ירי על התיק כדי ליזום את המטען, וגם העד ירה בכריעה, ובשלב מסוים חש שנפגע, בדק ומצא רסיסים על יד שמאל, וכן פגיעה ישירה בצולבת. לאחר מכן הגיע נגמחון, ובחסותו חזרו החיילים למוצב. במוצב, כינס הנאשם את החיילים ליד הש"ג ואמר כי המנוחה הייתה פיתיון כדי למשוך חיילים אל מחוץ למוצב. העד ציין כי הנאשם, וגם הוא עצמו, הבינו שמדובר בנערה בת 15 – 18, וכי עד שהגיעו חבלנים, סברו כי מדובר במחבלת מתאבדת שהניחה מטען בתוך תיק שחור גדול שהותירה אחריה כשהתרחקה מהמוצב. העד ציין עוד כי התיק היה גדול יותר מתיק בי"ס, וכשירה בו היה ברור לו שיש בו מטען, אולם חבלנים בדקו ומצאו בו ספרים.
לאחר הפרסומים בתקשורת על האירוע, ביום שישי כשהעד במוצב והנאשם בביתו, התקשר אליו הנאשם והסביר לו שירה את הצרור מזרחה כדי לנתק מגע. העד ציין כי עד לשיחה זו היה בטוח שהצרור נורה לכיוון הגופה, אולם לאחר השיחה חשב שאולי היה גם ירי לכיוון תל-סולטן. העד הדגים את ירי הצרור בתנועה סיבובית שבחלק ממנה הנשק אכן במקביל לקרקע. העד ציין עוד כי שמע מהנאשם שלאחר ירי שני הכדורים, הוא חזר לגופה כדי להפליל אותה, דהיינו לבדוק אם יש עליה מטען או נשק, מפני שלא הספיק לבדוק זאת בירי הראשון, וכשלא מצא דבר ירה את הצרור כדי לנתק מגע. העד הוסיף כי נכח בשיחה של הנאשם עם עודד ושחר שהיו בעת"ף בעת האירוע, והנאשם אמר להם שלמרות שהגרסה שמסרו יכלה לפגוע בו אישית, הוא אינו לוקח זאת באופן אישי, ומסתפק בהחלטת מפקד האוגדה בתום התחקיר. לאחר מכן, כינס הנאשם את כל הפלוגה ומסר להם את גרסתו כי ירה את הצרור לכיוון מזרח כדי לנתק מגע. העד הוסיף עוד כי כשאמר לנאשם בשיחת טלפון שהוא בדרך למצ"ח, אמר לו הנאשם שחשוב שיאמר את האמת שהירי היה לכיוון מזרח, ואין הוא יודע מדוע הדגיש זאת הנאשם באוזניו.
בחקירה הנגדית אישר העד כי הייתה התרעה גם על מנהרת תופת, אולם ההתרעה העיקרית הייתה על חדירה למוצב למסע הרג במתווה מורג של אירוע משולב. העד אישר כי השטח שבין סוללת הרק"ם ובין תל-סולטן, נשלט בתצפית ובאש מתל-סולטן. העד ציין כי בעת הירי פניו של הנאשם היו לכיוון צפון מזרח לכיוון תל-סולטן, גבו למוצב, והעד צופה בו מזווית שאפשרה לו לראות את הנשק, אך הוא לא ראה את הגופה, וגם לא נתזים של חול מהירי. בהתייחסו לדבריו במצ"ח כי בעת שהנאשם היה בסמוך לגופה היה ירי מהעמדות, ציין העד כי בעת שנחקר במצ"ח זכר טוב יותר מכפי שהוא זוכר בעת עדותו בפני
נו. העד ציין עוד כי גם כשנחלצו מהסוללה חזרה למוצב, לא ידע שמדובר בילדה שאינה מסכנת את הכוח. כשנשאל ביחס לתכולת התיק השיב כי הסתובבה שמועה שנמצאו ספרים בתיק, וציין כי הגיוני בעיניו שהחבלנים החליטו לקבור את התיק באמצעות ה"דובי", אף שלא שמע על כך קודם לכן. העד זכר כי בשיחה המסכמת של האירוע שיבח הנאשם את תגובת חיילי המוצב, ולא זכר שמתח ביקורת על תפקוד העת"ף. העד ציין עוד כי הנאשם חש שהפרסום בעיתונות על האירוע גרם לו עוול, וכי הפרסומים הללו היו "שיחת היום" עד שהוא עזב את הפלוגה, כעבור חודש ומחצה. העד ביקש לשמור על זכות השתיקה בכל הנוגע להוצאת הדברים לתקשורת.
בתשובה לשאלות בית הדין, ציין העד כי האווירה בפלוגה הייתה ידועה וגם הוא סבר שאינה תקינה, והוא הסכים עם הנאשם "בעניין זה של ותיקים – צעירים", אולם היו עניינים ביחס לניהול הפלוגה שבהם לא הסכים איתו. העד ציין עוד כי מבחינה מקצועית, שחר היה חייל טוב מאוד שאפשר לסמוך עליו, וכי היו מפקדים בסגל הזוטר שפחדו מהוותיקים.

5. עדותו של סמ"ר אבי
עד התביעה העשירי, סמ"ר אבי, היה נהג החפ"ק של הנאשם ובפתח עדותו הוא ציין כי בתחילה היה לו קשה עם היחס הנוקשה של הנאשם, אולם בסוף היה יותר טוב. העד ציין כי באותו שבוע היו התרעות על חדירה למוצב, והמוצב היה בכוננות מיוחדת, שבמסגרתה חיילי החפ"ק ישנו חלק מהזמן בתוך רכב ההמר שעמד מול הש"ג, כשהם מוכנים להקפצה מיידית, וחיילי הפלוגה ישנו בחדר האוכל שהיה מבנה מוגן יותר מאחרים. העד התעורר למשמע צעקות כי יש מחבל במוצב, וכשיצא בריצה ביחד עם הקשר לכיוון ההמר, הבחין בנאשם שכבר היה בש"ג. הנאשם וחיילים נוספים התיארגנו על אפודים ושכפ"צים ותפסו עמדות על הסוללה הסמוכה למוצב, וביצעו ממנה ירי לעבר דמות שזיהו כי היא רצה בשטח האב"ם. כעבור זמן קצר נפלה הדמות, ולאחר מכן יצא הנאשם ביחד עם חן הקשר לכיוון הדמות, נעצרו 5 – 6 מטרים ממנה, ומשם המשיך הנאשם לבדו בהליכה שפופה, הגיע בסמוך לדמות וירה שני כדורים לכיוון הקרקע. לאחר מכן חזר לכיוונו של חן, ובטרם הגיע סב על עקביו, חזר למקום שבו הייתה הדמות, ירה צרור לכיוון הקרקע, ואחר כך חזר ביחד עם הקשר לסוללת הרק"ם. העד ציין כי לא ראה את הדמות עצמה.
העד ציין כי בתום האירוע, לאחר שהכוח חזר בצורה מאובטחת למוצב, כינס הנאשם את החיילים ליד הש"ג וסיכם את האירוע, תוך שהוא מדגיש את הסכנה שהייתה כאשר הדמות הגיעה לקרבת הש"ג. העד ציין עוד כי נשאר במוצב כ-4 – 5 ימים לאחר האירוע, ואחר כך יצא לחופשת שחרור. בשיחה אישית שקיים עם הנאשם קודם שעזב, אמר לו הנאשם שהוא לא ירה את הצרור במנוחה, וכי ירה את הצרור מפני שנבהל מהיריות שנורו מהמוצב לאזור שהוא היה בו. העד ציין כי ההסבר נשמע הגיוני בעיניו, אך התחושה בפלוגה הייתה שהוא ירה את הצרור במנוחה.
בחקירה הנגדית אישר העד דברים שאמר בחקירתו במצ"ח, כי סמוך לאחר האירוע הופצו שמועות שגרמו לתחושה שהנאשם אכן ירי את הצרור במנוחה, אולם לאחר הפרסום בעיתונות וכשהחלו התחקירים, התברר שרוב החיילים לא ראו בדיוק את הפרטים והתעורר ספק ביחס לעובדות. העד אישר עוד כי היו חיילים שרצו לסגור חשבון עם הנאשם מפני שהוא היה קשוח מאוד עם החיילים, וכי אין לו "ידע אישי" בעניין, אולם לפי תחושתו היו אלה התצפיתנים עודד ר' ושחר שהיה להם מניע ללכת נגד הנאשם מפני שהם לא זיהו את החדירה לאב"ם מבעוד מועד. העד אישר כי שחר היה מלך הפז"ם והוביל את המאבק נגד הנאשם שנלחם בחלק מזכויות היתר של הוותיקים, ולכן היה לו אינטרס לסגור חשבון עם הנאשם. העד ציין כי בחקירה במצ"ח לא נשאל בפירוט על היחסים הפנימיים בפלוגה, וכי כאשר התפרסמה כתבה בעיתון ביום שישי שלאחר האירוע, הייתה התלהבות בפלוגה. העד הכחיש דברים שמסר חייל אחר במצ"ח, כאילו שמע את הנאשם קודם שיצא לכיוון הדמות אומר שהוא הולך לבדוק את המחסנית שלו. העד אישר כי סירב לדבר עם עיתונאי שהתקשר אליו פעמים אחדות, אולם בהזדמנות אחת ענה לו על שאלה או שתיים וסיפר לו על תחושות בפלוגה, אולם בעיתון הדברים פורסמו כעובדות.
על האירוע עצמו ציין העד כי הנאשם ירה את שני הכדורים כשקו הראיה שלו מעל הכוונות, והקת לא בשקע הכתף. העד ציין כי לאחר שנשכב על הסוללה, הבחין בדמות לשנייה עד שנעלמה משדה הראייה, באופן שיכול להתפרש כאילו החליטה להסתתר, וכי הנאשם התקרב בהליכה מהירה למקום האחרון שבו נצפתה הדמות. לדבריו, ירי שני הכדורים נמשך כשנייה, ואת הצרור ירה הנאשם תוך שהוא מניע את נשקו בתנועה סיבובית, והעד זיהה פגיעות בחול מזרחית מהנאשם לכיוון תל-סולטן. העד העריך כי הנאשם ביצע את הירי במרחק של 30 – 40 מטר מסוללת הרק"ם, כשגבו לכיוון הסוללה, והוא לא יכול היה לראות את הדמות בשל תנאי השטח שכללו הרבה שיחים וקפלי קרקע. העד ציין כי כשזיהה את הדמות ראה כפייה לבנה מהגב, ולא יכול היה לראות במי מדובר. לדבריו, במהלך כל האירוע סבר שמדובר במחבל, ורק לקראת סוף האירוע, כשעלה על ההמר כדי לאבטח את חזרת החיילים מהסוללה למוצב, שמע בקשר שמדובר בילדה בת 13.
בחקירה החוזרת ציין העד כי בעת ירי הצרור הבחין בחול עף במרחק של כמטר – שניים ממקום עמידתו של הנאשם, וכי במהלך כל האירוע לא האזין לקשר, עד שעלה על ההמר ושמע "הרבה בלגן בקשר" כלשונו. בתשובה לשאלות בית הדין ציין העד כי שיחת הסיכום שלו עם הנאשם הייתה אחרי תחקיר המג"ד ולפני תחקיר מפקד האוגדה, שאליו הוא הגיע מהבית. העד ציין עוד כי היה "ותיק לא טוב" מפני שלא היה "טוחן צעירים", והעניין הזה לא העסיק אותו. העד שב וציין כי הנאשם ירה את הצרור בתגובה ליריות שנורו בסמוך אליו מכיוון המוצב, וסביר בעיני העד כי הנאשם נבהל וחשב שיש בסביבה עוד מחבל. הגיוני מאוד גם שחשב שהירי נורה ממקורות עוינים. העד ציין עוד כי להערכתו היו לנאשם כמה סיבות מבצעיות לחזור לכיוון הגופה לאחר ירי שני הכדורים.

6. עדותו של סמ"ר עמית
עד תביעה מס' 11, סמ"ר עמית, היה בעת האירוע אמל"חיסט וקשר סמ"פ והיה למעשה חלק מהמפל"ג. העד ציין כי יחסיו עם הנאשם היו טובים, וכי הוא מעולם לא היה בעד הפז"ם ולא תמך בזכויות יתר לוותיקים. כשהחל האירוע ישן בחדרו והתעורר כששמע אזעקת אמת וקריאות "מחבל במוצב". הוא שם עליו אפוד קרמי ורץ לכיוון התעלות. תחילה הסתכל עם הנשק לתוך המוצב כי סבר שהמחבל בפני
ם, ואחר כך הבחין שהירי הוא אל מחוץ למוצב, ולכן רץ לעמדה אחרת שצופה לאזור האירוע. העד ראה את הנאשם רץ עם הקשר לכיוון הילדה, עד שסימן לקשר לעצור במקומו והמשיך לבד, וכשהגיע בסמוך אליה עצר וירה שתי יריות לכיוון האדמה. אחר כך החל לחזור לכיוון הקשר, אולם כעבור כמה מטרים עצר וחזר לכיוון הילדה וירה צרור די מסיבי לכיוון האדמה "אבל לא במכוון אלא בתנועה של הידיים..." (עמ' 505 שו' 16). העד ציין כי הוא משתמש במונח ילדה בשל דברים שנודעו לו לאחר מכן, אולם בעת האירוע לא ראה שום ילדה אלא זיהה במטושטש חתיכת בד במקום שבו הייתה. העד ציין עוד כי לא יכול היה לראות פגיעות בילדה, אולם ראה פגיעות בעפר כתוצאה מירי הצרור.
העד ציין כי לאחר שנגמר האירוע והחיילים חזרו למוצב, הוא הביא את מצלמת הווידיאו הפרטית שלו, חזר לעמדה שבה היה וצילם את האזור. הוא עמד באמצע העמדה עם עוד אנשים, וניסה "לתפוס משהו" בזום של המצלמה אך לא הצליח לתפוס שום דבר. לאחר שהאירוע יצא לתקשורת, הוא סיפר למג"ד שיש לו קלטת שצולמה סמוך לאחר האירוע, ומסר למג"ד את הקלטת. לאחר שסיים לצלם, ירד מהעמדה למרכז המוצב, ובעת שכולם פרקו נשקים היה די רחוק מהנאשם, ובכל זאת שמע את הנאשם אומר משפט "משהו כמו 'פירקתי עליה מחסנית שלמה' או משהו כזה" (עמ' 507 שו' 18).
בתחילת החקירה הנגדית אמר העד כי הוא מתקשה לזכור את פרטי האירוע מפני שחלפו כמה חודשים מאז. העד עומת עם העובדה שבחקירתו במצ"ח כשבועיים לאחר האירוע אמר שלא ראה דבר, ואילו בחקירתו הראשית אמר שזיהה חתיכת בד, והשיב שהוא חושב שבמצ"ח אמר את הדברים הנכונים. העד נשאל כיצד עלה נושא הבד לראשונה בעדותו בבית הדין, והשיב כי ייתכן שהיה בלבול שלו או של התובע, ובכל מקרה הוא מאשר את הדברים שמסר במצ"ח. העד ציין כי המג"ד הודיע לו שמסר את הקלטת למצ"ח, ואיכשהו הקלטת הגיעה לתקשורת ואין לו מושג כיצד. העד ציין כי כשצפה בתוכנית של אילנה דיין כעס מאוד כשראה את עצמו ואת חבריו כשפניהם לא מטושטשות, ולא הבין כיצד הגיעה הקלטת לתקשורת לאחר שנמסרה למג"ד שהעביר אותה למצ"ח. בית הדין צפה בקטעים אחדים מהקלטת ושמע את הסבריו של העד, שאישר כי בשבוע שלפני האירוע הייתה התרעה מפני חדירת מחבלים למוצב, ובהוראת הנאשם החיילים עברו לישון בחדר האוכל שממוגן יותר מהמבנים האחרים במוצב. העד ציין כי הוא לא היה דוגל פז"ם, וכי הוותיקים התייחסו גם למ"כים ממחזור צעיר כאל צעירים, שמעמדם פחות מזה של הוותיקים.
העד אישר כי הנאשם נלחם בזכויות היתר של הוותיקים ולכן היו לו חיכוכים איתם, אולם העד עצמו היה נגד כל העניין הזה ואף לא ביצע כל מה שהוותיקים הטילו עליו, ולבסוף עזבו אותו במנוחה מפני שהיה שייך למפל"ג. העד אישר כי כשהנאשם נתן הוראה שגם צעירים ייכנסו למועדון, הוותיקים היו מנתקים את הכבל של הלוויין לאות מחאה. העד ציין עוד כי המסיבה שצולמה בקלטת אירעה כעשרה ימים לאחר האירוע ובלי כל קשר אליו.
בהמשך עדותו שב העד ונשאל אודות פרטי האירוע. העד ציין כי נראה היה שהנאשם נתקל בדמות בהפתעה אולם הוא ירה מייד את שני הכדורים בירי ממוקד, ואילו ירי הצרור היה לא ממוקד כשהנשק מוחזק בידיים רחוקות מהגוף, וניתן היה לזהות פגיעות בקרקע. העד שב וציין כי לא הצליח לזהות את הגופה מעמדה 3 שבה היה, למרות שסרק את האזור עם זום, והוא אינו מאמין שמישהו אחר זיהה את הגופה מהעמדה. העד ציין כי במהלך האירוע סבר כי מדובר במחבל, והוא אינו זוכר וגם אינו מאמין שמישהו בעמדה הגיב בהלם או בזעזוע על הירי של הנאשם (עמ' 516 שו' 17). העד אישר כי בעדותו במצ"ח אמר שאין שום בי"ס באזור שבו הייתה הדמות, בתגובה לגרסה שהוצגה בפני
ו, אולם החוקרים לא העמיקו את החקירה בעניין זה.
אשר למשפט ששמע מהנאשם בעת פריקת הנשקים אישר העד כי באותו זמן היה רעש והרבה אנשים דיברו, אולם הוא די בטוח ששמע את הנאשם אומר את המשפט. בהמשך החקירה הנגדית ציין העד כי אינו זוכר את המילים המדויקות שאמר הנאשם, וגם אינו יודע למי אמר את הדברים הללו. העד ציין כי לא השקיע תשומת לב בקריאת עדותו במצ"ח קודם שחתם עליה, ולהערכתו גם נחקרים אחרים נהגו כמוהו. העד הוסיף כי במהלך החקירה במצ"ח שוחח עם נחקר אחר, סמל רועי שהיה אף הוא בקרבת מקום לנאשם ולא שמע מפיו את הדברים שהעד מייחס לו, והם הגיעו למסקנה שהיה בלבול כלשהו ביניהם. בכל אופן, העד לא ידע להסביר כיצד איש זולתו לא שמע מהנאשם את המשפט שהוא שמע מפיו, אף שחיילים רבים היו בסביבה. בסוף החקירה הנגדית אמר העד כי אינו זוכר אם שמע מהנאשם את המילה "עליה", וכי גם בחקירתו במצ"ח אמר שאינו בטוח במילים המדויקות ששמע, למרות שדבריו אלה לא נרשמו בעדותו.
בחקירה החוזרת התבקש העד להתייחס לפגישה שהייתה לו במצ"ח עם סמל רועי וציין כי החוקרים אמרו לו שהוא צפוי להיפגש עם רועי, ואחד החוקרים אף אמר לו שייצא לרועי ושיבדקו שוב ביניהם, אך הוא אינו זוכר היכן נערכה השיחה ביניהם. בהמשך החקירה עומת העד עם עדויותיו במצ"ח מיום 24/10 ומיום 25/10, שבהם ציין בלא כל הסתייגות, כי שמע את הנאשם אומר שהוא פירק עליה מחסנית, והעד אישר כי אכן אמר זאת במצ"ח. בעקבות זאת הוכרז העד כעד עוין, ובהמשך עדותו ציין כי אמר במצ"ח שאינו סגור על הנוסח המדויק של המשפט ששמע מהנאשם לאחר האירוע. העד התקשה להסביר מדוע הביע הסתייגות ביחס לנוסח המשפט רק בעת החקירה הנגדית, והתקשה להסביר גם מדוע דווקא הסתייגותו בעניין זה לא נרשמה ע"י החוקרים, בעוד שהסתייגויות אחרות שמסר במהלך עדותו נרשמו בכמה מקומות.
העד אישר כי חיילים נוספים עמדו בסמוך לנאשם בעת פריקת הנשקים, והוא מעריך שגם הם שמעו אותו אומר את המשפט שאמר. בהמשך החקירה החוזרת שב העד וציין כי אינו חושב שניתן היה לראות את המנוחה מהעמדה שבה היה, והוא התקשה להסביר מדוע אמר בחקירה הראשית כי ראה בד באותו מקום. בסוף עדותו, בתשובה לשאלות הסניגור, ציין העד כי היה לו ספק באשר לנוסח המדויק של המשפט שאמר הנאשם, ולכן פנה לרועי שישב לידו בעת תחקיר המח"ט, וביקש את אישורו למה שהוא חושב ששמע מהנאשם. העד הוסיף עוד כי הזכיר את עניין הבד בתחילת עדותו, לאחר ששמע על כך מן התובע שעמו שוחח עובר לעדותו.
בתום עדותו של העד ביקשה התביעה כי בית הדין יעדיף את דבריו של העד במצ"ח, על פני עדותו בבית הדין, לפי סעיף 10א לפקודת הראיות. הצדדים העלו את טיעוניהם על הכתב בעניין זה, ועוד נתייחס לכך בהמשך.

7. עדותו של סמ"ר חן
עד תביעה מס' 12, סמ"ר חן, היה הקשר של הנאשם והיה לו קשר יותר קרוב אליו מחיילים אחרים. סמוך לפני האירוע ישן העד במפל"ג והוקפץ עם יתר החיילים, נטל את נשקו ויצא בריצה לכיוון ההמר, תוך שהוא שומע יריות וצעקות. העד הבחין בנאשם ובחיילים נוספים מבצעים ירי מאזור שער הרק"ם אל מחוץ למוצב, והבין שהאיום נמצא בחוץ. מהצעקות ששמע הבין שמדובר כנראה במחבלת, ובשלב מסוים יצא בעקבות הנאשם ביחד עם עוד כמה חיילים לסוללת הרק"ם שמחוץ למוצב, הם תפסו עמדות עליה והמשיכו בירי, כשבמקביל המשיכו לירות באינטנסיביות גם מהמוצב עד שהיה "חדל". לאחר מכן הורה לו הנאשם שיבוא אתו אל האזור שבו להערכתו הייתה המחבלת. סמוך לפני כן ביקש העד ממישהו שידליק לו את מכשיר הקשר שנשא על גבו, בהיותו הקשר של הנאשם, ועד אז היה לכוח על הסוללה מכשיר קשר קטן אחד שהיה אצל אחד השומרים. העד לא זכר שהנאשם דיבר בקשר בעת שהיו על הסוללה. הם ירדו מהסוללה בריצה והתקדמו לכיוון היעד, עד שהנאשם עצר ושניהם כרעו ברך. הנאשם סימן לו להישאר באותו מצב, והמשיך לבדו בהליכה מהירה למקום שבו הסתבר שהייתה גופת המנוחה. כשהגיע למקום נעמד וירה שני כדורים לעבר הקרקע, כשיד ימין על ידית האחיזה, והגיוני שיד שמאל על המתפסים. העד זכר שבעת הירי הנאשם לא הצמיד את הנשק ללחיו, ולכן העריך שהנאשם לא ירה בין כוונות. העד ציין כי בשום שלב לא ראה את הגופה, אך שמע מאוחר יותר מהנאשם כי ירה את שני הכדורים במנוחה.
לאחר ירי שני הכדורים החל הנאשם לחזור לכיוון העד אולם חזר לאחור וירה את הצרור "בגדול לכיוון הקרקע", כשהנשק בזווית גבוהה יותר ומרוחק יותר מהגוף, לעומת מצבו בירי הקודם. העד ציין כי ירי הצרור היה מהיר יותר מהירי הראשון, וכי בעת הירי עמד הנאשם בערך באותו מקום שבו ביצע את הירי הראשון או סמוך מאוד אליו, במרחק של כעשרה מטרים מהמקום שבו היה העד. העד ציין עוד כי אינו יודע מדוע ירה הנאשם את הצרור, ומכל מקום לאחר מכן חזרו שניהם לכיוון הסוללה, ובדרכם גילו תיק שחור בקצה הסוללה וניתנה הוראה לירות על התיק וכך נעשה. העד הוסיף כי כעבור ימים אחדים, כאשר חזרו מחופשת סוף שבוע, סמוך לפני שנכנס לישיבה עם המג"ד סיפר לו הנאשם כי הצרור שירה לא היה מכוון לגופה. העד העריך כי הנאשם מצא לנכון לספר לו על כך לאחר שהפרשה פורסמה בעיתונות, והנאשם חשד שגם לעד היה חלק בכך. בסוף החקירה הראשית ציין העד כי אינו זוכר את הדיווחים בקשר במהלך האירוע, גם לא את אלה שנעשו מהמכשיר שהיה עליו באותו זמן.
בחקירה הנגדית ציין העד כי בעת שהיו על הסוללה היה ירי מסיבי שהקשה מאוד על ההאזנה לקשר, וכי אינו זוכר את הנאשם משוחח בקשר ממכשיר אחר באותו זמן. העד אישר כי בעת שיצאו מהסוללה לכיוון המנוחה הוא כבר ידע שהיא הגיעה עם תיק, אולם הוא זיהה את התיק רק בדרך חזרה. העד אישר עוד כי במהלך כל האירוע לא ידע שמדובר בילדה שאינה משקפת איום לחיילים, וכי בין ירי שני הכדורים לירי הצרור הנאשם לא שוחח בקשר. לדבריו, במהלך כל התנועה מהסוללה סבר כי הולכים לחתור למגע עם מחבלת, וכי כשהנאשם התקדם לבדו הוא לא ידע לקראת מה הוא הולך מפני שלא ניתן היה לזהות את הגופה מהמקום שבו נעצרו קודם לכן. העד ציין כי במהלך כל האירוע נמשך ירי מכיוון המוצב, ואישר דברים שמסר במצ"ח כי בשונה מירי שני הכדורים, בעת ירי הצרור שבוצע לכיוון מזרח, הייתה תנועה של הנשק מצד לצד וכלפי מטה וכי ראו חול עף בעקבות הירי.
העד אישר כי עודד פ' התוודה בפני
ו כי שיקר בתחקירים כאשר אמר שראה את הגופה רוטטת, והוא סיפר זאת לחוקרי מצ"ח. העד אישר עוד כי זומן לחקירה חמש פעמים, וציין כי החוקרים היו משוכנעים שהוא משקר ולכן התנהגו כלפיו בצורה מאיימת, ובין היתר שיחקו באזיקים לידו, ואף העלו את האפשרות שהוא ייכנס לכלא. העד אישר כי במהלך חקירתו הראו לו את תמלול הפסקל כפי שנעשה במצ"ח ס/12, וכי הוא השיב להם כי אינו זוכר שאמר דברים שמיוחסים לו באותו תמליל. העד אישר גם כי אמר במצ"ח שחיילים מהפלוגה רצו להפיל את הנאשם ושמחו שהפרשה פורסמה בתקשורת, אולם הוא לא התבקש למסור פרטים נוספים בעניין זה.
בחקירה החוזרת אישר העד כי אמר לחיילים מהמפקדה שהנאשם "ריסס אותה" כשירה את הצרור, אולם הוא הסביר במצ"ח מדוע אמר דברים אלה. העד ציין כי אמר את הדברים הללו שלא היו נכונים, מתוך התלהבות לאחר האירוע, ולא מתוך כוונה להעליל על מישהו, וכי מהחקירה ראשונה שלו במצ"ח אמר את האמת ודבק בה גם בפעמים הנוספות שנחקר. בתשובה לשאלות הבהרה של בית הדין אמר העד: "אני לא באמת ראיתי לאן הוא ירה, גם לא את שני הכדורים וגם לא את הצרור" (עמ' 556 שו' 1).

8. עדותו של הנאשם
כאמור, הנאשם העיד לבדו במסגרת פרשת ההגנה, ובתחילת עדותו סקר את הרקע הצבאי שלו, החל מיום גיוסו באוגוסט 1997, עבור דרך שירות פיקודי בגולני ובגבעתי שבו נטל חלק בפעילות מבצעית ענפה ואף זכה לתעודות הוקרה על פועלו, וכלה בפיקוד על מסייעת שקד, שבו ראה הנאשם אתגר פיקודי מיוחד נוכח האופי הבעייתי של הפלוגה שהיה ידוע לכל. הנאשם ציין כי המ"פ הקודם אמר לו שהפלוגה מתנהלת כמו שצריך, אולם כשהגיע הופתע לגלות בעיות רבות שלא שמע עליהן קודם, בעיקר אודות חומרת הבעיה של יחסי ותיקים - צעירים. אחד הקצינים שהתנהגותו לא תאמה את ציפיות הוותיקים סיפר לו שהוותיקים שרטו לו את הרכב ואף התקשרו לאימו כדי שתאמר לבנה שלא יחזור לפלוגה. הנאשם ציין כי למעשה התקיימה בפלוגה מערכת פיקודית נוספת של הוותיקים, במקביל לפיקוד הפורמלי, שהייתה לה השפעה רבה יותר על חיי הפלוגה, והוא היה נחוש לשנות את הנורמות הפסולות שהשתרשו בפלוגה, למרות התגובות הקשות של הוותיקים שחשו שפוגעים בזכויותיהם ובמעמדם. כך למשל הניחו רימון הלם במשרדו, ובהזדמנות אחרת שברו את כל הברזים במקלחות ובשירותים, לאחר שהנאשם ביטל את הנוהג שאף צעיר לא נכנס לתאי המקלחות, אם נמצא שם חייל ותיק, למרות שיש תאים פנויים. כיוצא בזה, החליטו שלא שרים בכלל במסייעת לאחר שהוא אסר על השמעת שירים שכוללים ניבולי פה ונאצות כלפי המפקדים, ועוד דוגמאות כיוצא באלה.
הנאשם ציין כי קצינים ששיתפו עימו פעולה במאבקו נפגעו אף הם מהוותיקים, כמו מ"מ 8 ששברו את משקפיו, ובהזדמנות אחת אף השתינו במיטתו והרבו להתלונן עליו בטענות סרק שונות ומשונות. הנאשם הופתע לגלות שחלק מהסגל משתפים פעולה עם הוותיקים אפילו בנושא של הענשת צעירים שלא השביעו את רצון הוותיקים. הנאשם ציין כי גם הרמה המבצעית בפלוגה הייתה לקויה ביותר: לא עשו מד"סים ולא עשו מטווחים, לא היה לו"ז קבוע, נשקים לא היו מאופסים וכיו"ב. בהמשך עדותו ציין הנאשם כי גם בעיצומה של פעילות מבצעית, גילה רגישות לאוכלוסיה המקומית, ובמיוחד לקטינים ופעם אחת אף צולם כשהוא מחלק סוכריות לקטינים שעמדו להרוס את הבית שבו התגוררו.
הנאשם ציין כי כל מי שהיה באזור יודע שנשים וילדים נוטלים חלק פעיל בפעילות העוינת, והוא עצמו, בהיותו דובר ערבית, חקר פעם ילד בן 14 שניסה לחדור ליישוב דוגית עם רימון מאולתר. בהמשך העדות התייחס הנאשם בדלתיים סגורות להוראות הפתיחה באש ולמידע המודיעיני על איומים כלפי המוצב עובר לאירוע. הנאשם ציין כי מה שהנחה אותו בעניין זה היה פנקס מפקד לגזרת "פאת שדה", שחולק למפקדים מגדוד שקד וסומן ס/23, ומתוך זה הובאו דגשי המח"ט לידיעת החיילים, ועל זה היו תדריכים מידי יום. הנאשם הפנה לדו"חות בוקר מודיעיניים החל מיום 1/10/04 שבהם נזכר חשש לפיגוע במתווה מורג בגזרת הפלוגה, כשהמשמעות היא חדירת מחבלים למוצב גירית. בדו"ח של יום המחרת עלה חשש למטען או מסע הרג כלפי המוצב. הנאשם ציין כי מדובר בהתרעות קונקרטיות, והיה ברור לו שהן צפויות להתממש, והשאלה היא מתי. בעקבות זאת הורה הנאשם על שיפורים במיגון של המוצב, וכן הכפלת מספר השומרים בעמדות וצעדים נוספים שנועדו להגברת הכוננות ולשיפור המיגון של החיילים. הנאשם התייחס גם לאירועים שונים שנזכרים ביומן המבצעים שהוגש וסומן ס/25, ובכלל זה חשש מפני חפירת מנהרת תופת לכיוון המוצב. בין היתר אישר הנאשם כי יום לפני האירוע מיקם מארב סמוך למוצב, בכדי לקדם חדירה אפשרית למוצב.
בלילה שקדם לאירוע ישן הנאשם עם חיילי החפ"ק בהמר שחנה מול הש"ג, ולפנות בוקר נכנס למפל"ג ונמנם מול הטלביזיה שהייתה במקום, עד שהתעורר מבעיטה של החובש הפלוגתי שצעק "מחבל במוצב", תוך שהוא שומע קולות ירי קרובים וכן את האזעקה שהופעלה. הנאשם דרך את נשקו ויצא בריצה החוצה, ונזכר באירוע החדירה למוצב מורג הסמוך, שהתרחש כשבועיים קודם לכן, ואשר הוא עצמו היה בין הראשונים שהגיעו למוצב עוד בטרם הסתיים האירוע, וראה את שני ההרוגים באירוע ההוא במקום שבו נהרגו. הנאשם ציין כי הלקח המרכזי מאירוע מורג הוא לחתור למגע עם המחבלים ולנהל את האירוע מחוץ למוצב, וכי הוא כל הזמן חשב מה יש לעשות כדי למנוע אירוע דומה בגירית. הנאשם ציין כי הגיע לש"ג והבחין כי שני החיילים ששם יורים מהמוצב החוצה. כשביקש תמונת מצב, אמרו לו שזיהו "איזו ערבייה, מישהו עם כפייה שמתכופף". הנאשם לא אישר לירות רימון ממטול, לקח איתו את שני החיילים מהש"ג שהיו זמינים באותו רגע, ויצא איתם כדי לתפוס עמדות מחוץ למוצב, ולנהל את האירוע משם. קודם צאתו מהמוצב, שם לב שאין אפוד קרמי עליו, ולכן לקח את האפוד של הסמ"פ ויצא בריצה עם החיילים לכיוון סוללת הרק"ם הסמוכה למוצב. הנאשם ציין כי העובדה שהדמות עם הכפייה זוהתה רק סמוך לש"ג עוררה חשש שאולי היא הגיעה דרך מנהרה או בדרך נסתרת כלשהי, והיה ברור שמי שהצליח להגיע עד לשם, לאחר שעבר את כל שטח האב"ם שרוחבו כמה מאות מטרים, יש לו מטרה פח"עית בלבד.
לאחר שנשכב על הסוללה, זיהה הנאשם לשנייה את הדמות מדלגת בשטח ונעלמת, ומהעובדה שהייתה כפייה לראשה הסיק הנאשם כי מדובר בנערה בוגרת, מפני שילד לא מסתובב עם כפייה על הראש. בינתיים הגיעו לסוללה עוד שני קצינים וכולם ירו לכיוון שבו זוהתה הדמות, מפני שסברו שמדובר באיום שנמצאים איתו במגע. הנאשם ציין כי כשהיה על הסוללה לא שמע דיווחים בקשר, וכשהחל לצאת להסתערות ביקש לדווח על כך בקשר וגילה שהמכשיר שהיה על חן הקשר נותר סגור. הוא פתח את המכשיר ודיווח שהוא יוצא להסתערות לוודא הריגה, כשכוונתו הייתה לוודא את נטרול האיום. הנאשם ציין כי ניהל את האירוע כאירוע פח"עי לכל דבר, ונתן הוראות מתאימות בקשר, ובכלל זה הוראה לאבטח אגפים וכן לתת לו חיפוי מהמוצב בעת ההסתערות. כן הורה על עיבוי מערך לצד השני שמנגד לאירוע מפני שחשש מאירוע לפיתה כלשונו. הנאשם ציין עוד כי החיילים שהיו בעת"ף לא עברו הכשרה לתפקיד תצפיתן, ולכן הדיווח שלהם אינו מקצועי. לכן גם כשדיווחו שהדמות פצועה או הרוגה, סבר הנאשם כי צריך לוודא את נטרול האיום מפני שניסיון העבר מלמד שגם מחבל שנפצע עלול לבצע את זממו בצורה כזו או אחרת. לעניין זה צפה בית הדין בקטעי סרטים ממבצעים שונים שבהם נצפים מחבלים שנחזים להיות פצועים קשה או הרוגים, כשהם ממשיכים לתפקד ולהוות סיכון בצורה זו או אחרת. כל הצילומים הללו הוגשו על גבי דיסק וסומנו ס/33.
כשהחל הנאשם לנוע לכיוון הדמות, הוא התקשה לזהות את מיקומה נוכח תנאי השטח הקשים, וביקש סיוע מהעת"ף. כעבור זמן קצר הבין שהוא נמצא קרוב לדמות, ולכן השליך מידיו את המע"ד ויצא להסתערות לבדו, לאחר שהורה לקשר להישאר במקומו. כשהבחין בדמות ששכבה בתוך קפל קרקע, ירה בה שני כדורים כדי לוודא את נטרולה ולבטל את האיום שנשקף ממנה, כשלפי הבנתו מדובר בדמות פח"עית, מחבל. לאחר מכן חזר לכיוון הקשר, אולם נזכר כי לא בדק את הגופה אם יש עליה נשק או אמצעי חבלה אחרים, ולכן חזר לדמות מתוך רצון "להפליל" אותה. כשהגיע בשנית ירה צרור למרחב שבו הייתה הדמות, שהיה מרחב מאיים נוכח תנאי השטח, כשהוא מזיז את הנשק בתנועה סיבובית. הנאשם ציין כי אינו יכול לשחזר במדויק את זווית הירי, מפני שהזווית השתנתה באופן תכוף כתוצאה מתנאי השטח, אולם הירי היה למרחב הגופה ומזרחה ממנה לכיוון תל-סולטן, מפני שהמוצב נתן לו אבטחה למרחב הרחוק, החוליה האחורית נתנה אבטחה לצדדים ולא היה כוח שנתן אבטחה למרחב שמהגופה ומזרחה. הנאשם ציין עוד כי במהלך כל האירוע נורתה אש וכדורים פגעו לידו, ואינו יודע אם זה ירי מהמוצב או ירי פלסטיני.
בהמשך החקירה הראשית שנמשכה בישיבה שלאחר מכן, נשאל הנאשם על שיקול הדעת שהפעיל במהלך האירוע, ועל מידת התאמתו לתו"ל הצה"לי בסיטואציה דומה. הנאשם ציין כי בהסתערות נגד אובייקט יש לחתור למגע והיא מסתיימת בירי של כדור אחד או שניים למטרה, כאשר ירי זה מכונה בתרגולות שונות בכינויים שונים כמו "בום פגיעה" או "כדור בראש" וכיו"ב. אשר לירי הצרור ציין הנאשם כי הוא נעשה לפי עקרונות הלחימה בשטח מאוים: "... זה בשטח שמוגדר כשטח קשה או סבוך, שטח שאתה מרגיש מאוים בו, שאתה מרגיש שהוא מהווה סכנה, שטח שאתה מבצע בו ירי צרור, ירי למרחב, שאתה מבצע בו ירי לנקודות חשודות" (עמ' 667 שורות 31-33). הנאשם הגיש מגוון של הוראות נבחרות מתוך אוגדנים שונים של תורות לחימה, ובכלל זה מתוך חוברת של בית ספר ללוחמה בטרור שבו עשה הנאשם קורס בהיותו מ"פ מסלול, וכן מתוך פנקס כיס למפקד ברצועת עזה פברואר 2004. לדבריו, התו"ל הרלבנטי מועבר לחיילים במהלך הכשרתם בבא"ח ובמסלול.
הנאשם ציין עוד כי כשהגיע להיות מ"פ גירית, מצא בתיק המוצב כמה תחקירים חשובים, ובכללם תחקיר על אירוע במוצב כלנית, שבו תקף מחבל חיילים שיצאו לשפוך זבל מחוץ למוצב, דקר אותם וברח. לדבריו, נקבע שם שהעובדה שאפשרו למחבל לברוח הינה בניגוד מוחלט לערכים ולנורמות והיה בה כדי לסכן את תושבי היישוב הסמוך. הלקח מאותו אירוע הוא שיש לחתור למגע ובסופו של דבר להרוג את המחבל שפגע בחיילי צה"ל. כך נקבע גם בתחקירים נוספים שמחבל מפסיק להיות מחבל רק לאחר שחותרים למגע איתו ופוגעים בו, ובהתאם לנורמות הללו פעל גם באירוע דנן.
בהמשך העדות תיאר הנאשם את השתלשלות האירועים לאחר הירי, וציין כי לאחר ירי הצרור חזר לחן הקשר, ושניהם שבו בצורה מוגנת ככל שניתן לכיוון סוללת הרק"ם, ובדרך הבחינו בתיק שהמנוחה הותירה אחריה. הנאשם ציין כי לפי הבנתו מדובר במטען, ולכן הרחיק ממנו חיילים אחרים והחל לטפל בתיק כפי שמטפלים במטען. במקביל נחלצו החיילים שהיו על הסוללה חזרה למוצב, בחסות הנגמחון וההמר שיצרו חציצה בין הכוח ובין תל-סולטן. הנאשם הזעיק די 9 וכלבן, וגם חבלנים שחששו לגשת לתיק ולבדוק אותו מקרוב, ולבסוף הוחלט לקבור את התיק בחול מבלי לבדוק את תוכנו.
הנאשם נשאל על התבטאותו ביחס לילד בן שלוש, וציין כי לאחר שחזר למוצב, כשהאירוע עוד לא הסתיים והיה חשש שקיימים גורמים עוינים נוספים שלא נוטרלו, סבר שהחיילים בעת"ף נתנו למנוחה להתקרב למוצב מפני שסברו שהיא קטינה, ולכן הקצין ואמר שכל מי שחודר למרחב , אפילו אם הוא ילד בן שלוש צריך להרוג אותו, כשכוונתו למרחב המוצב ולא לכל שטח האב"ם, וכולם הבינו שהדברים לא נאמרו מתוך כוונה לשנות את הוראות הפתיחה באש. לאחר שהאירוע הסתיים, כל החיילים עמדו ברחבה של המוצב כדי לפרוק נשקים, ואנשים צעקו כמו בשוק למי יש תחמושת כזו או אחרת, אולם הנאשם לא זכר מה בדיוק הוא אמר שגרם לסמ"ר עמית לייחס לו את המשפט "פירקתי עליה מחסנית". הנאשם זכר כי באותו זמן נכנס הדי-9 למוצב וגרם לרעש גדול, וייתכן שאמירה כלשהי שאמר נשמעה בצורה מעוותת וגרמה לעמית לפרש את האמירה כפי שפירש, ועובדה שחיילים אחרים לא שמעו זאת. מכל מקום, הנאשם הכחיש כי אמר את המשפט שעמית ייחס לו.
הנאשם ציין כי מיד לאחר האירוע הגיע גם הסמג"ד למוצב, והם כינסו את כל החיילים ל"ח" פלוגתית ברחבה. הנאשם שיבח באותה שיחה את תיפקוד החיילים, אולם ציין כי החיילים בעת"ף כשלו בכך שלא זיהו את החדירה והוא מתכוון "להיכנס בהם" בשל כך. בסיכום ראשוני שנערך עם הסמג"ד, ניסה הנאשם להראות לו את מרחב האירוע מתוך עמדה 3 אולם לא הצליח, מפני שמאותה עמדה לא היה ניתן לזהות את גופת המנוחה, כפי שעולה גם מצילומי הוידיאו של עמית שנעשו מאותה עמדה.
למחרת האירוע ביום רביעי, ביקש הנאשם לשפוט בדין משמעתי את שני התצפיתנים שהיו בעת"ף על התרשלותם, אולם הם סרבו להישפט בפני
ו, ולכן הוא החליט שהם יישפטו ע"י המג"ד, והוא יצא הביתה לאחר 5 שבועות של שהייה במוצב. ביום שישי בבוקר התקשר אליו הסמג"ד וסיפר לו על הכתבה בעיתון, ובאותו בוקר הוא קיבל גם הודעה כתובה בטלפון הסלולרי בנוסח מאיים, שבדיעבד התברר לו כי נשלחה מסלולרי של אחד החיילים הצעירים בפלוגה, כנראה בלא ידיעתו.
ביום ראשון, לאחר שחזר מחופשת השבת, החלו תחקירים על האירוע, תחילה של מח"ט גבעתי, היה גם תחקיר של המג"ד ושל מח"ט דרומית, ולבסוף היה תחקיר של מפקד האוגדה ומטהו, שהסתיים ביום רביעי לפנות בוקר. הנאשם ציין כי בכל התחקירים לא נאמר לו שהוא היה לא בסדר, ומבחינתו בתחקיר של מפקד האוגדה הוא יצא נקי, והוא אמור היה לשוב לפקד על הפלוגה. אולם הוא חש שיש לו בעיה פיקודית, וכך אמר לו גם מפקד האוגדה, מפני שכמה חיילים בפלוגה ניסו לייחס לו דברים שלא עשה, והוא היה "צריך לעשות צעדים פיקודיים כדי להמשיך בפלוגה", ובין היתר "לדבר עם הפלוגה, להבהיר את האירוע ולדבר על הלקחים" (עמ' 678 שו' 25-38). לכן, כשחזר לפלוגה, קרא לשחר ולעודד לשיחה בנוכחות כל הקצינים, ואמר להם שהם ניסו לפגוע בו אבל האירוע נגמר והם צריכים לשוב ולהילחם ביחד, אולם הוא לא יוותר להם על כישלונם בעת"ף. הסמ"פ אמר באותה שיחה שהם צריכים להיענש על שפנו לתקשורת. לאחר השיחה עם שני אלה, כינס הנאשם את כל החיילים בחדר האוכל, וסיפר להם על התוצאות של תחקיר האוגדונר ועל הלקחים שצריך להפיק.
לאחר מכן, כשיצא מחדר האוכל ראה את סמל שלומי שלא היה בשיחת הפלוגה, והוא קרא לו לחדרו כדי לשוחח איתו על הגרסה הלא נכונה שמסר בתחקיר, כאילו הנאשם ירה את הצרור ברצף אחד עם ירי שני הכדורים אל הגופה. הנאשם ציין בהקשר זה כי מפקד האוגדה אמר לו שהוא יכול להבין איך החיילים רקמו עלילה נגדו, אבל הוא מתקשה להבין מדוע שלומי שהוא מפקד הצטרף לכך. הנאשם עצמו העריך כי שלומי סבר שהוא, הנאשם, יודח מהפלוגה, ולכן הוא "ניסה לספח לעצמו את ההצלחה", אולם בשיחה עימו הכחיש שלומי כי אמר בתחקיר שראה פגיעות של הצרור בגופה. הנאשם אמר לו כי כך הבין מדבריו, וכך הבינו גם המג"ד והמח"ט, וכי אם הוא מעוניין יש לו אפשרות ללכת למג"ד ולהבהיר לו את גרסתו.
כעבור יומיים נקרא הנאשם למח"ט, ונאמר לו כי בנסיבות שנוצרו הוא יתקשה לפקד על הפלוגה, ולכן הוא מועבר מתפקידו ויוצא לחופשה, ויחזור להיות מ"פ לאחר 4-5 חודשים. לאחר שבוע נודע לנאשם כי מתנהלת חקירת מצ"ח על האירוע. הנאשם התקשר ביוזמתו למפקד הצח"ם ותיאם מועד לחקירתו. כשהגיע לחקירה במועד שתואם, נמסר לו לתדהמתו כי הוא עצור ויש לו זכות לשיחת טלפון אחת כדי להודיע על מעצרו. הנאשם התקשר לאביו ואמר לו שיש נוהל שכל מי שמגיע להיחקר נעצר. האב שאל אם הוא זקוק לעו"ד והנאשם השיב בשלילה, מתוך הערכה שלאחר שימסור גרסתו הכול יסתדר. הנאשם ציין כי עד אותו יום היה תמים, ולא נחשף כלל להליכים של חקירות מצ"ח והארכות מעצר. הוא סיפר לחוקרים את גרסתו וניסה "לכוון אותם איפה הבעיות... איפה המפתח של האירוע", בדגש על היחסים הפנימיים בפלוגה, אולם הם אמרו לו שזה לא רלבנטי, והוא התרשם שהם גיבשו לעצמם עמדה מראש ולא היו מעוניינים לשמוע את גרסתו.
הנאשם ציין כי החוקרים הסבירו לו שקיבלו הוראה מהפרקליט הצבאי הראשי לעצור אותו, וכי מחדר החקירות הובל כשהוא אזוק לתא מעצר שבו היו חיילים סדירים שהיו עצורים בשל עבירות שונות. הנאשם ציין עוד כי אינו זוכר שנשפט אי פעם בצבא, ולכן היה בהלם מכל הסיטואציה, עד כדי כך שלא ידע להשיב היכן נשקו. לדבריו, חקרו אותו כמו פושע, עשו לו מבחני זיכרון בשאלות ששאלו אותו על דברים ששמע בקשר עוד קודם שהשמיעו לו את קלטת הפסקל, והוא לא זכר פרטים במדויק ולא ידע שכל מילה חשובה. הנאשם ציין כי מפקד מצ"ח דרום (להלן: ממצ"ח) נכח בחקירה בראשיתה, וכשהציע לו הנאשם שיבדקו את הגופה ויעשו בדיקה בליסטית, השיב לו הממצ"ח בחצי חיוך כי יש להם את הקלפים שלהם, והוא הבין שנעשתה בדיקה בליסטית ונמצאו כדורים מנשקו בגופה. לכן נפגע הביטחון העצמי שלו, והוא אמר לממצ"ח שזה לא קרה, ואם קרה – זה לא בכוונה. בהמשך העדות התייחס הנאשם לדמות שנראתה ע"י החוקר ארז בקלטת הפסקל, וציין כי באותו זמן התאמץ לשמוע את קלטת הפסקל, כי זו הייתה הפעם הראשונה שאפשרו לו לשמוע אותה, ולכן לא התייחס למה שארז אמר, אולם בשלב מאוחר יותר הוא ביקר שוב במוצב וסרק את האזור, והוא יכול למקם על תצ"א את מיקומה של הדמות הנוספת, בתא שטח אחר מהמקום שבו הייתה המנוחה, בשטח האב"ם שאסור בתנועה.
בסיום החקירה הראשית ציין הנאשם כי בשלב מסוים, לאחר שמסר את גרסתו העקרונית, ולאחר שהסניגור שלו אמר לו שכל מה שיאמר עלול לשמש נגדו, הבין "שלדבר למצ"ח זה כמו לדבר לקיר" והם מעוניינים להצדיק את מעשיהם, ולא להגיע לחקר האמת, ולכן חדל לשתף פעולה. הנאשם שב וציין כי בהיותו במחנה נתן במהלך חקירתו, היה עצור ביחד עם חוגרים מכל הדרגות שהיו עצורים בחשד לעבירות סמים, אלימות ועבירות נוספות, ובכלל זה חוגרים מהגדוד שלו.
בחקירה הנגדית נשאל הנאשם על דגשי המח"ט שבפנקס מפקד לגזרת פאת שדה, אשר סומנו כמוצג ס/23א, וציין כי בעת האירוע יצא להסתערות נגד מחבל, ולכן סעיף ה' לדגשי המח"ט אשר עוסק בפתיחה באש באב"ם אינו מתאים לסיטואציה שבה היה והוא לא פעל לפיו. בהמשך העדות חיווה הנאשם את דעתו על חיילים אחדים בפלוגה, לפי שאלות ששאל התובע, וציין כי לאחר שהדיח את מלך הפז"ם הקודם אמיר, שנמצא כי שבר את משקפיו של מ"מ 8, החליט להימנע מהדחת מלך הפז"ם שבא אחריו, שחר, ולהתמודד מולו באמצעים פיקודיים, למרות בעיות המשמעת הרבות שהיו לו. הנאשם שב וציין כי ראה אתגר פיקודי בפיקוד על הפלוגה המסייעת שהייתה ידועה כבעייתית, אולם הוא לא ידע עד כמה הפלוגה בעייתית גם מבחינת היחסים בין החיילים וגם מבחינה מקצועית, ולכן הוא כעס על המ"פ הקודם.
בהמשך העדות נשאל הנאשם על אירוע מורג שלדבריו היה לנגד עיניו בעת התנהלותו באירוע דנן. הנאשם ציין כי הגיע למוצב מורג עם החפ"ק שלו, לאחר שמחבלים חדרו למוצב משער הרק"ם, כשעדיין היה ירי במוצב, ועוד לפני שהמ"פ של המוצב חזר אליו מפתיחת ציר שבה היה באותו זמן, והוא ראה את גופותיהם של שני לוחמים שנהרגו באירוע. מחבל אחד ברח מהמוצב אל חממות היישוב, ולדברי הנאשם התפתח מרדף שבסופו זוהה המחבל באחת החממות ע"י נהג די-9 שדרס את המחבל, ועלה גם על מטען שהניח. הנאשם ציין כי העובדה שראה במו עיניו את התוצאות הקשות של האירוע במורג, חידדה לו את הצורך לחתור למגע בכל מצב, ולעשות כל שניתן כדי לנהל אירוע כזה מחוץ למוצב, וזה הלקח העיקרי שהפיק מאותו אירוע.
בהמשך החקירה הנגדית, נשאל הנאשם על הסיכונים שהיו במהלך האירוע, והשיב כי היו סיכונים מסוגים שונים, ובכללם חשש לירי צליפה אל הכוחות, חשש שמא הדמות תיזום אירוע פח"ע כלשהו, וכן חשש מפני מחבלים נוספים שנמצאים בסביבה. הנאשם ציין כי החליט להסתער בעצמו ביחד עם הקשר, כדי למנוע סיכון מחיילים אחרים, וכי החלטתו נבעה משיקול דעת מקצועי בהתחשב בנסיבות הקונקרטיות, וגם היום היה נוהג באותה צורה. הנאשם אישר כי בסופו של דבר לא זיהה מחבל נוסף בשטח, אולם בדיעבד הוא סבור שהדמות הנוספת שזוהתה בפסקל קשורה לאירוע. הנאשם ציין עוד כי אינו יודע אם רוקן את המחסנית במהלך הירי שביצע, אולם בכל מקרה הוא החליט לסגת בדרך המהירה והמוגנת ביותר, ולכן לא התעכב להחליף מחסנית וחזר במהירות כשגבו לכיוון רפיח. הנאשם שלל בתוקף את טענת התובע כי התנהגותו בעת הנסיגה מלמדת על כך שלא חש כל סכנה באותו זמן. בהמשך החקירה נשאל הנאשם על דיווח מסכם שהעביר לקראת סוף האירוע, ובו אמר בין היתר את המשפט הבא: "נשכבנו על הסוללה ברק"ם, בצענו אש והרגנו אותה", ולאחר מכן הוסיף: "...אני גם וידאתי את ההריגה...". התובע טען כי משפט זה מלמד על כך שהנאשם ידע עוד בעת שהיה על הסוללה כי המנוחה כבר נהרגה, והנאשם השיב כי אם היה יודע בהיותו על הסוללה שהדמות נוטרלה הוא לא היה יוצא להסתערות, וכי ייתכן שהדיווח האמור בקשר היה השערה או הערכה ראשונית ולא מדויקת.
הנאשם ציין כי לא קיבל את הדיווח של העת"ף (ת/23 שו' 98) שמדובר בילדה בת עשר ואין צורך להרוג אותה, והוסיף כי תוך כדי פעילות במהלך האירוע הוא לא היה בהאזנה כל הזמן, מפני שהיה צריך גם לנהל את האירוע, וכל זאת בזמן שהוא עצמו נוטל חלק בירי. הנאשם ציין עוד כי בעת שנחקר במצ"ח לא זכר היכן יש למקם את הדברים שנאמרו בקשר, והוא אף ציין זאת בפני
החוקרים.
חקירתו הנגדית של הנאשם נמשכה גם בישיבה נוספת של בית הדין, ובתחילתה הוא התייחס לשיחתו עם סמל שלומי, וציין כי השיחה הזאת התקיימה לאחר שנגמרו כל התחקירים וגרסתו התקבלה, והוא סבר שההבהרות שמסר לו שלומי צריכות להגיע גם לידיעת המג"ד. לכן העלה בפני
ו את האפשרות ללכת למג"ד, אולם הוא אינו יודע אם הוא אכן הלך למג"ד. הנאשם שב וציין כי שלומי שיקר בתחקיר כשאמר שראה פגיעות בגופה, וגם בעדותו בבית הדין הוא שיקר בחלק מהדברים. לדעתו השקר בתחקיר נבע מכך שהוא רצה לרצות את הוותיקים, ובעדותו בבית הדין הוא לא רצה להודות ששיקר בתחקיר, ולכן הוא מסר גרסה מעודנת שגם בה הוא נותר נחוש בכוונתו לפגוע בנאשם. הנאשם ציין כי לא הדיח את שלומי מהפלוגה מפני שסבר שניתן להתמודד עם בעיית האמינות שלו באמצעים פיקודיים. הנאשם ציין עוד כי אינו זוכר שיחה קונקרטית עם מ"מ 5 בעת שהאחרון היה בדרכו לחקירת מצ"ח, אבל הוסיף כי היה נוהג לשוחח איתו פעמים רבות על עניינים שונים, וייתכן שתוך כדי שיחה ביניהם אמר לו שחשוב שמצ"ח יתחקרו את כולם ויגיעו לחקר האמת, אך הוא אינו זוכר שדיבר באותה שיחה על כיוון הירי שלו בעת האירוע.
בהמשך עדותו ציין הנאשם כי יש להבחין בין מצב שבו ברור שמחבל נהרג, ולכן ירי נוסף עליו הוא התעללות בגופתו, ובין מצב שבו לא ברור שהוא מת, שאז צריך לירות עליו כדי לוודא את נטרולו, וכי בעגה הצבאית מקובל להשתמש בביטוי "וידוא הריגה" כשהכוונה למעשה ל"וידוא נטרול". הנאשם שב וציין כי בעת הירי בדמות מהסוללה היה ברור שמדובר בדמות אוייב שמהווה איום על המוצב. הנאשם שב וציין עוד כי ממצ"ח דרום ניסה להטעות אותו כשאמר שיש להם את הקלפים שלהם, ובכך נתן לו להבין כאילו יש למצ"ח תוצאות של בדיקה שמוכיחה שגם ירי הצרור פגע בגופה. הנאשם שב והתייחס גם לדמות הנוספת שנצפתה ע"י החוקר ארז בקלטת הפסקל, ועמד על טענתו כי הדבר אירע כאשר התאפשר לו לראות לראשונה את הקלטת, לאחר שחקרו אותו עליה שעות ארוכות, ולכן התרכז באותו זמן בהקשבה לדברים שנאמרו בקשר, ולא ייחס חשיבות לדבריו של ארז מפני שידע שבפסקל לא ניתן לראות כלום מהאירוע. לדבריו, הבין לראשונה את המשמעות של הדברים לאחר תחילת המשפט, כאשר הסניגור שלו שלח לו הודעה כתובה כי זוהתה עוד דמות בקלטת, ולאחר שצפה בקלטת עשרות פעמים עם הסניגורים. הנאשם דחה את האפשרות שהעלה התובע כי הדמות הנוספת היא למעשה המנוחה כפי שזוהתה באותו זמן ע"י הפסקל בשורה 105 לת/23, וציין כי לאחר שזיהה את הדמות הנוספת בקלטת, ירד לשטח והצליב את המידע גם עם מפעילות הפסקל, והוא משוכנע שהדמות שנצפתה בקלטת אינה המנוחה, ואם הפסקל זיהו אחרת ייתכן שטעו בזיהוי בגלל מגבלות התצפית שיש להם.
בהמשך החקירה הנגדית, שב הנאשם ונשאל אודות המשפט שאמר בסוף האירוע ביחס להריגת כל מי שנע במרחב, אפילו אם זה ילד בן שלוש. הנאשם ציין כי לא ניתן לנתק את המילים הללו מההקשר שבו נאמרו, וכי הדברים נאמרו לצורך המחשה, לאחר שהוא העלה אפשרות שהחיילים בעת"ף נתנו לדמות להתקרב סמוך למוצב מפני שסברו שמדובר בילדה קטנה. לכן הוא הדגיש שמדובר במתקפה על המוצב, וכשאמר שיש להרוג כל מי שזז במרחב, התכוון לכל מי שחדר למרחב המוצב, גם אם הוא נראה קטן, וכך גם הבינו אותו החיילים, וודאי שלא התכוון לילד בן שלוש חף מפשע שאינו מהווה סיכון. הנאשם שב וציין כי כשירה את שני הכדורים התכוון לפגוע בגופה של המנוחה כדי לוודא את נטרולה, אך אינו יודע היכן בדיוק פגע, וגם לא הייתה לו אפשרות לעצור ולבדוק את מידת הסיכון, מפני שבמצב כזה אפילו עיכוב קל עלול לגרום לאסון. הנאשם ציין בהקשר זה כי העובדה שלא כיוון דווקא לראשה של המנוחה אינה יכולה ללמד שלא חשש ממטען, מפני שבדרך כלל שני כדורים בלבד אינם יכולים להפעיל מטען, ולכן היה לו חשוב יותר לבצע את עצם הירי במהירות האפשרית, גם אם הדבר היה כרוך בסיכון מסוים מבחינתו. הנאשם הוסיף כי ירה את הצרור למרחב הגופה, מפני שלפי שיקול דעתו המקצועי היה איום רב יותר ממרחב זה, אולם הוא עמד בתוקף על טענתו כי הצרור לא כוון לגופה עצמה, ולמרות שאינו יודע היכן פגע כל כדור, ברור לו שכדורים מהצרור לא פגעו בגופה עצמה.
בהמשך עדותו נשאל הנאשם על העימות שהיה לו במצ"ח עם הקשר חן, אשר בו משבח הנאשם את חן על הגרסה שמסר כי ירי הצרור היה בזווית דומה לירי שני הכדורים. הנאשם ציין כי חן עצמו אמר שאינו זוכר במדויק, ובכל מקרה הגרסה שלו הייתה שונה מהגרסה הכוזבת שמסר שחר, והנאשם קיווה "שלמצ"ח ייפול האסימון, שסוף סוף הם שומעים את הגרסה השונה" (עמ' 741 שו' 34). הנאשם הוסיף כי ייתכן שחן זכר קטע אחד מירי הצרור שנעשה תוך כדי תנועה, וייתכן גם שמהמקום שבו היה הדברים נראו קצת אחרת.
בסיום החקירה הנגדית הטיח התובע בנאשם את גרסת התביעה כי הוא ידע שמדובר בילדה הרוגה או פצועה קשה שאינה מהווה סיכון, ולכן הנאשם נהג כמי שאינו חושש וגם לא הייתה הצדקה מבצעית לירי הצרור. הנאשם הגיב במילים נרגשות, וסיכם ברצף אחד את גרסתו המלאה לאירוע מתחילתו ועד סופו, ולמעשה חזר על דברים שאמר קודם לכן במהלך עדותו הממושכת, שכאמור התפרשה על פני שלוש ישיבות של בית הדין. הנאשם שב וטען כי לא קיבל את הדיווח של העת"ף על גילה של המנוחה (שורה 98 לת/23) קודם שיצא להסתערות, אולם אפילו אם היה מקבל את הדיווח לא היה נוהג אחרת, מפני שהחיילים בעת"ף יכולים לכל היותר לחוות את דעתם, אבל הם לא מוסמכים לתת תמונת מצב ואין להם כלים לזהות בוודאות אם מדובר בילד תמים או במחבל. עם זאת, הנאשם אישר כי קיבל את הדיווח שלאחר מכן כי הדמות פצועה קשה או הרוגה, אולם לדבריו גם מי שנראה כי נפגע אינו חדל מלהוות איום, וכבר היו דברים מעולם שמחבלים שנראה היה כי נפגעו, תקפו את כוחות הביטחון, ולכן היה צורך מבצעי לנטרל את האיום.
הנאשם שב וציין כי הוא סיכן את עצמו כאשר יצא להסתערות, וחשף את עצמו לירי מכיוון רפיח, והוא דחה בתוקף את טענת התביעה כאילו ביצע את הירי כדי להתעלל בגופה. הנאשם ציין במילים נרגשות כי מעולם לא חרג מהנורמות הערכיות הראויות והוא אף הביא דוגמאות אחדות להקפדתו על התנהגות ערכית בפעולות מבצעיות שהשתתף בהן בעבר. הנאשם ציין עוד כי הוא נלחם בנורמות פסולות שהשתרשו בפלוגה, ובסופו של דבר הוא מוצא עצמו על ספסל הנאשמים, כשחיילים שאחראים לנורמות הפסולות הללו מעידים כנגדו. אשר לירי הצרור ציין הנאשם כי פעל כלפי "שטח נגוע" לפי תורת לחימה מקובלת, כאשר בכל מהלך האירוע היה לידו ירי שלא פסק. הנאשם הוסיף כי מסר את גרסתו גם בתחקירים השונים שהתבצעו, והנושא הגיע עד הרמטכ"ל, ובסופו של דבר קבע מפקד האוגדה שהוא ממשיך לפקד על הפלוגה.
בחקירה החוזרת ציין הנאשם כי בזמן הקצר שהבחין בדמות, לא ניתן היה לזהות שמדובר בילדה, מפני שמדובר היה בדמות גדולה שלבושה בכפייה וגלבייה, וזה לבוש שאינו אופייני לילדים. העד הוסיף כי בכל מקרה אי אפשר לזהות בוודאות אלא רק להתרשם, ולפי התרשמותו היא לא הייתה ילדה.
בעדותו של הנאשם הסתיימה פרשת ההגנה והסתיימה גם שמיעת העדויות בתיק.

ז. עדים מהפלוגה - שיקולי מהימנות

1. רקע משפטי
כידוע יש מבחנים שונים שבעזרתם ניתן לשקול ולהעריך את מהימנותו של עד, וכך נאמר בעניין זה ע"י המלומד קדמי בספרו, על הראיות (מהדורת 2003), חלק שלישי עמ' 1599:
מהימנותו של עד נקבעת, בדרך כלל, בעזרת אחד או יותר מארבעה המבחנים הבסיסיים הבאים:
1. מבחן ה"התרשמות", לאמור: התרשמותו הישירה והבלתי אמצעית של בית המשפט מאופייה וטיבה של התנהגותו של העד על דוכן העדים.
2. מבחן ה"השוואה החיצונית", לאמור: השוואת דבריו של העד בבית המשפט עם דברים שאמר במקום אחר, או עם דברים שאמרו עדים אחרים.
3. מבחן ה"השוואה הפנימית", לאמור: העמדת דברי העד במבחן של "היגיון, שכל ישר וניסיון חיים".
4. מבחן ה"אישיות", לאמור: בדיקת ההשלכה האפשרית של אופיו של העד ונגיעתו לעניין, על מהימנות דבריו.
(ההדגשות במקור).
למעשה, יש לבחון כל עדות בשני מישורים: במישור האחד הפנימי, עלינו לבחון את ההיגיון הפנימי של הדברים, ועד כמה מתיישבת עדותו של פלוני עם יתר העדויות; במישור השני, החיצוני לתוכן העדות עצמה, עלינו לבחון את האינטרסים השונים שיכולים להשפיע על תוכן העדות, ובעיקר האם ניתן לזהות מניע כלשהו מדוע אמר פלוני את מה שאמר. כל זאת, בנוסף להתרשמות הבלתי אמצעית של בית הדין מהעד עצמו ומסגנון עדותו. על רקע הכללים הללו, נבחן את העדויות שלפנינו לפי סדר שמיעתן.

2. סמ"ר עודד וסמ"ר שחר
מהעדויות ששמענו עולה כי הייתה מתיחות רבה בין הנאשם ובין חיילים רבים בפלוגה, בעיקר הוותיקים מביניהם, על רקע ניסיונו של הנאשם לאכוף את המשמעת ולשרש נורמות פסולות שהיו מקובלות בפלוגה, בעיקר בכל הנוגע לזכויות יתר שהיו שמורות לוותיקים. ראש וראשון לוותיקים הללו שהתעמתו עם הנאשם היה סמ"ר שחר, שבעת האירוע היה מיועד להיות "מלך הפז"ם", וככזה הייתה לו השפעה רבה על שגרת החיים בפלוגה. גם סמ"ר עודד ר' נמנה על הוותיקים שחשו נפגעים מסגנון הפיקוד של הנאשם. מעבר למתיחות הכללית שהייתה בין הנאשם ובין הוותיקים, ובכללם שני העדים הללו, היה לשני אלה אינטרס מיוחד לפגוע בנאשם, מפני שהם היו בעמדת העת"ף בעת האירוע, ותפקודם במהלכו היה כושל ביותר. קרוב לוודאי שאילו עמדת העת"ף הייתה מתפקדת כמו שצריך, כל האירוע היה נמנע, מפני שהמנוחה הייתה מזוהה עם כניסתה לאב"ם, וניתן היה להרחיק אותה בדרך שאינה מסכנת את חייה, כפי שנהגו בעבר במקרים דומים. גם עודד ר' שבגזרת התצפית שעליה היה מופקד התבצעה החדירה, ציין זאת בעדותו, וגם תפקודו של שחר שהיה רוב הזמן בגזרת התצפית של עודד, בניגוד לפקודה שניתנה לעיבוי מערך מדרום, היה לקוי. שניהם ידעו גם שהנאשם ביקש לרתק אותם וכן להעמידם לדין משמעתי בשל תפקודם הכושל, ולכן היה להם אינטרס מובהק לפגוע בנאשם ולהביא למעשה לסילוקו מהפלוגה, ובכך להגן על עצמם מההליכים שהיו צפויים להינקט נגדם.
יתרה מזו, בסופה של חקירה נגדית מאומצת, הודה שחר כי "לא אמר אמת" כלשונו, כאשר מסר גם במצ"ח וגם בעדותו בבית הדין, כי ראה את ירי שני הכדורים וירי הצרור במו עיניו. אמנם בחקירה החוזרת הוא תיקן את עצמו והבהיר כי התכוון לומר שלא ראה באמצעות משקפת אך צפה בשני האירועים בעין בלתי מזוינת, אולם אנו מתקשים לתת אמון בגרסתו המתוקנת בחקירה החוזרת, וכמה טעמים בדבר: ראשית, דבריו בסוף החקירה הנגדית היו ברורים לחלוטין והוא הודה בפה מלא ובשפה ברורה כי לא ראה כלל, לא את שני הכדורים, ולא את ירי הצרור. גם כשניתנה לו ההזדמנות בחקירה החוזרת להבהיר את דבריו, הוא השתהה בטרם מסר גרסה מתוקנת, ונוצר אצלנו הרושם שהעד חיפש דרך לשקם את אמינותו הפגועה, ולא כיצד לדייק ולומר את האמת לאמיתה.
שנית, הגרסה המקורית שמסר שחר הייתה שונה בפרטים מהותיים מכל הגרסאות של העדים האחרים שהעידו בפני
נו, ואף שונה במידה ניכרת מגרסתו של חברו לעמדת העת"ף סמ"ר עודד, באופן שלא ניתן לומר כי הבדלי הגרסאות נובעים מזוויות ראיה שונות. בשני עניינים מרכזיים, גרסתו גם אינה סבירה ואינה הגיונית: האחד הוא אופן החזקת הנשק ע"י הנאשם בעת ירי הצרור, שהעד תיאר החזקת הנשק ביד אחת בזווית של 90 מעלות, וכל בר-בי-רב יודע כי קשה מאוד לבצע ירי ביד אחת בשל הרתע של הרובה, וקשה שבעתיים ואולי אף בלתי אפשרי בירי צרור, שהנשק יישאר מכוון לאותו מקום, מפני שהרתע כתוצאה מהירי מסיט את הנשק. גם זווית הירי שתיאר העד שונה מהזווית שתיאר עודד, ורוב העדים האחרים. העניין השני הוא האופן שבו הייתה המנוחה מוטלת על הקרקע, שלגרסת העד ראשה היה לכיוון המוצב ורגליה לכיוון רפיח, בניגוד לגרסתו ההפוכה של עודד שלפיה ראשה של המנוחה היה לכיוון צפון, ובניגוד להסתברות ולניסיון החיים כי אם המנוחה נורתה בעת שהייתה במגמת התרחקות מהמוצב, סביר יותר שהיא תיפול כשראשה לכיוון תנועתה ורגליה לכיוון המוצב.
מכל הטעמים הללו, נראה לנו כי שחר כלל לא צפה באירוע בעת התרחשותו, לא בעת ירי שני הכדורים ולא בעת ירי הצרור, כפי שהוא עצמו הודה בפה מלא בסוף החקירה הנגדית, ולא ראינו לתת משקל להבהרות שמסר בחקירה החוזרת בעניין זה. בנסיבות אלה, מאחר וגרסתו של שחר לא רק שהיא שונה מגרסאות אחרות, אלא שהיא גם אינה סבירה ואינה הגיונית על פניה, ומאחר והוא הודה בפה מלא כי שיקר הן בעדותו במצ"ח והן בעדותו בבית הדין כשאמר שראה במו עיניו את הירי שביצע הנאשם, ומאחר והיה לו מניע ברור לפגוע בנאשם, הן בשל המתיחות ביניהם על רקע המשמעת הנוקשה שביקש הנאשם להשליט בפלוגה, והן בשל חששו מפני ההליכים הצפויים נגדו נוכח תפקודו הכושל במהלך האירוע, באנו לכלל מסקנה כי לא ניתן כלל לתת אמון בעדותו של שחר ואין לתת משקל ראייתי ממשי לגרסאות שמסר, ביחס לנסיבות ביצוע הירי בשתי ההזדמנויות.
מסקנתנו זו ביחס לשחר, יש בה כדי להשליך גם על משקל עדותו של עודד ר', שכן הוא העיד כי שחר צפה באירועי הירי באמצעות משקפת, ונוכח מסקנתנו דלעיל, לא אמר אמת בעניין זה. אנו מתקשים לתת אמון גם בטענתו כי בעת עדותו במצ"ח לא זכר שסמ"ר ליאב שהיה אמור להיות בעמדה 1, נטש למעשה את עמדתו והיה בעמדת העת"ף קודם תחילת האירוע ובמהלכו, ונראה לנו כי עודד השמיט במודע פרט זה מפני שלא רצה "למכור" את ליאב. כמו כן, גם לעודד היה אינטרס מובהק לפגוע בנאשם, בשל אותם טעמים שפרטנו לעיל בעניינו של שחר. עם זאת, התרשמנו כי עד זה סטה מן האמת בעיקר כאשר ביקש לחפות על מחדליהם של חיילים אחרים, ואפשר לגלות הבנה למניעיו בעניין זה. לעומת זאת, כאשר העיד על האירוע עצמו, ניכר היה כי העד מנסה לדייק בדבריו, ולא נרתע גם מלהודות בדברים שאינם נוחים לו, כמו התפקוד הלקוי שלו בעמדת העת"ף, שגרם למעשה לכל האירוע להתפתח לממדים שאליהם הגיע. העד גם לא נרתע מלספר בפירוט על האווירה בפלוגה, למרות הנטייה הטבעית להסתיר ולחפות על דברים מסוג זה. מכל הטעמים הללו סברנו כי בשונה ממסקנתנו ביחס לשחר, אין מקום לפסול לחלוטין את עדותו של עודד, אולם ראוי להתייחס לדבריו בזהירות יתרה, ולבחון בכל עניין ועניין עד כמה הוא עולה בקנה אחד גם עם עדויות אחרות שנשמעו בפני
נו, וככל שהדברים נתמכים גם בראיות אחרות, סברנו כי יש לתת משקל מסוים גם לעדותו של עודד ר'.

3. סמל שלומי
סמל שלומי היה מ"כ בפלוגה, ועדותו הותירה עלינו רושם עגום. בפתח עדותו, בתחילת החקירה הראשית, מסר העד כי העניין של ותיקות – צעירות כלל לא נגע אליו ולא השפיע במאומה על תפקודו כמפקד, אולם ככל שהתקדמה שמיעת עדותו, נוכחנו לדעת כי אין כל כיסוי לדברים שאמר, וכי בפועל, למרות שהוא נמנה על סגל המפקדים, הוא התנהג כאחרון החיילים הצעירים. למעשה עוד קודם שהחל בעדותו, ניתן היה להסיק מדרך לבושו של העד כי הוא ראה עצמו כפוף לנורמות הפסולות שהשתרשו בפלוגה, על כל המשתמע מכך גם באשר לטיב יחסיו עם הנאשם שיצא למאבק נגד הנורמות הפסולות הללו. כך למשל, למרות היותו מפקד הוא לא ענד דרגות סמל לזרועו, והדסקית שהיה אמור לשאת על חזהו, הייתה מונחת על גבו, והטעם שמסר לצורת הלבוש הוא "מפני שכך נהוג בפלוגה". כמו כן, למרות היותו מ"כ הצטרף העד לבני מחזורו הצעירים בשיחת פתיחה שהייתה להם עם הוותיקים, ובה הובהרו להם כללי ההתנהגות בפלוגה. יתרה מזאת, בשונה מעדים אחרים שלא נמנעו מלהשיב על שאלות בעניין זה, העד שלומי סרב להשיב לשאלות כאלה, והסכים בסופו של דבר להעיד על כך רק בדלתיים סגורות, מפני שחשש מהתגובות נגדו בפלוגה.
הופתענו לגלות שגם בעניינים מבצעיים מובהקים, ראה העד עצמו כ"צעיר" ונמנע מלהפעיל סמכות פיקודית, כפי שהיה מצופה ממנו. כך למשל במהלך האירוע היה העד ביחד עם חיילים נוספים בעמדה 3 הצופה על שטח האירוע, וכנשאל אם היה הבכיר בעמדה, השיב: "זה לא משנה, הייתי הצעיר", והוא נמנע מלפקד בעמדה בטענה שכל אחד ידע מה עליו לעשות. חמור מכך, גם כשנודע לעד כי קודם לאירוע היה חייל שנטש את משמרתו בעמדה 1, על מדרגות העת"ף, הוא נמנע מלדווח על כך למפקדים האחרים ולמ"פ, וכנראה גם לא מסר זאת בתחקירים השונים שנערכו לאחר האירוע, ואף לא בעדותו במצ"ח.
יתרה מזאת, העד הודה בפה מלא כי שיקר בעדותו במצ"ח כשהכחיש כי שוחח עם עיתונאי אודות האירוע, ובכך לקה בכפליים, הן בעצם השיחה עם העיתונאי, והן – ואולי לא פחות חמור מכך – בכך שנמנע מליטול אחריות למעשיו, ושיקר בחקירתו במצ"ח. כל הדברים הללו מלמדים על כך שכבר במישור החיצוני לתוכן העדות, במבחני "ההתרשמות" ו"האישיות", עדותו של שלומי היא בעייתית מאוד, מהימנותו מוטלת בספק, ומידת האמון בדבריו מוגבלת.
הרושם העגום מעדותו התחזק, ככל שהמשכנו לשמוע את העדות עצמה, אשר נמשכה שעות ארוכות והתפרסה על פני כמה ישיבות, וכמה טעמים בדבר:
ראשית, גרסתו של העד בשלושה עניינים מהותיים שונה מגרסאותיהם של עדים אחרים, ודומה דמיון מפתיע לגרסה שמסר סמ"ר שחר בעדותו, אשר כאמור לעיל לא ראינו לתת בה אמון. העניין האחד הוא מועד הוויכוח שכביכול היה בין הנאשם ובין העת"ף אודות גילה של המנוחה. העד העיד בתחילה כי הוא זוכר ויכוח ביניהם שהתנהל בעת שהנאשם היה בדרכו למקום שבו שכבה המנוחה, וכך העיד גם שחר הן בעדותו במצ"ח והן בעימות עם הנאשם, אולם הוא חזר בו בבית הדין והתקשה להסביר את הגרסה שמסר קודם לכן. העניין השני הוא זווית החזקת הנשק ע"י הנאשם שלפי העד הייתה בזווית של 90 מעלות כלפי הקרקע, כמו עדותו הכוזבת של שחר, ובניגוד לעדויות אחרות, כמו למשל עודד ר' שהעיד על זווית של 45 מעלות. העניין השלישי הוא התגובה לירי, שגם שלומי וגם שחר תיארו תגובה דרמטית זהה של תפיסת הראש בידיים בזעזוע, למרות שכל אחד מהם היה בזמן האירוע במקום אחר, ולמרות שאחרים שהיו ליד שני אלה בעת האירוע לא העידו על כך. כך למשל העיד סמ"ר עמית שהיה אף הוא בעמדה 3 בעת האירוע, כי אינו זוכר ואינו מאמין שמישהו הגיב כך על הירי של הנאשם, וסמ"ר חן מסר בגילוי לב בעימות שביצע במצ"ח מול הנאשם כי לרוב החיילים בפלוגה כלל לא היה אכפת ממותה של המנוחה. קשה להשתחרר מן הרושם שהייתה הידברות כלשהי בין שלומי לשחר אודות האירוע, אשר גרמה לדמיון בין גרסאותיהם בעניין זה. למעשה שלומי הודה בפה מלא כי החיילים בפלוגה דיברו ביניהם על האירוע, וגם העובדה שהאדם הראשון ששלומי מצא לנכון לשוחח עימו לאחר שיחתו עם הנאשם היה דווקא שחר אומרת דרשני, וההסבר שמסר שלומי על כך אינו סביר וקשה לקבלו.
שנית, טענתו של שלומי כאילו הצליח לזהות את גופתה של המנוחה בעין בלתי מזוינת, אף שהייתה במרחק של כ-200 מטר מהעמדה, איננה סבירה, ואינה עולה בקנה אחד עם עדויות של חיילים אחרים שהיו בעמדה, ובמיוחד עם עדותו של סמ"ר עמית אשר ציין כי ניסה לזהות את המיקום המדויק בעזרת מצלמת וידיאו עם זום ולא הצליח. שלומי עצמו התקשה להסביר עובדה זו.
שלישית, גם גרסתו של שלומי אודות כיוון עמידתו של הנאשם בעת הירי, כשפניו לכיוון המוצב וגבו לכיוון תל-סולטן, עומדת בניגוד לעדויות אחרות, וגם אינה סבירה, מפני שהנאשם יצא להסתערות מסוללת הרק"ם שליד המוצב אל המנוחה ששכבה בנקודה כלשהי שבין המוצב לתל-סולטן. לכן כיוון ההסתערות היה לתל-סולטן, וסביר להניח שהנאשם ירה במנוחה את שני הכדורים הראשונים מייד לאחר שהבחין בה, כפי שאכן מעידים עדים אחרים וגם הנאשם עצמו. אין כל הגיון לומר שהנאשם עבר את המנוחה, שינה כיוון כשגבו מופנה לכיוון תל-סולטן, שממנו נשקפה לו סכנה של ממש, ורק אז ירה במנוחה. גם גרסתו של שלומי כי בעת הירי שביצע הנאשם, השתרר שקט ולא היה כל ירי באזור, אינה עולה בקנה אחד עם עדויות אחרות ששמענו.
מכל הטעמים הללו באנו לכלל מסקנה כי אמינותו של העד שלומי מפוקפקת ביותר, וכי ככלל אין מקום לתת אמון בדבריו.

4. יתר עדי התביעה מהפלוגה
לעומת שלושת העדים הראשונים, הרי שככלל לא ראינו סיבה מדוע לא לתת אמון בעדויותיהם של יתר עדי התביעה מהפלוגה שהעידו בפני
נו, ארבעה במספר: מ"מ 5, סמ"ר אבי, סמ"ר חן וסמ"ר עמית. התרשמנו כי כל העדים הללו השתדלו ככל יכולתם לדייק בפרטים שמסרו, הם העידו בצורה שוטפת וקולחת, השיבו על כל השאלות שנשאלו, ולא מצאנו סתירות של ממש בדבריהם, לא בעדותו של כל אחד כשלעצמה, ולא ביחס שבין כל אחת מהעדויות לעדויות האחרות. גם לא יכולנו לזהות אצל מי מהעדים הללו אינטרס או מניע שיגרום לו לסטות מהאמת.
מ"מ 5 תיאר בפירוט את הדינמיקה המחשבתית שעבר ביחס לירי הצרור, כאשר בתחילה סבר כי הירי היה לכיוון הגופה אף שהוא עצמו לא היה בקשר עין עם הגופה, והוא אף ציין בהקשר זה כי אינו מכיר נוהל שיכול להסביר ירי זה. לאחר שהנאשם הסביר לו את מעשיו, בעקבות הפרסומים בתקשורת, הסכים העד כי ייתכן שמקצת מירי הצרור כוון גם לתל-סולטן, באופן שמתיישב יותר עם גרסת הנאשם כי ירה את הצרור כדי לנתק מגע מאזור מאוים. הסברו של העד בעניין זה נראה לנו סביר והגיוני. עד זה היה הראשון שתיאר את התנועה הסיבובית של הנשק בעת ירי הצרור, ולדבריו בעניין זה היו תימוכין בעדויות שנשמעו לאחר מכן. כאשר נשאל על חלקו בהוצאת הדברים לתקשורת, ביקש העד לשמור על זכות השתיקה, וגם מכך יכולנו להתרשם על זהירותו של העד שלא לומר דבר שקר בעדותו, אף שלא נכחד כי חשנו חוסר נוחות מהתנהגותו ומשתיקתו של העד בעניין זה.
סמ"ר אבי אשר שימש כנהג החפ"ק של הנאשם תיאר את העובדות בלשון קצרה ובדיבור שוטף, והתייחס בין היתר לאווירה בפלוגה לאחר האירוע. הוא סיפר כי סמוך לאחר האירוע הופצו שמועות שהנאשם ירה את הצרור בגופה, אולם במהלך התחקירים התברר כי רוב החיילים לא ראו בדיוק את הפרטים, וכי היו חיילים שניצלו את האירוע כדי לסגור חשבון עם הנאשם. העד תיאר את ההתלהבות בפלוגה לאחר הפרסומים בתקשורת, ודבריו בעניין זה נתמכו גם בעדויות אחרות. העד לא נמנע גם מלהודות בעובדה שלא הייתה נוחה לו, כי בהזדמנות אחת נכנע ללחץ של עיתונאי ושוחח אתו בקצרה על התחושות בפלוגה. גם הוא העיד על תנועה סיבובית של הנשק בעת ירי הצרור, ועדותו בעניין זה עלתה בקנה אחד עם עדויות נוספות שראינו לתת בהן אמון. התרשמנו גם כי למרות שהיה נהג החפ"ק, לא היה לעד קשר קרוב במיוחד לנאשם, והעד אף ציין את היחס הנוקשה של הנאשם שהכביד עליו. כמו כן העד ציין כי למרות שנמנה על המחזור הוותיק, הוא נחשב ותיק לא טוב, מפני שהנושא לא העסיק אותו. כאמור, לא יכולנו לזהות בעניינו של עד זה מניע כלשהו שהיה יכול לגרום לו לסטות מהאמת לכיוון זה או אחר, וכשעובדה זו מצטרפת לתימוכין שמצאנו לעדותו בעדויות של עדים אחרים, התוצאה היא כי ראינו לתת אמון מלא בעד ומשקל מלא לעדותו.
סמ"ר עמית נמנה אף הוא על המחזור הוותיק, וגם הוא התנגד לזכויות היתר של הוותיקים, והם הניחו לו לנפשו מפני שהיה שייך למפל"ג בתוקף תפקידו כאמל"חיסט. גם עד זה השיב לכל השאלות בצורה שוטפת וקולחת, אף שציין כי בשל הזמן שחלף הוא אינו זוכר את פרטי האירוע במדויק. בתחילת עדותו ציין העד כי זיהה חתיכת בד במקום שבו הייתה המנוחה, אולם כשעומת עם עדותו במצ"ח שבה אמר כי לא זיהה דבר, טען כי יש להעדיף את דבריו במצ"ח, והודה בגילוי לב כי שוחח עם התובע עובר לעדותו בבית הדין, וכי ייתכן שבעקבות שיחה זו עלה עניין הבד לראשונה בעדותו. בעדותו במצ"ח ציין העד כי לאחר האירוע שמע את הנאשם אומר שפירק על המנוחה מחסנית שלמה, או אמירה דומה לכך. בעדותו בבית הדין הסתייג העד מהדברים וטען כי אינו בטוח בנוסח המדויק של הדברים ששמע מהנאשם. כאמור לעיל, הוכרז העד כעד עוין לבקשת התביעה, והתביעה הגישה את עדותו במצ"ח ובקשה כי נעדיף עדות זו, על פני עדותו בבית הדין. עיינו שוב ושוב בעדויות שמסר העד במצ"ח, ת/25 ו-ת/26, והאמת ניתנת להיאמר כי גם מדבריו במצ"ח עולה כי הוא אינו משוכנע לחלוטין בדברים ששמע, שהרי בעדותו השנייה הוא ציין כי בעת שיחה עם המח"ט הוא שאל את החייל רועי שישב לידו, אם גם הוא שמע את הדברים הללו, ונראה שיש בכך כדי ללמד על ספק מסוים שהתעורר אצל העד האם אמנם אמר הנאשם את הדברים שהוא סבור ששמע מפיו. העד גם לא היה בטוח בתשובתו של רועי, והעלה את ספקותיו בעניין זה בעדותו במצ"ח.
יוצא אפוא כי אין למעשה הבדל מאוד משמעותי בין הדברים שמסר במצ"ח ובין עדותו בבית הדין, ובוודאי שלא מדובר כאן במקרה מובהק של עד שחוזר בו מדברים שאמר בחקירתו בשל לחץ פסול שהופעל עליו, תופעה שעמדה ביסוד חקיקתו של סעיף 10א לפקודת הראיות (ראו קדמי, על הראיות, מהדורת 2003, חלק ראשון, עמ' 309). מאחר וככלל סברנו כי יש לתת אמון בעדותו של עד זה, ומאחר והעד עמד על טענתו כי גם בחקירתו במצ"ח אמר שאינו זוכר את המילים המדויקות שאמר הנאשם, ומאחר שמצאנו כי אכן בעדות שמסר במצ"ח עולה ספק מסוים באשר למילים המדויקות ששמע העד מהנאשם כמפורט לעיל, ראינו בסופו של דבר לתת אמון בהסתייגות שמסר העד בעדותו בפני
נו ביחס לדברים שמסר במצ"ח. סברנו גם כי ניתן למצוא חיזוק מסוים לעמדתנו בעובדה שלא הוצגו בפני
נו ראיות נוספות כלשהן לדברים שיוחסו לנאשם, למרות שנטען כי הדברים הללו נאמרו בקול רם ליד חיילים רבים שהיו בסביבה. נציין עוד לעניין זה כי בנסיבות העניין, אין להוציא מכלל אפשרות את ההסבר שהציע הנאשם כי ייתכן שאמר משפט תמים כלשהו, ובשל הרעש שהיה באותו זמן בסביבה, בין היתר מפני שהדי-9 נכנס למוצב באותו זמן, נשמעו הדברים לעד בצורה שונה מכפי שנאמרו.
העד האחרון מהפלוגה שהעיד במסגרת פרשת התביעה היה סמ"ר חן ששימש כקשרו של הנאשם, ויצא עמו להסתערות. עדותו של העד נמסרה אף היא בלשון שוטפת וקולחת, ובביטחון עצמי רב, והיא עלתה בקנה אחד עם עדויות אחרות שראינו לתת בהן אמון. העד ציין כי זומן פעמים רבות לחקירה במצ"ח, יותר מכל החיילים האחרים, מפני שהחוקרים סברו שהוא משקר, ואף איימו עליו במעצר, אולם הוא דבק בגרסה שמסר בכל חקירותיו. כשחייל אחד, עודד פ', התוודה בפני
ו כי שיקר בתחקירים, סיפר זאת העד לחוקרי מצ"ח, ועובדה זו מחזקת בעינינו את אמינותו של העד. העד הודה כי בהזדמנות אחת לא אמר אמת, כאשר סיפר לחיילים מהמפקדה שהנאשם "ריסס אותה" כשירה את הצרור, אולם ההסבר שמסר העד כי אמר את הדברים בהגזמה ומתוך התלהבות יתר לאחר האירוע, נראה סביר בעינינו, ולא ראינו בכך עילה מספקת כדי לפגוע באמינותו של העד ביחס לשאר הדברים שאמר.

5. הנאשם
מטבע הדברים, מי שמואשם בעבירות חמורות, יש להתייחס בזהירות לדבריו, שמא אינו מדייק ואינו אומר את כל האמת, מתוך כוונה, לעיתים אף לא מודעת, להרחיק את עצמו מן העבירה ככל שניתן, שהרי אדם קרוב אצל עצמו. כך ראינו להתייחס גם לעדותו של הנאשם דנן. עם זאת, לא יכולנו שלא להתרשם מהגרסה העקבית שמסר הנאשם ביחס לשני אירועי הירי שביצע, ומהתימוכין שמצאנו לגרסתו גם בעדויות של עדים אחרים שלא היה להם מניע כלשהו לסטות מן האמת. העד עמד על זכותו להעיד ולמסור את גרסתו המלאה בפני
בית הדין, ואכן הוא השיב לכל השאלות שנשאל, לא נרתע מלהתמודד גם עם שאלות קשות, ועם חקירה נגדית צולבת ומתישה, וניתן היה להתרשם כי רצונו למסור את גרסתו המלאה ולומר את דברו ביחס לכל הפרשה, בוער כאש בעצמותיו. ככלל לא מצאנו סתירות של ממש בין עדותו של העד בפני
נו ובין דברים שמסר בחקירותיו במצ"ח, וכאמור לעיל, ניתן למצוא תימוכין לדבריו גם בעדויות אחרות שנשמעו בפני
נו. לכן סברנו כי ככלל, ראוי לתת אמון בדבריו, אף ששיווינו לנגד עינינו תמיד את העובדה שבסופו של דבר מדובר בנאשם, אשר יש להתייחס בזהירות ובחשדנות לגרסתו.

ח. עדויות של חוקרי מצ"ח

1. עדותה של חוקרת מצ"ח – סמל שני גבאי
עדת התביעה הרביעית, סמל שני גבאי, שימשה כחוקרת בצח"ם דרום, בפיקודו של רס"ם שלום מיכאלי, שהיה מופקד על חקירת הפרשה, ובין היתר נטלה חלק בחקירתו של הנאשם ביום 27/10/04, ביחד עם החוקר טל וינר. כמו כן גבתה אמרה מהנאשם ביום 1/11/04, ואמרה נוספת ביום 17/11/04. כל האמרות הללו הוגשו וסומנו ת/9, ת/10 ו-ת/11, לפי סדרן הכרונולוגי. כן הוגשו באמצעות העדה שלושה מזכרים אודות החקירה במצ"ח.
בחקירה הנגדית, אישרה העדה כי גבתה בין היתר עדות מסמ"ר ליאב, אשר מסר לה כי בכל המשמרת שלו הוא היה בעמדה 1, באמצע העלייה לעת"ף, וכי בשעה 06:45 הוא זיהה דמות מתקרבת למוצב. העדה ציינה כי לא הייתה לה סיבה להניח שליאב לא אמר אמת בחקירתו, ולא היו לה נתונים אחרים שיכלה לעמת אותו עימם. העדה ציינה כי מתחילת החקירה ידעה שהייתה תקלה בתפקוד העת"ף בכך שלא זיהו את הדמות במועד, וידעה גם שהנאשם ביקש לשפוט אותם על כך, אולם כל זה לא היה רלבנטי לחקירה ביחס למעשה שיוחס לנאשם. העדה ציינה עוד כי שמעה מהעדים על הבעיות בפלוגה, וידעה גם כי הנאשם ראה בכך מניע לקנוניה נגדו, אולם החיילים שנחקרו אמרו שאין להם כוונה להזיק לנאשם, ולכן "זה לא היה נושא מרכזי בחקירה" שלה (עמ' 212 שו' 45). בהמשך אישרה העדה כי לא הייתה במקום האירוע במהלך החקירה, וכי בתחילת החקירה, כל מה שהיה ידוע לה הוא מה שנכתב בעיתונות על הפרשה. העדה ציינה כי כל הצח"ם שמונה מפקד ושלושה חוקרים, עסק במקביל בחקירה, וכי נוכח מורכבותה, היה כל אחד מסכם אודות התקדמות החקירה מידי יום יומיים כדי שכל הצוות יוכל להתעדכן. העדה ציינה כי הועברו עדכונים שוטפים לדרגים הבכירים בפיקוד דרום ובמצ"ח, וכי החקירה לוותה באופן צמוד ע"י הפרקליטות.
העדה אישרה כי ביום 11/11/04, הייתה בבית הדין בדיון באשר להארכת מעצרו של הנאשם, ופירטה במזכר חסוי את פעולות החקירה שבוצעו מאז הדיון הקודם, ימים אחדים קודם לכן. בין היתר שוחחה עם מח"ט גבעתי אודות נהלי הפתיחה באש בגזרה, והוא הפנה אותה לחטיבה הדרומית. לבסוף נגבתה עדות בעניין זה מתא"ל גדי שמני שהיה מפקד האוגדה הקודם, והעדה לא ידעה להסביר מדוע לא פנו בעניין זה למפקד האוגדה באותו זמן, תא"ל זכאי, ומדוע כל הדברים הללו לא פורטו ביומן החקירות.
בהמשך העדות צפתה העדה בקטעים מתוך קלטות שמתעדות את החקירות שביצעה, וציינה כי לא כל מה שנאמר בחקירה נרשם, ולכן הכול מתועד בווידיאו, וכי נוכח חשיבות החקירה, מידת התיעוד המוקלט חריגה ביחס לחקירות אחרות. העדה ציינה כי חלק מהשאלות ששאלה בחקירתה הועברו לה ע"י ראש הצח"ם וכן ע"י הפרקליטות. העדה אישרה כי בחקירתו ביום 31/10 אמר לה הנאשם כי לא קרא את העדויות שטל וינר גבה ממנו, וביקש לקרוא אותם, ולאחר התייעצות עם החוקרים האחרים, היא לא נענתה לבקשתו מפני שהם טענו שהוא כן קרא את מה שנרשם מפיו. כשנשאלה בדבר תחושתו של הנאשם כי הוא חש מושפל בחקירה, השיבה כי אינה יודעת מדוע, מפני שלאחר כמה ימים שבהם התייחסו אליו כאל עצור רגיל, ניתנה הוראה שלא לאזוק אותו, ולדעתה התייחסו אליו בהגינות. העדה שבה וציינה בתשובה לשאלות שונות של הסניגור, כי חקירתה התמקדה בבירור פרטי האירוע עצמו, ולכן לא אפשרה לנאשם להעלות במהלך העימותים שערכה, נושאים שלדעתה חרגו מנסיבות האירוע עצמו, כמו למשל עניין הפנייה לתקשורת של כמה חיילים וכיו"ב. לכן גם לא בדקה כלל את האפשרות שחלק מהעדים תאמו עדויות ביניהם, ולכן סברה גם כי אין כל רלבנטיות לדרך הטיפול בתיק שהושלך ע"י המנוחה. העדה ציינה עוד כי לא מצאה לנכון לעמת בין שני התצפיתנים באשר לאופן החזקת הנשק ע"י הנאשם בעת ירי הצרור, למרות השוני הממשי שבגרסותיהם, ולא זכור לה כי עלתה האפשרות שאחד העדים כלל לא ראה את האירוע.
בהמשך עדותה, התייחסה העדה לעימות שנערך בין הנאשם ובין הקשר שלו, סמ"ר חן אשר במהלכו אמר הקשר כי החיילים רצו להפיל את המ"פ. העדה ציינה כי מתחילת החקירה ידעו החוקרים כי היו יחסים בעייתיים בין הנאשם ובין חיילים בפלוגה, אולם לא הייתה שום אינדיקציה שחיילים שיקרו בחקירה, ולכן לא חקרו בכיוון זה, גם לא את שני התצפיתנים שחר ועודד. גם לאחר שאחד העדים הודה כי שיקר בתחקירים ובמצ"ח, לא מצאו החוקרים מקום לחקור את העדים תחת אזהרה, בחשד לעדות שקר. העדה ציינה כי החקירה לא התייחסה לשאלה מדוע הגיעה המנוחה לקרבת המוצב באותו בוקר, אולם לא נראה לה שזה רלבנטי (עמ' 234 שו' 28) אף שידוע לה שהייתה בעבר מעורבות קטינים באירועי פח"ע בגזרה. העדה ציינה עוד כי קלטת הפסקל לא תומללה ע"י מי מחוקרי הצח"ם אלא ע"י חיילים באחד מבסיסי מצ"ח דרום, והיא הציגה את התמלול לחלק מהנחקרים מפני שלא מצאה סיבה לפקפק באמינותו.
העדה זומנה להעיד פעם נוספת, בתום פרשת התביעה, בעקבות עדותו של סמ"ר עמית אשר התייחס גם לדרך גביית האמרה ממנו. העדה אישרה כי היא זו שרשמה את אמרתו ביום 24/10/04, אשר סומנה ת/25, וכי הקפידה לרשום בדיוק את מה שאמר, כולל מקרים שבהם אמר כי אינו זוכר או אינו בטוח. בחקירה הנגדית, התקשתה העדה לזכור אם גבתה את העדות במשרדי הצח"ם, או שמא בפאת שדה, ולא זכרה אם חקירתו החלה בתשאול, אולם טענה כי הדברים שאמר הנחקר נרשמו על ידה מייד. העדה אישרה כי ביקשה ממנו להתייחס ספציפית לאמירה מסוימת שיוחסה לנאשם, אולם היא לא זכרה את הנוסח המדויק של השאלה ששאלה אותו. העדה ציינה כי במקרים רבים החוקרים לא רושמים את השאלות אלא רק את תשובות הנחקרים ברצף, אולם בת/25 נרשמו רוב השאלות, אך לא נרשמה שאלת הפתיחה, וכאמור היא איננה זוכרת את ניסוחה. העדה התקשתה לזכור פרטים אודות פעולות חקירה נוספות שנטלה חלק בהן, וגם לא ידעה להסביר מדוע לא נרשמו זכ"דים מתאימים על חלק מהפעולות. העדה אישרה כי בת/25, מטרתה הייתה לוודא שעמית אכן אמר ששמע את הנאשם אומר "פרקתי עליה מחסנית", והיא לא מצאה לנכון להרחיב את מסגרת החקירה ולשאול פרטים נוספים בעניין זה, כמו למשל היכן עמד הנאשם ביחס לעד, או לבדוק אם היו עדים נוספים לעניין זה.
בעדותה השנייה של עדה זו, הסתיימה למעשה פרשת התביעה, אולם עד לעדות זו, נשמעו עדי תביעה נוספים. להלן נפרט בתמצית את עדותם של יתר חוקרי הצח"ם שנחקרו ממושכות על דרך ניהול החקירה, ולאחר מכן נדון בסוגיות שונות הקשורות בחקירה.

2. עדותו של חוקר מצ"ח – סמל ארז וילף
עד התביעה השישי, סמל ארז וילף, היה אחד מחוקרי הצח"ם שחקרו את הנאשם, ונטל חלק בעיקר באמרות האחרונות שנגבו מהנאשם, כאשר הוא עצמו גבה שלוש אמרות. העד ציין כי לא היה מתח בחקירה, וכי הנאשם השיב לשאלות בצורה חופשית, ואף רשם בעצמו חלק מהדברים. העד ציין עוד כי התייחס לנאשם בכבוד, ולא זכר תלונות של הנאשם על יחס משפיל.
בחקירה הנגדית אישר העד כי הוא עצמו לא ביקר במוצב, וכי ראש הצח"ם ביקר במקום, לאחר שנגבו כל העדויות מהחיילים במוצב. העד לא ידע להסביר מדוע הביקור במוצב נעשה בשלב כה מאוחר של החקירה, וציין כי רשם מפי העדים השונים את גרסתם ביחס למה שראו או לא ראו באירוע, אולם לא נעשתה הצלבה של העדויות לאחר ביקורו של ראש הצח"ם במוצב. העד ציין כי החוקרים חילקו ביניהם את פעולות החקירה, לאחר החלטה של ראש הצח"ם והתייעצות עם הפרקליטות, וכי היה עדכון שוטף בין החוקרים באשר לפעולות החקירה השונות. העד ציין עוד כי מסיבות ביטחוניות, לא ניתן היה לערוך שיחזור של האירוע במקום התרחשותו, וכי החוקרים לא חשבו על האפשרות לערוך את השיחזור במקום אחר. לכן, בסופו של דבר, נערכו הדגמות ביחס לפרטים שונים באירוע, בחדר החקירות הצר, תוך הסתייעות בחפצים שהיו זמינים באותה עת, כמו מקל מטאטא וקערת סלט.
העד אישר כי העיד בבית הדין בדיון המעצר שהיה ביום 7/11/04, וכשנשאל אם יש עוד הרבה עדים לחקור, השיב במזכר חסוי. לאחר שרענן את זכרונו ועיין במזכר החסוי, ציין העד כי באותו זמן הייתה כוונה לחקור את מח"ט דרומית ואת מח"ט גבעתי. העד לא ידע להסביר מדוע לא נגבו מהם עדויות עד אותו זמן, אף שחלפו שלושה שבועות מתחילת החקירה, ואף לא ידע מדוע בסופו של דבר לא חקרו אותם, ומי החליט לגבות עדות מתא"ל גדי שמני. העד נשאל אודות חקירת הנאשם ביום 7/11, וציין כי אינו זוכר היכן התבצעה החקירה ומי החליט עליה, אבל היא נועדה להבהרת שאלות שנשארו פתוחות באותו שלב. עם זאת העד התקשה להשיב אלו עניינים נותרו מעורפלים באותו שלב באופן שהצדיק חקירה נוספת להבהרתם, והוסיף שלמיטב זכרונו, החוקר טל וינר הוא שניהל את החקירה באותו יום. העד אישר כי לאחר הדיון שנערך ביום 7/11, נותרו למעשה שתי פעולות חקירה: האחת עניין נתיחת הגופה, שלמעשה הפרקליטות טיפלה בכך, והשנייה גביית עדות מתא"ל שמני, והביע הסתייגות מסוימת מהגדרת פעולות חקירה אלה כמורכבות.
בהמשך עדותו ציין העד כי חוקרים אחרים של מצ"ח תמללו את קלטת הפסקל, אולם אינו יודע מיהם, וכי הוא סמך על התמלול, ולכן לא מצא מקום לבדוק בעצמו את אמינותו. העד זכר כי הראה את קלטת הפסקל לנאשם, אולם לא זכר אם עדים נוספים צפו בה, וכן לא זכר אם נעשה זיהוי קולות ביחד עם העדים שנחקרו. העד אישר כי הממצ"ח נכח בחקירה באותו יום שבו צפה הנאשם בקלטת הפסקל, וציין כי חקירה זו תועדה בווידיאו כדי לתעד את תגובותיו המיידיות של הנאשם לצפייה בקלטת. העד אישר כי בוצעה הקלטה סמויה של שיחה בין הנאשם ובין הקשר שלו, ולא ידע להסביר מדוע אין תיעוד מתאים על כך. העד ציין כי פעולת חקירה זו בוצעה דווקא עם הקשר, מפני שהוא היה האדם הכי קרוב לאירוע, ועלתה אפשרות שמפגש ביניהם יניב פירות שיהיה בהם תועלת לחקירה, אולם בסופו של דבר ההקלטה לא העלתה מאומה.
העד אישר כי ההקלטה הסמויה נועדה גם לבדוק חשש שהנאשם מתאם גרסאות עם הקשר, נוכח השוני בין גרסת הנאשם והקשר ובין גרסאות רוב החיילים האחרים שנחקרו, והוסיף כי לא עלה בדעת החוקרים לבדוק שמא החיילים האחרים תאמו גרסאות ביניהם. החוקרים גם לא מצאו לנכון לעמת בין הגרסאות השונות של עודד ושחר, תצפיתני העת"ף, באשר לזווית החזקת הנשק ע"י הנאשם, ואף לא ביקשו מעדים אחרים להדגים עניין זה, אלא הסתפקו בתשובות מילוליות. העד אישר כי החיילים שנחקרו מהפלוגה נחקרו תחת אזהרה, מפני שנסיבות הירי שבוצע כלפי המנוחה לא היו ברורות, אולם החיילים לא הוזהרו על חשש לעדות שקר. העד ציין כי כשחקר את סמל שלומי, לא היה ער לכך שדבריו אודות הוויכוח כביכול שניהל הנאשם אודות גילה של המנוחה, עומדים בסתירה לתמליל הפסקל, ואישר כי היה מקום לשאול אותו מול מי היה הוויכוח שהזכיר, וייתכן שגם היה מקום לשאול על סתירה לכאורה בין דבריו ובין דברים שעלו מהקלטת שצילם סמ"ר עמית, ביחס לאפשרות הצפייה באירוע מעמדה 3.
עדותו של העד נמשכה גם בישיבה שלאחר מכן, ובה אישר העד כי נמנע מלחקור את שלומי על הבדלי הגרסאות שעלו בשיחה בינו ובין הנאשם, מפני שמדובר בדברים שעלו בתחקיר המבצעי, ומלכתחילה הבהירו החוקרים לנחקרים כי הם מנועים מלהתייחס לדברים שנאמרו בתחקיר המבצעי. העד אישר עוד כי חלק מהדברים ששלומי העיד בביה"ד, לא עלו כלל בעדותו במצ"ח, כמו למשל בקשתו לשוחח עם המג"ד, וכן התגובה שהגיב לאירוע בכך שתפס את ראשו בידיו. העד הוסיף כי שלומי נחקר פעם נוספת שבה נשאל "שאלות הבהרה וחידוד" שהועלו לאחר התייעצות עם הפרקליטות.
העד אישר כי חקר גם את מ"מ 5, אשר הוזהר אף הוא כיתר החיילים שנחקרו, בחשד למעורבות בנסיבות מותה של המנוחה, וכן בחשד להעברת מידע לתקשורת, וכשביקש לראות סניגור כאשר נחקר ביחס לחשד האחרון, נענתה בקשתו, והעד אינו יודע מדוע הנחקר ביקש זאת, ואף לא ערך זכ"ד על כך, למרות שכך היה ראוי לעשות. העד ציין כי בעדויות שהוא גבה, הוא חקר רק ביחס לפרטי האירוע ונמנע מלשאול שאלות על היחסים הפנימיים בין החיילים בתוך הפלוגה. העד גם לא ידע שהנאשם הגיש תלונה נגד מ"מ 5, אשר אף נידון למחבוש כתוצאה מכך, ולכן לא חקר בעניין זה. העד ציין עוד כי גם לאחר שהנאשם נעצר, ולמרות שהנאשם טען שוב ושוב בחקירתו כי מעלילים עליו על רקע יחסים פנימיים עכורים בפלוגה, הוא סבר שאין לכך רלבנטיות לחקירה, ונותר בעמדתו גם לאחר שנודע לו שאחד החיילים הודה במצ"ח כי שיקר בתחקיר כדי להפיל את המ"פ. העד טען כי החוקרים סברו בתום לב שיש לחקור רק אודות נסיבות האירוע עצמו, ודחה את טענות הסניגור כי הדבר נעשה במכוון. לדבריו, הפרקליטות עודכנה באופן שוטף אודות התפתחות החקירה, ואף הנחתה את החוקרים לשאול שאלות מסוימות, והחוקרים אכן פעלו בהתאם להמלצות, כשהתובע שליווה את התיק הוא סרן רן. העד ציין כי לא ראה משהו חשוד בכך שמ"מ 5 ניסה להתקשר פעמים רבות לשלומי שהיה מ"כ חדש במחלקה אחרת, ולא סבר שיש בכך כדי להצדיק חקירה על חשד לתיאום גרסאות.
בהמשך נחקר העד על העדות שגבה מהחמ"ליסט אופיר, וציין כי הנחקר סיפר את מהלך האירוע מזיכרונו, מבלי שעומת עם ההקלטה של הפסקל. העד לא שלל את האפשרות שנשמטה המילה "לא" מעדותו של הנחקר כאשר נרשם כי אינו רוצה לומר שמות סתם מפני שהוא זוכר במדויק מי אמר משפטים מסוימים, וסביר יותר שהנחקר אמר כי הוא לא זוכר מי אמר אותם משפטים. עם זאת, טען העד כי הנחקר דיווח לנאשם בקשר אודות גילה של המנוחה, וכשנרשם בעדותו "אבל המ"פ החזיר תשובה בקשר", הכוונה שהנאשם השיב לחמ"ליסט, וייתכן שהעד לא שאל אותו מה הייתה תשובתו, ומניין הוא יודע שהנאשם קיבל את הדיווח. העד אישר כי החרים את יומן המבצעים אולם ציין כי אינו מודע לפרטים שונים שנזכרים בו, והוא גם לא ראה מקום לבדוק את ההיסטוריה הגזרתית. העד לא ידע פרטים על מקום מגוריה המדויק של המנוחה, ולא על מיקום בית הספר שבו למדה. העד לא ידע מדוע הגיעה המנוחה אל קרבת שער הרק"ם של המוצב, ושב וטען כי החקירה התמקדה בנסיבות ביצוע הירי ע"י הנאשם, ולא בנסיבות הגעתה של המנוחה לקרבת המוצב. העד ציין כי לא הייתה לחוקרים סיבה לחשוב שהמנוחה היא מחבלת, וגם בדיקה שנעשתה מול עדים ומול הנאשם לא העלתה משהו שיכול להחשיד אותה כגורם עוין (עמ' 286 שורות 11-13). העד ציין עוד כי גם אם היה יודע שמדובר במחבלת, זה לא היה משנה את מהות החקירה, לא ביחס לשני הכדורים ולא ביחס לצרור.
העד אישר כי במסגרת החקירה לא נבדק העניין של מעורבות ילדים בפעילות עוינת, לא נבדקו ההתרעות שהיו באזור וגם לא נערך בירור מודיעיני על שיטות הפעולה של המחבלים באזור. כל זאת, למרות שהנאשם טען בתחילת החקירה כי הוא חשש שיש מחבל אחד או יותר, בנוסף למנוחה, בשטח האב"ם. העד אישר כי לשבריר שנייה נראתה דמות נוספת בקלטת הפסקל, אולם ציין כי לא נעשתה בדיקה טכנית כלשהי כדי לנסות לעמוד על טיבה של אותה דמות. לדבריו, היה ראוי לחקור בעניין זה את מפעילות הפסקל, ולבדוק את הנושא באופן מעמיק יותר, ואין הוא יודע מדוע זה לא נעשה.
לאחר חקירה חוזרת, שבה הבהיר העד עניינים מסוימים בעדותו קודם לכן, נשאל העד ע"י בית הדין אם הוא סבור שהחקירה שניהל הצח"ם הייתה מקיפה ושלמה, והשיב כי הוא כחוקר עשה את המקסימום כדי לבדוק כל נקודה אפשרית, אולם הוא אישר כי כיום ככל הנראה היה מנהל את החקירה אחרת, וחוקר גם כיוונים נוספים שלא נחקרו קודם לכן.
בדומה לחוקרת שני גבאי, גם החוקר ארז וילף זומן לעדות נוספת, בתום פרשת התביעה, בעקבות טענות שהעלה סמ"ר עמית על אופן חקירתו. העד ציין בעדותו הנוספת כי גבה מעמית שתי עדויות, וכי הדברים שאמר נרשמו בניסוח ובסגנון של הנחקר, לרבות מקום שבו ביקש הנחקר לשנות מדברים שאמר קודם לכן, שבו נרשם הניסוח המעודכן לבקשת הנחקר. כך גם המשפט ששמע מהנאשם "פירקתי עליה מחסנית", שנרשם בדיוק כפי שאמר הנחקר. העד אישר כי עמית עומת עם עדות של רועי, בעקבות סתירות בין העדויות, אולם הכחיש כי היה עימות או מפגש יזום בין שני העדים, והוסיף כי אילו היה עימות כזה, הוא היה מתועד.
בחקירה הנגדית ציין העד כי עד תחילת 2005, ברירת המחדל ביומן החקירות הייתה בעל המחשב שממנו הוצא תדפיס היומן, ולכן בכל הפעולות מופיע ראש הצח"ם שלום מיכאלי, אולם כדי לדעת מי גבה עדות, יש לראות מי חתום על העדות עצמה. העד ציין עוד כי בדרך כלל אין רישום על כניסת חוקר נוסף לחדר החקירות. בהמשך התייחס העד לעדותו השנייה של שלומי, וציין כי כשנרשם מפי הנחקר שהוא ינסה לדייק יותר, כנראה שקדמה לכך אמירה של החוקר שידייק יותר, לאחר שהתשובה הראשונה שמסר לא הניחה את דעתו. העד הסכים כי ראוי היה לתת לכך ביטוי מפורט בעדות עצמה. העד אישר כי גם בעדות הנוספת של שלומי, וגם בעדות הנוספת של מ"מ 5, היה ראוי לעיין בעדותם הקודמת, ולעמת את דבריהם בעדות השנייה ביחס למרחק שבין הנאשם לקשר שלו בעת ירי שני הכדורים, עם דברים שונים שמסרו בעדות הראשונה, אולם הוא לא עשה כן. העד ציין כי רשם מה שנאמר מפי העדים, מבלי שניסה להשפיע על עדותם. כאשר עומת העד עם שאלות אחדות בחקירתו השנייה של מ"מ 5, שבהן עומת הנחקר עם דברים שאמר בעדותו הקודמת, השיב כי מדובר בשאלות הבהרה שהתבקש לשאול על ידי הפרקליטות. העד ציין גם כי בחקירתו של עמית היה מקום לשאול מי עוד עמד בסביבה בעת שהוא שמע מהנאשם את המשפט "פירקתי עליה מחסנית", והיה מקום גם לשאול באיזה מרחק עמד עמית מהנאשם בעת ששמע מפיו את הדברים הללו, ואם היה קשר עין ביניהם, והוא טעה בכך שלא שאל שאלות אלה. העד אישר כי ככל שהתקדמה החקירה, היא התנהלה בפיקוח צמוד של הפרקליטות, כולל הנחיות את מי לזמן לחקירה משלימה ואלו שאלות לשאול.
בהמשך עדותו התייחס העד לעדותו של החייל רועי, וציין כי הוא נחקר ע"י טל וינר ביום 25/10 החל מ-09:50 ועד 10:08, ובחקירה זו נשאל אם שמע את המשפט שעמית שמע מהנאשם. העד התקשה להסביר מדוע הוא עצמו המשיך לחקור את רועי מהשעה 10:15 ואילך על האירוע בכללותו, וציין בתחילה כי אולי הייתה טעות בתיאריך החקירה או אצלו או אצל טל וינר, אולם בהמשך הוא לא שלל את האפשרות שהוא חקר את העד על האירוע בכללותו לאחר שנחקר על משפט ספציפי ע"י טל וינר, אף שלא היה לו הסבר להחלפת החוקרים באמצע. העד ציין כי עדותו של רועי הסתיימה בשעה 10:33, וכי ייתכן שהוא נותר בחדר החקירות, אף שעמית היה אמור להגיע סמוך לאחר מכן, ואין הוא רואה בעיה בכך. כאשר התבקש העד לבדוק מתי הוחתם עמית על טופס הסברת זכויות, התברר כי הטופס אינו נמצא בתיק, והעד ציין כי אינו יכול לומר בוודאות שנחתם טופס כזה, מפני שלעיתים הסברת הזכויות נעשית בתחילת האמרה. העד התקשה להסביר כיצד ייתכן שרישום העמוד השני בעדותו של רועי נמשך 4 דקות בלבד, וטען כי אולי הייתה טעות ברישום הזמן. העד אישר כי רועי הוחתם על טופס הסברת זכויות בשעה 10:45, אף שחקירתו הסתיימה 12 דקות קודם לכן, מפני שבתחילה הוא רשם את הסברת הזכויות בתחילת האמרה, והעדיף לרשום זאת מאוחר יותר בטופס נפרד, למען הסר ספק.
העד אישר כי קודם שהחלה חקירתו של רועי ע"י טל וינר, בשעה 09:38, הוא הוחתם על טופס הסברת זכויות, וזו ראיה לכך שעדותו אכן נגבתה באותו יום – 25/10. העד התקשה להסביר את רצף הטעויות שנעשו באותו יום ביחס לחקירותיהם של רועי ועמית, אך טען שמדובר במקרה, ושום דבר לא נעשה בכוונה. העד ציין כי לא זכור לו, ולא סביר בעיניו שהייתה הפגשה מכוונת בין רועי לעמית, וטען כי הוא וטל וינר לא תכננו שום דבר בקשר לכך. העד שלל את האפשרות שהייתה הפגשה מכוונת שלא תועדה בתיק החקירה. עם זאת, העד אישר כי בוצעה הקלטה סמויה של מפגש בין הנאשם ובין הקשר חן, לאחר העימות המצולם שנערך ביניהם, אף שאין על כך תיעוד ביומן החקירות, ולא נרשם כל זכ"ד על כך. הקלטת אינה מופיעה ברשימת המוצגים, והעד אינו יודע מה נאמר בה, כשם שאינו יודע מה נאמר במפגש שבין עמית לרועי.
בחקירה החוזרת ציין העד כי לו רצו החוקרים לקיים מפגש בין עמית ורועי, לא הייתה כל מניעה לעשות זאת בהתאם לכל הנהלים והכללים.

3. עדותו של חוקר מצ"ח – סמל טל וינר
עד התביעה השביעי, סמל טל וינר, היה אף הוא אחד מחוקרי הצח"ם שחקרו את הפרשה, ורוב אמרותיו של הנאשם נגבו על ידו, ולכן גם הוגשו באמצעותו. העד ציין כי היחסים בינו ובין הנאשם היו ענייניים, הנאשם קיבל קפה והפסקות כשביקש, הוא ישן עם המד"כים בחדר, ולאחר ימים אחדים במעצר הוא אף הורשה ללכת כשאינו אזוק. העד סיכם כי בסך הכל קיבל הנאשם יחס "בסדר גמור".
בחקירה הנגדית אישר העד כי חקר גם את סמ"ר שחר, וכי הגרסה שמסר נראתה לו סבירה, ולא הייתה לו סיבה לחשוד שהוא משקר, גם לא לאחר שתיאר את ירי הצרור ע"י הנאשם בצורה שונה מהתיאור של שאר העדים, וגם לא לאחר שצייר את תנוחת הגופה בצורה הפוכה מסמ"ר עודד, שצפה יחד אתו באירוע מהעת"ף. העד הסכים כי טעה כשלא שאל את שחר מדוע נותר בגזרה הצפונית שהייתה באחריות עודד, גם לאחר שניתנה פקודה מפורשת לעיבוי מערך לכיוון דרום. העד ציין כי לא התכונן באופן מיוחד לחקירותיהם של עודד ושחר, ולא ביקר במקום האירוע קודם לכן. לדבריו, הוא הכיר את האזור "בכלליות" מביקורים קודמים באזור, אך אינו זוכר מתי היה הביקור האחרון שלו שם, ואינו יודע לזהות נקודות ספציפיות. הוא הסתפק בעיון בתצ"א לא מפורטת מספיק שהצח"ם קיבל מפיקוד דרום.
העד אישר כי החייל עודד פ' נחקר בשנית ביום 25/10, לאחר שחייל אחר מסר כי שמע ממנו דברים שונים מאלה שמסר בחקירתו הראשונה. בעדותו השנייה הודה הנחקר כי שיקר בתחקיר המבצעי כאשר אמר שראה את הגופה רוטטת מהצרור שירה בה הנאשם. העד ציין כי לאחר ששמע דברים אלו, הפסיק את גביית העדות, הזהיר את הנחקר על חשד למסירת עדות שקר בתחקיר, ולאחר מכן המשיך בחקירתו לעניין עצם השקר, אולם נמנע מלהיכנס לתוכן הדברים שנאמרו בתחקיר המבצעי. העד ציין כי נמנע מלחקור את עודד פ' על לחצים שהופעלו עליו לשקר בתחקיר, מפני שסבר שהלחצים הללו נעשו במסגרת התחקיר, וסבר כי הוא מנוע מלעסוק בכך נוכח החיסיון של התחקיר. העד ציין עוד כי מאותה סיבה, נמנע אף מלשאול את עודד מי לחץ עליו לשקר בתחקיר. העד הוסיף כי סבר שיש איסור גורף לחקור בעניין התחקיר המבצעי, ולא היה מודע לקיומו של חריג במקרה של שקר בתחקיר. העד ציין כי עדותו הנוספת של עודד פ' הועברה לפרקליטות לאחר גבייתה, ולא ידוע לו שנתקבלה פנייה מהפרקליטות לחקירה משלימה בעניין זה. לכן "...פשוט התעלמתי מזה, שמתי את זה בצד" כלשונו, והמשיך בחקירה כאילו לא השתנה דבר בעקבות עדות זו.
בהמשך עדותו ציין העד כי עדים שנחקרו לאחר שעודד פ' הודה כי שיקר בתחקיר, לא נשאלו אם שיקרו בעצמם בתחקיר או אם לחצו על אחרים לשקר בתחקיר, וגם לא הוזהרו על חשד לעדות שקר או לקשירת קשר לעדות שקר, מפני שסבר כי הוא מנוע מלחקור על כך, בשל החיסיון של התחקיר המבצעי. העד ציין עוד כי לא סבר שהודיית עד על שקר בתחקיר המבצעי מלמדת גם על חשד לשקר בעת חקירת מצ"ח. העד שלל את טענת הסניגור כי נמנע מלשאול את השאלות הללו, מפני שחשש מתשובות שלא יעלו בקנה אחד עם הכוונה להגיש כתב אישום נגד הנאשם.
העד אישר כי הנאשם נעצר ונחקר לראשונה למחרת עדותו של עודד פ', וכי בתחילת אמרתו סיפר הנאשם על הבעיות ביחסי צעירים – ותיקים בפלוגה, והעלה את האפשרות שמעלילים עליו על רקע זה. העד הוסיף בהקשר זה כי הבעיות בפלוגה היו ידועות, ולא היה על כך ויכוח, אולם החוקרים חקרו את נסיבות מותה של המנוחה, ולא סברו כי יש לכך קשר לבעיות שהיו בפלוגה. העד אישר כי לעיתים קטע את דבריו של הנאשם אודות היחסים בפלוגה, מפני שסבר כי הוא מתחמק מלהשיב על האירוע עצמו, והוסיף כי גם התביעה שעודכנה באופן שוטף על ההתפתחויות החקירה, לא הנחתה את הצח"ם לחקור אפשרות של קנוניה נגד הנאשם.
העד ציין כי לפי יומן החקירות, החקירה החלה ביום 17/10, אולם ממצ"ח דרום שוחח עם הצח"ם בעניין זה כמה ימים קודם לכן, ותחילת החקירה התמהמהה, בהמתנה לסיום התחקירים המבצעיים. לדבריו, קודם לתחילת החקירה קיבלו החוקרים מידע כללי ביותר אודות הפלוגה והמיקום של האירוע, ולהערכתו סדר זימון העדים לחקירה היה אקראי, כאשר את ההחלטה ממי לגבות עדויות קיבל ראש הצח"ם בהתייעצות עם הפרקליטות.
העד אישר כי בדיון המעצר שנערך ביום 4/11, נמסר לביה"ד כי נותרו פעולות חקירה רבות לבצע, וכי מיומן החקירות עולה כי אכן בוצעו פעולות חקירה אחדות לאחר הדיון, שלפי הערכתו יכולות היו להתבצע בלא יותר מיום וחצי של עבודה. העד ציין כי מעצרו של הנאשם ביום 26/10 בוצע לפי הוראת הפצ"ר שנמסרה לממצ"ח, וכי הוא ידע על כך עוד קודם לאותו יום, והוא מעריך שהגורמים שהורו על המעצר עודכנו אודות הודאתו של עודד פ' כי שיקר בתחקיר המבצעי, ולא היה בכך כדי לשנות מהחלטתם על מעצרו של הנאשם. העד ציין כי הנאשם היה מופתע ממעצרו, וכי בעת מעצרו נערך עליו חיפוש, נלקח ממנו נשקו וגם הסלולרי שלו, והוא אף נכבל באזיקים בהתאם לנוהל הרגיל.
העד אישר כי נגבו מהנאשם 7 אמרות, כאשר האמרות הראשונות היו ארוכות ונגבו במשך שעות רבות, ואילו האחרונות קצרות יותר, וכי מטעמים ביטחוניים לא נעשה שיחזור במקום האירוע, והחוקרים הסתפקו בהדגמות בחדר החקירות עצמו. העד אישר כי ראש הצח"ם נכח בחלק מהחקירות של הנאשם, וכי הנאשם קיבל תנאים טובים במהלך חקירתו, אולם בשלב מסוים, כעבור כ-45 דקות מתחילת החקירה, הוא נדרש להתייחס לאירוע עצמו, מפני שלהערכת העד, הנאשם התחמק מלהשיב בעניין זה. העד אישר כי גם ממצ"ח דרום נכח בעדות הראשונה שנגבתה מהנאשם, אף שאין על כך תיעוד כתוב, וכי הנאשם חתם על דפי האמרה, מבלי שקרא את תוכנם. העד אישר עוד כי הנאשם נימק את ירי הצרור בכך שמחבל אינו מגיע לבד, אולם ציין כי לא ידוע לו על גורם נוסף שהיה באירוע חוץ מהמנוחה. העד ציין עוד כי טעה כשלא שאל את מפעילת הפסקל למה התכוונה כשאמרה שהיא מזהה את הדמות לשנייה, וכי משיקולים חקירתיים לא הראו לנאשם את קלטת הפסקל כבר בתחילת החקירה.
בהמשך העדות צפה העד בקטעים מוקלטים מחקירותיו של הנאשם. העד ציין כי בדיעבד, היה צריך לאפשר לנאשם לפרט אודות היתקלויות שהיו בעבר עם ילדים או נערים שהיו מעורבים בפעילות עוינת. העד ציין כי קלטת הפסקל תומללה ע"י חוקרים צעירים ממצ"ח אורים בפיקוחו, כאשר כל חוקר שומע קטע אחר של הקלטת, והיו קטעים קצרים קשים להבנה שהוא שמע בעצמו. לדבריו, ניתן לחוקרים הללו רקע כללי על התיק, אבל הם לא ידעו שמות או קודים של קשר, והעד הוסיף פענוחים מטעמו בסוגריים, לאחר ששוחח טלפונית עם מפעילת הפסקל, כאשר קטעים מסוימים שנראו בעיניו חשובים במיוחד לחקירה, אף הודגשו על ידו. העד ציין כי בדיעבד היה ראוי להשוות את התמלול הכולל מול ההקלטה עצמה, וכן לערוך זכ"ד על תהליך התמלול.
בישיבה השלישית שבה נמשכה עדותו של העד הוא ציין כי נמסרו לו תמונות של גופתה של המנוחה לאחר האירוע וכן פרטים על גילה, והוא לא ידע פרטים נוספים אודותיה. לדבריו האינפורמציה שהייתה לו בתחילת החקירה היא שמדובר בילדה בת 13 שהייתה בדרך לבית הספר, אולם הוא סבור שאפילו אם היה מדובר במחבלת, כטענת הנאשם, האירוע "היה יכול להסתיים אחרת" כלשונו (עמ' 348 שו' 2). העד ציין כי הוא יודע שבתיק של המנוחה לא היה חומר נפץ, מפני שירו על התיק ונמסר לו "שהתיק לא היה מופלל". העד לא ידע פרטים על בני משפחתה של המנוחה, מפני שלא קיבל הנחיה לבדוק זאת. כשנשאל אודות ההדלפות לעיתונות, ציין העד כי הוא יודע רק על עודד ר' שהדליף, וכי ידוע לו שהוא היה אמור להישפט ע"י הנאשם בשל תיפקודו הלקוי באירוע, אולם העד לא חקר אותו על המניע להדלפה, מפני שלא הונחה לחקור בכיוון זה ע"י הפרקליטות, והוא לא סבר שיש לכך רלבנטיות לחקירה. העד ציין כי במסגרת החקירה, לא בדק את התו"ל הצה"לי בעת הסתערות, וגם לא בדק נתונים אודות מעורבותם של קטינים בפעילות עוינת באזח"ע, אף שהוא סבור בדיעבד כי היה ראוי לבדוק זאת.
בהמשך העדות נשאל העד אודות תמלול קלטת הפסקל, וציין כי התמלול החל מהנקודה שבה סבר כי האירוע החל, ולכן הוא לא תמלל וגם לא בדק את מה שהתרחש בעת"ף קודם לכן, ולא העלה בדעתו כי בעת תחילת האירוע היה בעת"ף חייל נוסף, מעבר לשחר ועודד. אשר לתמלול עצמו, כאשר עומת העד עם התמליל הנכון והמוסכם (ת/23), לעומת התמליל שנעשה ע"י חוקרי מצ"ח (ס/12), הודה העד כי נעשו טעויות רבות בתמליל של מצ"ח, בין היתר בכך שייחסו לנאשם האזנה ודיבור בקשר, בשלב מוקדם יותר מכפי שהיה באמת, ובכך שאמירות שונות בקשר יוחסו לאנשים הלא נכונים. העד ציין כי שום ליקוי בתמליל של מצ"ח לא נעשה בכוונה, והוסיף כי בתום התמלול לא ראה מקום לבדוק מול העדים עצמם את זיהוי הדוברים בקלטת, במקומות שבהם היה ספק בזהותם. בתשובה לשאלות בית הדין, העד לא שלל את האפשרות שהתדריך שניתן למתמללים בטרם החלו במלאכתם, השפיע על הפענוח שלהם. העד אישר כי במקומות אחדים בתמליל של מצ"ח הוא הוסיף הדגשות וכן סימני קריאה כדי להדגיש דברים שנראו חשובים בעיניו. העד אישר כי התמליל שנעשה במצ"ח הוגש לביה"ד ולפרקליטות במהלך החקירה ודיוני המעצר. בהמשך דברינו נוסיף לעסוק בתמליל הפסקל, ובין היתר נביא דוגמאות אחדות להבדלים בולטים בין תמליל מצ"ח ס/12 ובין התמליל הנכון ת/23, תוך התייחסות למשמעות הנובעת מהבדלים אלה.
בהמשך העדות צפה העד בקטעים מוקלטים מחקירתו של הנאשם במצ"ח, ונשאל מדוע לא נרשם דבר מקטעים שלמים שבהם הנאשם מוסר את גרסתו לאירוע. העד השיב כי מדובר בתשאול שתועד בווידיאו והכחיש כי החוקרים הקפידו בעיקר על רישום תשובותיו של הנאשם לשאלות שהועברו ע"י הפרקליטות. העד שב ואישר כי חקירתו של הנאשם התנהלה בפיקוח הדוק של הפרקליטות, וכי בהתאם להוראותיה שב הנאשם ונשאל שאלות שכבר השיב עליהן בחקירות קודמות, ובכלל זה חקירתו של הנאשם ביום 7/11/04, סמוך לפני דיון מעצר נוסף בעניינו. העד זכר כי אחד החיילים אמר במהלך עימות מצולם עם הנאשם כי רבים מהחיילים שיקרו בתחקירים כדי להפיל את הנאשם, וציין כי לא שאל את אותו חייל מי שיקר ומי לחץ על אחרים לשקר, מפני שסבר כי שאלות אלה נוגעות לתחקירים מבצעיים שהוא מנוע מלשאול אודותיהם, ולא הונחה ע"י הפרקליטות לשאול על כך.
העד אישר כי חקר את הש"ג איליה אשר מסר גרסה שונה מזו שנמסרה ע"י עדים אחרים, וטען כי הכדורים של ירי הצרור פגעו בקרקע בסמוך לגופה. העד ציין כי דבריו של איליה נרשמו במלואם ואיליה אף אישר את עדותו בחתימתו, וכשעומת עם טענתו של איליה כי חתם על העדות מבלי שכלל ראה את תוכנה, השיב כי כנראה הקריא לו את הדברים שנרשמו, וכי "אין סיכוי שאני סתם רושם ואומר לו לחתום" (עמ' 373 שו' 36). כשנשאל על טענתו של איליה כי העלה בחקירתו, שהייתה ביום 19/10, את האפשרות שחיילים שיקרו כדי להעיף את הנאשם, ודבריו אלה לא נרשמו, השיב כי אינו זוכר שכך נאמר. בסיום החקירה הנגדית נשאל העד מדוע למרות דבריו של איליה ביום 19/10, הודאתו של עודד פ' במצ"ח מיום 25/10 כי שיקר בתחקיר, דבריו של חן בעימות מיום 31/10 כי חיילים שיקרו בתחקירים כדי להפיל את הנאשם, ודבריו של הנאשם עצמו מתחילת החקירה כי נרקמה קנוניה נגדו, לא נחקרה ע"י הצח"ם האפשרות שחיילים מהפלוגה קשרו קשר נגד הנאשם, והשיב כי לא נתקבלה הנחייה מהפרקליטות לחקור בכיוון זה, ולכן חקירה כזאת לא בוצעה.

4. עדותו של ראש הצח"ם – רס"ב שלום מיכאלי
עד התביעה השמיני, רס"ב שלום מיכאלי, היה ראש צוות החקירה המיוחד שחקר את הפרשה, וציין כי הוא עצמו ביקר במקום האירוע וצילם את האזור, אולם מסיבות ביטחוניות לא ניתן היה לערוך שיחזור במקום. העד ציין כי חשיפת התחקיר המבצעי הייתה חשובה לחקר האמת בפרשה, ואף היו בעבר מקרים שבהם נחשפו תחקירים מבצעיים, אולם במקרה הזה, הפרקליטות לא הסכימה לחשוף את התחקירים, למרות בקשות חוזרות ונשנות של החוקרים. אשר לתמלול הפסקל, ציין העד כי לא אושר לו תקציב לתמלול מקצועי, ולכן התמלול בוצע ע"י חוקרים צעירים ולא מנוסים, תוך שימוש במכשיר וידיאו פרטי שאחד החוקרים הביא מביתו, בהעדר מכשיר תקין ברשות מצ"ח.
בחקירה הנגדית ציין העד כי לא שוחח עם החוקרים האחרים על עדויותיהם בבית הדין, אולם התעדכן על כך מהתקשורת וכן שוחח עם התובע לפני עדותו. העד אישר כי בדיון מעצר ביום 2/11/04 אישר בבית הדין כי ידוע לו על סכסוכים פנימיים בין החיילים והנאשם, אולם הנחת העבודה שלו כחוקר מצ"ח היא שעד שנחקר באזהרה דובר אמת, אלא אם יש ראיות לסתור זאת. העד ציין כי בהמשך החקירה התעורר חשד בליבו ביחס לשני העדים המרכזיים, עודד ר' ושחר, כי לא כל מה שמסרו היה אמת, והוא אף שיתף בחששותיו את גורמי הפרקליטות, אולם בהעדר כלים מתאימים, לא הייתה אפשרות לחקור את העניין, במיוחד לאחר שלא הותר לחשוף את התחקיר המבצעי. העד ציין עוד כי לפי הערכתו, גורמים הקשורים בנאשם הדליפו חומר לתקשורת, וכי לפי בירורים שעשה, ככל שעלה דרג הגורם המתחקר, "עוגלו פינות" לטובת הנאשם והוא אף כתב זאת בזכ"ד. העד אישר כי במהלך דיוני המעצר, לא העלה בפני
ביה"ד את האפשרות שהיו עדים שלא אמרו אמת, והוסיף כי לא הייתה לו סיבה לחשוב שהייתה קונספירציה בין שני העדים המרכזיים כנגד הנאשם, מפני שעוד חיילים צפו באירוע, גם אם בעין לא מזוינת, ומפני שהיו הבדלים בין העדויות של שני העדים הללו.
העד אישר כי היה במגע עם הפלסטינים במהלך החקירה, ונפגש ביחד עם הפתולוג הצבאי ד"ר קוגל ונציגים מהמת"ק, עם נהג האמבולנס שפינה את הגופה ועם הרופא הפלסטיני שטיפל בה, וכי השיחות התקיימו בעברית, בערבית ובאנגלית, עם תרגום סימולטני ככל שנדרש, אולם הדברים לא הוקלטו בהעדר אמצעים מתאימים מחוסר תקציב: "על מה אני אקליט אותם? בטייפ מנהלים שארכוש? בקלטות שאני ארכוש? הקלטות ששוכפלו לכם הם קלטות מכספי הפרטי", כלשונו של העד (עמ' 393 שורות 4-5). העד ציין כי מאחר שהמנוחה הוכרזה כשהידה, לא היה כמעט סיכוי שיאפשרו את נתיחתה, למרות שלדעתו המשפחה עצמה הייתה מעוניינת בכך. העד ציין עוד כי אילו ידע שמדובר במחבלת היה מוסיף לתיק חוות-דעת של השב"כ, אולם לא הוא ולא גורמי הפרקליטות סברו שיש מקום לכך בנסיבות שלפנינו. בהמשך עדותו ציין העד כי לא ידע שהגופה לא נבדקה, ואינו יודע היכן בית הספר, היכן היא גרה והאם הייתה בדרך לבית הספר בעת האירוע, ובכל מקרה צריך היה לנהוג לפי הוראות הפתיחה באש הרלבנטיות, שלדעתו אינן מתירות ירי בנסיבות דנן.
העד ציין כי לדעתו אסור לשאול עד מי לחץ עליו לשקר בתחקיר בשל חיסיון התחקיר, ואף אסור להזהיר עד על חשד למסירת ידיעה כוזבת בתחקיר בלא אישור, ופניות לפרקליטות לקבל אישור כזה ביחס לעדים אחדים נענו בשלילה, חוץ מאשר ביחס לעודד פ' שזימונו לחקירה נוספת נעשה בהנחיית הפרקליטות (עמ' 400 שורות 21-31). העד התקשה להסביר מדוע בדיון מעצר ביום 2/11/04, היינו ימים אחדים לאחר הודאתו של עודד פ' כי שיקר בתחקיר, השיב בשלילה לשאלה אם נחקרו עדים בחשד לעדות שקר, והוסיף כי אינו זוכר מדוע אמר זאת, ובראייה רטרוספקטיבית, היה ראוי להשיב אחרת. העד ציין כי תיק החקירה היה בידי הפרקליטות באופן חריג, לפי דרישת הפרקליטות ש"רצתה את החומר קרוב אליה", וכשהעיד בדיוני המעצר דבריו "נאמרו על סמך זיכרון או על סמך היקשים לוגיים" כלשונו. העד ציין עוד כי חקירתו של תא"ל גדי שמני נעשתה בהנחיית הפרקליטות, ונועדה לבדוק "האם הפעולות שביצע הנאשם הן פעולות סבירות ותקינות לאור המצב הנתון", בהתאם לקטעי עדויות שהפרקליטות החליטה שיוצגו בפני
ו.
בהמשך עדותו ציין העד כי צפה בפסקל פעמים רבות, אך אף לא אחת מהן ביחד עם התמליל שנערך במצ"ח. העד ציין עוד כי לדעתו, לא היה ראוי שחוקרים צעירים יתמללו את הפסקל, אולם הדבר נעשה מחוסר ברירה, מפני שבקשתו לתקציב לצורך תמלול מקצועי בעלות של מאות בודדות של שקלים נדחתה. בסוף חקירתו הנגדית ציין העד כי חקירתו של עודד ר' באמצע חקירתו הנגדית, ע"י עד התביעה, החוקר טל וינר שטרם העיד באותו זמן, נעשתה בהנחיית גורמי הפרקליטות.

ט. חקירת מצ"ח - דיון
שמיעת עדויותיהם של חוקרי מצ"ח הותירה עלינו רושם עגום למדי, והצטערנו לגלות כי היו ליקויים רבים בחקירה, בין היתר בדרך תמלול קלטת הפסקל, ובעניינים רבים נוספים, שבחלקם נעסוק בהמשך. נדון תחילה בקלטת הפסקל.

1. קלטת הפסקל
כל מי שעסק בפרשה זו יכול להבין, וצריך להבין, את החשיבות הרבה שיש לקלטת הפסקל, בהיותה ראיה חפצית יחידה למה שהתרחש באותו בוקר בסמוך למוצב גירית, אשר יכולה לשפוך אור על הנסיבות המעורפלות משהו של הירי שביצע הנאשם. ניתן היה אפוא לצפות שחוקרי מצ"ח ישקיעו את כל המשאבים הדרושים, כדי להביא לפענוח מהיר ומדויק ככל שניתן של הקלטת, אשר מתעדת בין היתר את הדברים שנאמרו ברשת הקשר במהלך האירוע. לכן נדהמנו לגלות את הדרך החובבנית שבה תמללו חוקרי מצ"ח את האמור בקלטת, כפי שעלה מעדותו של החוקר טל וינר. מתברר כי המשימה הוטלה על כתפיהם של ארבעה חוקרים צעירים ממצ"ח אורים, שאיתרע מזלם להישאר באותו סוף שבוע בבסיס, ועבודת התמלול חולקה ביניהם, כשכל חוקר מתמלל חלק אחד של ההקלטה, וכלל אינו יודע מה יש בחלקים האחרים שהועברו לחוקרים אחרים. החוקרים השתמשו לצורך זה במכשיר וידיאו פרטי שאחד החוקרים הביא מביתו, וככל הנראה הם לא היו בקיאים בנוהל הדיבור ברשת, ואף לא ידעו את פשרם של קודים וביטויים שמקובלים ברשת קשר.
החוקר הוותיק טל שהיה אחראי על כל הפעילות הזאת, לא טרח לתעד בזכ"ד את אופן ביצוע התמלול, שהיה לחידה בעינינו, והסוד הגדול נגלה לנו רק בעדותו שבה חשף בפני
נו את צפונות התמלול. הופתענו מכך שגם לחוקרים האחרים בצח"ם לא היה מושג מי ביצע את התמלול וכיצד, והם התייחסו אליו כאל מסמך נתון ומוסכם, בבחינת "כזה ראה וקדש", ואף הציגו אותו לנחקרים שונים במהלך החקירה. טל גם לא טרח להשוות את התוצאה האקלקטית שהתקבלה מצירוף הקטעים השונים שתומללו ע"י אנשים שונים למסמך אחד, אל מול ההקלטה עצמה. תחת זאת, הוא מצא לנכון להדגיש קטעים מסוימים שנראו בעיניו ראויים להבלטה מיוחדת, והוא אף טרח להוסיף הערות פרשניות מטעמו במקומות שסבר משום מה שהדבר נחוץ. בכך לא רק שלא בוצעה ביקורת ממשית על תוצאות התמלול, אלא שטל עצמו הלך שבי אחר התמלול המאוד בעייתי, כפי שעוד נראה בהמשך, ואף נטל ממנו למעשה את היתרון היחיד שעוד נותר בו, את האופי האובייקטיבי בהיותו ראיה חפצית יחידה שאמורה להיות נטולת פניות לצד זה או אחר.
בסופו של דבר נדרש מאמץ רב מצד באי כוח הצדדים, ובעיקר הסניגורים, ושעות רבות של האזנה לקלטת, עד שהתקבל תמליל מדויק ככל שניתן, ומוסכם על שני הצדדים, אשר הוגש וסומן ת/23 (להלן גם: התמליל המוסכם). ההשוואה בין התמליל המוסכם ובין התמליל שבוצע בתחילה ע"י חוקרי מצ"ח ס/12 (להלן גם: תמליל מצ"ח), מעוררת מחשבות נוגות על דרך העבודה של חוקרי מצ"ח בפרשה. כאמור, מצאנו כי יש הבדלים רבים מספור בין שני התמלילים, עד כי לעיתים קשה להאמין ששני התמלילים מתבססים על אותה קלטת. בנסיבות העניין לא ראינו מקום להתייגע על פירוט כל ההבדלים, ונסתפק בהבאת דוגמאות אחדות, שהינן בבחינת פרטים שיש בהם ללמד על הכלל כולו. בהפניות לשני המסמכים הללו, נסתייע במספור השורות, כפי שנרשם בכל אחד מהמסמכים.
כך למשל, מתמליל מצ"ח מתקבל הרושם כי הנאשם מדבר בקשר מול עת"ף כבר בשעה 6:52:57, כפי שנרשם בשורה 50 לס/12: "קודקוד לעת"ף", ואילו התמליל הנכון הוא: "קודקוד מעת"ף" כפי שנרשם בשורה 65 לת/23. אין מדובר כאן רק בטעות שמיעה, כי אם בחוסר ידע מוחלט של נוהל הדיבור ברשת, שהרי כל בר-בי-רב יודע שלעולם זה שפונים אליו בקשר יוזכר תחילה, ואחריו יזדהה הדובר. לפי תמליל מצ"ח הנאשם היה בהאזנה לקשר כבר בשלב זה, ואולי אף קודם לכן, כפי שעולה מההערה שבשורה 39 ולפיה לא ברור מי מדווח האם עת"ף או מ"פ. בפועל הנאשם מדבר בקשר לראשונה כשתי דקות לאחר מכן, כאשר הוא פונה לעת"ף בשורה 90 לתמליל המוסכם (שמקבילה לשורה 71 בתמליל מצ"ח), ואין כל אינדיקציה לכך ששמע את מה שנאמר בקשר קודם לכן.
סמוך לאחר מכן, בשורה 94 לתמליל המוסכם מודיע הנאשם כי הוא יוצא עם חייל נוסף לוודא את ההריגה, ובשורה 96 עת"ף פונה לנאשם: קודקוד עת"ף. בשורה 97 שלאחר מכן נרשם: רות עבור. הרושם שיכול להתקבל הוא שהנאשם משיב לפנייתו של עת"ף, אולם זיהוי קולות שנעשה בתמליל המוסכם מלמד שמילים אלה לא נאמרו ע"י הנאשם, וכלל לא ברור שהנאשם, שבאותו זמן היה בעיצומה של הסתערות , שמע את פניית עת"ף אליו. ספק רב אם שמע גם את דבריו של שחר מעת"ף בשורה 98, כי מדובר בילדה בת עשר ואין צורך להרוג אותה. בכל אופן מדבריו של הנאשם בשורה 99, שאין בהם כל התייחסות לדברים שנאמרו קודם לכן, ניתן להתרשם שהנאשם ככל הנראה לא שמע את דבריו של שחר. לעומת זאת, בשורות המקבילות בתמליל מצ"ח (76 – 80), בהעדר זיהוי קולות, נוצר הרושם המוטעה כי הנאשם השיב לפניית עת"ף אליו, והיה בהאזנה גם לאחר מכן, ולא היא כפי שפרטנו לעיל.
במאמר מוסגר נציין כי תמליל מצ"ח בשורות אלה יש בו דוגמא טובה לקושי שיש לעיתים בהבנה של הנאמר בקשר בעיצומה של פעילות מבצעית. חוקרי מצ"ח האזינו לקלטת בתנאים כמעט סטריליים, בחדר סגור במהלך סוף שבוע, והם הבינו כי נאמרו המילים "גם זה בטסטר...", ואילו בפועל מה שנאמר הוא "ילדה בת עשר...". אם חוקרי מצ"ח שכאמור האזינו לקלטת בתנאים נוחים, פענחו את הדברים בצורה כה שגויה, מה ניתן לצפות מלוחם שנמצא בעיצומה של פעילות מבצעית, וניתן להניח שעיקר מעייניו נתונים למשימה שעליו לבצע. מעבר לכך, יש בדברים הללו כדי ללמד על הרמה הנמוכה של תמלול מצ"ח שהרי מדובר במילים חסרות פשר לחלוטין, ובכל זאת חוקרי מצ"ח הותירו אותן בתמליל כמות שהן, ולא התאמצו לפענח בצורה הגיונית יותר.
מאחר והנאשם נשמע לראשונה בקשר בשורה 90 לתמליל המוסכם, שכאמור מקביל לשורה 71 לתמליל מצ"ח, התוצאה המתבקשת היא שהוא לא היה יכול ליטול חלק בכל הדברת שהייתה בקשר קודם לכן בין עת"ף (עודד), חמ"ל ויהודה בעניין הפגיעה במנוחה. לכן ההערה הפרשנית בשורה 60 לתמליל מצ"ח כאילו מדובר בדיווח לנאשם של גורם כלשהו שיש ספק באשר לזהותו, הינה חסרת בסיס, והיא גם עומדת בניגוד לכללי הדיבור בקשר, בהעדר פנייה לקודקוד קודם לכן. מובן שכך גם באשר להערה הפרשנית בשורה 65 כאילו מדובר בפני
יה של הנאשם לקשר שלו שאיננה אפשרית, וגם אין בה כל הגיון שהרי אם הנאשם רצה לפנות לקשר שהיה לידו, מדוע שיעשה זאת באמצעות מכשיר הקשר שבדרך כלל נישא על גבו של הקשר. ההערה הזאת גם איננה הגיונית מבחינת התרחשות האירועים, שהרי הנאשם הורה לקשר להישאר במקומו, והתקדם לבדו לעבר המנוחה, וברור שבעת הירי הוא היה קרוב יותר למנוחה מהקשר שנותר מאוחר. מדוע אפוא הוא פונה לקשר, ועוד באמצעות מכשיר הקשר, כדי לבדוק אם הוא פגע במנוחה. ואכן בתמליל המוסכם נרשם בשורה 83, שמקבילה לשורה 65 הנ"ל, כי מדובר בדברים של החמ"ל ליהודה, במסגרת דו-שיח ממושך יותר ביניהם.
יכולנו להביא דוגמאות רבות נוספות, אולם נראה לנו שדי בדוגמאות שהבאנו כדי ללמד על הדרך החובבנית, שלא לומר הרשלנית, שבה תומלל הפסקל ע"י חוקרי מצ"ח. התמליל הלקוי הוצג לחלק מהנחקרים במהלך חקירתם, ואף בפני
בית הדין בחלק מדיוני המעצר, וניתן לשער שאיש לא פקפק באמינותו. קשה לדעת כיצד השפיע המידע השגוי שעולה מתמליל מצ"ח, בין היתר ביחס לשאלה מאיזה שלב היה הנאשם בהאזנה, על דרך ניהול החקירה, אולם נדמה לנו שלא נטעה אם נאמר כי התמלול הלקוי פגע באמינות החקירה.

2. ליקויים נוספים בחקירה
חוקרי הצח"ם העידו בפני
נו כי כבר בתחילת החקירה ידעו על היחסים המעורערים בין הנאשם ובין חלק מהחיילים. מהראיות שבפני
נו עולה כי היו נחקרים שציינו זאת במפורש בכמה הזדמנויות במהלך החקירה. כך למשל טענו הסניגורים במהלך חקירתו הנגדית של טל כי אחד החיילים, איליה שמו, העלה כבר בחקירתו במצ"ח ביום 19/10/04 את האפשרות שחיילים שיקרו כדי להעיף את הנאשם ודבריו בעניין זה לא נרשמו, אולם טל טען כי אינו זוכר שהדברים נאמרו. חייל נוסף, עודד פ' הודה במצ"ח כי שיקר בתחקיר מפני שלחצו עליו לשקר, והוא זומן לחקירתו לאחר שחייל אחר דיווח קודם לכן למצ"ח על התוודותו בפני
ו כי שיקר. הנאשם עצמו ציין שוב ושוב מתחילת חקירתו כי נרקמה קנוניה נגדו, אולם בשלב מסוים החוקרים מנעו בעדו מלדבר על כך בטענה שזה לא רלבנטי לחקירה. גם סמ"ר חן אמר בפה מלא במהלך עימות עם הנאשם ביום 31/10/04 כי חיילים שיקרו בתחקירים כדי להפיל את הנאשם.
כל הדברים הללו היו אמורים להדליק לא רק נורה אדומה, אלא זרקור רב עוצמה בפני
החוקרים, שמא יש ממש בטענותיו של הנאשם אודות קנוניה נגדו, או לפחות שמא היה למי מהעדים מניע זר כלשהו או אינטרס אחר, שמחייב התייחסות זהירה יותר לדבריו. אולם החוקרים היו נעולים על כיוון חקירה אחד, וקשה להשתחרר מן הרושם שהפרסומים בתקשורת על הפרשה השפיעו על שיקול דעתם של החוקרים, שהיו שבויים בקונספציה מסוימת ונמנעו מלבדוק כיווני חקירה אחרים. למעשה הדברים עולים מעדויותיהם של החוקרים עצמם. כך למשל החוקרת שני ציינה במפורש בעדותה כי כל שידעה בתחילת החקירה הוא מה שפורסם בעיתונות על הפרשה. בדומה לכך, ציין החוקר טל בעדותו, כי האינפורמציה שהייתה לו בתחילת החקירה הינה שמדובר בילדה בת 13 שהייתה בדרך לבית הספר. גם החוקר ארז ציין כי לא הייתה לחוקרים סיבה לחשוב שמדובר במחבלת, ולכן החקירה התמקדה בנסיבות ביצוע הירי ע"י הנאשם, ולא בדרך שבה הצליחה המנוחה להגיע לקרבת המוצב, או בעניינים נוספים שהיו יכולים לשפוך אור על האירוע.
התברר לנו עוד כי החוקרים נתנו פרשנות מרחיבה לחיסיון של התחקיר המבצעי, ולכן גם לאחר שעודד פ' הודה בפה מלא כי שיקר בתחקירים שנעשו מפני שלחצו עליו לשקר, נמנעו מלחקור אותו בעניין זה ולא בדקו כלל מי לחץ ומדוע, מפני שסברו כי הכול חוסה תחת חיסיון התחקיר, משל היה התחקיר מעין "חור שחור" רחב ממדים, שבולע לתוכו ראיות שונות ומסתירן מעין כל, ולא נודע כי באו אל קרבו. כך למשל ציין טל בפני
נו כי פשוט התעלם מזה ושם את זה בצד, וגם ארז ציין כי סבר שאין לכך רלבנטיות להמשך החקירה. ייאמר מייד כי פרשנות מרחיבה זו אינה סבירה, שהרי המחוקק קבע במפורש שהחיסיון אינו חל "במשפט בשל מסירת ידיעה כוזבת או העלמת פרט חשוב בתחקיר", ומכאן שניתן לחקור חשדות לשקר בתחקיר, שאם לא כן כיצד ניתן להעמיד לדין על כך. ודאי שכך ראוי לעשות כאשר חייל מודה בפה מלא כי שיקר בתחקיר, ובמיוחד אמורים הדברים כאשר מדובר בבדיקת טענה אודות לחצים שהופעלו כדי שחיילים ישקרו, שלא מתקבל על הדעת להתייחס אליהם כאל חלק ממערך התחקיר, ולא הייתה כל מניעה מלחקור על כך ככל שנדרש.
אולם אפילו נניח שיש ממש בטענה זו של החוקרים, אין בה כדי להסביר מדוע נמנעו מלחקור את העדים אודות סתירות בולטות בין עדויותיהם ובין ראיות אחרות. כך למשל לא עימתו את שחר עם גרסתו השונה של עודד ר' שהיה באותה עמדה, באשר לזווית החזקת הנשק. כמו כן לא עימתו אף אחד מהעדים עם התמליל של הפסקל, באשר לעצם קיומו של ויכוח בין הנאשם ובין העת"ף על גילה של המנוחה, ועל השלב שבו עניין זה הוזכר בקשר, ועוד כיוצא באלו עניינים שאיננו רואים מקום לפרטם, שבהם נמנעו החוקרים מלבדוק דברים בסיסיים שניתנים לבדיקה בנקל, ויכולים היו להבהיר פרטים שונים בחקירה. עובדה גם שלמרות החקירה האינטנסיבית שביצעו, לא עלה בידי החוקרים לגלות את העובדה שסמ"ר ליאב נטש את משמרתו ועבר לעמדת העת"ף עובר לתחילת האירוע, והדבר התגלה לראשונה בחקירה הנגדית של אחד מעדי התביעה, ולפי התרשמותנו לא נדרש מאמץ רב מידי לשם כך.
יתרה מזאת, החוקרים נמנעו מלתעד כמה פעולות חקירה משמעותיות שביצעו. כבר הזכרנו לעיל, שאיש לא טרח לרשום זכ"ד על הדרך שבו תומללה קלטת הפסקל, ואם ביחס לכך הנזק שנגרם הוא מוגבל, שהרי התמליל עצמו הובא לידיעת ההגנה, הרי שהחוקרים הגדילו לעשות וביצעו הקלטה סמויה של שיחה בין הנאשם ובין הקשר שלו מבלי שהיה על כך תיעוד מתאים, לא ביומן החקירות ולא בזכ"ד, וחמור מכך, הקלטת של ההקלטה אף לא הופיעה ברשימת המוצגים, כפי שציין החוקר ארז בסוף החקירה הנגדית כאשר נחקר בשנית. גם רצף הטעויות שנעשו ע"י החוקרים ארז וטל במהלך חקירתם של סמ"ר רועי וסמ"ר עמית ביום 25/10, כפי שפרטנו בעת שהתייחסנו לעדותו המשלימה של ארז, אומר דרשני, וקשה לקבל את טענתו של ארז כי מדובר ברצף מקרי של טעויות ושום דבר לא נעשה בכוונה. במיוחד אמורים הדברים נוכח עדותו של עמית כי החוקרים אמרו לו שהוא צפוי להיפגש עם רועי, ונוכח המנהג שעשו החוקרים בחקירה זו, להימנע מתיעוד של פעולות חקירה דומות, כפי שציינו לעיל ביחס להקלטה הסמויה של הנאשם וסמ"ר חן.
לכל האמור לעיל, יש להוסיף גם את האמצעים הדלים שעמדו לרשות החוקרים בחקירה רגישה זו. ראש הצח"ם העיד כי לא אושר לו תקציב לתמלול מקצועי של קלטת הפסקל, אף שמדובר היה במאות בודדות של שקלים בלבד, ואף לא היה ברשות מצ"ח מכשיר וידיאו תקין לצורך זה. לכן נאלצו כמה חוקרים לא מנוסים לבצע את התמלול בעצמם, תוך שימוש במכשיר וידיאו פרטי שאחד מהם הביא מביתו. על התוצאה העגומה של היעדר תמלול מקצועי עמדנו בהרחבה לעיל. ראש הצח"ם ציין עוד כי שיחות שקויימו עם הפלסטינים במהלך החקירה לא הוקלטו בהיעדר אמצעים מתאימים מחוסר תקציב, ואף הוסיף כי נאלץ לרכוש קלטות מכספו הפרטי, מפני שלא היה תקציב לכך. קשה להשתחרר מן הרושם כי המחסור הקשה באמצעים, תרם אף הוא תרומה לא מבוטלת לליקויים בחקירה, ופגע באמינותה.
לא נוכל לסיים פרק זה מבלי להעיר על תקלה נוספת שהתרחשה לאחר שהמשפט כבר החל, בכך שהחוקר טל, אשר נמנה על רשימת עדי התביעה, התבקש לגבות עדות מעד תביעה אחר, סמ"ר עודד ר', בעיצומה של חקירתו הנגדית של האחרון, ובטרם נשמעה עדותו של הראשון, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם הזהירות המתחייבת בכל הנוגע לקשר בין עדי התביעה קודם עדותם. גם אם תתקבל הטענה כי גביית העדות התייחסה לעניין שמחוץ למסגרת המשפט עצמו, ראוי היה להימנע מכך ולהטיל את המשימה על חוקר אחר, ולו בשל מראית פני הצדק. אם הדבר נעשה בהנחיית הפרקליטות, כפי שטען ראש הצח"ם, אין לנו אלא להביע תמיהה על שיקול הדעת שהופעל בעניין זה.
נוכח כל האמור לעיל, אין מנוס מהמסקנה המצערת כי נפלו ליקויים רבים בחקירת הפרשה ע"י חוקרי הצח"ם, במידה שהיה בה כדי לפגוע באיכות החקירה ובאמינות ממצאיה. מיותר לומר כי נוכח הליקויים הרבים שנפלו בתמליל מצ"ח, לא ראינו לתת לו משקל ראייתי כלשהו. לעומת זאת, סברנו כי יש לתת אמון מלא לתמליל המוסכם ת/23, וראינו לתת את מלוא המשקל לדברים הכלולים בו.

י. עדים מקצועיים

1. עדותה של סמל מ'
העדה הראשונה במסגרת פרשת התביעה הייתה סמל מ', אשר שימשה כמפקדת התצפיות בגזרה באותה תקופה. חלק מעדותה נשמע בדלתיים סגורות. העדה תיארה את אופן פעולת התצפיות, ובאמצעותה הוגשו שתי קלטות וידיאו, אשר בהן מתועד האירוע נשוא כתב האישום, כאשר בקלטת הראשונה , קלטת הפסקל ת/1, מתועדות בעיקר השיחות ברשת הקשר בזמן האירוע, ואילו בקלטת השנייה אשר סומנה ת/2 מתועד פינוי גופתה של המנוחה.
בחקירה הנגדית ציינה העדה כי היא משרתת בגזרה שבעה חודשים, וכי המערכת שבאחריותה מקליטה את השיחות שבהאזנה באותו זמן. אף שיש אפשרות לעבור מרשת קשר אחת לאחרת, בפועל בעת האירוע הוקלטה אותה רשת בכל מהלך האירוע. העדה ציינה עוד כי המקום היחיד שממנו המנוחה הייתה יכולה להגיע הוא מכיוון מזרח משכונת תל סולטן, וכי המנוחה לא נצפתה באמצעי התצפית מפני שהייתה בשטח מת לאותם אמצעים, שהיה אמור להיות מכוסה בתצפית של חיילים בעמדות, ובכלל זה עמדת העת"ף. העדה סימנה על גבי תצ"א ס/3 נקודות ציון אחדות בגזרה, וציינה כי השטח שמהבתים האחרונים בתל סולטן לכיוון מערב מוגדר כאב"ם שהכניסה אליו אסורה. לדבריה קורה שאזרחים עוברים את קו הבתים, וככל שתנועתם היא מערבה יותר, זה פחות תקין, וכל אירוע כזה מדווח לעמדת התצפית הרלבנטית למיקום האירוע. כחודשיים לפני האירוע נשוא כתב האישום, לאחר שהנאשם החל לשמש כמ"פ, נצפה נער בסמוך לבית האנטנה, במרחק של כ-200 מטר מהמוצב, בנסיבות שלהערכתה אינן יכולות להיות תמימות. הנער היה במעקב צמוד כל הזמן, וכשנראה שהוא שב מזרחה , הוחלט שלא לירות לעברו. העדה לא זכרה אירוע נוסף, במהלך שבעת חודשי שירותה בגזרה, שבו חדר אזרח למקום קרוב יותר למוצב, מכפי שחדר אותו נער.
העדה ציינה כי לא ניתנה בעבר הוראה לירות על מנת לפגוע באזרחים שנכנסו מטרים ספורים לתוך שטח האב"ם, אלא לירות ירי הרתעתי בלבד. העדה ציינה עוד כי התצפיתנים בעת"ף יכלו לדעת במה היא צופה, אולם בשל אמצעי התצפית שעומדים לרשותה, יכולת התצפית שלה טובה משלהם. העדה אישרה כי ימים ספורים לפני האירוע, הייתה התרעה ממוקדת על כוונה לבצע מסע הרג במוצב. בסיום החקירה הנגדית, ציינה העדה כי מעולם לא הגיע אזרח עד לפתח שער הרק"ם של המוצב.
בחקירה החוזרת ציינה העדה כי רשת ההסוואה שעל העת"ף פגעה בשדה הראייה של אמצעי התצפית, אולם הנאשם החליט מסיבות מבצעיות שלא להסיר אותה, למרות בקשותיה בעניין זה.

2. עדותו של רח"ט מבצעים
עד התביעה האחרון, רח"ט מבצעים תא"ל גדי שמני כתוארו אז, העיד על הוראות הפתיחה באש בגזרה שבה התרחש האירוע, ועדותו נשמעה בעיקרה בדלתיים סגורות. העד ציין כי רוח ההוראות היא שלא יורים על ילדים, אלא אם מדובר במקרים מובהקים של סכנת חיים, כמו למשל ילד שרץ עם חגורת נפץ וכיו"ב, וכבר היו דברים מעולם. ההגדרה של ילד לעניין זה היא מי שנראה בן 14 שנה ומטה, וקיים מרחב של טעות סבירה כתוצאה מזיהוי לא נכון. העד ציין כי לא תיחקר את האירוע, וכשמסר עדות במצ"ח התייחס למצב שהציגו בפני
ו חוקרי מצ"ח. לדבריו יש להבחין בין וידוא הריגה ובין נטרול איום, כאשר במצב הראשון מדובר על מקרה שבו נהרג גורם עוין וברור לחלוטין שאינו מהווה סיכון כלשהו, ולמרות זאת יורים שוב בגופה, ואילו במקרה השני מדובר במצב לחימה שבו נפגע גורם עוין, אולם קיים חשש שהוא עדיין מהווה איום על כוחותינו, ולכן יש לבצע ירי נוסף כדי לוודא שהאיום נוטרל. המקרה הראשון פסול לחלוטין מבחינה ערכית ומוסרית, ואילו המקרה השני הוא תגובה מקצועית נכונה לאיום נתון. עם זאת, תחושת איום היא דבר סובייקטיבי ובמצב לחימה ייתכן שאחד יפרש את המצב בדרך אחת, ואחר יפרש בדרך שונה לחלוטין, ובמקרה כזה המפקד בשטח צריך להחליט, תוך שהוא שוקל את מידת הסכנה אל מול השיקול הערכי שלא לפגוע בחפים מפשע.
בהתייחסו לנסיבות שלפנינו ציין העד כי השאלה היא האם הנאשם הבין שמדובר בילדה שאינה מעורבת בפח"ע, או שמא סבר שמדובר במחבל. אם מדובר במחבל, יש אפשרויות שונות לנטרל את האיום שנשקף ממנו, ואחת מהן היא להסתער קדימה כפי שעשה הנאשם. העד העריך כי נוכח תנאי השטח עדיף היה לפעול בדרך אחרת, אולם מדובר בסוגיה טקטית ולא בשאלה ערכית. אשר לירי הצרור ציין העד כי ייתכן מצב שבו מי שנמצא בשטח מאוים מבצע ירי צרור לעבר חומת מפגע כדי להיחלץ לאחור בחסות הירי, אולם ירי למרחב הגופה נראה בעיניו תמוה. גם אם מדובר בחשד למטען נפץ, ירי מטווח קרוב הוא בעייתי מבחינה מקצועית, מפני שהוא עלול לסכן את היורה אם יופעל המטען. העד ציין כי התבטאותו של הנאשם כי אפילו אם מדובר בילד בן שלוש שחדר למרחב יש להרגו, אינה ראויה מבחינה ערכית, מפני ש"ילד זה ילד זה ילד", למרות שהיו מקרים שילדים היו מעורבים באירועי פח"ע.
בחקירה הנגדית ציין העד כי אינו יודע מדוע פנו דווקא אליו כדי שימסור עדות מומחה בפרשה, והוסיף כי עדותו במצ"ח נמסרה לאחר ששמע את התחקיר הראשון שבו קיבל הרמטכ"ל את גרסתו של הנאשם, אולם הוא לא התייחס לתחקיר אלא השיב לשאלות שהתייחסו למצבים שתוארו בפני
ו ע"י החוקר. העד ציין כי לא ידע שהמנוחה הניחה תיק בפאתי סוללת הרק"ם, ואישר כי מוזר שמישהו תמים יגיע עד שער הרק"ם של המוצב, מבלי שנצפה כשהוא נכנס לאב"ם. בנסיבות אלה, אם הש"ג ראה כפייה וסבר שמדובר במחבל, זו הערכה סבירה, במיוחד בשים לב להתרעות החמות שהיו באותו זמן על אפשרות חדירה למוצב. העד אישר כי מתגובת המדינה לבג"ץ ס/16 עולה "תמונה אוטנטית" של מוצב תחת התקפה, וכי בנסיבות אלה החלטתו של הנאשם לחתור למגע אם זיהה דמות במקום שאדם תמים לא יגיע אליו, הינה נכונה. העד ציין כי אפילו אם מפקד מקבל דיווח שמדובר בילדה, והוא עצמו מזהה את הדברים בצורה שונה, זה סביר בתנאי לחימה מפני "שאנשים במצבי קרב יכולים לפרש מצבים בצורות שונות".
בהמשך עדותו ציין העד כי "אם מישהו בא ומהווה איום וסכנת חיים לכוחותינו אז גילו לא רלוונטי...." (עמ' 570 שו' 12), וכי ידוע שהפלסטינים עושים שימוש בילדים בפעילות פח"עית. העד אישר כי טענתו של הנאשם שסבר כי יש עוד אנשים בשטח מפני שלא מבצעים לבד פעילות פח"עית, הגיונית, וכך גם ההוראות שנתן בהמשך האירוע לעיבוי מערך ולדרך הטיפול בתיק שהניחה המנוחה. העד אישר עוד כי המקום שבו הייתה הגופה נשלט בתצפית ובאש מתל-סולטן, ולכן הירי הראשון של הנאשם "לעבר מה שהוא חשב שזה מחבל היה מוצדק ונכון". אשר למעשיו של הנאשם לאחר ירי שני הכדורים, ציין העד כי החלטתו של הנאשם לחזור לאזור הגופה לצורך מגע איסופי כדי לבדוק מה יש עליה או בסביבתה, והיחלצותו משם תוך ביצוע ירי הרתעתי, היא לגיטימית, אף כי ייתכן שהיו פתרונות טקטיים טובים יותר באותן נסיבות, שהיה בהן פחות סיכון לנאשם. העד הוסיף כי אין טעם להיכנס לשיקולים היפותטיים מפני שרק מי שעומד בשטח כמו שהנאשם עמד יכול להבין את השיקולים שהוא שקל. במעין התייחסות מסכמת לאירוע ציין העד כי להבנתו כל מה שהנאשם עשה נופל בתחום הסביר "למעט אם הוא ידע שיש שם ילדה... תמימה ולא מעורבת ולא מסוגלת לגרום לסיכון שלו ושל הכוח..." (עמ' 573 שורה 2 ואילך), והוסיף כי "ברגע שהשומר בשער זיהה משהו הנראה כמחבל אז מה שעשו זה נכון, כדי להסיר את האיום, עד שהובן למישהו שזה לא מחבל" (שם, שו' 29).
בהמשך החקירה הנגדית ציין העד כי הוראות הפתיחה באש "מכסות את כל קשת הפעילות המבצעית מול הפלסטינים", אולם החיילים מקבלים בדרך כלל תדריכים מהמפקדים אשר מתייחסים לגזרה שבה הם פועלים, כדי לא לסבך אותם בדברים שלא קשורים אליהם. אשר להתבטאותו של הנאשם בקשר גם יש להרוג אפילו ילד בן שלוש שנכנס למרחב, ציין העד כי אינו חושב שהנאשם שינה בכך את הוראות הפתיחה באש, ואינו סבור שכך הובנו הדברים ע"י החיילים. העד ציין עוד כי להערכתו, כשהנאשם אמר "וידוא הריגה" הוא התכוון ל"וידוא נטרול", וכי "הרוב הסביר של צה"ל משתמשים במושג וידוא הריגה, למרות שזה מושג לא טוב... השאלה היא מה אתה עושה לא איך קוראים לזה... אם הפעולה שאתה עושה היא נכונה ואינה חורגת מתחום הכללים הערכיים והקוד האתי של צה"ל אז זה בסדר, לא משנה איך תקרא לזה" (עמ' 576, שורות 4-9).
בחקירה החוזרת ציין העד כי גם אם הנאשם הודיע מראש בקשר כי הוא יוצא לוודא הריגה, הוא התכוון כנראה לנטרול איום, והנאשם נהג נכון כשדיווח על כך בקשר. העד שב וציין כי שכיח שמשתמשים במונח "וידוא הריגה" ומתכוונים למעשה ל"נטרול איום", והשאלה היא אם הנאשם חש שיש שם איום, ואם באמת היה שם איום. העד התייחס שוב לדברי הנאשם על ילד בן שלוש, וציין כי לא משנים את הוראות הפתיחה באש ע"י אמירה כזאת בקשר, אלא מדובר בתהליך יותר מורכב. העד שב ואמר כי מוטב היה לא להתבטא כך, אך "בלהט היצרים אנשים גם עושים טעויות ואומרים דברים שלא צריך להגיד ואחר כך מעירים להם על זה ומלמדים אותם".
רח"ט מבצעים היה למעשה עד התביעה האחרון, אולם כאמור לעיל, נוכח עדותו של סמ"ר עמית זימנה התביעה שני חוקרי מצ"ח לעדות משלימה, ובעדויות אלה הסתיימה פרשת התביעה. ייאמר מייד כי ראינו לתת אמון מלא בעדויותיהם של סמל מ' ורח"ט מבצעים, אשר השיבו באופן מלא על כל השאלות שנשאלו, וגם לא ניתן לייחס מניע זר כלשהו לדברים שאמרו. לפיכך ראינו לתת משקל מלא לעדויותיהם.
יא. רקע משפטי
לאחר שקבענו את מידת האמינות של העדים, בהתאם לשיקולי המהימנות שפרטנו, פתוחה הדרך בפני
נו לעבור לקביעת ממצאים בעניינים השנויים במחלוקת בין הצדדים. אולם בטרם נעסוק בכך, ראינו להקדים רקע משפטי קצר, אודות המסגרת הנורמטיבית שבה יש לבחון את מעשיו של הנאשם ואת פרטי האירועים שנדונו במהלך המשפט.
אמרה רווחת היא כי שדה הקרב הינו "ממלכת אי הוודאות" ורב בו הנסתר על הנגלה. וכך נאמרו הדברים, בתרגומם לעברית, ע"י המלומד קלאוזוביץ, שהינו כידוע מגדולי התיאורטיקנים של המלחמה:
"המלחמה היא נחלת האקראיות... בשל אי-ודאות זו בכל המידע ובכל ההשערות, בגלל התערבות מתמדת זו של המקרה, ימצא תמיד איש המלחמה את פני הדברים שונים מכפי שציפה למוצאם".
(על המלחמה, מדריך קצר לקלאוזוביץ, (מערכות, 1977), עמ' 79)
כיוצא בזה אמר בהקשר אחר:
"... הדברים מגיעים עד כדי כך, שמעולם לא בוצע כל מבצע חשוב, מבלי שהמפקד ייאלץ לכבוש בקרבו ספקות חדשים, בשעה שהוא פותח בפעולה. ... זהו אחד הפערים הגדולים המפרידים בין תכנון לביצוע".
(שם, עמ' 88).
כאשר בוחנים מעשים שנעשו בשדה הקרב, לא ניתן להתעלם מהאופי המיוחד של השטח שבו מדובר, ומהערפל העובדתי השורר בשטח זה. גם המשפט הבינלאומי הפומבי מכיר בנסיבות המיוחדות המאפיינות את שדה הקרב, כנתון רלבנטי כאשר בוחנים את מידת החוקיות של מעשים שונים הנעשים בעת מלחמה.
עיקרון זה בא לידי ביטוי גם באמנת רומא, אשר כוננה את בית הדין הפלילי הבינלאומי (ה- international criminal court אשר מכונה icc, ועוסק בשיפוט יחידים שביצעו פשעים נגד האנושות ופשעי מלחמה, בשונה מבית הדין הבינלאומי לצדק, אשר מכונה icj, ועוסק בסכסוכים בין מדינות), שהחל לפעול ביולי 2002, ומקום מושבו בהאג. האמנה נחתמה ב-17 ביולי 1998, וישראל צרפה את חתימתה ב-31 בדצמבר 2000, זמן קצר לאחר שארה"ב עשתה כן.
סעיף 8 לאמנה קובע את פשעי המלחמה בהם נתונה לבית הדין סמכות שיפוט, ובכלל זה עבירות הנוגעות להריגתם או תקיפתם של "מוגנים". כפי שעולה מהאמנה, המשפט הבינלאומי מטיל אשמה רק כאשר מתלווה לפגיעה בחפים מפשע יסוד נפשי של כוונה או רצייה, ולא כאשר הפגיעה בחפים מפשע היא בלתי-מכוונת. כך למשל סעיף 8(2)b(iv) קובע עבירה שכותרתה “willful killing” - הריגה רצונית של אנשים המוגנים על-ידי אמנות ג'נבה, ונדרש בה במפורש יסוד נפשי של רצייה. הערת שוליים 37 לנספח elements of crime, המבארת את הסעיף האמור, קובעת כי החלטה בדבר חוקיותה של פעולה מסוימת, תיבחן תמיד על סמך המידע הקיים בידי המפקד הצבאי בזמן קבלת ההחלטה, ולא על בסיס מידע שהתקבל אחרי ביצוע הפעולה.
במילים אחרות, המשפט הבינלאומי מכיר בקושי הרב שיש לעיתים למפקד הצבאי, כאשר הוא נדרש לקבל החלטות מבצעיות בשדה הקרב, בתנאים של אי-ודאות ומחסור במידע רלבנטי, והוא מגן על מי שקיבל החלטה בתום לב, בהסתמך על המידע שהיה ברשותו עובר לקבלת ההחלטה, גם אם התברר בדיעבד כי ההחלטה הייתה שגויה.
אמנם מדינת ישראל לא אישררה עד כה את אמנת רומא, ולכן הוראותיה אינן מהוות חלק מהדין בישראל, אולם ברור כי העקרונות הכלולים בה הינם חלק מהמשפט הבינלאומי הפומבי, וניתן להסתייע בהם בבואנו לבחון את מידת החוקיות של מעשה כזה או אחר הנעשה בשדה בקרב.

יב. שני פרטי האישום הראשונים – ממצאים ומסקנות
משהגענו עד הלום, ובשים לב לדברינו עד כה, יכולים אנו לפנות לקביעת הממצאים, וכפועל יוצא מכך גם להסקת המסקנות, בשאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים, לפי סדר העבירות שבכתב האישום. נעסוק תחילה אפוא בשני פרטי האישום הראשונים, שבהם מיוחסות לנאשם שתי עבירות של שימוש בלתי חוקי בנשק.

1. תמונת המצב של הנאשם
אין מחלוקת על כך שבימים שלפני האירוע התקבלו התרעות ממוקדות על כוונת גורמים עוינים לבצע פיגוע במוצב, בדומה לפיגוע הקטלני שנעשה כשבועיים קודם לכן במוצב מורג הסמוך. הנאשם הכין את חיילי המוצב לפיגוע הצפוי, הורה על עיבוי משמעותי של מערך ההגנה על המוצב, כולל הוספת עמדות חדשות, וכחלק מהיערכות זו, אף מיקם את רכב החפ"ק מול שער הכניסה למוצב בשעות הלילה, כשחלק מהזמן הוא עצמו נמצא בתוכו, כדי להיות ערוך למתן תגובה מיידית לכל אירוע שעלול היה להתרחש. כאשר החלו היריות בסמוך למוצב, והחובש הפלוגתי העיר את הנאשם ששקע בתנומה קלה כמה דקות קודם לכן, כשהוא צועק "מחבל במוצב", וברקע נשמעת אזעקת אמת, הנאשם היה משוכנע שהנה מתרחש הפיגוע שכולם חששו מפניו ונערכו לקראתו.
לא רק הנאשם סבר כך, אלא כל הלוחמים במוצב, גם אלה שהיו בעמדות עם תחילת האירוע וגם אלה שהתעוררו סמוך לאחר תחילתו, היו משוכנעים שמדובר בדמות עוינת, ולכן פתחו עליה באש, שככל הנראה גרמה למותה. פעילותם זו הייתה סבירה בנסיבות העניין, ולכן לא ננקטו הליכים כנגדם, לא משמעתיים וודאי שלא פליליים, כפי שעולה מתשובת המדינה לבג"ץ בעתירה שהוגשה בעניין זה, אשר קטע ממנה הוגש לנו וסומן ס/19. יתרה מזו, גם בדיעבד לאחר שהתברר כי המנוחה היא קטינה, ככל הנראה בת 14 בקירוב, לא ניתן לשלול את האפשרות שהגעתה אל מקום כה קרוב למוצב, מקום שאף מקומי לא הגיע אליו קודם, כפי שציינה סמל מ' מפקדת התצפיות בעדותה, הייתה חלק מאירוע פח"עי, שהרי מן המפורסמות הוא שארגוני הטרור אינם נרתעים מלהפעיל גם קטינים במסגרת פעילותם העוינת, וכך עלה גם מעדויות שנשמעו בפני
נו.
לא למותר לציין לעניין זה כי בביקורנו במוצב, לאחר שראינו במו עינינו היכן נמצאת שכונת תל-סולטן שממנה הגיעה המנוחה, והיכן נמצא בית הספר הסמוך לשכונה, שוכנענו מעל לכל ספק, כי המנוחה לא הייתה בדרכה לבית הספר בעת שהגיעה לשערי המוצב, שכן הדרך למוצב היא בכיוון שונה לחלוטין מהדרך לבית הספר. שוכנענו גם כי אין כל אפשרות ממשית שגורם תמים יגיע בטעות לקרבת המוצב, שכן בין המוצב לשכונה הסמוכה מפרידים כמה מאות מטרים של שטח חולי קשה לתנועה, וידוע לכל שמדובר באזור בטחוני מיוחד שאסור בתנועה.
בנסיבות אלה, הערכתו של הנאשם כי מדובר באירוע פח"עי, וכי הדמות שנצפתה בסמוך לשער המוצב היא למעשה מחבל שניסה לחדור למוצב, הייתה סבירה והגיונית. במיוחד אמורים הדברים, כאשר באותו שלב לא היה ידוע כיצד לא זוהתה הדמות בעת שהלכה מאות מטרים בשטח האב"ם עד שהגיעה לקרבת המוצב. הנאשם העיד כי עובדה זו עוררה בקרבו חשד שמא הדמות הגיעה באמצעות מנהרה נסתרת, וגם אפשרות כזו עלתה בהתרעות שהתייחסו למוצב, או שמדובר באדם שהצליח לנוע באופן מוסווה. ראינו לתת אמון מלא לעדותו של הנאשם בעניין זה, וכאמור היה בדברים הללו חיזוק להערכתו של הנאשם שמדובר במחבל. גם רח"ט מבצעים ציין בעדותו כי ההערכה שמדובר במחבל הייתה סבירה בנסיבות הללו. לפיכך עלינו לבחון את מעשיו של הנאשם, לאור העובדה שלפי המידע שהיה ברשותו באותו זמן, מדובר היה במחבל שניסה לחדור למוצב, כל עוד לא הוכח שקודם לביצוע הירי נתגלו לנאשם עובדות חדשות שהיה בהן כדי להביא לשינוי ההערכה האמורה.
2. הדיווחים ברשת הקשר
קבענו לעיל כי יש לתת אמון מלא בתמליל המוסכם של קלטת הפסקל ת/23, וכבר ציינו לעיל, כי לפי תמליל זה, הנאשם נשמע לראשונה ברשת הקשר בשורה 90. אין כל הוכחה שהנאשם האזין לקשר קודם לכן, ולפי העדויות ששמענו עולה כי הנאשם פתח את מכשיר הקשר שלו סמוך לפני שיצא להסתערות עם הקשר שלו סמ"ר חן. לפיכך אנו קובעים כי הנאשם לא היה מודע כלל לכל מה שנאמר בקשר לפני שורה 90. יתרה מזו, גם לאחר מכן הנאשם לא היה בהאזנה רצופה, מפני שחלק ניכר מהזמן הוא היה עסוק בלחימה. לכן גם כאשר פנו לנאשם בקשר, לא ניתן לקבוע שהוא האזין לדברים, אלא אם הוא אישר את קבלתם. לפיכך, לאחר שנרשם בת/23 כי המילים "רות עבור" בשורה 97 לא נאמרו ע"י הנאשם, אין כל ודאות שהנאשם האזין לפניית העת"ף אליו, שהרי אם היה מאזין, ניתן להניח שהיה משיב בעצמו ומאשר את קבלת הדברים, כפי שנהג במקומות רבים אחרים בת/23. לכן ראינו לתת אמון מלא בעדותו של הנאשם כי לא קיבל את הדיווח של העת"ף בשורה 98, כי מדובר בילדה בת עשר.
למעלה מן הצורך נציין בהקשר זה כי על פני הדברים, לא היה הדובר בעת"ף מוסמך לתת הוראות אופרטיביות, כי אם להשמיע את הערכתו ביחס לעובדות, ולהמתין לקבלת פקודות מהנאשם שניהל את האירוע. במיוחד אמורים הדברים כאשר הדובר, סמ"ר שחר, אישר בעדותו כי אמר את הדברים לאחר שהמנוחה כבר נפגעה, וכי הדברים שאמר נוסחו בלשון מטעה. בכל אופן, מי שניהל את האירוע היה הנאשם, ולא התצפיתן בעת"ף, ותיק ככל שיהיה, ולכן אפילו אם היינו סבורים שהנאשם קיבל את דבריו אלו של העת"ף, לא היה בכך כדי לשלול ממנו את הסמכות המלאה להעריך באופן שונה את תמונת המצב, ולתת הוראות מתאימות בהתאם לשיקול דעתו באותו רגע, כפי שאמר במפורש גם רח"ט מבצעים בעדותו. מכל מקום, כאמור, שוכנענו כי הנאשם לא קיבל את הדיווח מהעת"ף באותו זמן.
בשורה שלאחר מכן פונה הנאשם לעת"ף ושואל אם לדעתו הדמות עדיין חיה. שאלתו זו של הנאשם יכולה ללמד אותנו על הלוך רוחו באותו זמן, ועל תחושתו שעדיין קיים איום על המוצב שיש לפעול לנטרולו. התשובה שהוא מקבל משחר בעת"ף בשורה 100 היא: "או שהיא פצועה קשה או שהיא הרדופה". תשובה דומה ניתנת גם בהמשך בשורה 122. בכל התמליל שבהמשך, עד לירי שביצע הנאשם, בערך בשעה 07:02, שמקבילה לשורה 174, אין כל התייחסות לגילה של המנוחה, וממילא אין אינדיקציה לכך שהנאשם קיבל ממאן דהוא נתונים חדשים, שהיו אמורים לשנות את ההערכה הראשונית שלו שמדובר במחבל או מחבלת, הערכה שכאמור הייתה לגיטימית וסבירה לפי המידע שהיה בידי הנאשם באותה שעה. הנאשם העריך כל אותו זמן שמדובר בנערה בת 15 – 18, כפי שהוא דיווח בסוף האירוע, בשעה 07:21:53, בשורה 313, ולא רק הנאשם סבר כך, אלא גם חיילים אחרים, כמו למשל מ"מ 5 שסבר כי מדובר במחבלת מתאבדת, וכן גם סמ"ר עמית שסבר במהלך כל האירוע שמדובר במחבל.

3. התנהגותו של הנאשם
יתרה מזאת, גם רח"ט מבצעים, וגם עדים אחרים, העידו כי המקום שבו הייתה מוטלת המנוחה, נשלט בתצפית ובאש מתל-סולטן, ובמו עינינו ראינו זאת, כאשר ביקרנו במוצב. העדים שראינו לתת אמון בעדותם העידו, כי במהלך כל האירוע נורתה אש לסביבת אותו מקום, ולכן יש ממש בטענת הנאשם כי לא סביר שהיה מסכן את עצמו אילו היה יודע שמדובר במי שאינו יכול עוד להוות סיכון למוצב ולחיילים. גם התנהגותו של הנאשם במהלך האירוע מלמדת על תחושת הסכנה שחש, הן בדרך ההיחלצות מרחבת הרק"ם, שנעשתה בחסות ההמר והנגמחון אשר חצצו בין הלוחמים ובין תל-סולטן, והן בדרך הטיפול בתיק שהמנוחה השליכה בסמוך למוצב. גם העובדה שמ"מ 5 נפגע מצלף במהלך האירוע מלמדת על הסכנה שנשקפה מתל-סולטן באותו זמן.
נוכח האמור לעיל, שוכנענו כי בשעה שהנאשם ביצע את הירי בשתי ההזדמנויות, הוא אכן סבר שמדובר במחבל או מחבלת. הוא גם לא ידע בוודאות שהדמות נהרגה ואינה מהווה סכנה, שהרי גם העת"ף העלה אפשרות שהיא נפצעה קשה, ולאו דווקא נהרגה. מסקנתנו זו שומטת למעשה את הקרקע מתחת לשני פרטי האישום הראשונים, שבהם נקודת המוצא היא ש"הנאשם ירה בילדה ביודעו שהיא ילדה, כאשר היא לא מייצגת שום איום, לא כלפיו ולא כלפי אף אחד אחר, ולא היה לו שום בסיס סביר לחשוב שהתקיים איזשהו היתר המאפשר או מתיר לו, וקל וחומר המחייב אותו, לבצע ירי ולירות בה", כלשונו המפורטת של התובע (עמ' 11 שורות 31 – 34), בתשובתו לטענות המקדמיות של ההגנה.

4. פרט האישום הראשון – ירי שני הכדורים
אם הנאשם סבר שמדובר בגורם עוין, והעריך שהוא עדיין מהווה איום על המוצב, אין מנוס מהמסקנה שהנאשם פעל כדין כאשר ירה בתחילה את שני הכדורים, כדי לוודא את נטרולו של האיום. בקשר אמנם דווח על "וידוא הריגה", אולם רח"ט מבצעים כבר העיד בפני
נו כי גם פעולה לגיטימית של "וידוא נטרול", מכונה בדרך כלל ע"י הלוחמים וידוא הריגה. הנאשם עצמו העיד בעניין זה כי כאשר דיווח בקשר שהוא יוצא לוודא את ההריגה (שורה 94), וכאשר דיווח לאחר מעשה כי וידא את ההריגה (שורה 315), הוא השתמש במינוח המקובל, אולם כוונתו הייתה לווידוא נטרול. דבריו של הנאשם עולים בקנה אחד עם תמונת המצב שהייתה לנגד עיניו באותו זמן, וראינו לתת בהם אמון מלא. גם רח"ט מבצעים ציין בעדותו כי אם הנאשם סבר שמדובר במחבל, החלטתו לצאת להסתערות והירי שביצע לצורך וידוא הנטרול, הינם סבירים, אף שניתן היה לטפל בכך גם בדרך אחרת, וכי בחירת הדרך המועדפת מבין כמה חלופות אפשריות, הינה החלטה טקטית שמסורה לשיקול דעתו של המפקד בשטח.
תוצאת האמור לעיל היא כי הנאשם פעל בצורה סבירה כאשר ירה את שני הכדורים במנוחה, וכי פעולה זו עלתה בקנה אחד עם המידע שהיה ברשותו באותו זמן. לכן החלטנו פה אחד לזכות את הנאשם מהעבירה של שימוש בלתי חוקי בנשק, שיוחסה לו בפרט האישום הראשון.

5. פרט האישום השני – ירי הצרור
עדותו של הנאשם באשר לזווית החזקת הנשק בעת ירי הצרור, נתמכה גם בעדויות אחרות שראינו לתת בהן אמון מלא. מהעדויות הללו עולה שהנאשם לא ירה לעבר נקודה אחת, כי אם לעבר המרחב שמהמנוחה ומזרחה, תוך שהוא מניע את הנשק במעין תנועה סיבובית, כפי שהעידו מ"מ 5 וסמ"ר אבי, וכפי שעולה מעדויות נוספות לפיהן זוהו פגיעות בחול מזרחית למנוחה. לכן ראינו לתת אמון בעדותו של הנאשם גם בעניין זה. חייל אחד, עודד פ', שטען בתחקיר כי ראה פגיעות בגופה והבחין בגופה רוטטת, חזר בו והודה במצ"ח כי שיקר בדבריו הקודמים. חייל אחר, סמל שלומי, שנטען כי אף הוא אמר בתחקיר שראה פגיעות בגופה כתוצאה מירי הצרור, העיד בפני
נו כי לא אמר כך. יוצא אפוא כי אין כל ראיה לכך שירי הצרור פגע במנוחה, ולעומת זאת יש עדויות רבות על פגיעות בחול ממזרח למנוחה. כמו כן מעדויות שראינו לתת בהן אמון עולה כי בעת שהנאשם עמד בסמוך למנוחה, היה בסביבה ירי וכדורים פגעו בסמוך לנאשם.
הנאשם עצמו העיד כי חזר לכיוון המנוחה כדי לוודא שלא נשקפת סכנה מהגופה ומסביבתה, וכי ירה את הצרור לצורך אבטחה והרתעה לקראת ניתוק מגע והיחלצות מהמקום. רח"ט מבצעים ציין בעדותו כי פעולותיו של הנאשם בעת ירי הצרור היו סבירות ולגיטימיות, אף שעדיף היה לנהוג בדרך אחרת שפחות מסוכנת לנאשם, אולם עניין זה נתון לשיקול דעתו של המפקד בשטח.
מכל מקום, משמצאנו כי אין כל ראיה לכך שירי הצרור פגע במנוחה, ומשראינו לתת אמון בעדותו של הנאשם אודות אופן החזקת הנשק בעת ירי הצרור, אשר נתמכה כאמור גם בראיות אחרות, ובכלל זה העדויות על פגיעות בחול ממזרח לגופה, התוצאה היא שלא עלה בידי התביעה להוכיח את הנטען בפרט האישום השני, ולכן החלטנו פה אחד לזכות את הנאשם גם מהעבירה של שימוש בלתי חוקי בנשק שיוחסה לו בפרט האישום השני.

יג. פרט האישום השלישי – ממצאים ומסקנות
בפרט האישום השלישי יוחסה לנאשם עבירה של שיבוש מהלכי משפט, ונטען כי הנאשם עשה שלושה מעשים, "בכוונה למנוע או להכשיל הליך שיפוטי או להביא לידי עיוות דין". כל המעשים נעשו לאחר תום התחקיר שנערך ע"י מפקד האוגדה. תחילה כינס הנאשם את חיילי הפלוגה ומסר להם את גרסתו לאירוע. לאחר מכן קרא לסמל שלומי ובקשו לפנות למג"ד כדי שישנה מדברים שאמר בתחקיר בטענה שאולי לא הובן נכון. בהזדמנות אחרת שוחח הנאשם עם שני החיילים שהיו בעת"ף בעת האירוע, סמ"ר שחר וסמ"ר עודד, בנוכחות קצינים נוספים, וניסה לשכנעם כי הבחינו רק בירי סמוך לגופת המנוחה ולא בירי לכיוונה. התביעה טוענת למעשה כי הנאשם ידע, או היה עליו לדעת, כי תפתח חקירה פלילית בעניינו, וכי ביצע את המעשים האמורים מתוך כוונה להכשיל את החקירה הצפויה ולמלט את עצמו מתוצאותיה.

1. העבירה של שיבוש מהלכי משפט – רקע משפטי
טרם דיון בממצאים, ראינו להקדים רקע משפטי קצר אודות יסודות העבירה. כך קובע סעיף 244 לחוק העונשין:
העושה דבר בכוונה למנוע או להכשיל הליך שיפוטי או להביא לידי עיוות דין, בין בסיכול הזמנתו של עד, בין בהעלמת ראיות ובין בדרך אחרת, דינו מאסר שלוש שנים; לעניין זה, "הליך שיפוטי" לרבות חקירה פלילית והוצאה לפועל של הוראת בית-משפט.
מלשון הסעיף עולה כי מדובר בעבירת התנהגות, ולא בעבירת תוצאה, ולכן האיסור הפלילי אינו מותנה בהשגת התוצאה של שיבוש ההליכים. כן נאמר במפורש כי האיסור אינו מתייחס דווקא להליך השיפוטי עצמו, אלא גם לחקירה הפלילית שלפניו, וגם להליכי ההוצאה לפועל שאחריו. הפסיקה הרחיבה את גדר המושג "הליך שיפוטי", וקבעה כי הוא כולל לא רק הליך שיפוטי קיים, אלא "גם משפטים שאולי יוגשו בעתיד, במשמע", כלשון השופט גויטיין בע"פ 244/57 מרגולין נ. היועץ המשפטי ( פד"י י"ב, 597 ,600), אשר קבע עיקרון זה בהסתמך על הנוסח האנגלי של סעיף 122 לפקודת החוק הפלילי, 1936. כך נקבע להלכה גם בשורה של פסקי דין מאוחרים יותר, כי גם הליך משפטי צפוי, נכלל בגדרו של "הליך שיפוטי" לעניין העבירה על סעיף זה.
דומה כי אחד מפסקי הדין החשובים שעסקו בעניינה של עבירה זו הוא רע"פ 7153/99 - אלגד אורי נ' מדינת ישראל , פ"ד נה(5), 729. כב' השופטת בייניש דנה ביסודות העבירה, וקובעת בין היתר "כי גם מעשה הנראה לכאורה ניטראלי כשהוא מנותק מהנסיבות ומההקשר, יקיים את היסוד ההתנהגותי של העבירה, אם נסיבות העניין הנילוות לו וההקשר בו הוא בוצע, שוללים את אופיו ה'תמים', ופוגעים בערך המוגן בעבירה". אשר ליסוד הנפשי, נקבע שם כי
היסוד הנפשי בעבירה לפי סעיף 244 לחוק, הוא השאיפה לפגוע בקיומו של ההליך השיפוטי ("למנוע"), השאיפה לפגוע במטרתו או בעצם התנהלותו של ההליך השיפוטי ("להכשיל"), או השאיפה לפגוע במהותו או בתוצאתו של ההליך השיפוטי ("להביא לידי עיוות דין"). הגדרה זו של השאיפה להשגת אחת מהחלופות כחלק מהיסוד הנפשי של העבירה, היא בגדר הכבדה על הוכחת היסוד הנפשי, והיא מבטאת את האנטי-חברתיות שסעיף 244 לחוק בא למונעה במסגרת ההגנה על ההליך השיפוטי. בהגדרת היסוד הנפשי יש כדי לתחום את גבולותיה של העבירה, אל מול ההגדרה הרחבה של הרכיב ההתנהגותי בה.
השופטת בייניש דנה גם בתחולת הלכת הצפיות על היסוד הנפשי בעבירה זו, וביחס שבין התחולה הסטטוטורית של הלכת הצפיות בעבירות תוצאה, לפי סעיף 20(ב) לחוק העונשין, ובין ההוראה הפרשנית שבסעיף 90א(2) לחוק העונשין, ביחס לעבירות "כוונה" שאינן עבירות תוצאה, כמו העבירה של שיבוש מהלכי משפט, אשר כאמור איננה עבירה תוצאתית, אולם יש בה יסוד של כוונה. בסופו של דבר, קובעת השופטת בייניש כי הלכת הצפיות חלה בעבירה דנן, גם לדעת אלה הסוברים כי סעיף 20(ב) הנ"ל חל רק על עבירות תוצאה, וכי "כאשר התוכן הקונקרטי של הרכיב ההתנהגותי 'העושה דבר', הוא בגדר התנהגות היוצרת פגיעה מובהקת בערך המוגן של עשיית משפט במובנו הרחב ומגלמת אנטי-חברתיות כשלעצמה, מתקיימת הצדקה להחלת הלכת הצפיות הפסיקתית, כמענה לדרישת 'המחשבה הפלילית המיוחדת' הנדרשת בעבירה".
במילים אחרות, היסוד העובדתי אמנם כולל גם מעשה שהוא תמים כשלעצמו, אם ההקשר שבו הוא נעשה שולל ממנו את אופיו התמים, אולם הרחבת גבולות היסוד הנפשי כתוצאה מהחלת הלכת הצפיות, מוצדקת רק כשמדובר במעשה בעל אופי פסול ואנטי חברתי כשלעצמו, כמו למשל עדות שקר במשטרה, כפי שהיה באותו עניין, וכיו"ב.
2. מן הכלל אל הפרט
בעניינינו, מדובר כאמור במעשים שנעשו לאחר שהסתיים התחקיר המסכם בראשות מפקד האוגדה, ובו נקבע שהנאשם פעל כראוי באירוע. לדברי הנאשם, מפקד האוגדה אמר לו שנוכח דברים שעלו בתחקיר, ובכלל זה הבדלי הגרסאות בין הנאשם ובין חלק מהחיילים, יש לו בעיה פיקודית, ולכן עליו לשוחח עם החיילים, "להבהיר את האירוע ולדבר על הלקחים". גם הנאשם עצמו חש כי לא ניתן להשאיר את הדברים פתוחים כפי שהיו בתחקיר, ולכן הוא שוחח עם כל הפלוגה, כדי לעדכן אותם בתוצאות התחקיר, ואף שוחח בנפרד עם שחר ועודד בנוכחות הסמ"פ והמ"מים, וכן עם שלומי שלא זכר כי נכח בשיחת הפלוגה.
מצאנו טעם והיגיון בדבריו של הנאשם, וההסבר שמסר כי לאחר שנקבע בתחקיר שפעל כראוי, ביקש ליישר קו עם חיילי הפלוגה ביחס לאירוע, לקראת המשך הפיקוד עליהם, נשמע סביר בעינינו. עדותו של הנאשם כי מפקד האוגדה הורה לו לשוחח עם החיילים לא נסתרה, והנאשם אף לא נחקר על כך בחקירה נגדית. גם הדברים שאמר הנאשם בשלושת המפגשים שנזכרים בפרט אישום השלישי, כפי שהם עולים לא רק מעדותו של הנאשם אלא גם מראיות נוספות, מתיישבים עם טענתו אודות מטרת המפגשים.
לפי עדותו של מ"מ 5 השיחה עם עודד ושחר קדמה לשיחה עם כל הפלוגה. מ"מ 5 נכח בשיחה והעיד כי הנאשם אמר להם שלמרות העובדה שמה שהם ניסו לעשות היה יכול לפגוע בו אישית, הוא אינו לוקח את זה אישית, וכי צריך להתיישר לפי מה שהאוגדונר פסק ביחס לאירוע. שחר עצמו העיד על השיחה ואמר שהנאשם אמר שהם פגעו בו, אבל הוא לא זכר את הנאשם אומר שהם אמרו דברים לא נכונים, אלא מציע פרשנויות אחרות לדברים שהם ראו. דבריו של מ"מ 5 דומים מאוד לעדותו של הנאשם בעניין זה, והרושם המתקבל מהעדויות הללו הוא שהשיחה הייתה בעלת אופי פייסני, והיא נועדה להבהיר פרטים ביחס לאירוע בעקבות מסקנות התחקיר של מפקד האוגדה.
גם השיחה עם הפלוגה התנהלה באופן דומה. מ"מ 5 העיד כי הנאשם מסר את גרסתו כי ירי הצרור היה לכיוון מזרח לצורך ניתוק מגע, ושלומי העיד על כך שהנאשם אמר לכל הפלוגה שהוא לא כועס על אף אחד, אבל הוא אינו רוצח והוא ירה את הצרור בתגובה לירי מתל-סולטן. גם העדויות בעניין זה עולות בקנה אחד עם עדותו של הנאשם כי השיחה נועדה להבהרת העובדות ביחס לאירוע בעקבות מסקנות התחקיר, ולא ראינו סיבה מדוע לא להאמין להן. דבריו המפורטים יותר של שלומי ביחס לתוכן השיחה, שראינו לתת בהם אמון בהיותם נתמכים בעדויות אחרות, מלמדים כי גם בשיחה זו הייתה אווירה פייסנית, ותוכן השיחה מלמד על כוונתו של הנאשם לשקם את היחסים עם הפלוגה, לקראת המשך פיקודו עליהם.
אשר לשיחה עם שלומי שהתקיימה לאחר השיחה עם הפלוגה, שלומי העיד כי בתחקיר אמר שראה את הנאשם יורה צרור לעבר הגופה אך אינו יכול לומר בוודאות שכדורים פגעו בגופה, ואינו יודע מדוע הבינו מדבריו שראה כדורים פוגעים בגופה. לדבריו, כשהנאשם אמר לו בשיחה ביניהם כי ירה את הצרור לכיוון מזרח, השיב לנאשם כי הוא ראה אחרת, וכך אמר למפקד האוגדה. הנאשם טען לעומתו כי מדבריו בתחקיר הובן שראה פגיעות בגופה, וכך הבינו גם המג"ד וגם מפקד האוגדה, ולכן העלה בפני
ו את האפשרות ללכת למג"ד ולהבהיר את דבריו. עדותו של הנאשם בעניין שיחה זו אינה שונה בצורה משמעותית מעדותו של שלומי. גם הנאשם ציין כי שלומי טען שלא אמר בתחקיר את מה שהנאשם טען ששמע, היינו כי ראה פגיעות בגופה בעת ירי הצרור, וגם הנאשם אישר כי העלה את האפשרות ששלומי ילך למג"ד ויבהיר את דבריו. ההתאמה בין העדויות של שלומי והנאשם ביחס לתוכן השיחה ביניהם, מביאה אותנו למסקנה שאכן עיקרה של השיחה עסק בהבנה המוטעית של הנוכחים בתחקיר את דבריו של שלומי באשר לפגיעות בגופה כתוצאה מירי הצרור.
משהגענו למסקנה זו, קשה לקבל את עדותו של שלומי בחקירה הראשית, כי הגיב בשוק על האפשרות שהעלה בפני
ו הנאשם כי יבהיר את דבריו בפני
המג"ד, שהרי גם לפי עדותו של שלומי עצמו דבריו כנראה הובנו לא נכון. זאת ועוד, התחקיר המסכם הרי היה בפני
מפקד האוגדה, ואילו הנאשם ביקש משלומי להבהיר את הדברים בפני
המג"ד. הערכתו של שלומי כי הנאשם ציפה שהמג"ד יעדכן בכך את מפקד האוגדה מעוררת קושי מסוים, מפני שבאותו שלב התחקיר כבר הסתיים ומפקד האוגדה כבר קבע מה שקבע, ומה טעם היה לשוב ולדוש בעניין שהסתיים. הסבר סביר לא פחות, ואולי אף יותר, הוא שהשיחה עם שלומי הייתה חלק מהשיחות שביצע הנאשם עם גורמים שונים בפלוגה, לקראת המשך הפיקוד על הפלוגה, שהרי הנאשם העיד כי החליט שלא להדיח את שלומי, ולכן סביר שילבן עמו את פרטי האירוע, ולאחר שהדברים לובנו ביניהם, סביר גם שיבקשו לעדכן בכך את המג"ד כחלק משיקום היחסים בפלוגה, כפי שהנאשם ביקש לעשות באותו שלב.
זאת ועוד, כל המעשים שבפרט האישום הרביעי בוצעו לאחר שהסתיים תחקיר מפקד האוגדה, אשר קבע כי לא היה דופי במעשיו של הנאשם. הנאשם יכול היה להניח שבכך הסתיימה הפרשה, ולא הייתה כל סיבה מבחינתו שתיפתח חקירת מצ"ח לאחר התחקיר. הדברים שאמר הנאשם לחיילים מהפלוגה אינם בעלי אופי פסול כשלעצמם, בשונה, למשל, משקר בחקירת משטרה כפי שהיה בעניין אלגד הנ"ל, וההסבר שמסר הנאשם כי שוחח עם הפלוגה בהתאם להנחיית מפקד האוגדה, סביר בעינינו ועולה בקנה אחד עם תוכן הדברים כמפורט לעיל. יוצא אפוא כי לא הוכח בפני
נו קיומו של היסוד הנפשי הנדרש בעבירה זו, ומאחר ולא ניתן לראות בשיחותיו של הנאשם מעשים פסולים באופן מובהק כשלעצמם, הרי שלא ניתן להחיל על שיחות אלה את הלכת הצפיות, כפי שנקבע בעניין אלגד, וכאמור אין לכך גם בסיס ממשי בראיות שהוצגו לפנינו.
יתרה מזו, ולמעלה מן הצורך, נציין כי נוכח מסקנתנו באשר לאמינותו של סמל שלומי, אנו נוטים להעדיף את גרסתו של הנאשם כי שלומי אכן אמר בתחקיר, במפורש או במשתמע, שירי הצרור פגע בגופה. מאחר וקבענו כממצא עובדתי שלא כך היה, יוצא שהנאשם ביקש למעשה משלומי שיחזור בו מדבר שקר שאמר בתחקיר ויאמר את האמת. אם אכן כך, נראה שאפילו אם נניח שהנאשם צפה, או היה עליו לצפות פתיחתה של חקירת מצ"ח, וכאמור הדבר לא הוכח בפני
נו, ספק בעינינו אם בקשה מאדם שיאמר את האמת ראוי שתחשב כשיבוש מהלכי משפט. (השוו לעניין זה את האמור בפסק-דין שניתן לפני ימים אחדים בבית הדין הצבאי לערעורים, בתיק ע/75/05 בסעיף 22, ביחס לעבירה של הטרדת עד).
נוכח כל האמור לעיל, ומשלא הוכחו בפני
נו היסודות של העבירה של שיבוש מהלכי משפט, התוצאה היא שאנו מזכים את הנאשם מעבירה זו שיוחסה לו בפרט האישום השלישי. נוכח המסקנה שהגענו אליה באשר לאי קיומו, או לפחות אי הוכחתו, של היסוד הנפשי הנדרש בעבירה זו בנסיבות שלפנינו, לא ראינו מקום להידרש לטענת הסניגורים כי שיחותיו של הנאשם עם גורמים שונים בפלוגה, היו חלק ממכלול התחקיר, וחוסות אף הן תחת החיסיון של התחקיר המבצעי.

יד. פרטי האישום הרביעי והחמישי – ממצאים ומסקנות
בפרט האישום הרביעי נטען כי הנאשם הורה לפקודיו לנהוג באופן שחורג מהוראות הפתיחה באש, גם במועדים שלפני האירוע נשוא שני פרטי האישום הראשונים, וגם במהלך האירוע, לאחר הירי שביצע, כאשר הנאשם הודיע בקשר כי יש להרוג כל מי שזז במרחב, אפילו אם זה ילד בן שלוש. נטען כי בכך חרג הנאשם מסמכותו, עד כדי סיכון החיים והבריאות.
אשר למועדים שקודם לאירוע, הסכימה התביעה בהגינותה, כי אין להורות לנאשם להשיב לאשמה בעניין זה, מפני שלא הובאה כל הוכחה לכך. לכן הנאשם מזוכה מהרישא של פרט אישום זה. אשר לסיפא של פרט האישום ביחס לדבריו של הנאשם ברשת הקשר לקראת סופו של האירוע, הנאשם העיד כי הדברים נאמרו עוד בטרם הסתיים האירוע, כאשר היה חשש שקיימים גורמים עוינים שלא נוטרלו עדיין. הנאשם עוד לא ידע כי חדירת הדמות התאפשרה בשל מחדל של העת"ף, וסבר שהתצפיתנים הניחו למנוחה להתקרב מפני שסברו שהיא קטינה, ולכן הקצין ואמר שכל מי שחודר למרחב צריך להרוג אותו, כשכוונתו למרחב של המוצב, ולא לכל שטח האב"ם, וכך גם הובנו דבריו ע"י החיילים.
בעניין זה העיד לפנינו סמ"ר עודד ר' כי כשהנאשם אמר בסוף האירוע שיש לירות בכל מי שזז במרחב, אפילו אם זה ילד בן שלוש, הוא הבין שמדובר באמירה על דרך הגוזמה, ולא בשינוי הוראות הפתיחה באש. גם רח"ט מבצעים ציין בעדותו כי אינו חושב שהנאשם ביקש בדבריו לפעול בניגוד להוראות הפתיחה באש, והוסיף כי שינוי הוראות הפתיחה באש הוא תהליך מורכב שאינו נעשה ע"י אמירה בקשר. רח"ט מבצעים ציין עוד כי אמנם מוטב היה שלא להתבטא בלשון כזאת, אך קורה שבלהט היצרים אנשים מתבטאים שלא כראוי, ובכל מקרה הוא אינו סבור שהדברים הובנו ע"י החיילים כשינוי בהוראות הפתיחה באש.
כאשר בוחנים את הדברים כפי שהם נשמעים בקלטת הפסקל, וכפי שהם תומללו בשורה 318 לת/23, נראה לנו כי לא ניתן לנתק את המשפט שמצוטט בכתב האישום מההקשר שבו הדברים נאמרו, ולא ראוי לבודד אותו ולהתייחס אליו כאל אמירה שעומדת בפני
עצמה. מדובר בדברים שאמר הנאשם בסביבות שעה 07:23, כ-21 דקות לאחר הירי שביצע, כאשר האירוע עוד לא הסתיים, והנאשם נתן הוראות לדי-9 כיצד לטפל בתיק שהמנוחה השליכה בסמוך למוצב. בתחילת הדברים אומר הנאשם כי "צריך לחדד את זה לכולם", ומפרט את הסיכונים: "יכולים להגיע עד הרחבה, יכול להיות שגם היה מתוכנן אירוע משיכה, יכול להיות שהיא נשלחה עם תיק, יכול להיות שהייתה לה חגורת נפץ על הגוף שלה, ובכלל יכול להיות שרצתה לעשות לנו מבחן לראות איך אנחנו מגיבים".
נראה לנו כי תחילת הדברים יכולה ללמד גם על סופם. ברור שכאשר הנאשם דיבר על האפשרות להגיע עד הרחבה הוא התכוון לרחבת המוצב, וכשהוא מפרט את הסיכונים, הוא מתייחס לאירוע הספציפי, שמבחינתו עוד לא נגמר באותו זמן. לכן סביר להניח שגם המשפט האחרון ביחס לילד בן שלוש מתייחס לאירוע הספציפי שעוד לא הסתיים, ועוסק במרחב של המוצב, כפי שהסביר הנאשם בעדותו. בכל אופן, הסבר זה סביר לא פחות, ואולי אף יותר, מהפרשנות של התביעה, כאילו ביקש הנאשם בדברים אלו לשנות את הוראות הפתיחה באש. לא כך הבינו זאת החיילים, כפי שעולה מעדותו של עודד ר', ולא כך הבין אף רח"ט מבצעים. אמנם מוטב היה לו הנאשם היה נזהר יותר בהתבטאותו, אבל ספק אם ראוי לבוא חשבון עם התבטאות כזאת של מפקד בעיצומה של פעילות מבצעית, ובכל מקרה, המרחק בין התבטאות לא ראויה ובין חריגה מסמכות עד כדי סיכון החיים והבריאות עודנו רב, ואיננו סבורים שמדובר בהתבטאות שצריכה להידון במסגרת הליך פלילי, על כל המשתמע מכך.
מכל הטעמים הללו, החלטנו פה אחד לזכות את הנאשם גם מהעבירה של חריגה מסמכות שיוחסה לו בפרט האישום הרביעי.
מובן מאליו שלאחר שהנאשם זוכה מהעבירות שיוחסו לו בארבעת פרטי האישום הראשונים, דין הוא שיזוכה גם מהעבירה הנגזרת מדרגתו של התנהגות שאינה הולמת, אשר יוחסה לו בפרט האישום החמישי.

טו. עוד על חיסיון התחקיר המבצעי
כפי שהזכרנו כבר לעיל, ראינו לצרף כנספח לפסק-דין זה את החלטתנו מיום 10 במאי 2005 אודות היקף החיסיון של התחקיר המבצעי. בהחלטה זו קבענו כי הסייג לחיסיון של "למעט במשפט בשל מסירת ידיעה כוזבת או העלמת פרט חשוב בתחקיר", שנקבע בסעיף 539א(ב)(1) סיפא לחוק השיפוט הצבאי, חל ביחס לפרט האישום השלישי, ולכן התרנו לצדדים לחקור את אחד העדים גם על דברים שאמר בתחקיר. ציינו בהחלטתנו כי הסייג האמור חל לא רק בעניינו של המבצע עצמו, אלא גם ביחס למי שנוטל חלק בביצוע בדרך של אחת מהעבירות הנגזרות המנויות בפרק ה' לחוק העונשין, וכך למעשה נטען כלפי הנאשם בפרט האישום השלישי.
עתה, לאחר שקבענו ממצאי מהימנות בעניינם של העדים שהעידו בפני
נו, דומה כי נפתחה בפני
נו הדרך להגיע לאותה תוצאה, בדרך שונה מכפי שהלכנו בה בהחלטתנו הנ"ל. נבאר דברינו: ככל שהתקדמה שמיעת ההוכחות, התברר כי עדים מרכזיים שנחקרו בפרשה לא אמרו אמת הן בתחקירים והן בעת שנחקרו במצ"ח. סמ"ר עודד פ', שבסופו של דבר לא העיד בפני
נו, הודה בעת שנחקר תחת אזהרה במצ"ח כי שיקר בתחקיר שערך מפקד האוגדה בפרשה. עדותו מיום 25/10/04, הוגשה לנו וסומנה ס/11. עד תביעה מרכזי שכן העיד בפני
נו, סמ"ר שחר, ציין בעדותו כי חיילים בפלוגה שיקרו בתחקירים כדי להעיף את המ"פ (עמ' 200 שורות 41 – 45), והוסיף כי גם הוא עצמו לא אמר אמת, כלשונו, בתחקיר המבצעי. יתרה מזו, גם ראש הצח"ם רס"ב שלום מיכאלי, ציין לא אחת בעדותו בפני
נו כי במהלך החקירה התעוררו חשדות כי חיילים שיקרו בתחקירים שנערכו, אולם כל פניותיו לגורמי הפרקליטות לחשוף בפני
ו את התחקירים, כפי שנעשה במקרים אחרים, כדי שיוכל להגיע לחקר האמת, נענו בשלילה.
אנו נוטים לדעה כי בנסיבות כאלה, כאשר מתברר במהלך המשפט כי עדי תביעה מרכזיים שיקרו בחקירה, גם בתחקירים וגם בחקירתם במצ"ח, ניתן לומר כי מדובר "במשפט בשל מסירת ידיעה כוזבת" בתחקיר, שהרי כתב האישום נשען במידה לא מבוטלת על עדים שיש חשש ממשי לגביהם כי לא אמרו אמת בחקירתם. אמנם ניתן לאבחן ולטעון כי כתב האישום נשען על דברי העדים בעת שנחקרו במצ"ח, ואילו דבריהם במהלך התחקירים שנערכו בפרשה, ראוי כי יישארו סמויים מעין רואה. אולם על פני הדברים קיימת זיקה ברורה בין דברי העדים במצ"ח ובין דבריהם בתחקירים, שהרי ממה נפשך: אם העדים התמידו בגרסתם הכוזבת גם בחקירה במצ"ח, ניתן לשער כמעט בוודאות כי הגרסה הכוזבת במצ"ח אינה אלא המשך של הגרסה הכוזבת שנמסרה קודם לכן בתחקיר המבצעי. לכן מדובר במשפט שהורתו ולידתו בדברים הכוזבים הללו. ואם הגרסה במצ"ח שונה מהגרסה שנמסרה בתחקיר, הרי שמעבר לאינטרס הציבורי המובהק שיש בגילוי מלוא האמת אודות הנושאים שהתבררו בתחקיר, לצורך המטרה העיקרית שלשמה נועד התחקיר: הפקת לקחים, יש לכאורה משמעות ראייתית רבה לשוני בגרסאות לעניין הערכת האמינות והמהימנות של העדים הנוגעים בדבר.
בין כך ובין כך, דומה כי שתי האפשרויות הללו יכולות להיות כלולות מבחינה מילולית במסגרת הסייג של "משפט בשל מסירת ידיעה כוזבת" בתחקיר. כבר הבענו את דעתנו כי הסייג האמור מתייחס לא רק למי שמסר בעצמו ידיעה כוזבת בתחקיר, אלא גם למי שהביא או ביקש להביא למסירת ידיעה כוזבת בעקיפין, בדרך שכלולה באחת מן העבירות הנגזרות שבחוק העונשין. לפי הדרך שאנו מהלכים בה עתה, ייתכן כי ניתן להרחיב את היריעה אף מעבר לכך, ולהחיל את הסייג לא רק על מעשה של מסירת ידיעה כוזבת, אלא גם על עבירות אחרות, אם מתברר כי התשתית הראייתית לעבירות אלה מתבססת במידה משמעותית על מסירת ידיעות כוזבות בתחקיר, לאו דווקא על ידי הנאשם עצמו אלא גם על ידי עדים כאלה ואחרים. מטבע הדברים, בירור כזה יכול שייעשה לאחר תחילת המשפט, ככל שמתקדמת שמיעת העדויות, אולם לדעתנו אין כל מניעה שמשפט שהחל בתחילתו בשל עבירות שונות, יהפוך בהמשכו להיות "משפט בשל מסירת ידיעה כוזבת" אם כך יעלה מהראיות שנשמעו במהלכו.
עם זאת, אפשרות פרשנית זו מועלית על ידינו למעלה מן הצורך, ולא ראינו צורך להכריע בה במשפט זה, מפני שכתב האישום שלפנינו כולל גם עבירה ספציפית, בפרט האישום השלישי, שעניינה למעשה שידול למסירת פרטים כוזבים בתחקיר, ולכן פרט אישום זה נכנס בדרך המלך לגדרו של הסייג האמור, כפי שציינו לעיל.
טז. שלוש הערות
טרם חתימה, ראינו להעיר שלוש הערות, בעקבות דברים שעלו והתבררו במהלך המשפט.
ההערה הראשונה, עניינה בדרך טיפולה של התקשורת בפרשה. כבר בתחילת המשפט, ראינו להזהיר את הצדדים, וגם את עצמנו, לבל נושפע מהסיקור התקשורתי של הפרשה, שעוררה בשעתו סערה ציבורית. התוצאה שאליה הגענו, לאחר בירור יסודי ומעמיק של חומר הראיות, מעוררת מחשבות נוגות באשר לחלקה של התקשורת בפרשה. ייאמר מייד כי לא יכול להיות ספק באשר לתפקיד המרכזי שממלאת התקשורת במשטר דמוקרטי. לתקשורת תפקיד מכריע בחשיפת ליקויים של מוסדות השלטון ונבחרי הציבור, וידיה רב לה גם בהגנה על האזרח הקטן מפני אטימותן של הרשויות. תרומתה של התקשורת להיגיינה הציבורית היא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה. אולם ראוי שגם התקשורת תכיר את מגבלות יכולותיה. במיוחד אמורים הדברים כאשר עסקינן בפעילות מבצעית שלעיתים רב בה הנסתר על הנגלה, ופעמים שהבנתה על בורייה מחייבת ידע מקצועי, שלא תמיד קיים אצל העיתונאים שמבקשים לעסוק בכך.
ההערה השנייה, עניינה בדרך טיפולה של המשטרה הצבאית בפרשה. פירטנו כבר לעיל את הליקויים הרבים, רבים מדי לצערנו, שמצאנו באופן ביצוע החקירה ע"י חוקרי מצ"ח. החוקרים לא נמנעו מלעצור את הנאשם ביום 26/10/04, למרות שיום קודם לכן התוודה עודד פ' במצ"ח כי שיקר בתחקיר המבצעי בפני
מפקד האוגדה. לדברי החוקרים המעצר נעשה בהוראת הפרקליטות, ואין לנו סיבה לפקפק בדבריהם. אולם גם אם היה נחוץ מעצר לצורך החקירה, אין בכך כדי להצדיק את היחס הבלתי ראוי של החוקרים לנאשם. החוקרים אמנם העידו כי התייחסו לנאשם "בסדר גמור" ואינם יודעים מדוע הוא חש מושפל בחקירה, אולם מצפייה בקלטות של החקירה התרשמנו כי החוקרים נהגו בנאשם בנוקשות, הרימו עליו את קולם פעמים רבות, קטעו את דבריו, ולא נהגו בו בכבוד הראוי. הנאשם העיד כי במהלך מעצרו הושם בתא אחד עם חיילים שנעצרו בגין עבירות סמים ואלימות, וחמור מכל, הנאשם הובל כבול באזיקים לדיונים בבית הדין, ותמונתו במצב משפיל זה פורסמה בכלי התקשורת, ומהעדויות ששמענו עולה כי תמונתו במצב זה אף נתלתה על קירות המוצב, ע"י החיילים שפעלו כנגדו. גם כאשר הנאשם העיד על כך בפני
נו, לא יכולנו שלא להתרשם מסערת נפשו, ומהפגיעה הקשה שחש הנאשם כתוצאה מהיחס שקיבל במהלך החקירה.
לא למותר להזכיר בהקשר זה את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר קובע בין היתר את זכותו החוקתית של אדם באשר הוא אדם להגנה על כבודו, ולפי פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק, גם כאשר אין מנוס מפגיעה בזכות זו, יש להקפיד שלא לעשות זאת במידה העולה על הנדרש. ספק רב בעינינו אם התנהגותם של החוקרים כלפי הנאשם עלתה בקנה אחד עם ההוראות הבסיסיות של חוק יסוד זה, והדברים אמורים במיוחד בנסיבות שלפנינו, כאשר עסקינן באירוע שאינו בעל אופי פלילי מובהק כשלעצמו.
ההערה השלישית, עניינה בתמונה הקשה שהתגלתה לעינינו באשר לשגרת פעילותה של הפלוגה שהנאשם פיקד עליה. התברר לנו כי טרם בואו של הנאשם לפלוגה, התפתחה בפלוגה מסורת שלפיה הוותיקים זוכים לזכויות יתר מפליגות, הכרוכות לעיתים ברמיסת כבודם של חיילים צעירים, ומהעדויות ששמענו עולה כי כך מקובל בפלוגות מבצעיות רבות. בתוך עמנו אנו יושבים, ודומה שלא נטעה אם נאמר כי סוגיית היחס שבין צעירים וותיקים מלווה את צה"ל מיום היווסדו, רבים עסקו בכך בעבר, ומן הסתם רבים לא פחות יעסקו בכך בעתיד. אולם נראה לנו כי בפלוגה של הנאשם נחצו קווים אדומים רבים. כך היה למשל, כאשר חיילים מהפלוגה התקשרו לאמו של אחד הקצינים והזהירו אותה שמוטב שבנה לא יחזור לפלוגה, וכך היה גם כאשר חיילים פגעו פעם אחר פעם ברכושו של קצין אחר, בין היתר בכך שהשחיתו את משקפיו בכמה הזדמנויות, ועוד כיוצא באלה דוגמאות.
נדהמנו לגלות כי במקביל לפיקוד הפורמלי על הפלוגה, התפתחה בפלוגה למעשה מערכת פיקודית נפרדת של הוותיקים, אשר נטלה לעצמה סמכות לא לה להעניש את אלה שלא סרו למרותה, ולעיתים נעשה הדבר תוך שיתוף פעולה של חלק מהמפקדים בסגל הזוטר. חשש כבד מקנן בנו כי מערכת היחסים המעוותת שהתפתחה בפלוגה, באה לידי ביטוי גם ברמה המבצעית של הפלוגה, ובין היתר בליקויים שגילינו בפעילותם של חלק מהחיילים במהלך האירוע. דווקא הנאשם שביקש להילחם בתופעות הפסולות הללו, מצא את עצמו על דוכן הנאשמים, והודח מתפקידו לפני שהספיק לשנותן. בכל אופן, הדברים שעלו במהלך המשפט בעניין זה מעוררים דאגה רבה, וראוי כי הגורמים המופקדים על כך בצה"ל, יתנו דעתם על סוגיה זו ועל דרכי ההתמודדות עם הבעיות הרבות שהיא מעוררת.
יז. סוף דבר
סוף דבר כראשיתו, לאחר מסע ארוך ומפרך שנמשך חודשים ארוכים, החלטנו בסופו של יום לזכות את הנאשם מהעבירות שיוחסו לו בחמשת פרטי האישום שבכתב האישום.
חובה נעימה לנו להודות לבאי כוח הצדדים על עבודתם המאומצת, ועל העזרה שהושיטו לנו במהלך המשפט.
נוכח הליקויים שמצאנו בטיפולם של חוקרי מצ"ח בפרשה, אנו מורים כי עותק מפסק הדין יועבר לקמצ"ר, כדי שיופקו הלקחים הראויים, וייעשה כל שנדרש למניעת הישנות ליקויים דומים בעתיד.
בשולי הדברים נציין כי עתה, לאחר שהנאשם יצא זכאי בדינו, ונמצא חף מפשע, ניתן לצפות כי ייעשה כל שניתן, כדי לצמצם את הפגיעה בכבודו ובמעמדו של הנאשם, שניזוקו במידה לא מבוטלת כתוצאה מפרשה עגומה זו.

ניתנה והודעה בפומבי ובמעמד הנאשם ובאי כוח הצדדים היום, 15 בנובמבר 2005.
זכות ערעור כחוק תוך 15 יום.
____________ ____________ ____________
אב"ד שופט שופט

נספח: החלטה מיום 10 במאי 2005
דר/400/04
ה ח ל ט ה

א. כללי
1. שוב נדרשים אנו לשאלת חיסיונו של תחקיר מבצעי, והפעם בהקשר קונקרטי, לאחר שההגנה התנגדה לשאלה ששאל התובע את העד, סמל שלומי נחמן, בנימוק שהתשובה לשאלה חסויה על פי חוק, בהיותה נוגעת לתחקיר המבצעי. השאלה התייחסה לדברים שאמר הנאשם לעד אודות בקשתו של מפקד האוגדה מהנאשם כי יאמר דעתו על החיילים שהעידו במהלך התחקיר שביצע.
כזכור, החלטנו בשעתו כי טענות ההגנה בעניין התחקיר המבצעי – אין מקומן בשלב הטענות המקדמיות, וכי החלטה תינתן בכל התנגדות לגופה. אולם נראה כי ההתנגדות הנוכחית של ההגנה היא מעין בניין אב להתנגדויות נוספות מעין זו, ונדרשת החלטה עקרונית באשר להיקף החיסיון של התחקיר בנסיבות שלפנינו, כפי שנפרט להלן.
2. חוק השיפוט הצבאי קובע בסעיף 539א(ב)(1) כי "...הדברים שהושמעו בתחקיר, פרוטוקול התחקיר, כל חומר אחר שהוכן במהלכו, וכן הסיכומים, הממצאים והמסקנות (להלן - חומר התחקיר), לא יתקבלו כראיה במשפט, למעט במשפט בשל מסירת ידיעה כוזבת או העלמת פרט חשוב בתחקיר".
אין בחוק הוראה עונשית ספציפית ביחס למי שמוסר ידיעה כוזבת או מעלים פרט חשוב בתחקיר, וההתייחסות לעניין זה בסעיף האמור הינה רק בשאלה של קבילות הראיות שנזכרת בתחילת הסעיף. לכן, העמדה לדין של מי שמואשם במסירת ידיעה כוזבת או העלמת פרטים בתחקיר מחייבת שימוש בסעיפים אחרים של החוק הפלילי, בין אם מדובר בסעיפים מהחש"ץ, כמו סעיף 108 או סעיף 112, ובין אם מדובר בסעיפים מתאימים בחוק העונשין שעניינם שיבוש עשיית משפט.

ב. הגדרת הבעיה – היקפו של הסייג לחיסיון
3. כאמור לעיל, עניין החיסיון של התחקיר עלה כבר על ידי הסנגורים במסגרת הטענות המקדמיות, אלא שהדיון באותו שלב עסק בשאלה של הגדרת התחקיר, והאם דברים כאלה ואחרים שנאמרו מפי הנאשם, נאמרו במסגרת תחקיר, וכפועל יוצא מכך הם חוסים בצלו על כל המשתמע מכך לעניין החיסיון, או שמא מדובר בדברים שנאמרו מחוץ למסגרת התחקיר, ואין הם חסינים מפני הליכים פליליים, כפי שסברה התביעה כאשר החליטה לכלול את פרט האישום השלישי בכתב האישום. את הכרעתנו בשאלה זו הותרנו להכרעת הדין.
בינתיים, לאחר שההגנה התנגדה לשאלה שנשאל העד שלומי נחמן בעניין הנוגע לתחקיר כאמור לעיל, נראה לנו כי השאלה העומדת עתה על הפרק שונה לחלוטין, ועניינה לא בהיקפו של המונח תחקיר, כי אם בעניין אופיו ומהותו של הסייג "למעט במשפט בשל מסירת ידיעה כוזבת או העלמת פרט חשוב בתחקיר". בירור זה נדרש עתה, מפני שהעד הנוכחי, וייתכן שכך יהיה גם עם עדים נוספים, נשאל על תהליך התחקיר עצמו, ולא על אותה שיחה מאוחרת עם הנאשם, שהצדדים חלוקים אודותיה אם יש לראותה כחלק מהתחקיר אם לאו. פרשנותו והגדרתו המדויקת של הסייג האמור תקבע בסופו של דבר את היקף החיסיון, ובהתאם לה נצטרך להחליט האם שאלה כזו או אחרת פוגעת בחיסיון האמור אם לאו.
4. בעקבות החלטה קודמת שלנו מיום 24/02/05, נמסרה לנו עמדתו של הפצ"ר, לאחר שנועץ ברמטכ"ל ובאלוף פיקוד דרום, כי "הן הדרג המבצעי והן הדרג המשפטי תמימי דעים כי אין כל הצדקה ואף לא אפשרות משפטית לגלות את מה שהסנגוריה מבקשת..." (פרוטוקול מיום 06/03/05 עמ' 292 שורה 29 ואילך). נמסר לנו עוד כי לדעת הפצ"ר הסייג חל רק כאשר מואשם אדם בכך שהוא עצמו שיקר בתחקיר, אולם אין הוא חל על עבירות נגזרות, כמו המקרה שלפנינו שבו נטען כי הנאשם שידל אחרים לשנות מדברים שמסרו בתחקיר.
5. נדגיש כי השאלה שאנו עוסקים בה עתה, שונה מזו שנדונה בב"ש 42/03 (להלן:פרשת בנימין). באותה פרשה הדיון התמקד בשאלת היקפו של החיסיון, האם מוחלט הוא או שמא יחסי, באופן שמאפשר חשיפת חלק מהתחקיר בנסיבות מסוימות, אולם לא הייתה מחלוקת על כך שגם אם מדובר בחיסיון יחסי, אותו חלק שנחשף אינו קביל כראיה במשפט. ואילו הדיון עתה באשר להיקפו של הסייג, עניינו בקבילות אותו חלק של התחקיר שמוצא מתחולת החיסיון, שהרי לדברי הסנגורים, הם עצמם יודעים אל נכון מה נאמר במהלך התחקיר, אלא שהם מבקשים להביא זאת לידיעת בית הדין, ולדידם מדובר בעניין שהוא קריטי להגנת הנאשם. למיטב ידיעתנו, סוגיה זו לא נדונה בעבר, ולכן בבואנו לדון בה עתה, עלינו לנעוץ יתד ומחרשה בשדה בור, ואין לנו תלם חרושה להלך בה.

ג. הערך המוגן – פרשנות תכליתית
6. מהי אפוא הפרשנות הראויה לסייג שקבע המחוקק ביחס לחיסיון, ואלו כלים עומדים לרשותנו בבואנו לפרש דבר חקיקה מעין זה? כידוע, תורת הפרשנות המשפטית היא "ארוכה מארץ מידה ורחבה מני ים" (איוב, יא, ט), ודומה כי לא נטעה אם נאמר שהמלומד הבולט אשר עסק בהרחבה רבה בעניין זה הוא כב' הנשיא ברק, הן בשורה ארוכה של פסקי דין, והן בספרים עבי כרס שפרסם בנושא זה. מתוך המלל הרב שנכתב על כך, אנו מבקשים להביא כלל פרשני אחד, שהינו בבחינת מעט המחזיק את המרובה, ואשר הנשיא ברק היטיב לנסחו בספרו "שיקול דעת שיפוטי" (תל-אביב, 1987, עמ' 353) בשני משפטים קצרים, לאמור: "חוק הוא יצירה תכליתית, ויש לפרשו על פי תכליתו. תפקיד הפרשן הוא, על כן, לחשוף את תכלית החקיקה ולפרש לאורה את מילות החוק". (סקירה מקיפה על שיטת הפרשנות התכליתית ראו במאמרו של ניר קידר, המהפכה הפרשנית: עלייתה של שיטת הפרשנות התכליתית בישראל, עיוני משפט כו (תשס"ג), 737, אולם ביקורת על שיטה זו ראו במאמרו של ש' דורנר, הפרשנות המשפטית והחקיקה השיפוטית - מספר הערות, הפרקליט לח (תשל"ט), 496).
7. מהי אפוא תכליתה של הוראת החוק נשוא דיונינו? כדי לחשוף את תכליתו של דבר חקיקה מסוים עלינו לאתר תחילה את הערך המוגן באותו דבר חקיקה: "...תכליתה של נורמה אוסרת ספציפית היא הגנה על ערך חברתי מסוים, ולכן מחייב ההליך הפרשני לאתר את הערך המוגן באמצעות העבירה" כלשונו של השופט גולדברג בעניין מרקדו. (ע"פ 96 / 8573 מרדכי מרקדו נ' מדינת ישראל, פד"י נא (5) 481, עמוד 500). מקור חשוב לבירור זה נמצא בהיסטוריה החקיקתית, ובלשונו של הנשיא ברק: "הפנייה להיסטוריה נועדה ליתן לפרשן מידע על תכלית החקיקה. מידע זה רלבנטי הוא על פי השיטה הפרשנית התכליתית..."( ברק, פרשנות במשפט, כרך שני, עמ' 353). במסגרת זו "...יש ליתן משקל ניכר לנתונים בדבר תכלית החקיקה, כפי שהם עולים מהצעת החוק" (ברק, שם, עמ' 386).
נפנה אפוא לדברי ההסבר שבהצעת החוק. בדברי ההסבר נומק החיסיון במילים הבאות:
"מטרתו של התחקיר הצבאי לאתר ליקויים וכשלים בתפקודו של הצבא או בתפקודם של המשרתים בו. לפי המצב הנהוג כיום מוגשות, לא פעם, עדויות שנשמעו במהלך תחקיר צבאי, ומסקנות התחקיר כראיה בבתי המשפט ובבתי הדין. מצב זה יכול להרתיע את המעורבים בתחקיר מלמסור עדות. מוצע על כן לסייג את קבילותו של חומר שהוכן ונמסר במסגרתו של תחקיר צבאי, בבתי משפט ובבתי דין. עוד מוצע להבהיר כי התחקיר הצבאי הינו כלי בידי רשויות הצבא. לפיכך, ככלל, יהיו הדברים שהושמעו בתחקיר, ממצאיו ומסקנותיו, חסויים בפני
כל אדם, למעט גופים בצבא שחומר התחקיר דרוש להם לצורך מילוי תפקידם, ולמעט הפרקליט הצבאי הראשי או נציגו". (הצעת חוק השיפוט הצבאי (תיקון מס' 33) (ועדות חקירה ותחקיר צבאי), התשנ"ז-1997, מטעם הממשלה (הצ"ח 2597, התשנ"ז, עמ' 230. ראו עוד לעניין זה בסעיף 42, להחלטה בב"ש 42/03 בעניין אלדד בנימין).
8. דברים דומים נאמרו גם בעת הדיון בכנסת, כשהצעת החוק הובאה לקריאה שנייה ושלישית, ע"י ח"כ יהלום שהיה בין יוזמי החוק, וכך אמר בין היתר: "... בזה אנחנו מביאים לכך שחיילים לא ישתמשו בזכות השתיקה, לא ישתמשו בחצאי סיפורים במגמה שלא להפליל את עצמם, אלא יגידו את כל האמת, לפרטי פרטים, מה קרה באותו אירוע, לא יפחדו מאימת הראיות, ובזה נמנע אבדות נוספות. זאת כל המטרה, זו המטרה העיקרית, שיופקו הלקחים מאותו אירוע... כל המטרה של החוק הזה... היא לבוא ולומר: בתחקיר שמטרתו לדעת את האמת, להפיק לקחים, להציל נפש לעתיד, אנחנו צריכים לדעת את כל האמת, ברוחבה המכסימלי". (מתוך דברי הכנסת, פרוטוקול הישיבה ה-138 של הכנסת ה-14, מיום 4 נובמבר 1997).
9. על חשיבותו הרבה של התחקיר ככלי למידה מרכזי להפקת לקחים דובר כבר רבות, ראו פרשת בנימין פסקאות 27 – 39. כן דובר על החשיבות הרבה שיש באמירת אמת בתחקיר: "תנאי הכרחי לקיומו של תחקיר מקצועי ורלבנטי הוא אמירת אמת, על ידי כל המדווחים. דיווח אמת, בכל תנאי ... חובת החייל היא לדווח על כל שאירע בפועל, בכדי שיוסקו המסקנות ויופקו הלקחים הראויים ממעשיו" (שם, פסקה 33). נראה אפוא כי הערך המוגן בהוראת החיסיון של התחקיר הצבאי הוא אמינותו של התחקיר, והתכלית החקיקתית שביסודה של הוראת החיסיון היא לאפשר לכל חייל לומר את האמת ללא כחל וסרק, מבלי חשש ומורא מפני הליכים פליליים שיינקטו כנגדו כתוצאה מכך.
ומכלל ההן אתה למד על הלאו, כי חייל שאינו אומר את מלוא האמת בתחקיר, בין אם הוא מוסר ידיעה כוזבת ובין אם הוא מעלים פרט חשוב, אינו ראוי ואינו זכאי להגנה של המחוקק מפני תוצאות מעשיו. אדרבה, קיים אינטרס ציבורי מובהק לרדת לחקר האמת ולוודא שמה שנאמר במסגרת התחקיר הוא אמת לאמיתה, ואין להשלים עם מצב שהחיסיון הרחב שנקבע בחוק, ינוצל לרעה וישמש מחסה לחיילים שאינם אומרים אמת בתחקיר.
10. תכלית חקיקתית זו צריכה לעמוד לנגד עינינו בבואנו לפרש את אופיו והיקפו של הסייג לחיסיון שנזכר לעיל. למעשה, הסייג אינו אלא ביטוי מפורש של המחוקק לאותה תכלית חקיקתית שהזכרנו. המחוקק מבקש להדגיש כי החיסיון הכמעט מוחלט, לא נועד אלא להגן על מי שאמר אמת בתחקיר, ואילו מי שהרהיב עוז בנפשו שלא לומר אמת בתחקיר, לא יוכל לחסות תחת כנפי אותו חיסיון. לכן המבחן לקביעת היקפו של הסייג, וכפועל יוצא מכך אף היקפו של החיסיון - שהרי קיים יחס של מתאם הפוך בין שני אלה, והגדרה מרחיבה של הסייג, משמעה בהכרח צמצום מקביל של החיסיון – הינו עד כמה יש בכך כדי להגשים את התכלית החקיקתית שביסוד החיסיון. נראה לנו כי מבחינת התכלית החקיקתית, אין מקום לאבחנה בין מבצע עיקרי של העבירה ובין מי שמשתתף בביצועה בדרך אחרת, שנכנסת לגדרה של אחת מן העבירות הנגזרות שבפרק ה' לחוק העונשין. גם מי שמסייע לאחר או משדל אחר לשקר בתחקיר, פוגע קשות בערך המוגן של אמינות התחקיר, ואינו ראוי להגנתו של החיסיון שנועד להבטיח את אמינות התחקיר.
על היקפו של הסייג, ניתן ללמוד גם מלשון החוק: "למעט במשפט בשל מסירת ידיעה כוזבת או העלמת פרט חשוב בתחקיר", ודוק: לא נאמר "במשפט של מי שמסר ידיעה כוזבת...", אלא "במשפט בשל מסירת ידיעה כוזבת...". ההבדל בין שני הניסוחים ברור, ונראה שיש בו כדי ללמד כי הסייג אינו מתייחס רק למי שמסר בעצמו ידיעה כוזבת, אלא גם למי שהיה מעורב במסירת ידיעה כוזבת בדרך אחרת, באופן שכלול באחת מן העבירות הנגזרות כנזכר לעיל.

ד. מן הכלל אל הפרט
11. על רקע האמור לעיל, נבחן את הנסיבות שלפנינו. לפי הנטען בין היתר בפרט האישום השלישי, פנה הנאשם לסמל שלומי נחמן וביקש שיפנה למג"ד וישנה מדברים שאמר לו קודם לכן בתחקיר שערך, בנימוק שאולי לא הובן נכון. ניתן להניח שאם התביעה הייתה משוכנעת שהנאשם עשה את שעשה כדי לחשוף את האמת, לא היה מוגש נגדו כתב אישום בשל כך. בכל אופן, טענה שהנאשם אמר אמת בשיחתו עם סמל נחמן, יכולה להיטען להגנתו של הנאשם, ונראה שלא כך סברה התביעה כאשר כללה את פרט האישום השלישי בכתב האישום. למעשה, התובע ציין במפורש כי "מדובר בנאשם יודע שטעה ומנסה למלט את עצמו" (עמ' 12 שורה 31). ביסוד פרט אישום זה טמונה אפוא ההנחה כי הנאשם שידל, או ניסה לשדל, את פקודו למסור פרטים כוזבים בתחקיר, ולעניין זה אין לטעמנו הבדל בין אם מדובר בשידול לפני ביצוע התחקיר או בשידול לשנות בדיעבד בפרטים שנמסרו קודם לכן. בין כך ובין כך, התוצאה היא שידול, או לפחות ניסיון שידול, למסירת פרטים כוזבים בתחקיר. לפי דברינו לעיל, מדובר אפוא ב"משפט בשל מסירת ידיעה כוזבת" בתחקיר, ובנסיבות שנכנסות לתחולת הסייג האמור.
12. הלכה למעשה, משקבענו כי הסייג לחיסיון חל ביחס לפרט האישום השלישי, התוצאה היא כי ניתן לחקור עדים בעניינים הנוגעים למסירת פרטים כוזבים בתחקיר, ככל שהדבר נדרש להגנתו של הנאשם או להוכחת אשמתו בעניין זה, ובמידה הנדרשת לצורך זה, ולא מעבר לכך. עם זאת, החיסיון על יתר הפרטים שנאמרו בתחקירים שנעשו בפרשה זו נותר על כנו כמצוות המחוקק, ואין בהחלטה זו כדי להביא לחשיפת תוכן התחקירים לעין כל.

ההחלטה ניתנה שלא במעמד הצדדים היום 10 מאי 2005.
עותק מההחלטה יועבר לא דיחוי לבאי כוח הצדדים.


___(_-_)_ __ ____(_-_)_ ___ ___ _ (_-_)____
אב"ד שופט שופט
??

??

??

??

דר/400/04
1









בית דין צבאי 400/04 התובע הצבאי (סא"ל (מיל') רונן קצף וסרן רן כהן נ' סרן ר' (פורסם ב-ֽ 10/05/2005)