פסקי דין על דוד אמסלם | פסקי דין על אסתר אמסלם | פסקי דין על בת"א | פסקי דין על אליהו ללוש ואח' |

7355-06/16 תאק     11/12/2019




תאק 7355-06/16 דוד אמסלם, אסתר אמסלם נ' בת"א, אליהו ללוש ואח'








בית משפט השלום באשדוד



תא"ק 7355-06-16 אמסלם ואח' נ' ללוש ואח'

ת"א 34577-09-16 ללוש ואח'
נ' אמסלם ואח'


תיק חיצוני:


בפני

כבוד השופט
יהודה ליבליין


התובעים בת"א
7355-06-16
הנתבעים בת"א
34577-09-16

ע"י ב"כ עו"ד מ' גלר
1.דוד אמסלם

2.אסתר אמסלם


נגד

הנתבעים בת"א
7355-06-16
התובעים בת"א
34577-09-16

ע"י ב"כ עו"ד מ' ברוכים
1.אליהו ללוש

2.רחלי רוזנצוויג ללוש





פסק דין


מבוא

1.
בני הזוג דוד ואסתר אמסלם
מכרו את דירת המגורים שלהם לבני הזוג רחל ואליהו ללוש. בהתאם למוסכם בין הצדדים, במועד מסירת החזקה היה על ללוש להשלים את יתרת התמורה בגין רכישת הדירה, וככל שאמסלם לא ימסרו במועד זה את מלוא המסמכים הדרושים להעברת הזכויות בדירה על שם ללוש, הרי שהיה על ללוש להפקיד את הסכום האמור בנאמנות בידי עו"ד רבקה עידן.
בפועל, עוד קודם למועד ביצוע התשלום האחרון, קיבלו בני הזוג ללוש את החזקה בדירת המגורים, ובמועד זה לא היו בידי אמסלם מלוא המסמכים הדרושים לצורך רישום הזכויות. לפיכך, היה על עו"ד עידן לקבל לידיה מבני הזוג ללוש את התשלום האחרון, ולשמור אותו בנאמנות עד שתקבל לידיה את מלוא המסמכים הדרושים להעברת הזכויות על שם ללוש.
לאחר שאמסלם מסרו את מלוא המסמכים הדרושים להעברת הזכויות בדירת המגורים, וללוש כאמור כבר תפסו חזקה בדירה, היה על עו"ד עידן להעביר את התשלום האחרון לידי אמסלם. אלא שבמועד זה, ואף קודם לכן, העלו בני הזוג ללוש טענות מטענות שונות ביחס לקיומם של ליקויים וחריגות בדירת המגורים, ובניגוד לאמור בהסכם, הורו לעו"ד עידן שלא להעביר את יתרת התמורה לבני הזוג אמסלם.

לאחר דין ודברים בין הצדדים ובין באי כוחם, הושגה הסכמה, שלטענת אמסלם הייתה תחת אילוץ וכפייה, ולפיה בני הזוג ללוש יעבירו את יתרת התמורה לעו"ד עידן, והיא תחזיק בסכום האמור עד אשר תתקבל הכרעת בית המשפט בהליך זה.
2.
על רקע האמור, הגישו הצדדים תביעות הדדיות.
בני הזוג אמסלם, בתביעתם, עותרים לתשלום יתרת התמורה בגין מכירת הדירה, וכן לתשלום הפיצוי המוסכם בשל הפרת ההסכם, ותשלום פיצוי יומי בגין האיחור בהעברת יתרת התמורה לידיה של עו"ד עידן.

מנגד, בני הזוג ללוש הגישו תביעה בגין טענות לקיומן של חריגות בניה, שלא גולו להם על ידי הזוג אמסלם קודם לחתימת ההסכם, ולקיומם של ליקויים בדירת המגורים, כאשר לגבי חלקם נטען כי הזוג אמסלם ביצע פעולות להסתרתם, טרם החתימה על הסכם המכר, ואף לא גילו זאת בגילוי נאות טרם החתימה. על רקע האמור, מתבקש בית המשפט לפסוק להם פיצויים לצורך הסדרת החריגות ותיקון הליקויים, וכן פיצוי מוסכם בגין הפרת ההסכם ופיצוי נוסף בגין עוגמת הנפש שנגרמה להם.
העובדות שאינן שנויות במחלוקת
3.
אסתר ודוד אמסלם
(להלן - "אמסלם") היו בעלי הזכויות בדירת המגורים שברח' הזית 11ב', אשדוד (להלן - "הדירה").
4.
אליהו ורחל ללוש (להלן - "ללוש") התעניינו ברכישת הדירה, ולאחר משא ומתן בין הצדדים, סוכם כי הזוג ללוש ירכוש את הדירה תמורת הסך של 2,730,000 ₪.
5.
הצדדים פנו לעו"ד רבקה עידן, לה הייתה היכרות מוקדמת עם הזוג ללוש (ראו בעדותה של עו"ד עידן עמ' 10 לפרוט' ש' 26), על מנת שתערוך עבורם הסכם למכירת הדירה. בהתאם, על יסוד הסכם שנערך על-ידה, חתמו הצדדים על הסכם מכר ביום 17.8.2015 (ראו מוצג 4 בתיק המוצגים של אמסלם) (להלן - "הסכם המכר").
6.
בהסכם המכר הוצהר על ידי ללוש כך:
"הקונה מצהיר כי בדק הדירה כקונה סביר וכן את זכויות המוכר בדירה בלשכת רישום המקרקעין, מיקומה, מצבה, מצבה המשפטי, את ההוראות התכנוניות האחרות וכן הרשויות המוסמכות, ביקר בה בדק אותה בעצמו וניתנה לו האפשרות להביא בדוק חיצוני מוסמך ומצאה מתאימה למטרותיו הוא מוותר בזאת על כל טענה בדבר אי התאמה ו/או מום, למעט פגם ו/או מום נסתרים שהיו ידועים למוכר ולא גילה אותם לקונה, למעט חדירה מועטה של גשמים לגג הבטון מהרעפים. הדירה נמכרת לקונה ותימסר במצבה
as is


נכון ליום חתימת הסכם זה למעט בלאי סביר
, לאחר שניתנה לקונה שהות לבודקה, ובלבד שבמועד המסירה תהיינה כל מערכות הדירה תקינות ופועלות, אין נזילות ו/או רטיבויות בדירה למעט האמור לעיל. הקונים יבדקו המערכות בעת מסירת החזקה."
(ההדגשה שלי - י.ל)
7.
להסכם המכר הראשון צורף נספח חריגות (ראו מוצג 6 בתיק המוצגים של אמסלם), החתום על-ידי הצדדים, ובו נרשם:
"הקונה מצהיר כי הוא יודע וכי הובא לידיעתו כי המוכר סגר מרפסת מקורה וחיבר אותה כחלק מסלון הדירה וזאת ללא היתר (להלן: "החריגות").
המוכר מתחייב להמציא לקונה עד למועד המסירה וכתנאי לקבלת יתרת התמורה אישור עיריה ולטאבו הכולל את אישור הועדה מקומית לתכנון ובניה. היה ולצורך קבלת אישור זה ו/או אם תתקבל פניית העירייה ו/או הועדה המקומית ו/או כל גורם שלטוני אחר לפרוק/הכשרת החריגות, אזי מתחייב המוכר כי עד מועד המסירה יתקן/ יכשיר את החריגות על חשבונו. המוכר יהא אחראי לכל קנס ו/או היטל הקשורים בחריגה, בהכשרתם, בפינוים וזאת עד למועד המצאת אישור עירייה לטאבו כאמור."

עוד נרשם בנספח, כי החל ממועד מסירת החזקה בדירה ומסירת אישור עיריית אשדוד להעברת הזכויות, תעבור האחריות על החריגה הנדונה למשפחת ללוש (להלן - "נספח החריגות").
8.
אין מחלוקת בין הצדדים, כי השמאי אייל דנינו ערך ביום 17.12.2015 שמאות בגין דירת המגורים, עבור הבנק למשכנתאות ממנו נטלו ללוש הלוואה מובטחת במשכנתא לצורך רכישת הדירה. בחוות דעתו רשם מר דנינו, שבדירה חריגות בניה - הרחבת עורף הבית באיזור הסלון והחדר הנוסף, סגירת חצר לשטח עיקרי, הקמת קירות בחצר ללא קירוי ופלישה לשטח ציבורי. על פי חוות דעתו של מר דנינו, עלות הסדרת החריגות והתאמת הדירה להיתר הבנייה, היא בגבולות של כ- 50,000 ₪
(ראו מוצג 22 בתיק המוצגים של אמסלם).
9.
התשלומים בגין רכישת הדירה נפרעו כסידרם, עד הגיע מועד התשלום האחרון, בו היו אמורים ללוש לשלם סך של 370,000 ₪, כנגד מסירת החזקה בדירה. יחד עם זאת, ככל שלא יהיו מלוא המסמכים הדרושים לצורך רישום הזכויות בדירה, אזי היה עליהם להפקיד סכום זה בידיה של עו"ד עידן.
10.
על פי הסכם המכר, יום מסירת החזקה נקבע לתאריך 1.3.2016, אלא שללוש ביקשו מאמסלם לקבל לידיהם מפתח על מנת לבצע עבודות שונות בדירה קודם למועד זה, ואמסלם נענו לבקשה זו בחיוב (ראו בעדותו של ללוש עמ' 70 לפרוט' ש' 31 - 35). במהלך ימים אלה תפסו ללוש את החזקה בדירה, אף שבהמשך לא שילמו את מלוא יתרת התמורה בגין קבלת החזקה ורכישת הזכויות בדירת המגורים.
היות וביום 1.3.2016 טרם היו בידי אמסלם מלוא המסמכים הדרושים, הרי שהיה על ללוש להפקיד את הסכום האמור בידיה הנאמנות של עו"ד עידן, עד אשר יתקבלו מלוא המסמכים הדרושים, שאז יהיה על עו"ד עידן להעביר את הסכום האמור, לידי אמסלם.
11.
על אף שאמסלם קיבלו את החזקה בדירה במועד שנקבע (ואף קודם לכן), הם סירבו להעביר לידיה של עו"ד עידן את יתרת התמורה.

אך למעלה מכך, ביום 7.3.2016 מסרו אמסלם לעו"ד עידן את מלוא המסמכים הדרושים להעברת הזכויות בדירת המגורים על שם ללוש. לפיכך, ככל שבמועד זה היתה בידי עו"ד עידן יתרת התמורה, הרי שהיה עליה, בהתאם להוראות ההסכם וחובתה כנאמנה, להעביר את הסכום לידי אמסלם. אלא שכאמור לעיל, ללוש לא העבירו את הסכום האמור לידי עו"ד עידן במועד שנקבע בהסכם.
12.
רק לאחר שעו"ד עידן הבהירה להם כי הם חייבים לעשות זאת, נתנו ללוש את הסכמתם להעברת הסכום לידי עו"ד עידן, אך בצד זאת התנגדו להעברת הסכום לידי אמסלם, והורו לעו"ד עידן שלא להעביר את הסכום.
13.
לאחר דין ודברים בין הצדדים, בין היתר באמצעות באי כוחם תוך הידברות עם עו"ד עידן, הושגה הסכמה בין הצדדים, לגביה טוענים אמסלם כי הושגה תחת אילוץ וכפייה, ולפיה עו"ד עידן תפתח חשבון נאמנות חדש בו יופקדו הכספים, עד שתוכרע המחלוקת בין הצדדים בכל הקשור לטענות ללוש בדבר קיומן של חריגות בנייה וליקויים בדירת המגורים.
בסופו של דבר על יסוד הסכמה זה הועבר הסך של 370,000 ₪ לחשבון נאמנות של עו"ד עידן ביום 17.3.2016 (ראו מכתבה של עו"ד עידן מוצג 16 בתיק המוצגים של אמסלם).
המחלוקת בין הצדדים
14.
בהתאם למתואר לעיל, בין הצדדים מספר מחלוקות.
15.
המחלוקת הראשונה, העולה מתוך תביעתם של אמסלם, נוגעת לשאלה האם ללוש הפרו את הסכם המכר, בכך שלא הפקידו בידיה של עו"ד עידן את יתרת התמורה כנגד קבלת החזקה בדירה, והמשיכו והפרו את התחייבותם זו, בפרט לאחר שנמסרו לעו"ד עידן מלוא המסמכים הדרושים לרישום הזכויות על שמם, שאז הורו לעו"ד עידן שלא להעביר סכום זה לידי משפחת אמסלם.
16.
מחלוקת נוספת הנשענת על עניין זה, נוגעת לשאלה האם ללוש חבים בתשלום הפיצוי המוסכם בגין האיחור בביצוע התשלום, שכן אין מחלוקת כי ללוש העבירו את הסך של 370,000 ₪ לידי עו"ד עידן ביום 17.3.2019, כאשר על-פי ההסכם היו חייבים לעשות זאת ביום 1.3.2016.
לטענת אמסלם, עקב האיחור בתשלום חייבים ללוש הן בפיצוי המסוכם עקב הפרה יסודית של ההסכם, והן בפיצוי היומי הקבוע בסעיף
11(ג) להסכם המכר.
17.
מתביעתם של הזוג ללוש, עולות מספר מחלוקות. הראשונה שבהם, באם קיימות בדירת המגורים חריגות בנייה נוספות, על זו המפורטת בנספח החריגות שצורף להסכם המכר (ראו מוצג 6 בתיק המוצגים של אמסלם). המחלוקת השנייה נוגעת לשאלה באם קיימים בדירת המגורים ליקויים, שהיו ידועים לאמסלם קודם לחתימה על הסכם המכר, ושעובדת קיומם לא נמסרה לללוש או שנעשו פעולות על ידי אמסלם על מנת להסתיר קיומם של ליקויים.
18.
ככל שיקבע, כי היו חריגות נוספות על אלה שפורטו בנספח החריגות, וככל שיקבע כי קיימים ליקויים אשר הוסתרו ממשפחת ללוש, אזי לטענת ללוש יש לפסוק לטובתם את הפיצוי המוסכם, שכן באי הדיווח הפרו אמסלם את הוראות הסכם המכר.
דיון והכרעה
הפרות ההסכם הנטענות - מבוא
19.
כאמור לעיל, כל אחד מן הצדדים טוען כי הצד האחר הפר את הסכם המכר. כפי שיפורט מיד, לגישתי, ללוש הפרו את הסכם המכר בכך שלא שילמו את יתרת התמורה במועד שנקבע, ולאחר מכן אף סרבו להעביר את יתרת התמורה, אף שאמסלם מילאו את חלקם בהסכם.
אמסלם הפרו את החובה לנהל משא ומתן בתום לב תוך מסירת מלוא המידע הרלבנטי. כפי שעוד יפורט בהמשך, לגישתי הוכח על ידי ללוש, כי אמסלם לא מסרו את מלוא המידע שהיה עליהם למסור עובר לחתימה על הסכם המכר, בכל הקשור לקיומן של חריגות בניה נוספות, ואף לא מסרו את מלוא המידע ביחס לקיומם של ליקויים מהותיים נוספים, ולמעלה מכך ביצעו פעולות להסתרה של אותם ליקויים.
הפרת החובה לנהל משא ומתן בתום לב, תוך גילוי מלא של כל העובדות המהותיות הרלבנטיות, רואים אותה כהפרת הסכם, אף שמדובר באירוע טרום חוזי (ראו ד' פרידמן ונ' כהן "חוזים" – כרך ד' (אבירם הוצאה לאור, תשע"א-2011), בעמ' 84).
אי תשלום יתרת התמורה במועד
20.
תחילה אדון בהפרה הנטענת של משפחת ללוש. בעניין זה אין מחלוקת, כי עד היום לא העבירו ללוש את מלוא התמורה לידי משפחת אמסלם, וזאת על אף שתפסו חזקה בדירת המגורים, ועל אף שאמסלם מסרו לעו"ד עידן את כל המסמכים הדרושים לרישום הזכויות בדירת המגורים על שם ללוש.
21.
ללוש טוענים בהקשר זה, כי הם סרבו להעביר את מלוא יתרת התמורה לאור טענותיהם להפרת ההסכם על ידי אמסלם, ולאור טענתם לנזקים שנגרמו להם.
22.
אינני מקבל טענה זו, כנימוק לאי העברת התשלום לידי אמסלם. לא יכולה להיות מחלוקת, כי אמסלם מילאו את מלוא חובותיהם על פי ההסכם, ואף אם כשלו במסירת מלוא המידע הדרוש בנוגע למצב דירת המגורים, הרי שכל עוד ללוש לא נקטו בהליך לביטול הסכם המכר בשל עילה זו, אזי עליהם למלא את הסכם המכר כלשונו, ובהתאם להעביר את מלוא יתרת התמורה לידי אמסלם. ככל שיזכו בדין, ויקבע כי הם זכאים לפיצוי מסויים ממשפחת אמסלם, הרי שתעמוד לטובתם האפשרות לגבות חוב זה, אך הם אינם רשאים לעשות דין עצמי ולעכב בידיהם את יתרת התמורה.
23.
למעלה מכך, ללוש היו מודעים לקיומן של חריגות נוספות, מעבר לזו המפורטת בנספח החריגות, כבר בחודש 12/2015, קודם למסירת החזקה בדירה, עת התקבלה בידיהם חוות דעתו של השמאי דנינו (ראו מוצג 22 בתיק המוצגים של אמסלם), אשר ציין כי קיימות שתי חריגות נוספות, מעבר לזו הקשורה להרחבת הסלון על חשבון המרפסת המקורה.
על אף טענותיהם בעניין זה, ללוש בחרו לשתוק, ולקבל לידיהם את החזקה בדירה, זאת חרף הידיעה, כי רגע לאחר מכן יסרבו לשלם את יתרת התמורה.
ללוש נדרש להסביר התנהגותו זו, אך תשובותיו היו מתחמקות ומתפתלות (ראו עמ' 71 - 72 לפרוט'), בעיקר לנוכח גרסה שעלתה מתשובותיו, לפיה אמסלם ידעו על תלונותיו קודם למסירת החזקה. בשל חוסר סבירות גרסה זו, נשאל ללוש מספר רב של שאלות בעניין זה, גם על-ידי בית המשפט, ומשלא התקבלו תשובות קוהרנטיות נרשמה לבסוף הערת בית המשפט, ולפיה התנהלות זו מטרידה את בית המשפט (ראו עמוד 72 לפרוט' ש' 13). לאחריה הודה ללוש, כי לא אמר דבר לאמסלם קודם למסירת החזקה. להשקפתי זוהי התנהגות חסרת תום לב, זאת בנוסף להפרת ההסכם הקשורה באי תשלום יתרת התמורה.
24.
נטען בהקשר זה, כי אין מדובר בדין עצמי, שכן הצדדים הגיעו לכלל הסכמה ולפיה הסכום האמור יוותר בידי עו"ד עידן עד להכרעה במחלוקת בין הצדדים, בכל הנוגע לקיומם של חריגות וליקויים בדירת המגורים.
25.
גם טענה זו איננה מקובלת עלי, ומנגד מקובלת עלי טענת אמסלם, כי למעשה הסכמה זו נכפתה עליהם. לאור העובדה שללוש סירבו בתוקף להעביר סכום כלשהו לידי עו"ד עידן, שכן זו הבהירה כי מכוח חובת הנאמנות שלה, היא תהא חייבת להעביר את הסכום הנדון לידי אמסלם, ולכך התנגדו ללוש, אזי בנסיון להציל את כספם נאלצו אמסלם לתת את הסכמתם למהלך זה (ראו בעדותו של אמסלם עמ' 51 לפרוט' ש' 19 -29). לאמסלם לא היתה כל סיבה לייתן הסכמתם לאפשרות זו, לאחר שמילאו את חלקם בהסכם, פרט לנסיון להבטיח את כספם תוך ההתנהגות הכוחנית של ללוש.
מר ללוש נשאל בעניין זה על ידי בישיבת קדם המשפט שהתקיימה ביום 19.11.2017 והשיב כי (ראו עמ' 5 לפרוט' ש' 18 - 23):
"לשאלת בית המשפט, אני פניתי לעורכת הדין רבקה עידן ואמרתי לה לא להעביר את הסכום מאחר ומהרגע שקיבלנו את הנכס והתחלנו לבדוק אותו וגילינו שיש ליקויים, דיברנו עם עורכת דין רבקה עידן והיא ביקשה מאיתנו לשמור את כל הטענות לסוף, שמרנו אותם ודיברתי עם דוד ואמרנו לו שיש לנו...
אני מכוח בירור הדברים נתתי לעורכת דין רבקה עידן לא להעביר את הכסף, כי היא עורכת דין והיא המוטב".
26.
הנה כי כן ללוש מודה בחקירתו, כי הורה לעו"ד עידן, בניגוד להוראות ההסכם, שלא להעביר את הכסף לידי משפחת אמסלם, ובכך הפרה של ההסכם. במצב עניינים זה, כאשר עו"ד עידן סירבה להעביר לידי אמסלם את הסכום הנדון לאור התנגדותה של משפחת ללוש, הרי שלא נותרה כל ברירה בידי משפחת אמסלם, אלא לתת את הסכמתה להסכם שנכפה עליה, ולפיו הסכום הנדון יופקד בחשבון נאמנות שיפתח על ידי עו"ד עידן. משפחת ללוש למעשה לא הותירה כל ברירה בידי אמסלם, אלא להסכים להפקדת הסכום בנאמנות, וזאת שעה שהיא עצמה יושבת בדירה, לאחר שתפסה את החזקה מבלי ששילמה את מלוא התמורה.
27.
ללוש תרצו את אי התשלום, בכך שהתגלו חריגות בנייה נוספות בעת שביקשו לקבל מימון לרכישת הדירה (ראו סעיף 13 לתצהירו של ללוש), ובעקבות חוות דעתו של השמאי דנינו. היות שכך, לכל היותר היה עליהם לבקש כי עו"ד עידן תחזיק בידה את הסך של 50,000 ₪, אותו העריך מר דנינו כעלות הסדרת החריגות, ולא את מלוא הסכום. העובדה שלא העבירו ולו חלק מן התשלום מלמדת, כפי שנטען על-ידי אמסלם, כי ללוש ביקשו בדרך זו לנהל משא ומתן מחודש בדיעבד על מחיר הדירה, וזאת שעה שהם אוחזים בדירה ובחלק מהותי מן התמורה. ויודגש, להשקפתי ללוש לא היו רשאים לעכב אף סכום זה.
28.
יש לציין, כי לאחר קדם המשפט שהתקיים ביום 19.11.2017, ולאחר שכאמור לעיל מר ללוש נחקר על-ידי, נוצרה הבנה ככל הנראה על-ידי משפחת ללוש, כי הם אינם רשאים להמשיך ולהפר את הסכם המכר, ועל-כן הודיעו, כי הם נכונים להעביר את מלוא יתרת התמורה, כנגד קבלת המסמכים המופקדים בידיה של עו"ד עידן, אלא שבשלב זה, על רקע קיומו של ההליך משפטי, התנגדו לכך אמסלם, מסיבה שלא הובררה עד תום.

אמנם, יש להתפלא על עמדה זו של משפחת אמסלם, אך בכך אין כדי לרפא את הפגם שבהפרת ההסכם על-ידי ללוש.
29.
המניע, להתנהגותו של ללוש בעניין זה, נחשף במסגרת שיחה אותה ניהל עם אמסלם (ראו מוצג 27 בתיק המוצגים של אמסלם), שם נאמר על-ידו, כי הוא מבקש הפחתה בגין חריגת הבנייה ובגין פגמים במטבח ובתשתית החשמל.
בעניין זה יש לומר, כי גם אם היה מקום להפחתה בגין חריגת הבנייה, שכן זו קיבלה ביטוי בהסכם בין הצדדים, הרי שלא כך הם פני הדברים בכל הקשור לקיומם של פגמים במטבח ובתשתית החשמל, שכן לא הובאה על-ידי ללוש כל חוות דעת, בדבר קיומם של פגמים כאמור. מכאן, שיש לקבל את טענת אמסלם בעניין זה, כי ללוש ביקשו לנהל מחדש משא ומתן על מחיר הדירה מתוך עמדה כוחנית שבה הם אוחזים בדירה וביתרת התמורה.


חריגות הבנייה
30.
בכל הקשור להפרת חובת הגילוי על-ידי אמסלם, לטענת ללוש, הפרת הסכם המכר באה לידי ביטוי בכך, שאמסלם לא גילו להם דבר קיומן של חריגות בניה נוספות, על זו המפורטת בנספח החריגות, ואף לא דיווחו על ליקויים מהותיים נוספים בדירת המגורים, פרט לזו המוזכרת בסעיף 2ב' להסכם, בו הצהירו ללוש כי הם מודעים לקיומה של "
חדירה מועטה של גשמים לגג הבטון מהרעפים
". עוד נטען, כי לא רק שאמסלם לא מסרו את מלוא הפרטים ביחס לקיומם של ליקויים מהותיים נוספים, אלא שגם ביצעו בדירת המגורים עבודות שתכליתן הייתה להסתיר את קיומם של אותם ליקויים.
31.
יתרה מכך, לטענת ללוש, אמסלם אף לא מסרו גילוי נאות בכל הקשור לחריגת הבנייה המפורטת בנספח החריגות, שכן זו הוצגה "
בסך הכל כסגירה של מרפסת בלבד... כאשר בפועל מדובר בחריגת בנייה
." (ראו בסעיף 3 לסיכומי התשובה של ללוש).
32.
אינני מקבל טענה זו. כמצוטט לעיל, בסעיף 2 של נספח החריגות נרשם כך "
הקונה מצהיר כי הוא יודע וכי הובא לידיעתו כי המוכר סגר מרפסת מקורה וחיבר אותה כחלק מסלון הדירה וזאת ללא היתר (להלן: "החריגות")." להשקפתי, די בכך כדי לעמוד בחובת הגילוי
. אמנם החריגה "פולשת" גם לחדר הצמוד, אלא שמתוך עיון בחוות הדעת שהוגשו ובתשריט שהוצג (ראו מוצג 31 בתיק המוצגים של אמסלם), יש לומר כי עיקר החלק הארי של החריגה הוא בהגדלת הסלון על חשבון המרפסת המקורה.
33.
בכל הקשור לקיומן של חריגות בנייה נוספות, הוכח, בין באמצעות השמאות שערך מר דנינו (מוצג 22 בתיק המוצגים של אמסלם), ובין באמצעות ההערה שרשמה עיריית אשדוד בלשכת רישום המקרקעין ואשר הוגשה ללא כל התנגדות (ראו מוצג נ/1), דבר קיומן של חריגות בנייה נוספות מעבר לזו שפורטה בנספח החריגות.
34.
יצויין, כי לטענת ללוש עולה מהחלטות בית המשפט מימים 12.2.2018 ו- 28.2.2018, שיש לראות באמסלם כמי שוויתרו על חוות דעתו של מר דנינו, היות ונסוגו מבקשתם לזמנו לעדות. לפיכך, לגישתם חוות הדעת איננה קבילה.
35.
הם שמבחינה משפטית, יש ממש בטענת ללוש, הרי שקבלתה יש בה משום "חרב פיפיות" עבורם, ולהשקפתי יש בעצם העלאת הטענה משום חוסר תום לב. יוזכר, כי חוות הדעת נערכה עבור ללוש לצורך קבלת הלוואה המובטחת במשכנתא. אך מעבר לכך, כל טענת ללוש לעיכוב יתרת התמורה בשל קיומן של חריגות נשענת על האמור בחוות דעתו של מר דנינו. לפיכך, ככל שתתקבל טענתם, ולפיה יש להתעלם כליל מחוות הדעת, אזי משמעות הדבר שאין להם כל נימוק לאי העברת יתרת התמורה לידי עו"ד עידן, עובדה שרק מעמיקה את חוסר תום ליבם.

לפיכך, היות והנטייה כיום היא לעבור משאלות של קבילות לשאלות של משקל, והיות וחוות דעתו של מר דנינו, בכל הקשור לקיומן של חריגות, נתמכת בראיות נוספות, אזי אני מוצא מקום לייתן ביטוי בפסק הדין לאמור בחוות הדעת.
36.
הן מר דנינו והן עיריית אשדוד ציינו, כי בנוסף לחריגה, לגביה אין מחלוקת, כי אמסלם דיווחו לללוש, בדבר הרחבת קומת הקרקע בחלק המערבי על חשבון המרפסת המקורה, קיימות שתי חריגות נוספות שהן - הוספת מרפסת פתוחה ובה קורות ועמודים בחצר האחורית, וכן הגדלת שטח החצר.
37.
בטרם אדרש לעניין חריגות אלה, יש לומר, כי הטענה בדבר קיומה של חריגה בדמות הגדלת שטח החצר על חשבון שטח ציבורי איננה נכללת בכתב התביעה המתוקן, ואף איננה נזכרת בחוות דעת המומחה מטעמם של ללוש, אשר צורפה לכתב התביעה המתוקן.

היות שכך, בהחלטה שניתנה ביום 24.6.2018 קבעתי כי כל טענה בעניין זה היא הרחבת חזית אסורה, ואינני מתיר הבאת ראיות בעניין זה.
על אף האמור, אמסלם נחקר בעניין זה בחקירתו הנגדית, ללא כל התנגדות. לפיכך, היות ולא נדרש כל סעד בעניין זה, ואת הפרת חובת הגילוי של אמסלם ניתן לבסס כל הסתרת קיומה של החריגה הנוספת בדמות הקמת מרפסת פתוחה ובה עמודים, אזי הדיון בסוגיית הרחבת שטח החצר, תכליתו בעיקר לעמוד על אמינות גרסת אמסלם, והתנהגותו קודם לחתימה על הסכם המכר.
38.
לגופו של עניין יש לומר, שלא יכולה להיות מחלוקת, כי שתי החריגות הנוספות לא צויינו בנספח החריגות שצורף להסכם המכר.
39.
מר אמסלם הודה בחקירתו הנגדית, כי קיימת חריגה נוספת בדמות מרפסת פתוחה, וכאשר נשאל האם מסר מידע זה למשפחת ללוש השיב כי לא ידע שמדובר בחריגה אבל "
הוא ראה את זה
" ( ראו עמ' 43 לפרוט' ). אינני נותן אמון באמסלם בעניין זה, שכן המרפסת הפתוחה ובה העמודים, היא חלק רציף מחריגת הבנייה, שנעשתה בחלק הדרום מערבי של דירת המגורים, לגביה ציין מר אמסלם, כי הוא "אחראי" (ראו עמ' 43 לפרוט' ש' 8 - 9).
40.
מר אמסלם אף הודה, בסופו של יום, כי הסרת הגדר המקיפה את הבית ובכך הרחבת החצר, לא נעשתה על ידי משפחת ללוש, אף שהוא ניסה תחילה להטיל זאת לפתחה של משפחת ללוש. אלא שלאחר שהוצגו בפני
ו פניות של עיריית אשדוד בעניין זה, ואף תצהיר עליו חתם במסגרת בקשה מס' 39, הוא נאלץ להודות בדר קיומה של חריגה בעניין זה (ראו עמ' 45 - 46 לפרוט').
41.
אינני מקבל את ה"הסברים" שניסה אמסלם לתרץ, באשר לאי מסירת המידע הנוגע לחריגות אלה.
בעיקר, אינני מקבל את העדרו של גילוי בדבר הוספת המרפסת הפתוחה בחצר האחורית בנספח החריגות, שהיא החריגה המהותית. האמירה של מר אמסלם, ולפיה לללוש "ראה זאת", איננה מתיישבת עם העובדה לפיה החריגה בדבר תוספת השטח בחלקו המערבי של הבית נזכרה הן בזיכרון הדברים שנחתם בין הצדדים ביום 17.6.2015 והן בנספח החריגות, וזאת שאין חולק כי ללוש ראו חריגה זו.
ליקויים מהותיים
42.
כמפורט לעיל, למשפחת ללוש טענות בדבר ליקויים בדירת המגורים, שחלקם הוסתרו על ידי אמסלם, עובר להסכם המכר, והתגלו להם רק לאחר שקיבלו את החזקה בדירה.
43.
יצויין, בטרם אדון בטענות אלה, כי ללוש מעלים טענות בדבר ליקויים נוספים בדירת המגורים, שלגביהם אין בראיות מטעמם כל טענה ולפיה אמסלם הסתירו את קיומו של הליקוי. בכל הקשור לליקויים אלה, יש לעמוד על כך שאין מחלוקת, כי מדובר בדירת מגורים יד שנייה, בה התגוררו בני משפחת אמסלם כ-25 שנים, עובר למכירת הדירה למשפחת ללוש, כאשר משפחת אמסלם עצמה, רכשה את הבית כיד שנייה (ראו סעיף 3 לתצהירו של מר אמסלם), וביצעה בה את התוספת של קומת המגורים השניה, ואת חריגת הבניה בחלק הדרום מערבי מספר שנים לא מבוטל קודם למכירת הדירה למשפחת ללוש.
בכל הקשור לקיומם של ליקויים בדירה "יד שנייה", יש לתת משקל של ממש לעובדה לפיה הרוכשים, ובענייננו משפחת אמסלם, הצהירו בהסכם המכר כי הם רוכשים את הדירה
as is
, לאחר שניתנו להם מספר רב של הזדמנויות לבקר בדירה, בין היתר יחד עם בעלי מקצוע מטעמם (ראו התצהירים שהוגשו מטעמם על ידי האדריכלים אדרעי וסלומון). בהתאם, אחריות לקיומם של ליקויים בדירת המגורים יש להטיל על אמסלם רק ככל שבוצעו פעולות שמטרתן להסוות את קיומם של הליקויים או כאשר הצהרותיהם בדבר קיומו של ליקוי מסויים איננה תואמת את המצב בפועל (ראו ע"א 5267/03 פרג'-גשורי נ' מיטל, פ"ד נט(5) 337 (2005).
44.
כפי שיפורט להלן, עלה בידי ללוש להצביע על שני ליקויים מהותיים, שהוסתרו על ידי אמסלם עובר לחתימה על הסכם המכר. בנוסף, אדון בטענת ללוש, כי ההצהרה בדבר קיומה של נזילה מועטה מגג הדירה לא תואמת את המצב בפועל.
45.
בכל הקשור להסתרת ליקויים הצהיר מר ללוש כך (ראו סעיפים 41 - 48 לתצהיר עדותו הראשית):
"נדהמנו לגלות, כי בקירות התחתונים של חזית הבית מוסמרו לוחות גבס שנצבעו באותו גוון של הקיר (אורך של 4 מ' לערך רוחב ובגובה של מטר וחצי) וזאת, בכדי להסתיר רטיבויות וליקויים שהיו בחלקן החיצוני של הקיר החזיתי, מסומנות כנספחים ט'9א – ט/11.
בנוסף, מוסמרו לוחות גבס גם בחלקו הפנימי של הנכס (קיר פנימי שנמצא בפינת האוכל). מצ"ב צילום של הקיר והתקרה הפנימיים של פינת האוכל, ממנו ניתן לראות בבירור שקיימת רטיבות מאסיבית בתקרת פינת האוכל (התקרה ספוגה במים(, מסומנת כנספח ט'11א.

....
בחלקו הצפוני מערבי של הסלון, ישנו קיר עם עמוד תמך, שעליו היו אריחים 'דקורטיביים'. אט אט האריחים החלו להינתק מהיקר, ליפול להישבר ככל הנראה עקב חלול מים ואו אז נתגלתה מלוא האמת בכיעורה

בעמוד התמך היה פעור סדק עבר וישן יש להדגיש, ברוחב של 4 ס"מ!! חמור מכך, על אבי אותו סדק עבה, נמרח חומר סיכה כלשהו מצדו החיצוני!! הסדק עצמו מולא בקרטונים ובנייר!!! מצ"ב צילומים מסוימים כנספחים ט/13 –ט/16 +16א'.

כאשר הגענו לנכס, הנתבעים שכנגד התפארו בדקורציה שבסלון ואף הרחיבו עוז על כך, כי קיימים 'קרניזים' מעוצבים על גבי התפר שבין התקרות לקיר.

מה שבדיעבד התברר לנו, כי הקרניזים הותקנו על מנת להסתיר סדקים בקירות, בתקרות
ורטיבויות קשות!! אט אט, החליטו הקרניזים להירטב בצורה מסיבית, להתבקע, להיסדק ולנזול מהם מים. מצ"ב תמונות מסומנות כנספחים ט/17, 18,19,19א וט'20."

עולה מן האמור, כי לטענת ללוש, ביצעו אמסלם שתי פעולות מרכזיות להסתרת קיום של ליקויים. האחת, עניינה בהתקנת לוחות גבס וצביעתם, לצורך הסתרת קיומה של רטיבות בחזית הבית, ובחלקו הפנימי באיזור פינת האוכל. השניה, התקנת קרניזים וקרמיקה לצורך הסתרת סדקים ורטיבות, בתפר שבין חריגת הבניה בחלק הדרום מערבי של הדירה (סגירת המרפסת המקורה), לבין חלקה של הדירה שנבנה בהיתר.
46.
אמסלם, אף שניתנה להם האפשרות להגיש תצהירים משלימים, בהיותם הנתבעים שכנגד, בכל הקשור בקיומם של ליקויים נטענים, לא טענו דבר או חצי דבר בתצהירים המשלימים שהגישו, בכל הקשור לפעולות ההסתרה הנחזות, כפי שעולה מתצהירו של מר ללוש.
47.
מר אמסלם נשאל בחקירתו הנגדית בכל הקשור ללוחות הגבס שהותקנו בקומת הכניסה בצד הצפון מזרחי, והוא השיב בעניין זה כך (ראו עמ' 55 - 56 לפרוט'):
"ש.
היו בנספח ט'2 לוחות גבס מצד שמאל בכניסה לבניין קילופי טייח ולוחות גבס היו שם, אתה הנחת אותן?
ת.
הבאתי משהו שידביק לי.
ש.
מה היה לפני שהוא הדביק את לוחות הגבס?
ת.
לחות חיצונית.
ש.
ידעת עליה נכון?
ת.
בוודאי אחרת לא הייתי שם את לוחות הגבס. זה חלק מאחזקת הבית.
ש.
לדעתך הלא מקצועית, זה פגם בנכס, מום או שזה תקין לשים לוחות גבס על בטון בעקבות לחות?
ת.
מה השאלה?
ש.
לשאלת בית המשפט, שמת את הלוחות כי היה רטיבות בחוץ האם העובדה ששמת לוחות גבס לא מצביעה על קיומו של פגם?
ת.
לא, זה פתרון מצויין כי זה מונע את הלחות. וזה החזיק הרבה זמן, הלוחות היו הרבה זמן. זה כמה שנים טובות שהם היו, וזה פתרון מצויין, כי כל פעם לגרד, לנקות...
....
ש.
אני מפנה אותך לנספח ט'9 א. אתה יכול לומר לי מה אנו רואים?
ת.
אתה רואה פה קילוף של הנייר של הגבס וגם יש פה צינור של המזגן שהוא זה שגרם לקילוף הזה."
48.
בהמשך נשאל מר אמסלם בחקירתו הנגדית על אריחי הקרמיקה שהותקנו בתפר שבין שני חלקי המבנה, והוא השיב בעניין זה כך (ראו עמ' 56 - 57 לפרוט'):
"ש.
אני מפנה אותך לתמונה מספר 2 ואני מפנה אותך לתמונות ט'13 ו ט'14, איך האריחים נפלו מהבית, המה הדבק לא טוב?
ת.
אתה יודע כמה זמן האריחים האלו קיימים? שנים! ופלאי פלאים פתאום כולם נפלו, שאני לא בבית.
ש.
זאת אומרת האריחים נפלו כאשר אתה לא היית בבית והגעת וראית את זה?
ת.
כן.
ש.
זו תמונה שצילמנו לפני...?
ת.
זה כשהם גרים.
ש.
אני מראה לך את תמונה ט'13 להערכתך הלא מקצועית כמה זמן לוקח לסדק כזה להיווצר?
ת.
זה החיבור של הבנייה של החריגה של המרפסת ואני כבר ראיתי את הסדר בשלבים הראשונים, האדמה עובדת וכל פעם סותמים וחוזרים... פשוט השכן שלי שהוא מבין בעניינים הוא אמר לי לשים קרמיקות ולסגור את העניין. זה כבר הרבה שנים.
ש.
מתי ידעת על הסדק?
ת.
מזמן.
ש.
הוא כבר היה פתוח?
ת.
כן, אתה יודע כל פעם, סדקים בבתים האלה קיימים.

....
ש.
האם לשיטתך סדק בקיר הוא דבר טפל?
ת.
אני לא אמרתי את זה, אני אמרתי שהנושא של הסדק נסגר על ידי הקרמיקות ולא היתה בעיה ויזואלית,
וכשאני אומר טפל לא במובן טפל כשהוא אמר לי כי הוא הורס את הכל, הוא לא דרש לראות את הבית הוא אמר כי הוא קונה הורס ובונה וזהו. כלומר הוא הורס ובונה ואז נשאר הבית כפי שהוא חוץ מהדלתות שרכשתי והרכיבו לי. בגלל המצב הזה אז באמת כשהוא שחרר אותי מהלפרק והכל הורדתי לו במחיר באופן משמעותי.
ש.
אני אפנה אותך לט'16, אתה יכול להסביר לי איך בבית שמכרת ניתן להעביר דף בתוך סדק בקיר?
ת.
צריך לציין כי כל מה שמדובר כאן זה בחריגה, כן, שהוא חתום עליה. ואמרנו כאשר מחברים בלוק לקיר האדמה זזה ויש סדקים, אין מה לעשות, יש סדק. הכל היה גלוי, הבית היה ריק ועירום מריהוט והוא ראה את הכל אחד לאחד."
49.
עולה מן האמור לעיל, שלא רק שאמסלם לא הכחישו בתצהיר מטעמם, כי ביצעו פעולות להסתרת ליקויים, אלא שעולה מחקירתו הנגדית של אמסלם, כי הלכה למעשה הוא מאשר את האמור בתצהירו של ללוש. מעדותו של אמסלם, עולה כי היה מודע לקיומם של פגמים, דהיינו רטיבויות וסדקים, וכי ביצע פעולות "לתיקון" פגמים אלה, משום שזה פתרון "מצויין" (בכל הקשור להתקנת לוחות גבס למניעת רטיבות), ובין משום ששכן "שמבין עניין" ייעץ לו להתקין אריחי קרמיקה לטיפול בסדקים.
50.
לא יהיה זה מיותר לציין, שאמסלם לא הביא לעדות את השכן "מבין העניין", והמומחה המהנדס פסקל, לא הסביר בחוות דעתו, כיצד אריחי קרמיקה פותרים את בעיית הסדקים. המהנדס פסקל גם לא הסביר בחוות דעתו, כיצד לוחות גבס יש בכוחם לפתור את בעיית הרטיבות.
51.
כאמור, אמסלם ניסה לתת הסברים לכך שהדביק לוחות גבס על קירות רטובים, בכך שזהו פתרון "מצויין", ואף ניסה להסביר את הדבקת אריחי הקרמיקה על גבי הסדק, אלא שאינני מקבל הסברים אלה. הנחת לוחות גבס על גבי קירות רטובים או "לחים" כפי שהגדיר זאת אמסלם, איננה פותרת את הבעיה, אלא מסתירה את קיומה. בפרט כך, כאשר עולה מחוות הדעת של המהנדס מרזוק (מטעמם של ללוש), כי הרטיבות מקורה ביסודות המבנה. ללא פתרון למקור הרטיבות, לוחות הגבס אינם יכולים לפתור את בעיית הלחות. כך הם גם פני הדברים, בכל הקשור להדבקת אריחי הקרמיקה על גבי הסדקים, שכן אריחי הקרמיקה אינם מאחים את הסדקים, אלא רק מסתירים את קיומם.
52.
לטענת ללוש (ראו בעמ' 9 לסיכומיהם), אמסלם הסתירו ליקוי נוסף, בכך שסגרו חלון בצידה הדרומי של דירת המגורים, וכי עובדת הסגירה נגלתה להם לאחר שבעקבות גשמים דהה הטיח שסביב החלון (ראו תמונה ט'4 בתיק המוצגים של ללוש).
53.
אינני מקבל טענה זו. תחילה יש לומר, כי המומחה מטעמם של ללוש בחוות דעתו, איננו מציין כל ליקוי בעניין זה, פרט לטענה כללית בדבר התפוררות השליכט והצבע בקירות החוץ.

אך מעבר לכך, אמסלם העיד (ראו עמ' 56 לפרוט' ש' 15 - 27), כי במקום היה חלון, שנפתח במהלך בניית הקומה השנייה, וכי הוחלט לסגור את החלון, ולצורך כך הוזמן בעל מקצוע שהניח בלוקים במקום, וביצע לאחר מכן עבודות צבע . מן המתואר עולה, כי אין מדובר בנסיון להסתיר ליקוי אלא מדובר בסגירה של חלון, שיכול ולא בוצעה בצורה מיטבית, והליקוי הנחזה מן התמונות שהוגשו, בדבר דהיית הצבע וחשיפת קווי המתאר של החלון, מהווה בלאי סביר בשים לב לגילה של דירת המגורים, ואין לזקוף כל אחריות בעניין זה לאמסלם.
54.
תמיכה בכך שאמסלם ביצעו פעולות על מנת להסתיר קיומם של ליקויים אני מוצא, הן באמור בתצהירו של אמסלם, שם נרשם, כי עובר להתקשרות עם ללוש עסק אמסלם "
בשיפוץ קוסמטי
" (ראו סעיף 4 לתצהירו), ובאמור בעדותו, במהלכה ציין, כי הוא עסק בהכנת הבית לקראת מכירה (ראו בעמ' 55 לפרוט' הדיון ש' 13). היות ואין בתצהירו של מר אמסלם או בכל ראייה אחרת, עדות למהות השיפוץ ה"קוסמטי" שנעשה, אין לי אלא להסיק כי "הקוסמטיקה" נועדה להסתיר פגמים וליקוים שהיו בדירת המגורים.
55.
ניתן לסכם ולומר, שאמסלם הפרו את חובתם למסור לללוש את מלוא המידע הרלוונטי ביחס למצב דירת המגורים, הן בכל הקשור לקיומן של חריגות בניה נוספות והן ביחס לקיומם של ליקויים מהותיים נוספים, על אלה שפורטו בהסכם.
56.
הפרת חובה זו איננה הפרה של הסכם המכר עצמו, אלא הפרה של החובה לנהל משא ומתן בתום לב, תוך גילוי נאות של כל העובדות המהותיות הרלבנטיות. בעניין זה, נקבע בע"א 5267/03 פרג'-גשורי נ' מיטל, פ"ד נט(5) 337 (2005). כי:
"הטענה כי היה על הקונים להיזהר על-
פי הכלל 'ייזהר הקונה' (
caveat emptor
) אינה פוטרת את המוכרים מחובת גילוי של עובדות מהותיות, מה גם שלאחר חקיקת
חוק החוזים
חובת הגילוי מוטלת על המוכר, שהעובדות מצויות בידיעתו. מקל וחומר, ודאי שאין בכלל זה כדי להצדיק מסירה אקטיבית של מידע שגוי לרוכשים, כפי שנעשה במקרה דנן. זהירותו של הקונה, ככל שחשובה וראויה היא, אינה פוטרת את המוכר מחובתו שלו כאמור (ג'
שלו

דיני

חוזים
[28],
בעמ' 221 ואילך)."
וראו גם ע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס (11.2.2014).

57.
מן האמור עולה, כי ההלכה שהייתה קיימת ולפיה "יזהר הקונה" חלפה מן העולם, ובמקומה נקבעה הלכה ולפיה המוכר חייב בגילוי נאות של כל המידע הידוע לו ושהוא מהותי לתוכנו של ההסכם. לפיכך, אין לקבל את טענת אמסלם, כי די בהצהרת ללוש שהם רוכשים את הדירה
as is
, כדי לדחות את תביעתם.
58.
לגישתי, לא יכולה להיות מחלוקת, שקיומם של חריגות בנייה וליקויים מהותיים בממכר, גם כאשר מדובר בדירת מגורים יד שנייה, הם בגדר מידע אותו חייב המוכר למסור לקונה עובר לעסקת המכר, והוא איננו יכול להסתפק בטענה ולפיה הדירה נמכרת "
as is
", וכי הקונה הצהיר שערך את כל הבדיקות הדרושות לבחינת מצב הממכר.
59.
טוענים אמסלם, כי ההתבססות של ללוש בסיכומיהם, בהקשר זה, על הוראת סעיף 16 לחוק המכר, תשכ"ח-1968 מהווה הרחבת חזית אסורה, שכן טענה זו לא נטענה בכתב התביעה המתוקן.
60.
אינני מקבל טענה זו משני נימוקים. תחילה, משום שתקנות 9 ו- 71 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, אליה מפנים אמסלם בטיעוניהם, קובעת כי כתב תביעה יכיל את העובדות העיקריות המהוות את עילת התביעה. בהתאם, כתב תביעה די לו שיכיל את הרצאת העובדות, ואין צורך להיכנס למלוא הטיעון המשפטי. משנטען על-ידי ללוש לכל אורכו של כתב התביעה, כי הוסתרו מהם חריגות בנייה וליקויים מהותיים, אזי די בכך, ואת המסגרת המשפטית הם רשאית לצקת בסיכומיהם.

שנית, אמסלם אינם חולקים, כי נטען בכתב התביעה המתוקן, שהאמור מהווה הפרת חוזה. בהתאם, היות וסעיף 16 לחוק המכר עניינו, באי התאמה בין האמור בהסכם לבין הממכר בפועל, בשל עובדות שהיו ידועות לאמסלם, אזי די בכך כדי לקבוע את חזית המחלוקת, וההסתמכות על סעיף 16 לחוק המכר איננה מהווה הרחבה של חזית המחלוקת.
חריגות בנייה ועלות ההכשרה
61.
כאמור לעיל, בנספח החריגות הצהירו אמסלם על סגירת שטח בקומת הקרקע, באופן שהרחיב את הסלון ואת החדר המצוי בפינה הצפונית-מערבית.
62.
על פי חוות הדעת של השמאי אייל דנינו ועל פי ממצאיה של עיריית אשדוד, בנוסף לחריגה הנדונה, קיימות שתי חריגות נוספות בדמות יצירת מרפסת פתוחה, ובה עמודים וקורות בשטח של כ-17 מ"ר; וכן סיפוח שטח חצר בשטח של כ-60 מ"ר (ראו מוצג נ/1).
63.
על פי חוות דעתו של מר יעקוב מרזוק, המומחה מטעם ללוש, קיימות חריגות בנייה נוספות בדירת המגורים, על אלה שפורטו בשמאות של מר דנינו ובפני
יה של עיריית אשדוד ללשכת רישום המקרקעין. על פי האמור בפרק ו' לחוות דעתו, החריגות הנוספות הן :
א.
בקומת הקרקע הריסת גג רעפים מעל חדר שירות.
ב.
בקומה א' הרחבת חדר השינה בצד המערבי.
ג.
בקומה א' בצד המערבי, בניית מרפסת חצי עגולה.
ד.
הרחבת הגגות על מנת לכסות חלקי מבנה שנבנו ללא היתר.
64.
לחריגות נטענות אלה, אין גיבוי ראייתי, וזאת למעט בניית מאין מרפסת חצי עגולה בקומה א'.
המהנדס מרזוק תמך את טענתו, בדבר קיומן של חריגות בנייה אלה, בתמונות שצילם. אלא שתמונות אינן מוכיחות דבר בהקשר זה. קיומה של חריגה יש להוכיח באמצעות השוואה של הצגת תוכנית מדידה עדכנית אל מול היתר הבנייה שניתן בגין דירת המגורים. דבר זה לא נעשה, שכן אף שהמהנדס מרזוק רשם בחוות דעתו, כי מצורפים לה נספחים, הרי שאלה לא צורפו בפועל, אף שניתנה אפשרות ללוש להשלים מחדל זה (ראו עמ' 21 ו-
31-32 לפרוט').
היות לא צורפו המסמכים הרלוונטיים, ובהם השוואה בין היתרי הבנייה שניתנו לבין המצב הקיים בפועל, אזי הטענות בדבר קיומן של החריגות בדבר הריסת גג רעפים מעל חדר שירות והרחבת הגגות, אינן יכולות להתקבל, בפרט כאשר יש ראיות אובייקטיביות סותרות הבאות מהשמאי אייל דנינו ומעיריית אשדוד, שלא מצאו את החריגות הנדונות.
65.
בכל הקשור לבניית מרפסת חצי עגולה, יש לומר כי אמסלם הגישו בתיק המוצגים שלהם, את הגרמושקה, ובה היתר הבניה, בגין תוספת הבנייה שנעשתה בקומה א', וממנה עולה, כי המרפסת החצי עגולה המצולמת בתמונה מספר ט'1 בתיק המוצגים של ללוש, איננה נכללת בהיתר הבנייה שניתן.
לפיכך, יש לומר כי גם זוהי חריגה, הגם שהיא לא נכללה במסמך של עיריית אשדוד, ובחוות דעתו של השמאי דנינו. ייתכן הדבר, כי לא נרשם שמדובר בחריגה, היות ומהתבוננות בתמונה שצורפה עולה, שאין מדובר במרפסת של ממש, אלא באלמנט עיצובי של חזית המבנה, ולא בתוספת בנייה המוסיפה שטח שימוש לדירת המגורים. בהתאם, גם אין בחוות הדעת של המהנדס מרזוק כל התייחסות לעלות כלשהיא לצורך התאמת רכיב זה להיתר הבנייה.
66.
עניין אחרון שיש לדון בו, הוא טענת המהנדס מרזוק, בדבר הרחבת חדר השינה בחלק המערבי של דירת המגורים בקומה א' והוספת מרפסת (ראו תמונה 13 בחוות דעתו הראשונה של המהנדס מרזוק), כאשר על פי האמור בחוות הדעת עניין זה נתמך ב"נספח 2" לחוות דעתו. כאמור לעיל, נספח זה, כלל לא הוגש לבית המשפט במסגרת תיק המוצגים של משפחת ללוש, ואף שהעדרו של הנספח עלה במסגרת חקירתו הנגדית של המהנדס מרזוק, ללוש לא תיקנו מחדל זה. מכאן,
שאין בפני
בית המשפט ראיה התומכת בטענה זו של מרזוק בדבר קיומה של חריגה בקומה א'. יוזכר, שחריגה זו לא נמצאה על ידי מר דנינו בחוות הדעת שערך, ואף לא על ידי עיריית אשדוד.
כימות ההתחייבויות שלא מולאו והנזקים והסעדים שיינתנו
67.
בהתאם לסדר הדברים, אדון תחילה במשמעויות הכספיות של הפרת ההסכם בידי ללוש (למעט הדיון בפיצוי המוסכם בגין הפרה לו אייחד דיון נפרד).
68.
כמפורט לעיל, אין כל מחלוקת, כי ללוש חייבים לאמסלם את הסך של 370,000 ₪ בגין רכישת הדירה, וסכום זה מצוי בידי עו"ד עידן. היות ואין מחלוקת, בדבר חוב זה בהתאם להסכם המכר, אזי יש לפסוק, כי על ללוש לשלם לאמסלם את הסכום האמור.
69.
לטענת אמסלם, היות והסך של 370,000 ₪ הועבר לעו"ד עידן ביום 17.3.2016, בעוד היה על ללוש לשלם את הסכום האמור ביום 1.3.2019, אזי עליהם לשלם את הפיצוי המוסכם בעניין זה, הקבוע בסעיף 11ג' להסכם המכר, ולפיו בגין כל יום איחור (מהיום השמיני ואילך) ישולם סך של 600 ₪.
70.
היות ואין כל מחלוקת באשר ללוח הזמנים המפורט לעיל, וכאמור אינני מקבל את הסברם של ללוש לעובדה ולפיה לא העבירו לעו"ד עידן את יתרת התמורה במועד שנקבע בהסכם, אזי יש לחייבם בפיצוי המוסכם בגין 9 ימי איחור, ובסה"כ בפיצוי בסך של 5,400 ₪, ברכיב זה.
71.
בכל הקשור לנזקים שנגרמו ללוש, יש לקבוע את עלות הסרת חריגות אלה והתאמת דירת המגורים להיתר הבנייה הקיים, ואת עלות תיקון הליקויים הקיימים בדירה, אשר הוסתרו מללוש.
72.
המהנדס מרזוק בחוות דעתו, מטעמם של ללוש, קבע כי עלות ההתאמה של הדירה להיתר הבנייה הקיים עומדת על סך של 168,250 ₪, כאשר לכך הוסיף המהנדס מרזוק עלויות בלתי צפויות מראש, פיקוח וייעוץ הנדסי, תכנון אדריכלי והנדסי והוצאות תקורה, ובסך הכל העמיד את העלות (כולל מע"מ) על סך של 282,976 ₪.
73.
מנגד, המהנדס משה פסקל, בחוות דעתו מטעמה של משפחת אמסלם, העמיד את אומדן עלויות ההריסה של החריגות ופינוי ההריסות על סכום כולל של 38,684 ₪ (כולל מע"מ). בהקשר זה יש לציין, כי המומחה מטעם אמסלם, לא הוסיף לחוות דעתו עלויות של התאמת דירת המגורים להיתר. מטעם זה חוות דעתו איננה יכולה להתקבל, שכן לא יכולה להיות מחלוקת כי לאחר ההריסה ופינוי ההריסות, יש לבצע התאמה של הדירה להיתר באמצעות השלמת קירות, חלונות וכו'.
74.
השמאי דנינו בחוות דעתו, אמד את עלויות ההריסה וההתאמה על סך של 50,000 ₪.
75.
לאחר עיון בחוות הדעת השונות, אינני מקבל אף אחת מהן כפי שהיא.
76.
אין לקבל את חוות דעתו של המהנדס פסקל מטעמם של אמסלם, שכן כמתואר לעיל, המהנדס פסקל כלל בחוות דעתו אך ורק עלויות הריסה ופינוי, ולא כלל עלויות של התאמת הדירה להיתר הבנייה.
77.
אינני מקבל את חוות דעתו של השמאי דנינו, אף שהוא לא נחקר בפני
. תחילה יש לומר, כי היקף החריגה, כפי שנרשמה בחוות הדעת (כ -
2.2 מ'), קטנה מהיקפה בפועל, שכן אין בעניין זה חולק שהיקפה כ- 20 מ"ר (ראו בעדותו של אמסלם עמ' 53 – 54 לפרוט'). יצויין, כי במסמך שערכה עיריית אשדוד (מוצג נ/1 נרשם שהיקף החריגה עומד על 22 מ"ר). לפיכך, נראה כי נפלה טעות בחוות הדעת, ומר דנינו הציב נקודה עשרונית בהיקף החריגה שרשם, ובהתאם ניכר כי לא חישב את מלוא העלות.

אוסיף ואומר, כי המומחה פסקל מטעמם של אמסלם, העריך את עלות ההריסה בלבד, ללא עלות הקמה, בכ- 40,000 ₪, ועובדה זו תומכת, כי הערכתו של מר דנינו היא הערכה בחסר.
78.
המהנדס מרזוק, מטעמם של ללוש, כלל בחוות דעתו עלויות של אלמנטים, לגביהם קבעתי כי לא הוכח שהם מהווים חריגות בנייה. בנוסף, הוסיף המהנדס מרזוק לעלות התיקונים הוצאות שונות נילוות בשיעורים ניכרים – תקורה, הוצאות בלתי צפויות, פיקוח ותכנון אדריכלי, שאינן נכללות כדבר שבשגרה בחוות דעת מסוג זה (למעט 10% לתכנון ופיקוח הנדסי). עוד ניכר, שבחלק מהאלמנטים שבחוות הדעת ישנה כפילות. כך, המומחה העריך במסגרת הריסת החריגה בקומת הקרקע, הן הריסת תקרת הבטון והן הריסת תקרת הרביץ, בנוסף ישנו כפל בכל הקשור לצביעה וטיוח של הקירות החיצוניים.
79.
על היות חוות דעתו של המהנדס מרזוק מנופחת תעיד העובדה, כי בחקירתו הנגדית אישר, כי ניתן לבנות דירה חדשה בעלות דומה לעלות שנקבעה בחוות דעתו לצורך הכשרת חריגות הבנייה ותיקון הליקויים (ראו עמ' 25 לפרוט'). אינני מקבל את עדותו של המהנדס מרזוק בעניין זה, שכן אין זה סביר שעלות בנייה דירה חדשה לחלוטין תהא זהה, לעלות תיקונים, רבים כל שיהיו, של דירה קיימת.

תמיכה למסקנתי זו, אני מוצא בעובדה ולפיה המהנדס מרזוק ציין בחוות דעתו, שקיים מנעד לעלויות שהוערכו על-ידו בחוות דעתו, שיכול להגיע כדי 50%. לפיכך, לאחר שהפחתתי עלויות תיקון של אלמנטים שאינם בגדר חריגות ועלויות שהן כפולות, אני מעמיד את עלות תיקון החריגות על סך של 90,000 ₪, כשלכך יש להוסיף 10% בגין תכנון ופיקוח הנדסי ו-17% מע"מ. בסך הכל עומדת עלות הכשרת החריגות הקיימות בדירת המגורים על סך של 115,000 ₪ (לאחר עיגול הסכום).
80.
יש לומר, כי החלק הארי, של הסכום הנדרש לצורך הסרת החריגות והתאמת הדירה להיתר הבנייה הקיים, הוא בגין הריסת תוספת הבנייה שנעשתה תוך סגירת המרפסת, ואני מעמיד את העלות בעניין זה על סך של 100,000 ₪, כאשר יתרת הסכום היא בגין הריסת המרפסת הפתוחה והעמודים שבה, והכשרת הקרקע לאחר ביצוע ההריסה.
81.
הצורך לפצל בין העלויות של החריגות השונות נובע, מן המחלוקת בין הצדדים מי צריך לשאת בעלות התאמת דירת מגורים, בכל הקשור לחריגה שצויינה בנספח החריגות. היות, ומכתבה של עיריית אשדוד בדבר רישום הערת אזהרה על החריגות שהתגלו, התקבל לאחר מסירת החזקה בדירה, אזי לאור האמור בנספח החריגות, השאלה היא האם אמסלם צריכים לשאת במלוא העלות הכשרת החריגות. כפי שיפורט להלן, התשובה לכך בחיוב.
82.
תחילה יש לומר, כי לא יכולה להיות מחלוקת, בדבר חיובם של אמסלם להכשיר את חריגות הבניה שהוסתרו על ידם, שכן עניין זה מלכתחילה לא חוסה תחת נספח החריגות. בהתאם, לאור קביעתי לעיל, יש לחייב את אמסלם בתשלום בסך של 15,000 ₪ (כולל מע"מ), ללא כל קשר לאמור בנספח החריגות.
83.
בכל הקשור לחריגה המהותית, היא סגירת המרפסת לצורך הרחבת הסלון והחדר הנוסף, יש לומר, כי בנספח החריגות נרשם כך "
המוכר מתחייב להמציא לקונה עד למועד המסירה וכתנאי לקבלת יתרת התמורה אישור עיריה ולטאבו הכולל את אישור הועדה מקומית לתכנון ובניה.
" (ההדגשה שלי - י.ל).
84.
אמנם אמסלם העבירו לללוש אישור של עיריית אשדוד לצורך העברת הזכויות בדירה על שם ללוש (ראו מוצג 10 בתיק המוצגים של אמסלם), ובכך מילאו את התחייבותם בסעיף 7 להסכם המכר. אלא שלא כך הם פני הדברים, בכל הקשור להתחייבותם בנספח החריגות. כמצוטט לעיל, אמסלם לקחו על עצמם התחייבות להמציא אישור הכולל את התייחסות של הועדה המקומית לתכנון ובנייה, אלא שבאישור שמסרו אמסלם נרשם בסעיף 4 "
אישור זה אינו מתייחס לבניה בלתי חוקית ו/או לשימוש חורג אם קיימים בנכס או לחובות בגין בניה זה
". לפיכך, הגם שהאישור שנמסר די בו כדי להעביר את הזכויות על שם ללוש, הוא איננו מקיים את ההתחייבות של אמסלם בנספח החריגות, ולא הוצג על-ידם אישור של הועדה המקומית, כי הנכס "נקי" מחריגות. לא רק שאישור כאמור לא הוצג, הרי שבפועל בעקבות גילוי החריגות נרשמה הערת אזהרה בגין החריגות (ראו מוצג נ/1).
85.
לאור האמור לעיל, ובהתאם למוסכם בין הצדדים, הרי שאמסלם הם שצריכים לשאת בעלות הסרת החריגה והתאמת הדירה להיתר הבנייה הקיים, ואני מחייבים בתשלום בסך של 115,000 ₪ בגין החריגות.
86.
לאחר שקבעתי כי אמסלם הסתירו שני ליקויים מהותיים, יש לדון בראיות שהובאו בכל הקשור לעלות תיקון ליקויים אלה, ככל שיש מקום להטיל על אמסלם חובה לפצות את ללוש בגין הליקוי.
87.
בכל הקשור להסתרת הסדקים בחלק הדרום מערבי של קומת הקרקע, דהיינו בתוך חריגת הבניה המרכזית, הרי שאין מקום להטיל על אמסלם חבות נוספת ונפרדת בכל הקשור לתיקון ליקויים אלה, היות וממילא יש צורך להרוס את חריגת הבניה, ולהתאים את דירת המגורים להיתר הבניה הקיים. בעניין זה, כמפורט לעיל, אמדתי את עלות ההסדרה, ואין מקום להוספת עלות נוספת בגין הליקויים המצויים בשטח החריגה. יצויין, כי גם המהנדס מרזוק, בחוות דעתו מטעמם של ללוש, ציין שאין מקום לכפל עלויות (ראו ברישא של פרק י' לחוות דעתו).
88.
בכל הקשור להסתרת הרטיבות בחזית הדירה ובפינת האוכל, יש לומר כי המהנדס מרזוק בחוות דעתו (ראו בפרק ח' סעיפים 1-5) אמד את עלות התיקון בסכום כולל של 46,000 ₪, כאשר לכך הוא הוסיף 15% עלות בלתי צפויה, 10% פיקוח ויעוץ, 10% תכנון אדריכלי ו-5% תקורה. לכל האמור יש להוסיף 17% מע"מ.
89.
בסעיף 78 לעיל, ציינתי כי להשקפתי המהנדס מרזוק הכביר עלויות, שלא נהוג להטילן במקרים דומים, ואף ציין בחוות דעתו כי קיים מנעד לעלות התיקון. לאחר עיון בחוות הדעת ובעלויות התיקון המפורטות בפרק ח' סעיף 1, כאשר אני מוסיף 10% פיקוח ויעוץ הנדסי ומע"מ כדין, אני מעמיד את עלות הליקויים בגין הרטיבות שהוסתרה בסכום של 45,000 ₪ (כולל מע"מ).
90.
עניין אחרון שיש לדון, הוא הטענה ולפיה ההצהרה בדבר קיומה של חדירת מים מועטה איננה משקפת את המצב בפועל. כאמור בסעיף 6 לעיל, בחלק ההצהרתי של
הסכם המכר, הצהירו ללוש כי הם מודעים לכך שקיימת "
חדירה מועטה של גשמים לגג הבטון מהרעפים
". לטענת ללוש, הטענה בדבר נזילה "מועטה" לא עמדה במבחן המציאות, ובפועל ישנן נזילות נרחבות בדירת המגורים.
91.
לאחר עיון בראיות שהוצגו ובכלל זה עדויות הצדדים, ובחוות הדעת של המהנדס מרזוק מטעם ללוש, לא שוכנעתי כי הצהרתם של אמסלם בעניין זה איננה עולה בקנה אחד עם חובת הגילוי המוטלת עליהם.
92.
יש לומר תחילה בעניין זה, כי לאור ההצהרה של אמסלם עובר לחתימה על הסכם המכר, בדבר קיומה של נזילה, היה מקום שללוש ימנו מומחה מטעמם על מנת שיבחן את היקפו של הליקוי ומשמעותו. על אף זאת, אין כל אינדיקציה כי הם עשו כן, וזאת על אף, שכמפורט לעיל, הם נעזרו בבעלי מקצוע לצורך הערכת האפשרות לבצע שיפוץ בדירת המגורים.
93.
עיון בחוות הדעת של המהנדס מרזוק מטעמם של ללוש מעלה, כי התייחסות לליקוי זה מצויה בפרקים ט' ו-י' לחוות דעתו. בסעיפים 8 ו-9 לפרק י' בחוות הדעת הוא עומד על הנזקים שנגרמו בפינת האוכל ובחזית המזרחית, כתוצאה מחדירת גשם דרך הממשק שבין גג הרעפים למבנה ובשל קיומם של סדקים בבטון, ובנוסף הוא מתייחס לחדירת מי גשם גם בקומה א' בחדר הצפון מערבי. המהנדס מרזוק כתב, כי הוא אומד את עלות תיקון נזקים אלה בסכום של 103,000 ₪ בתוספת מע"מ.
94.
אלא, שהמהנדס מרזוק לא העריך בעצמו עלות זו אלא הסתמך בעניין זה על הצעת מחיר שלכאורה קיבלו ללוש מבעלי מקצוע, כאשר הצעות מחיר אלה כלל לא הוגשו לביהמ"ש. אוסיף כי המהנדס מרזוק בחוות דעתו, כפי שכבר ציינתי לעיל, קבע בחוות דעתו שקיימים פערים משמעותיים בהצעות מחיר ובעלויות תיקון עד כדי 50%. היות, והמהנדס מרזוק לא אמד בעצמו את עלות התיקונים, ונותני "הצעות המחיר" לא הובאו לעדות על-ידי ללוש, אין לקבל אומדן זה בדבר עלות התיקונים.
95.
לאור מכלול הדברים, היות ואין כל תיעוד של מצב הבית עובר להסכם המכר, וכאשר אמסלם לא בדקו את הצהרת אמסלם בדבר קיומה של חדירת מי גשמים מועטה, וכאשר אין כל ראיה עליה ניתן לבסס מימצא בדבר עלות התיקונים הנדרשים, הרי שאין מנוס מלומר כי ללוש לא עמדו בנטל השכנוע המוטל עליהם בכל הקשור לרכיב זה שבתביעתם. אוסיף, כי אין חולק שאמסלם קיבלו את הדירה במרץ 2016. במועד זה, או בסמוך לו, שהינו בתקופה הסמוכה לסיום החורף, ביקרו בדירה האדריכלים אדרעי וסלומון, אשר העידו כי בעת ביקורם מצב הדירה היה טוב, ומר סלומון אף העיד כי באחד מביקוריו ירד גשם (ראו עמ' 15 לפרוט' ש' 4 - 5).
96.
קיים טעם נוסף שלא לקבל את תביעתם של ללוש בהקשר זה, והוא מצוי בחובתם להקטין את הנזק. לאור הצהרתם של אמסלם בדבר קיומו של ליקוי, היה על ללוש לפעול באופן מיידי, לאחר קבלת החזקה בדירה, לתיקון ליקוי זה על מנת למנוע נזקים, אלא שהם לא עשו כן. לפיכך, ככל שמצב הנזילה החמיר בשנה שלאחר כניסתם לדירה, הרי שהאחריות בעניין זה רובצת לפתחם.
97.
ללוש טוענים לקיומם של נזקים, עקב חדירת מי הגשם, הן למערכת החשמל והן למוצרי חשמל שונים שמוחזקים על ידם, אלא שהם לא הביאו כל ראיה אובייקטיבית בעניין זה. המהנדס מרזוק בחוות דעתו ציין, שהערכתו בדבר הנזק שנגרם למערכת החשמל מסתמכת על "
דברי הדייר
" דהיינו על דבריו של ללוש, שעל פי הטענה קיבל הצעת מחיר מחשמלאי, שעדותו לא נשמעה בפני
. לפיכך, גם הטענה בדבר נזקים למערכת החשמל לא גובתה בראיה אובייקטיבית.
98.
לגבי כל יתר הליקויים המפורטים בחוות דעתו של המהנדס מרזוק בפרק ח' סעיפים 2-3 ובפרק ט' סעיפים 1-7 ו-10, אין כל הוכחה כי בוצעו לגביהם פעולות להסתרתם, ואין מקום לחייב את אמסלם באחריות לליקויים אלה, בשים לב לכך שכאמור לעיל מדובר בדירה יד שניה שנמכרה
as is
.
זכויות הבנייה
99.
ללוש טוענים, כי קיומן של חריגות בנייה, מונע מהם לנצל זכויות בנייה, אותן התכוונו לממש לאחר רכישת הדירה.
100.
אין לקבל טענה זו, וללוש לא הוכיחו דבר בעניין זה. לא רק שללוש לא הוכיחו, שקיומן של זכויות בניה היווה שיקול במסגרת שיקוליהם, הראיות מטעמם מלמדות היפוכו של דבר, שכן הובאו על-ידם תצהירים של האדריכלים אדרעי וסלומון, ולפיהם העניין התכנוני לא נבדק על-ידם.
101.
למרות זאת, ללוש מבקשים להסתמך בעניין זה על עדותו של מר סלומון (עמ' 16 לפרוט' ש' 16 - 18), אלא שעיון בדבריו מעלה, כי מדובר בטענה עקרונית, ולא כזו הסבה על עובדות המקרה, בו לא הוכח כלל שישנן זכויות בנייה לניצול.
102.
אמנם מר ללוש בחקירתו ציין, כי ערך בדיקות בעניין זה, וכי אדריכלים מטעמו קיבלו "מידע תכנוני". אלא שללוש לא הביאו לעדות את אותם אדריכלים, ואף לא הציגו את המידע התכנוני שלטענתם קיבלו.
103.
לבסוף יש לומר, כי היות וממילא נקבע כי על אמסלם לשלם ללוש את הסכומים הנדרשים לצורך התאמת הדירה להיתר הבנייה הקיים, וללוש חייבים בביצוע ההתאמה על-פי חוק, אזי ככל שכתוצאה מכך יתברר שישנם אחוזי בנייה לא מנוצלים, תיפתח הדלת בפני
ללוש לנצלם.
104.
לאור כל האמור לעיל, יש לדחות את טענת ה"הסתמכות" של ללוש בעניין זה.
פיצויים מוסכמים
105.
עניין אחרון שיש לדון בו הוא הפיצוי המוסכם בגין הפרת הסכם המכר בסך של 273,000 ₪ הקבוע בסעיף 11א' להסכם המכר, וזאת לאור קביעותי לעיל, כי כל אחד מן הצדדים הפר את הסכם המכר.
106.
בטרם אדרש לעניין, יש לומר כי להשקפתי, ההפרה של ללוש את הסכם המכר משמעותית יותר, שכן הם עכבו העברת סך של 370,000 ₪, מבלי שנקטו באקט של ביטול הסכם המכר, וכאשר עולה מן הראיות, כי במועד העיכוב כל שעמד בפני
הם הוא חוות דעת השמאי דנינו ולפיה עלות הכשרת החריגות עומדת על סך של 50,000 ₪.

יובהר, שאינני מקל ראש בהפרה של אמסלם, אשר ביצעו פעולות של ממש להסתרת ליקויים בדירת המגורים.
107.
לכאורה במצב של הפרות הדדיות, אזי יש לחייב כל צד בפיצוי המוסכם, ובאופן זה מתקזז הפיצוי המוסכם הדדית. אלא שבמכלול הנסיבות, עמדתי היא שיש מקום לחייב את ללוש בתשלום פיצוי חלקי, היות ובעוד הם מקבלים פיצוי ריאלי בגין הנזק שנגרם להם, בדמות פיצוי בגובה עלויות התיקון, הרי שהוראה בדבר העברת תשלום יתרת התמורה לידי אמסלם באיחור של שלוש וחצי שנים איננה נותנת ביטוי לנזק שנגרם להם עקב הפרת ההסכם, ואובדן זכות השימוש ביתרת התמורה. לכך אוסיף, שכמתואר לעיל, היקף הנזק שנגרם ללוש עקב ההפרה עומד על סך של 60,000 ₪, בעוד הם עכבו תשלום סך של 370,000 ₪.
108.
בהיבט המשפטי, יש לומר, כי ככלל בתי המשפט לא יתערבו בגובה הפיצוי המוסכם שקבעו הצדדים (ראו ד' פרידמן ונ' כהן "חוזים" – כרך ד' (אבירם הוצאה לאור, תשע"א-2011), בעמ' 685 - 686), אלא אם שוכנע בית המשפט שהפיצוי המוסכם שנקבע איננו סביר.
109.
מקום בו קבעו הצדדים, פיצוי מוסכם בשיעור אחיד בגין כל הפרה הינו דוגמא לאי סבירות הפיצוי המוסכם. ד' פרידמן ונ' כהן, בספרם "חוזים" – כרך ד' (אבירם הוצאה לאור, תשע"א-2011), כתבו בעניין זה כך (ראו עמ' 697- 698):
"שיקול אחר שעשוי להעיד על אי סבירותו של הפיצוי הוא ניסוחה הגורף של הוראת הפיצוי המוסכם.
הוראת פיצוי מוסכם המנוסחת כך שהיא חלה על כל הפרה והפרה נחשבת לכאורה על פי המשפט האנגלי כסעיף קנס. גם אצלנו נאמר שניסוח זה יוצר חזקה, שהפיצויים שלה נקבעו בלי כל יחס סביר לנזק הצפוי, ובית המשפט יוכל להפחיתם. ניסוח כזה המחיל פיצוי זהה על הפרות שונות בהיקפם, מלמד לכאורה על כך שהפיצוי נקבע ללא כל יחס סביר לנזק הצפוי, לפחות לגבי חלק מההפרות הנמצאות במסגרתו. הניסוח הגורף ביותר הוא זה המורה שהפיצוי המוסכם ישולם על כל הפרה, לא הבחנה בין ההפרות השונות. ניסוח אחר עשוי להגביל עצמו לקטגוריה מסוימת של הפרות. אך אם מדובר בקטגוריה רחבה הכוללת הפרות בדרגות חומרה שונות, תתעורר אותה בעיה. למשל, כאשר נקבע פיצוי מוסכם אחיד על כל איחור בביצוע, עשוי הפיצוי להיחשב לא סביר. שהרי ברור שנזקו הצפוי של איחור של שנה חמור יותר מנזקו של איחור בן יום אחד. כך גם אם
נקבע פיצוי אחיד ביחס לכל פגם אפשרי בממכר, בין פגם חמור, בין פגם קל ערך.
דוגמא נפוצה אחרת היא זו של פיצוי מוסכם זהה החל על כל הפרה יסודית. הפרות יסודיות יכולות להיות מסוגים שונים, והן עשויות לגרום נזקים שונים.
שונים הדברים אם מדובר בהפרה יסודית שגררה ביטול החוזה. כאן הפיצוי ניתן בשל נזקי הביטול, ולכן אין זה מעלה או מוריד מה טיבה של ההפרה היסודית.
אכן, אחת השאלות המתעוררות בפרשנות הוראה כזו היא, האם כוונתה לחול רק אם בוטל החוזה או שהיא מתכוונת לחול גם אם לא בוטל החוזה, והוא ממשיך להתקיים. במקרה האחרון ברור שהנזקים הצפויים עשויים להיות בהיקף מצומצם יותר."
110.
להשקפתי הפיצוי האחיד בסכום של 273,00 ₪, איננו סביר, שכן אין בו כדי לשקף את הנזקים הפוטנציאליים השונים עקב ההפרה. כך, העיכוב בביצוע התשלום יוצר בעיקר נזק בדבר ערכו הריאלי של התשלום. מנגד, קיומם של ליקויים יוצרים נזק בעיקר במישור הפיזי, ולצורך כך נקבע פיצוי ריאלי של תיקון הליקויים.
111.
היות ולגישתי ההפרה של ללוש משמעותית יותר, אני מוצא מקום לחייב אותם בפיצוי מוסכם, ללא הוכחת נזק, בסכום של 40,000 ₪.
סיכום
112.
לאור כל המפורט לעיל, ניתן לסכם ולומר, כי ללוש חייבים לאמסלם את הסך של 370,000 ₪ המהווה את יתרת התמורה בגין רכישת הדירה, פיצוי בסך של 5,400 ₪ בגין האיחור בביצוע התשלום האחרון (ראו סעיף 70 לעיל) ופיצוי הפרה בסך של 40,000 ₪. בסה"כ על יש לפסוק לטובת אמסלם של 414,400 ₪.

מנגד, יש לחייב את אמסלם לשלם ללוש את עלות התאמת הדירה להיתר הבנייה הקיים, סך של 115,000 ₪ (ראו סעיף 79 לעיל), וסך נוסף של 45,000 ₪ לצורך תיקון הליקויים שהוסתרו (ראו סעיף 89 לעיל).
113.
לפיכך, לאחר קיזוז בין הסכומים, אני קובע שעל ללוש לשלם לאמסלם סך של 254,400 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית על-פי חוק מיום הגשת תביעתם ועד למועד התשלום בפועל.
סוף דבר
114. התביעות מתקבלות באופן חלקי, וכאמור בסעיפים 112 - 113 לעיל אני מחייב את בני הזוג, ביחד ולחוד, לשלם לזוג אמסלם סך של 254,400 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית על-פי חוק מיום הגשת תביעתם (2.6.2016) ועד למועד התשלום בפועל.
בני הזוג ללוש, ביחד ולחוד, ישלמו לבני הזוג אמסלם שכ"ט עו"ד והוצאות משפט בסכום כולל של 30,000 ₪. סכום זה ישולם בתוך 30 יום מיום מתן פסק הדין, ויישא הפרשי הצמדה וריבית בחלוף מועד זה.

זכות ערעור כחוק.

ניתן היום,
י"ג כסלו תש"פ, 11 דצמבר 2019, בהעדר הצדדים.


יהודה ליבליין
, שופט










תאק בית משפט שלום 7355-06/16 דוד אמסלם, אסתר אמסלם נ' בת"א, אליהו ללוש ואח' (פורסם ב-ֽ 11/12/2019)