פסקי דין על מ.ע.ג.ן - יעוץ וניהול נכסים | פסקי דין על מ.ו. השקעות | פסקי דין על בוטיק - שימור מבנים | פסקי דין על דני בשן | פסקי דין על אייל גרוס |

52205-06/19 עא     22/12/2019




עא 52205-06/19 מ.ע.ג.ן - יעוץ וניהול נכסים בע"מ, מ.ו. השקעות בע"מ נ' בוטיק - שימור מבנים בע"מ, דני בשן, אייל גרוס








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים



ע"א 52205-06-19 מ.ע.ג.ן - יעוץ וניהול נכסים בע"מ
ואח' נ' בוטיק - שימור מבנים בע"מ
ואח'




לפני
כבוד השופטת
אביגיל כהן


המערער
ות:

1.מ.ע.ג.ן - יעוץ וניהול נכסים בע"מ
2.מ.ו. השקעות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יערית ברנן


נגד


המשיבים:

1.בוטיק - שימור מבנים בע"מ
2.דני בשן
3.אייל גרוס
ע"י ב"כ עו"ד צביקה מצקין

ועו"ד אלרן שפירא בר - אור




פסק דין



1.
לפני ערעור על פסק דינו של בימ"ש השלום בתל אביב יפו (כב' השופטת נאווה ברוורמן) מיום 12.5.19 בת"א 27499-12-18 לפיו סולקה על הסף התביעה שהוגשה ע"י המערערות והן חויבו בהוצאות הבקשה בסך 10,000 ₪.

2.
המערערות – חברות פרטיות, בעלות זכויות בבניין,
כרתו ביום 24/5/10 עם המשיבה 1 (להלן: "המשיבה") "הסכם קומבינציה", לפיו המשיבה צריכה לבצע עבודות בנייה נרחבות בבניין, הכוללת בניית 35 דירות, אשר 10 מתוכן נותרות בבעלות המערערות (להלן: "דירות המערערות").
על פי ההסכם, תמורת ביצוע העבודות ותשלום מוסכם, תהיה המשיבה
זכאית לקבל 25 דירות.

המשיבה היא חברה יזמית המתמחה בפרויקטים לשימור.
משיבים 2 ו-3 הם מנהלי המשיבה וערבו באופן אישי להתחייבויותיה עפ"י הסכם הקומבינציה.



3.
ענייננו בתביעה כספית אשר הוגשה ע"י המערערות בחודש דצמבר 2018 ובמסגרתה התבקש בימ"ש "להורות לנתבעים להשיב את הסכום ששילמו להם התובעות עבור רכיב היטל השבחה שנובע מהקלות בניה או שימושים חורגים שהנתבעת 1 היא הנהנית היחידה מהם, על-פי סעיף 36 להסכם הקומבינציה (כהגדרתו בהמשך) בסך של 94,830 ₪ (כולל ריבית והצמדה)".

סעיף 36 להסכם הקומבינציה קובע:
"היטל השבחה בגין כל תוכניות בנין עיר ו/או הקלות ו/או שימושים חורגים שאושרו עד למועד חתימת הסכם זה יחול וישולם על ידי הבעלים, בלבד. האמור יחול בהתאמה גם על כל דרישה של הועדה המקומית לתכנון ולבניה לחתימה על כתב התחייבות לתשלום היטל ההשבחה כאמור כתנאי לקבלת ההיתר, אשר יחול על הבעלים.
...
למען הסר ספק, היטל השבחה בגין הקלות ו/או שימושים חורגים, אשר הרוכש הנו הנהנה היחיד מהן, יחול וישולם על ידי הרוכש בלבד, אלא אם הן כלולות בתשריט חלוקת הדירות המצ"ב כנספח ב'2 להסכם זה, שאז תחול האחריות לתשלומו על הבעלים בלבד....".

4.
עשרות הליכים נוהלו בערכאות השונות ואף בפני
התנהלו כמה מהם.

5.
ההליך במחוזי
(1)
לתביעה קמא שהוגשה בחודש דצמבר 2018 קדמה תביעה שהגישה המשיבה בסדר דין מקוצר בביהמ"ש המחוזי בת"א –יפו נגד המערערות על סך 3,036,048 ₪ - תא"ק 9255-12-17. (להלן: "ההליך במחוזי").

(2)
בהליך במחוזי נכתב בכתב התביעה כי במסגרת הסכם הקומבינציה נקבע כי המערערות ישלמו את כל חובות המע"מ שיוטלו
על שירותי הבניה שתספק המשיבה למערערות וכן את היטל ההשבחה, לצורך קבלת היתר הבניה לפרויקט.

נטען כי למערערות נותר חוב כלפי המשיבה בגין הוצאות מע"מ עבור שירותי בניה בסך של 1,496,334 ₪.


בנוסף, נטען כי המערערות לא שילמו את היטל ההשבחה והמשיבה נאלצה להעניק להם הלוואה לצורך תשלום זה. ההלוואה ניתנה למערערות בהתאם לתוספת השנייה להסכם הקומבינציה. מועד פירעון החוב חלף והחוב טרם שולם.
חוב זה בגין ההלוואה לתשלום היטל ההשבחה עומד על סך 1,539,714 ₪.

(3)
המערערות הגישו בקשה למחיקת כותרת, ולחלופין בקשת רשות להתגונן.
לאחר שהתקיים דיון במהלכו נשמעו ב"כ הצדדים ונחקרה נציגת המערערות, נדחתה הבקשה.

בפסק דינו של
כב' הרשם מיום 19.2.18
נקבע, כי מדובר בתובענה שיכולה להתברר בסדר דין מקוצר הואיל ושני רכיבי התביעה הם על סכום קצוב מכוח ההסכם והתוספת להסכם.
בקשת הרשות להתגונן נדחתה אף היא
.

נקבע כי לא קיימת הגנה לחובת של המערערות לשלם את המע"מ כפי שנקבע בסעיף 38 להסכם הקומבינציה ועל המערערות לשלם למשיבה 1 את מלוא הסכום ששולם לרשויות המס בתוספת ריבית והצמדה בהתאם לסעיף 40 להסכם.


אשר לרכיב היטל ההשבחה, נדחתה טענת ההגנה של המערערות. נקבע כי:
"12.
כמו כן, רכיב היטל ההשבחה הוא רכיב קצוב אשר מפורט בתוספת, בשוברים ובקבלות המעידים על תשלומים ששילמה התובעת בגין היטל ההשבחה. השומות הן בגדר מסמך בכתב. שוברי התשלום עבור היטל ההשבחה צורפו כנספח 10 לתביעה.

13.
בסעיף 2(ב) לתוספת נקבע כי על הנתבעים להשיב את תשלומי היטל ההשבחה "בכל מקרה לא יאוחר ממועד מסירת הדירות לבעלים". מסעיף זה עולה כי למרות שהשומה אינה חלוטה, בכל מקרה המועד האחרון לתשלום החזר היטל ההשבחה לתובעת הוא במועד מסירת הדירות לנתבעים.




14.
אין לקבל את טענת ההגנה של הנתבעות לפיה טרם נמסרו הדירות. בדיון היום אישרה באת כוח הנתבעים, כי הנתבעים מכרו חלק מהדירות וכי נמסרו חלק מהדירות (עמ' 9 שורה 24).

15.
לפיכך, ברור כי הגיע מועד התשלום של ההלוואה בגין היטל ההשבחה והיה על הנתבעות לשלמו זה מכבר".

לאור האמור לעיל, הורה בימ"ש בהליך במחוזי למערערות לשלם את מלוא תשלומי היטלי ההשבחה ששילמה המשיבה בתוספת ריבית והצמדה כפי שנקבע בסעיף 40 להסכם ובסעיף 2 (ח) לתוספת להסכם (ממועד מסירת הדירות אשר יחשב ביום בו ניתן טופס 4 לדירות).
כן הובהר כי ככל שהשגות המערערות על שומת היטל השבחה יתקבלו והשומה תפחת, יהיה על המשיבה להשיב למערערות סכומים ששולמו ביתר.


(4)
ביום 20.3.18 הגישה המשיבה בקשה לחתימה על פסיקתא לפיה הסכום לתשלום למשיבה נכון למועד מתן פסה"ד עומד על 2,593,956 ₪ מתוכם 1,317,242 ₪ בגין חוב היטל ההשבחה.

צוין כי במסגרת חישוב חוב היטל ההשבחה נוכו הסכומים ששולמו למשיבה עבור רכיב זה: שני תשלומים של 150,000 ₪ כל אחד.

המערערות
התנגדו לבקשה.
טענו כי המשיבה לא הוכיחה שאכן שילמה את הסכומים הנטענים על ידה והסכומים הוכחשו.
באשר להיטל ההשבחה הובהר כי במסגרת הפסיקתא מבוקש סכום קרן הכולל גם הקלות בניה ושימושים חורגים בסך מאות אלפי שקלים שאמורים לחול על המשיבה בלבד בהתאם לסעיף 36 להסכם הקומבינציה.
עוד נטען כי התחשיב שבוצע ע"י דורון וייסבורד שצירפה המשיבה לפסיקתא בניסיון לבסס את הסכומים הנקובים בה, שגוי ובנוגע להחזר היטל ההשבחה נעשה שימוש שגוי בשיעור הריבית הרלוונטי לחח"ד כללי, במקום שיעור ריבית בחח"ד עסקי/מסחרי.






בתשובה לתגובה נטען כי לא הוצג תחשיב נגדי ע"י המערערות.
באשר לחוב היטל ההשבחה נטען כי טענת המערערות לפיה סכום הקרן ברכיב ההשבחה כולל הקלות בניה ושימושים חורגים שלא אמורות לחול עליהן נטענה בעלמא. וממילא, מדובר בטענות שנטענו במפורש בבקשת רשות להגן שהוגשה על ידן (סעיפים 123-126 לבר"ל); טענות אלה נדחו בפסה"ד והמערערות לא יכולות לערער על כך במסגרת תשובה למתן פסיקתא. באשר לטענות המערערות לגבי הריבית וההצמדה לגבי חוב היטל ההשבחה נטען כי דינן להידחות.

(5)
בהחלטה מיום 11.5.18 אושר תחשיב המשיבה כמפורט בפסיקתא, למעט בנוגע לחישוב הריבית וההצמדה ההסכמית בגין החזר המע"מ.
באשר להחזר היטל ההשבחה
, נקבע כי המערערות לא פירטו כלל באילו הקלות או שימושים חורגים מדובר ומה חלקם בסכום הקרן ומאחר שלא הוצג כל אישור ביחס לכך, יש לאשר את תחשיב המשיבה.
נקבע כי:
"ככל שהנתבעים ימציאו אישור מהרשות המוסמכת כי קיים רכיב היטל השבחה שנובע מהקלות או שימושים חורגים שהתובעת היא הנהנית היחידה מהם, הרי שעפ"י סעיף 36 להסכם, רכיב זה של היטל ההשבחה חל על התובעת והנתבעים פטורים מהשבת רכיב זה"
.
בפסיקתא מתוקנת שנחתמה ביום 13.5.18
נכתב כי על המערערות לשלם למשיבה סך של 2,592,170 ₪, בתוספת ריבית והצמדה לפי סעיף 40 להסכם הקומבינציה מיום מתן פסה"ד עד ליום התשלום בפועל, וכן אגרת משפט והוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪.

(6)
באותו יום שנחתמה הפסיקתא, הגישו המערערות הודעה לה צורפה "עדכון ותוספת שומה להיטל השבחה" מטעם שמאי מקרקעין -מאיר צור (שמאי של הועדה המקומית לתכנון ולבניה בעיריית תל אביב). נטען כי עולה מהשומה כי היטל ההשבחה בגין הקלות הבניה (המהווה מחצית מההשבחה) הינו 122,429 ₪.
נטען כי בנוגע להקלה לביטול מרפסות שירות, סך ההשבחה בגין חלקה של המשיבה בהתאם להסכם, שהיא הנהנית היחידה מדירותיה, עומד על סך של 157,500 ₪ ועל המשיבה לשאת במחצית ההשבחה העומדת על 78,750 ₪.


בנוגע להקלה לבניית אלמנט דקורטיבי על מרפסת הגג לדירות הגג, שהמשיבה הנהנית היחידה מכך השבחה בגינה עומדת על 24,358 ₪ ומשכך עליה לשאת
במחצית ההשבחה בסך 12,179 ₪.
לפיכך, מתוך סך הקלות הבנייה שנקבע על סך 122,429 ₪, על המשיבה לשאת בסך כולל של 90,929 ₪ בהתאם לסעיף 36 להסכם הקומבינציה.

בהחלטה שניתנה אף היא באותו יום (13.5.18)
נקבע כי בימ"ש סיים מלאכתו בתיק עם חתימתו על הפסיקתא ולא קיים הליך של הגשת הודעה, בוודאי לא בתיק סגור. צוין כי
המערערות רשאיות לפתוח בהליך המתאים ובערכאה המוסמכת ככל שהן מעוניינות בקבלת סעד נוסף.

6.
ערעור המערערות על פסק הדין שניתן בהליך במחוזי
- ע"א 2935/18
ביום 12.4.18 הגישו המערערות ערעור לביהמ"ש העליון שהופנה נגד פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי מיום 19.2.18.

בהחלטה מיום 25.6.18 שניתנה ע"י כב' השופט אלרון נדחתה בקשה לעיכוב ביצוע של פסה"ד מיום 19.2.18 ושל ההחלטות מימים 11.5.18 ו - 13.5.18 באשר לפסיקתא, הואיל והמערערות לא עמדו בנטל ההוכחה הנדרש לצורך קבלת הבקשה והן בשל התנהלות דיונית פסולה.

ביום 13.11.18 נעתר כב' הרשם גלעד לובינסקי זיו לבקשת המערערות לתיקון כתב הערעור כך שיופנה גם נגד ההחלטות שניתנו בימים 11.5.18 ו – 13.5.18 באשר לפסיקתא.

בהתאם לפסה"ד שניתן ביום 27.5.19 בביהמ"ש העליון,
המערערים חזרו בהם מהערעור ללא חיוב בהוצאות. למעלה מן הצורך אציין כי ביהמ"ש העליון הביע צערו על ריבוי ההליכים והדגיש כי אי חיוב ההוצאות אינו מייצג עמדה עקרונית והוא לפנים משורת הדין.

7.
אתייחס לערעור נוסף שהגישו המערערות ביום 31.5.18 –
ע"ר 68799-05-18
לביהמ"ש המחוזי על ההחלטה מיום 13.5.18 שנתן כב' הרשם שילה לאחר שאושרה הפסיקתא.
ביום 10.7.18 נמחק הערעור, ללא צו להוצאות.


8.
התביעה קמא

ביום 12.12.18, בעוד הערעור בביהמ"ש העליון היה עדיין תלוי ועומד ,הוגשה התביעה קמא.
בכתב התביעה
טענו המערערות כי
ביום 12.9.18 הן שילמו למשיבה, תחת מחאה, את כל הסכום הנקוב בפסיקתא מיום 13.5.18 כולל הסכום בגין הקלות הבניה וזאת לאחר שביום 10.7.18 פתחה המשיבה תיק הוצל"פ לגביית הסכום בכולל שנקוב בפסיקתא.
התובענה מוגשת להשבת הסכום ששולם למשיבה ביתר ושלא כדין.
צוין כי למערערות היו השגות נגד שומת ההשבחה ובעקבות הליך השומה המכרעת הופחתה ההשבחה שנקבעה ע"י השמאי צור אך השומה המכרעת לא עסקה בהקלות הבניה ומשכך היטל ההשבחה שקבע צור לגבי הקלות הבניה נותר ללא שינוי.




נטען כי
מהשומה המשלימה מטעם שמאי מקרקעין -מאיר צור עולה
כי היטל ההשבחה בגין הקלות הבניה (המהווה מחצית מההשבחה) עומד על סך של 122,429 ₪.
מתוך סך הקלות הבנייה שנקבע על סך 122,429 ₪, על המשיבה לשאת בסך כולל של 90,929 ₪ בהתאם לסעיף 36 להסכם הקומבינציה.
סכום זה מורכב משני סכומים:

בנוגע להקלה לביטול מרפסות שירות, סך ההשבחה בגין חלקה של המשיבה בהתאם להסכם, שהיא הנהנית היחידה מדירותיה, עומד על סך של 157,500 ₪ ועל המשיבה לשאת במחצית ההשבחה העומדת על 78,750 ₪.
בנוגע להקלה לבניית אלמנט דקורטיבי על מרפסת הגג לדירות הגג, שהמשיבה הנהנית היחידה מכך השבחה בגינה עומדת על 24,358 ₪ ומשכך עליה לשאת
במחצית ההשבחה בסך 12,179 ₪.

יש לצרף לסך של 90,929 ₪ ריבית והצמדה בהתאם לסעיף 40 להסכם הקומבינציה ולחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א – 1961, כך שבסה"כ חוב המשיבות נכון למועד הגשת התביעה הינו 94,830 ₪.

עילות התביעה הן: הפרה יסודית של הסכם הקומבינציה, הפרת החובה לקיום חוזה בתום לב ובדרך מקובלת, עשיית עושר ולא במשפט.





9.
בקשה לסילוק התביעה על הסף:

(1)
עם הגשת כתב ההגנה ביום 31.1.19, הגישו המשיבות בקשה לסילוק על הסף של התביעה מהטעמים הבאים: שימוש לרעה בהליכי משפט, השתק פלוגתא וחובה למיצוי הטענות בגדרי ערעור לפני ערכאת הערעור המוסמכת, חוסר סמכות עניינית, העדר עילה.

(2)
בתגובה טענו המערערות כי ההליכים המשפטיים המתנהלים בין הצדדים הן תובענות מוצדקות שהוגשו בעקבות הפרות שונות של הסכם הקומבינציה מצד המשיבות והמשיבות מנסות להשחיר את דמותן בטענות חלקיות לגבי הליכים שאינם רלוונטיים לתובענה.
נטען כי לא מתקיים השתק פלוגתא. כב' הרשם שילה
לא דן ולא הכריע בפלוגתא נשוא התביעה אלא רק אפשר להמציא אישור באמצעותו יהיה ניתן להפחית את היטל ההשבחה, כך שניתנה החלטה לזכותן של המערערות.
נטען כי לפי מבחן הסעד עסקינן בתביעה שבסמכות בימ"ש השלום. אף אחת מהערכאות השיפוטיות (בימ"ש מחוזי ובימ"ש עליון) לא שללה מהן הגשת תביעת השבה שהוגשה עפ"י דין.
למערערות עילת תביעה מבוססת וברורה והן מעולם לא זנחו את הטענות שנטענו בתביעה דנן.

(3)
בתשובה לתגובה הוסיפו המשיבות וטענו כי אין בפי המערערות הסבר מדוע בימ"ש זה צריך לדון בתובענה מקום בו מתברר באותו עניין ערעור כולל בביהמ"ש העליון על פסה"ד וההחלטות שניתנו בתא"ק 9255-12-17.
נטען כי הערעור בביהמ"ש העליון כולל את הפלוגתא מושא התביעה ואין אפשרות להתדיין בהליכים מקבילים באותן פלוגתאות וטענות ומדובר בחוסר תום לב קיצוני ושימוש לרעה בהליכי משפט. עוד נטען כי בפסה"ד שניתן ביום 24.2.19 ע"י כב' השופט אילן רונן בת"א 32239-11-18 התקבלה בקשת המשיבות לסילוק על הסף של תביעת המערערות שהוגשה נגדן נוכח דחיית בקשת הרשות להתגונן בתא"ק 9255-12-17 עקב מעשה בית דין.

10.
פסק דינו של בימ"ש קמא מיום 12.5.19:

א.
בימ"ש קמא קיבל את הבקשה לסילוק התביעה על הסף והמערערות חויבו בהוצאות הבקשה בסך של 10,000 ₪.

ב.
בימ"ש קמא קבע כי יש לבחון האם הטענות שמעלות המערערות בתביעה נדונו והוכרעו ע"י כב' הרשם שילה, והאם מתקיים מעשה בית דין.

בימ"ש קמא פירט
את ההלכה הפסוקה ביחס להשתק פלוגתא ומנה את ארבעת התנאים המצטברים בהתקיימם יחול הכלל בדבר השתק פלוגתא. בימ"ש קמא קבע כי בצדק הפנו המשיבות לפסה"ד שניתן ברע"א 8973/10 בנק אוצר החייל בע"מ נ' בן ברוך (23.7.12)
(להלן: "עניין בנק אוצר החייל") לפיו עת נדחית בקשת רשות להגן בקביעה כי הגנת הנתבע היא "הגנת בדים", הנתבע לא יכול להגיש תביעה חדשה בגין אותה הפלוגתא הפעם כתובע וכי תוצאה זו מתחייבת עת המצהיר נחקר על תצהירו. וכן אם נתבע בסדר דין מקוצר סבור שטענה שהעלה בבר"ל נדחתה שלא בצדק, נדרש לערער על דחייתה ואין להתיר לו לשוב ולהעלותה במסגרת הליך עתידי.
צוין כי המערערות אינן מכחישות כי הן העלו את טענותיהן בעניין היטל ההשבחה בהליך שהתנהל בביהמ"ש המחוזי, אלא טוענות כי טענותיהם בעניין כלל לא נדונו ולא הוכרעו.
בימ"ש קמא קבע כי טענות המשיבות צריכות להתברר במסגרת ערכאת הערעור, כפי שנקבע בעניין בנק אוצר החייל.

ג.
אשר לפסיקת כב' הרשם שילה לפיה סיים את מלאכתו וקביעתו כי: "הנתבעים רשאים לפתוח בהליך המתאים ובערכאה המוסמכת ככל שהם מעוניינים בקבלת סעד נוסף. לא קיים הליך של הגשת הודעה ובטח שלא בתיק סגור".

המערערות הגישו ערעור לביהמ"ש העליון. המערערות ציינו בבקשה לתיקון כתב הערעור וכן בהודעה על הגשת כתב ערעור מתוקן כי ההחלטה דלעיל שניתנה לאחר הפסיקתא אינה חלק מכתב הערעור.

עם זאת, בימ"ש קמא הפנה להחלטת כב' השופט אלרון מיום 25.6.18 אשר קבע מפורשות כי אין הצדקה מהותית להבחין בין שלוש ההחלטות של כב' הרשם שילה לבין ההחלטה דלעיל. בימ"ש קמא סבר כי יש בקביעה זו ממש ויש בה להשליך על הסוגיה דלעיל, כך שאבחנת המערערות היא מלאכותית.


ד.
הודגש כי בכתב הערעור המתוקן שהוגש לביהמ"ש העליון המערערות עתרו שבימ"ש יורה על ביטול פסה"ד והחלטות כב' הרשם, נטען כי הרשם התעלם מטענות רבות וכבדות משקל שנטענו על ידם לדוגמא טענתם שסכום היטל ההשבחה שנתבע ע"י המשיבה כולל גם הקלות בניה במאות אלפי שקלים שאמורים לחול על המשיבה.


צוין כי גם מעיון בסיכומי המערערות שהוגשו לביהמ"ש העליון יש התייחסות לאותה פלוגתא שהן טוענות לה בתביעה.

נקבע כי בנסיבות אלה, צודקות המשיבות כי אין אפשרות להתדיין בהליכים מקבילים באותן הפלוגתאות והטענות .
נקבע כי יש בכך חוסר תום לב קיצוני ושימוש לרעה בהליכי משפט.

על

פסק דין
זה הוגש הערעור שלפני.

8.
תמצית טענות המערערות:

א.
ביהמ"ש העליון לא דן במחלוקת הספציפית בדבר השבת רכיב הקלות הבניה. בהמלצת ביהמ"ש העליון המערערות חזרו בהן מן הערעור, תוך שמירת מלוא זכויותיהן וטענותיהן, כפוף לכל דין. תוצאת פסה"ד היא שהחלטות כב' הרשם מימים 11.5.18 ו – 13.5.18 עומדות בעינן ואין כל מניעה לדון בתביעה.

ב.
לא חל השתק פלוגתא ביחס לסוגיית השבת רכיב הקלות בנייה ושימושים חורגים.

בימ"ש קמא לא קיבל את טענות המשיבות לפיה סוגית הקלות הבניה נדונה והוכרעה נגד המערערות.

נטען כי במסגרת ההחלטה מיום 19.2.18 כב' הרשם שילה התעלם לחלוטין מסוגית הקלות הבניה ובהחלטה מיום 11.5.18 קבע הכרעה ביחס לסוגית הקלות הבניה שהיא לטובת המערערות. וכך גם בהחלטה שניתנה לאחר הפסיקתא ביום 13.5.18. ביהמ"ש העליון לא שינה החלטות אלה והן בעינן עומדות.


בימ"ש קמא שגה בקביעתו שחל השתק פלוגתא בהתבסס על טענת המשיבות לפיה כאשר נדחית בר"ל, נתבע לא יכול להגיש תביעה חדשה בגין אותה פלוגתא והפעם כתובע וזאת בהתבסס על עניין בנק אוצר החייל.


בימ"ש קמא התעלם מהסייג שנקבע בעניין בנק אוצר החייל ולפיו השתק פלוגתא יחול רק במקרים בהם מדובר בפלוגתא העיקרית שהיא לב ההתדיינות הראשונה.

לטענת המערערות סוגיית הקלות הבנייה לא הייתה הפלוגתא העיקרית בהתדיינות הראשונה בפני
כב' הרשם ומשכך לא חל השתק פלוגתא.



ג.
בימ"ש קמא שגה כשקבע כי אין לו סמכות לדון בתביעה וכי הסמכות נתונה לביהמ"ש העליון בתיק ע"א 2935/18.

אף אחת מהערכאות השיפוטיות לא שללה מהמערערות את זכותן להגשת תביעת השבה, שהוגשה עפ"י דין.

ד.
בימ"ש קמא שגה כשהורה על סילוק התביעה על הסף שכן היה צריך לנקוט באמצעי פחות קיצוני ודרסטי ולהורות על עיכובה של התביעה מחמת הליך תלוי ועומד בביהמ"ש העליון, ולדון בבקשה הסילוק רק לאחר הדיון בביהמ"ש העליון.

אולם כעת, לאחר שהמערערות חזרו בהן מהערעור והחלטת כב' הרשם מיום 11.5.18 וההחלטה מיום 13.5.18 לאחר אישור הפסיקתא עומדות בעינן, אזי מקל וחומר אין כל מניעה לדון בתביעה.


נטען כי סוגיית הקלות הבנייה לא נדונה ולא הוכרעה בשום ערכאה שיפוטית שסוגיה זו הגיעה לפתחה, ואף אם ייקבע כי אכן הוכרעה בהחלטת הרשם מיום 11.5.18 אזי ההכרעה באופן מובהק היא לטובת המערערות וגם מטעם זה אין לסלק את התביעה.


9.
תמצית טענות המשיבות:

א.
על יסוד
הסכם קומבינציה המערערות הגישו למעלה מ – 30 הליכים שונים בערכאות שונות נגד המשיבות. הערכאות כבר קבעו לגבי המערערות כי הן מייצרות הליכי סרק נגד המשיבות, ולכן סילקו על הסף בשנתיים האחרונות חמש תביעות.

ב.
התביעה קמא הינה אחת מבין שלוש תביעות עוקפות שהוגשו במטרה להתגבר על פסה"ד שניתן בהליך במחוזי, במקביל ובזמן שאותה שעה היה תלוי ועומד בביהמ"ש העליון ערעורן על פסה"ד וההחלטות בהליך במחוזי וחרף העובדה שבהחלטת כב' השופט אלרון נקבע כי המערערות נהגו בחוסר תום לב בכך שהגישו בקשות מקבילות לעיכוב ביצוע, שעה שרצף החלטותיו של כב' הרשם שילה בפרט לגבי הפלוגתא שבנדון, צריך להתברר במרוכז בערעור בביהמ"ש העליון. בכל שלושת תביעות הסרק העוקפות הגישו המשיבות בקשות לסילוק על הסף אשר התקבלו.
התביעות הנוספות הן – ת"א 32239-11-18 ות"א 42547-11-18. במסגרת ע"א 1916-05-19 נדחה ערעור המערערות בנוגע לפסה"ד לפיו נדחתה על הסף תביעתן מחמת שימוש לרעה בהליכי משפט.

ג.
ערעור המערערות בביהמ"ש העליון נדחה ויצר מעשה בית דין חלוט.
הפלוגתא שבנדון נכללה בע"א 2935/18 (בסיכומי המערערות שהוגשו בביהמ"ש העליון (סעיפים 36 ו – 81 לסיכומים הן טענו לאותה פלוגתא). המערערות הסכימו להצעת ביהמ"ש העליון והערעור נדחה בהסכמתן ובכך נוצר מעשה בית דין שאינו מאפשר למערערות להמשיך ולהתדיין בפלוגתא שבנדון.

ד.
המערערות טענו לפלוגתא מושא התביעה במסגרת ההליך במחוזי בבקשת רשות להגן שהוגשה מטעמם (סעיפים 123-126 לבר"ל).
הבר"ל נדחה ונקבע בפסה"ד שהגנתן היא הגנת בדים.
בתשובה לבקשת המשיבות למתן פסיקתא טענו המערערות בדיוק את אותה פלוגתא.
פסה"ד והפסיקתא הקימו השתק שהדרך היחידה לבטלו הייתה לערער לביהמ"ש העליון והערעור נדחה. השתק זה מונע מהמערערות לפתוח בתביעה עוקפת במקום או במקביל לערעור שהוגש לביהמ"ש העליון, וכאמור נדחה.

ה.
כב' הרשם שילה לא נתן למערערות "הזמנה פתוחה" להגשת אסמכתאות ולפתיחת תביעות מקבילות.

ו.
התנהגות המערערות בזמן אמת – נתיב של הגשת ערעור על החלטת כב' הש' שילה בתא"ק 9255-12-17 ולא מסגרת של תביעה מקבילה עוקפת – מעידה על הערכאה המוסמכת לדון בטענות בענייננו.

ז.
כב' השופטת ברקאי במסגרת החלטותיה בע"ר 68799-05-18 סברה אף היא כי הסמכות לדון בעניין לביהמ"ש העליון.

10.
לאחר עיון בטיעוני הצדדים ושמיעת השלמת טיעון בע"פ, הגעתי למסקנה לפיה דין הערעור להידחות, מהנימוקים כדלקמן:

א.

הטענה בנוגע להקלה בהיטל ההשבחה נטענה ע"י המערערות עוד בבקשת רשות להתגונן בהליך במחוזי.
בימ"ש המחוזי דחה את בקשת הרשות להתגונן. כן נדחתה טענת המערערות ביחס להקלה בהיטל ההשבחה בתגובתן לבקשה למתן פסיקתא.



הוגש על כך ערעור לעליון. גם במסגרתו טענו המערערות שוב בנוגע להקלה בהיטל ההשבחה. המערערות חזרו בהן מהערעור.

אני סבורה כי זהו מקרה קלאסי בו העובדה שבימ"ש לא דן והכריע בטענה מסוימת באופן פוזיטיבי "אינה מכשול בלתי עביר להיוצרות מעשה בית דין בעניינה" (רע"א 2237/06 בנק הפועלים בע"מ נ' וינשטיין, פסקה ג' לפסק דינו של כב' השופט א' רובינשטיין (8.3.09) להלן: "עניין וינשטיין").

במסגרת פסה"ד שניתן ביום 19.2.18 בהליך במחוזי, כב' הרשם לא דן באופן פוזיטיבי בטענת המערערות שהועלתה בבר"ל בנוגע להקלה בהשבחה.
כפי שנקבע בעניין וינשטיין, השאלה מדוע לא נדונה טענה זו לגופה, אינה העיקר.
הדגש הוא על כך שלמערערות ניתנה הזדמנות
להציג עמדתן בגדרי ההליך שיצר מעשה בית דין.
לא רק שהנושא עלה במסגרת ההליך במחוזי אלא גם הוגש ערעור לביהמ"ש העליון ונטענו טענות בנוגע להכרעת כב' השופט שילה בטענת ההקלה בהיטל ההשבחה, ובמקביל אף הוגשה התביעה לבימ"ש קמא.

ב.
התביעה בסד"מ עניינה בהשבת הלוואה שנתנה המשיבה למערערות.
בהסכם נקבע שיש להשיב את ההלוואה "בכל מקרה לא יאוחר ממועד מסירת הדירות". השופט שילה הגיע למסקנה שהדירות כבר נמסרו, ולכן דחה את הבר"ל.
לפיכך המערערות חויבו להחזיר את מלוא תשלומי ההלוואה.

בתגובה לבקשת המשיבות לאישור פסיקתא המערערות ביקשו להפחית את הקרן הואיל ולטענתן סכום הקרן כולל גם הקלות בנייה ושימושים חורגים שאמורים לחול על המשיבה בהתאם לסעיף 36 להסכם הקומבינציה.

בהחלטה מיום 11.5.18 אושר תחשיב המשיבות בנוגע להיטל ההשבחה הואיל והטענה בנוגע להקלות לא פורטה כדבעי.



ההודעה שהגישו המערערות ביום 13.5.18, לאחר שנחתמה הפסיקתא, נתמכה בשומה משלימה מטעם השמאי מר צור.

במסגרת שומה זו מפורטים הקלות הבניה והיטלי ההשבחה שיש לשלם בגינן. השומה המשלימה נערכה ביום 8.8.12.

המערערות צירפו שומה זו לבר"ל – נספח 12.

המערערות לא צירפו שומה זו משנת 2012 לתגובתן לבקשה לאישור פסיקתא, אך הפנו במסגרת התגובה לשומה שצורפה לבר"ל.
הן טענו כי סכום הקרן בגין רכיב היטל ההשבחה כולל גם הקלות בנייה ושימושים חורגים בסך מאות אלפי שקלים שאמורים לחול על המבקשת בלבד (סעיפים 6 ו- 54 לתגובה).

כאשר צורפה השומה במסגרת ההודעה, בימ"ש סיים מלאכתו בתא"ק 9255-12-17.

במסגרת הערעור שהוגש לביהמ"ש העליון טענו המערערות במפורש בנוגע להקלות בהיטל ההשבחה.
בהודעת הערעור המתוקנת נטען כי כב' הרשם התעלם מטענות המערערות שסכום היטל ההשבחה כולל גם הקלות בנייה במאות אלפי שקלים שאמורות לחול על המשיבה בלבד לפי סעיף 36 להסכם הקומבינציה (סעיפים 4 ו -112 להודעת הערעור המתוקנת – נספח 13 לבקשה לסילוק התביעה על הסף וכן סעיף 36 לסיכומים מטעם המערערות).
בנוגע להחלטה מיום 11.5.18 נטען כי כב' הרשם התעלם מכך שצורפה שומת היתר בניה כנספח 12 לבר"ל ושגה בקביעתו שהמערערות לא הציגו אישור ביחס לרכיב הקלות הבניה מתוך היטל ההשבחה. נטען כי כב' הרשם קבע שככל שיומצא אישור המערערות יהיו פטורות מתשלום עבור רכיב הקלות הבנייה, אולם לא המתין להמצאת האישור וחתם על פסיקתא שגויה ביום 13.5.18.
כך נטען כי גם בסיכומי המערערות (ראה סעיף ה1 לסיכומי המערערות).









בנסיבות דלעיל, אין ספק שלמערערות ניתן יומן בנוגע לטענת ההקלה בהיטל השבחה.
במסגרת ההליך בסדר דין מקוצר נקבע שדין הבר"ל להידחות וטענת המערערות לפיה סכום הקרן שהתבקש במסגרת הפסיקתא כולל גם את הקלות הבניה שאמורים לחול על המשיבות נדחתה בהיותה חסרת ביסוס.
הטענה דלעיל גם הועלתה ע"י המערערות בערעור, אך הן בחרו לחזור בהן מהערעור.

בהקשר
זה יפים הדברים שנקבעו ע"י כב' השופט דנציגר בעניין בנק אוצר החייל (נאמרו לאחר שצוטטה הקביעה של כב' שופט א' רובינשטיין בעניין וינשטיין שהזכרתי לעיל):
"אם כן, נתבע בסדר דין מקוצר שסבור שטענה שהעלה במסגרת בקשת רשות להתגונן נדחתה שלא בצדק, נדרש לערער על דחייתה, ואין להתיר לו לשוב ולהעלותה במסגרת הליך עתידי אם לא עשה כן".

(סעיף 18 לפסק דינו).

אשר על כן, במכלול הנסיבות שלפני, גם אני סבורה כי בענייננו קם השתק פלוגתא ובימ"ש קמא צדק בסלקו על הסף את תביעת המערערות.

ג.
זאת ועוד; אמנם החלטת כב' הרשם מיום 11.5.18 לפיה ככל שהמערערות ימציאו אישור מהרשות המוסמכת כי קיים רכיב היטל השבחה שנובע מהקלות
שהמשיבה היא הנהנית היחידה מהם, הם יהיו פטורים מהשבתו; בעינה עומדת. אולם, יש לקרוא החלטה זו יחד עם ההחלטה שניתנה לאחר החתימה על הפסיקתא, לפיה נדחתה בקשתם של המערערים לצרף שומה מתוקנת בנוגע להקלות הבניה מאחר והתיק נסגר ובימ"ש סיים את מלאכתו במסגרת התביעה שהוגשה בסדר דין מקוצר. מכאן ברור שאת האסמכתא היה צריך להציג במסגרת ההליך שהתנהל בתביעה שבפני
ו, וכל עוד ההליך המשיך להתנהל.

בימ"ש קמא קבע כי המערערות רשאיות לפתוח בהליך מתאים בערכאה מוסמכת לשם קבלת סעד מוסמך.
אין בכך כדי להביע דעה לגופו של עניין באשר לסיכויי הליך זה וברור שכל הליך עתידי שיוגש כפוף לכל דין, כשם שהמערערות חזרו וטענו כי זכויותיהן וטענותיהן נשמרו, כפוף לכל דין.






11.
לסיכום:

א.
לאור האמור לעיל, דין הערעור להידחות.

ב.
המערערות יישאו בהוצאות הערעור ושכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪.

העירבון יחולט ויועבר למשיבים באמצעות בא כוחם.

ג.
המזכירות תשלח פסק הדין לצדדים.



ניתן היום,
כ"ד כסלו תש"פ, 22 דצמבר 2019, בהעדר הצדדים.














עא בית משפט מחוזי 52205-06/19 מ.ע.ג.ן - יעוץ וניהול נכסים בע"מ, מ.ו. השקעות בע"מ נ' בוטיק - שימור מבנים בע"מ, דני בשן, אייל גרוס (פורסם ב-ֽ 22/12/2019)