פסקי דין על י. זקן מפעלי בניה | פסקי דין על אחד לבנין | פסקי דין על רו"ח אילן שגב

2833/05 בשא     05/04/2006




בשא 2833/05 י. זקן מפעלי בניה בע"מ , אחד לבנין בע"מ נ' רו"ח אילן שגב




1

1

בתי המשפט
בש"א 2833/05
בש"א 2059/03
ה"פ 2069/03
בית המשפט המחוזי בירושלים
כבוד השופט יוסף שפירא

בפני
:

י. זקן מפעלי בניה בע"מ


אחד לבנין בע"מ

ע"י עו"ד בן שושן

בעניין:
המבקשת
נ ג ד
רו"ח אילן שגב

ע"י עו"ד א' שביט
המשיב


החלטה


לפני בקשה להטלת אחריות אישית על רו"ח אילן שגב
שמונה כנאמן בהקפאת הליכים לחברת י' זקן ובניו מפעלי בניה בע"מ, עת ניתן צו הקפאת הליכים, וכן לחייבו אישית בסכומים שלא שולמו לה, בגינם סיפקה המבקשת לחברה סחורה, דהיינו 280,417 ₪.

הרקע להליך
1. חברת י' זקן מפעלי בניה בע"מ (להלן: "החברה"), עסקה בבניה, בפרויקט לבניית 82 יחידות דיור עבור אלי ראובן בניה והשקעות בע"מ (להלן: "אלי ראובן"), וכן פרויקט בניית 68 יחידות בניה עבור אייל קוטלר, חברה לבניה בע"מ (להלן: "קוטלר").
ביום 20.2.03 נעתר בית המשפט והורה על הקפאת הליכים בעניין החברה.
בית המשפט הטיל, בהמלצת הכנ"ר, על המשיב, רו"ח אילן שגב
(להלן: "המשיב או הנאמן") את מלאכת עריכת דו"ח, עוד טרם ניתן הצו.
הדו"ח הוגש ביום 12.3.03, וביום 25.3.03 מינה בית המשפט את המשיב לשמש כנאמן לחברה בהקפאת הליכים, כשהחברה ממשיכה בפעילותה.
המבקשת העוסקת בהספקה של חומרי בנין, כלים וציוד מכני לחברות קבלניות, סיפקה לחברה סחורה וחומרים עוד בטרם ניתן הצו כאמור. ביום מתן צו הקפאת ההליכים עמד חובה של החברה למבקשת על סך 109,326 ₪. בגין כך הגישה המבקשת הודעה, בהתאם להחלטת בית המשפט מיום 4.3.03 (נספח ג' לבקשה).
ביום 27.3.03 שלחה המבקשת למשיב ,"טופס פרטים ללקוח חדש" (נספח ד' לבקשה), והמשיב החזירה חתומה על ידו. משמעות הדברים הינה שהמבקשת המשיכה לספק חומרים לחברה שבהקפאת ההליכים. הצדדים המשיכו את הקשר המסחרי ולמבקשת ניתנו שיקים דחויים.
ביום 18.11.03 לא כובד שיק שמסר הנאמן למבקשת על סך 67,461 ₪ (נספח ו' לבקשה).
מאוחר יותר החלו הליכי הפירוק של החברה, ואולם בקופתה לא נותרו כספים על מנת לשלם למבקשת.
אי כיבוד השיק הנ"ל נבע מכך שהחברות הקבלניות הנ"ל, אף הן נכנסו לקשיים ובסופו של יום לפרוק, ושיקים מקבילים שלהם שנמסרו לחברה לא כובדו.
גירסת המבקשת
2. טוענת המבקשת הינה שהמשיב התרשל בתפקידו, פעל בלא אישור בית המשפט ובחריגה מהחלטותיו.
נאמן חב חובת זהירות מוגברת ביחסיו עם גורמים במהלך ביצוע תפקידו (פש"ר 2043/01 פלג נ' קורן; פדאור 02 (10), 3, פש"ר 1019/01 (בש"א 11364/01) מסעדת "מאכלי טובה" נ' פל-טוב אלקטרוניקה חולון בע"מ, דינים מחוזי, לג(2), 370), (להלן: פרשת 'מאכלי טובה').

כן סומך ב"כ המבקשת ידיו על פסק הדין ב'פרשת מיאב' (פש"ר 1357/03 מיאב חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' עו"ד בן-טל, פדאור 2003(7) 725), ולמד מ

פסק דין
זה על הכללים לבחינת אחריות הנאמן לרשלנות ולנזקים לעומת אחריות בעל חברה סולבנטית.
טענה נוספת בפי המבקשת הינה, שלנאמן חובת זהירות אישית מתוקף תפקידו והתחייבותו המפורשת כלפי בית המשפט, החברה והנושים, ולפיכך הוא נדרש לחתום על התחייבות, כפי שנדרש ממנו בהחלטת הנשיא זילר בתיק זה.
על מחויבותו האישית של המשיב ניתן ללמד, לטענת המבקשת, אף מכך שהמשיב הסתיר מהמבקשת עובדות מהותיות הנוגעות לניהול קופת החברה שבהקפאת הליכים. בתוך כך הסתיר את החלטות בית המשפט מיום 20.5.03 (מוצגים מ/1, מ/2), לפיהן, לשיטתו, רשאי היה להזמין סחורה מספקים מבלי שיש בקופה כספים לשלם תמורתה (פש"ר (ת"א) 1019/01 הנ"ל).

כן טוענת המבקשת שחתימתו האישית של המשיב על גבי השיקים שמסר לה, מחייבת אותו אישית.
המבקשת רואה במכתבו של המשיב אל באי כוחה מיום 17.11.04 הודאת בעל דין (בש"א (ב"ש 7799/01 פרוגרס (1984) ביח"ר לשוקולד בע"מ). (לא פורסם).
המבקשת אינה רואה בהחלטת כב' הנשיא זילר מיום 26.5.03 הרשאה בלתי מוגבלת בזמן או בסכום, המאפשרת לנאמן להפעיל את החברה על בסיס שיקים דחויים, בניגוד לדעת הנאמן בנדון.
יש, לטעמה, אף להעדיף את עדות המצהיר מטעמה מר ד' שמיטנקה, לפיה המשיב לא פנה מעולם למבקשת ולא הודיע שפרעון חשבונותיה על ידיו מותנה בתנאי כלשהו.
כמו כן טוענת המבקשת כי המשיב לא הביא ראיות אותן יכול היה להביא כגון, הצגת תזרים מזומנים של החברה, הסברים על התנהלותו מול שתי החברות הנ"ל (קוטלר ואלי ראובן), והדבר אמור לפעול לחובתו (ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה (1) 736, 760).

גירסת המשיב
3. לאור העובדה שהעד שמיטנקה חזר בו בתחילת ישיבת ההוכחות בתיק זה מטענתו המרכזית, לפיה הוזמנה סחורה מהמבקשת לאחר המועד בו לא כובדה ההמחאה נשוא הבקשה, לפיכך הבקשה כולה משוללת יסוד ויש לדחותה.

לשיטת המשיב הוא פעל בהתאם להחלטת בית המשפט, פעולותיו היו בגדר הסבירות, והוא זכאי להגנה כבעל תפקיד.
כנאמן פעל כדין, בקופה לא היה כסף והוא חייב היה לקבל אשראי מינימלי על מנת לפעול.
הנשיא זילר אישר מאמן לקבל אשראי בסך 100,000 ש"ח ביום 25.3.03. ביום 4.6.03 הגיש המשיב בקשה בה צוין:
"מזה זמן שהנאמן פועל ללא הון חוזר ולמעשה התחייבויותיו לספקים ולקבלני משנה נסמכות על תקבולים שצפויים להתקבל מהעבודות שמבוצעות.
לפעילות כגון זו יש מרכיבי סיכון שהנאמן מבקש לצמצם".
ביום 10.4.2003, הניח הנאמן בקשה נוספת בפתחו של בית המשפט, לפיה התבקש אישור לנטילת אשראי בסך של 200,000 ₪ (אשר הוגשה על דרך הזהירות שכן אושר למבקש כבר בהחלטה מיום 25.3.2003 ליטול אשראי בסך של 100,000 ₪) על מנת לממן את תשלום המשכורות ולבצע פעילות שוטפת.

עוד ביקש הנאמן בבקשתו מיום 10.4.2004, תחת הכותרת "בקשה ב' -אשראי כנגד שיקים מעותדים", אישור עקרוני לפיו יבוצעו התשלומים הדחויים תוך שהם מובטחים כנגד פרעון השיקים שנתקבלו מהלקוחות כאמור. במידה והשיקים שנתקבלו יחוללו, נתבקש כי החוב לנושים ששולם בשיקים נגדיים, יהיה חוב בדין קדימה.

לדבריו, בדברי ההסבר לבקשה מיום 10.4.2004, לקבלת אשראי כנגד שיקים כאמור, נכתב בבקשה, כהאי לישנא:

"אין בידי החברה מזומנים לתפעול שוטף, למעט האשראי המבוקש בבקשה א'.
במצב דברים רגיל זוהי פעילות עסקית נורמטיבית, במסגרתה יש לעסק שיקים שהוא עתיד לגבות את תמורתם בזמן פרעונם, ומנגד העסק משלם בשיקים למועדים מקילים, שפרעונם ימומש מכספי התקבולים הצפויים להיפרע.
עם זאת, יש בכך סיכון מסויים במקרה בו השיקים שנתקבלו ואשר משמשים מקור לכיסוי השיקים המשולמים יהיו ללא כיסוי.
יצויין כי הבנקים נוהגים להשתמש בשיקים אלו כבטחונות למתן אשראי לפי שווי לבטחון משתנה מבנק לבנק ומלקוח ללקוח.
עם זאת כוונתי בבקשה זו אינה לקבלת אשראי אלא לביצוע תשלומים בתאריכים מקבילים".

בבקשתו זו של הנאמן תמך אף הכונס הרשמי, מתגובתו, כדלהלן:

"לעניין ביצוע תשלומים לספקים ונותני שירותים במועדים נדחים בהם יתקבלו אצל החברה תקבולים ממזמיני העבודה, הכונס הרשמי בדיעה שיש להיעתר למבוקש על ידי הנאמן. זאת,מן הטעם שניהול ענייניה של החברה בדרך זו מונע נטילת מימון ביניים מגורמים פיננסיים, מימון שיש לו מחיר, ואם קיימת אפשרות להימנע מתשלום מחיר זה, יש מקום ליישמה.
אין חולק שנותני השירותים והספקים אשר ממשיכים לעבוד עם החברה גם לאחר שנכנסה תחת כנפי משטר הקפאת הליכים תורמים באופן ישיר לתוצאות פעילות החברה. נוסף, הנאמן סבור שההכנסות נטו הצפויות מפעילות החברה, עולות על סכומי ההוצאות. לפיכך, הכונס הרשמי בדיעה שיש מקום להיעתר לבקשת הנאמן בדבר העמדת החוב כלפי הספקים ונותני השירותים שניתנו בתקופת ההקפאה כחוב בדין קדימה, זאת במידה וההמחאות שהתקבלו ממזמיני העבודה יחוללו, ויידרש לנקוט בהליכים לגבייתם". (מוצג מ/2).
ביום 20.5.2003, אישר בית המשפט את בקשת הנאמן מיום 10.4.2004 לקבלת אשראי כנגד המחאות מעותדות, כשעמדת הכנ"ר, לפיה יתכן תרחיש שההמחאות שימסרו לספקים בתקופת הקפאת ההליכים, כגון אלה נשוא הבקשה, יחוללו, הייתה מונחת לפניו.
הנאמן הקפיד לעדכן וליידע את בית המשפט הנכבד ולבקש את אישורו על כל צעד ושעל אשר עשה, מתוקף היותו פקיד בית המשפט וזרועו הארוכה. הדו"חות השונים שהכין הנאמן על פעילותו הוגשו לבית המשפט ומצויים בתיק דנן.

4. ב"כ המשיב מפנה, לענין הטלת אחריות אישית על נאמן, לספרם של ו' אלשיך וג' אורבך, הקפאת הליכים הלכה למעשה, 2005, 198 (להלן: "אלשיך ואורבך"), בציינם:

"הטלת אחריות אישית היא סנקציה חמורה וקיצונית אשר בית המשפט רשאי להטיל על נאמן שפעל שלא כדין... יש לאקט כזה אף מימד שאינו כספי והוא חמור לא פחות. הוא מתבטא בהכרזה, כי בעל התפקיד פעל באופן שהוא, במקרה הטוב, בלתי ראוי או רשלני, ובמקרה הרע- בגדר מעילה בתפקידו". (שם, 198).

כן מפנה הוא לפסיקה, שאליה מפנה אף ב"כ המבקשת, אלא שכל צד רואה הפסיקה ממבטו הוא, וכפי שאעמוד על כך בדיון להלן.
לשיטת המשיב, משיכת השיקים לספקים כנגד שיקים מעותדים היה באישור בית המשפט, ומשיכת הסחורות היתה חיונית והכרחית להמשך פעילות החברה בהקפאת הליכים.

5. מכל מקום, לגירסתו לא היתה חריגה מאמות מידה סבירות כדי להטיל עליו אחריות אישית.
המשיב, לשיטתו, לא ערב ולא התחייב אישית לפרעון חובות החברה ואין ללמוד על כך מנספח ד' הנ"ל. בתוך כך אין לראות במסמך זה או בשיקים שמשך, ערבות על פי חוק הערבות תשכ"ז - 1967 (להלן: "חוק הערבות").

יתרה מזו, לטענת המשיב המבקשת ידעה כי פרעון ההמחאות מותנה בתשלום ע"י קוטלר (עדות מר דיין פרוט' עמ' 10).
הרף להטלת אחריות אישית על בעל תפקיד הוא גבוה במיוחד (בש"א (חיפה) 4986/05 סלומון נ' משטרת ישראל, תק - מח 2005(3), 2869).
דיון
6. הבקשה שלפני מעלה את שאלת אחריותו של בעל תפקיד לרבות נאמן במסגרת הליכי פירוק ופש"ר, במלוא חריפותה.

תפקיד הנאמן וחובותיו
7. המחברים ש' לוין וא' גרוניס בספרם, פשיטת רגל, מהדורה שניה, תשס"א- 2000, מציינים בפרק "עקרונות יסוד- חובתו של הנאמן לנהוג בהגינות", כדלקמן:

"שומה על הנאמן, כפי שנתמנה על-ידי בית המשפט, לנהוג ביושר ובהגינות ורשאי בית המשפט לכפותו לנהוג כך. גבולות העקרון האמור אינם ניתנים להגדרה מדוייקת. כך, למשל, חוייב נאמן להשיב כספים ששולמו לו עקב טעות שבדין, אם כי לפי הדין הכללי באנגליה בעבר לא היה תשלום עקב טעות שבדין מחייב השבה. מכוח אותו עיקרון הורה בית המשפט, בנסיבות חריגות, לנאמן להשיב לפלוני סכום כסף שזה הילווה לחייב לאחר צו הכינוס מבלי שידע על אודותיו; מאידך קיימת מגמה בפסיקה האנגלית לצמצם את תחולת הכלל האמור." (שם, 294).


בשלב הקפאת הליכים רשאי בית המשפט למנות בעל תפקיד לצורך ניהול החברה, שמירה על נכסיה, בדיקת תביעות חוב, זאת לאחר ששוכנע כי המועמד מתאים לתפקיד, ובעל כישורים ונסיון בגיבוש הסדרי פשרה.
סמכות זו נקבעה בתקנות החברות (בקשה לפשרה או הסדר), התשס"ב- 2002. (להלן: "התקנות").


תקנה 14(4) לתקנות מסמיכה את בית המשפט ליתן הוראות לענין שיפוי וביטוח בעל תפקיד, ואילו תקנה 14(5) מאפשרת להורות כי בעל תפקיד ייתן ערובה, להנחת דעת בית המשפט, לשם הבטחת אחריותו למילוי תפקידו.
אשר לתפקידו של הנאמן נאמר בספרם של אלשיך ואורבך בהקשר לתקנה 14 הנ"ל, כדלקמן:


"מקור חקיקתי מוגבל זה להבהרת תפקידו ומעמדו של הנאמן (שאף הוא בגדר דין חדש יחסית), המנוסח בדרך של מתן רשות ושיקול דעת רחב ביותר לבית המשפט, הביא ללא מעט אי-בהירות לגבי סמכויותיו ומעמדו של הנאמן במגעים ובחיכוכים עם גורמים אחרים הנוגעים בהקפאת ההליכים. כמו כן, הביא הדבר את בתי המשפט לפנות לא פעם, אל המקור החקיקתי הקרוב, שהוא מינוי מפרק וסמכויותיו (סעיפים 300 ואילך לפקודת החברות), ולנסות לאמוד את השווה והשונה בין שני בעלי תפקיד אלו." (שם, 166).
(לענין הקורלציה בין תפקיד הנאמן לבין תפקיד מפרק ראו ע"א 3911/01 כספי נ' רו"ח נס, פ"ד נו(6), 752; פש"ר (ת"א) 1448/02 רונדופלסט בע"מ (בהקפאת הליכים) נ' אמרפלרד קרגל, פדאור 02(3) 468).

8. על תפקידו של מנהל מיוחד ונאמן בהקפאת הליכים ראו פש"ר 2043/01 פלג נ' קורן, פדאור 02(10),3.
לענין מהות הליך הקפאת ההליכים, נאמר בפש"ר 2118/03 בש"א 8169/03 רובננקו שמואל אחזקות בע"מ, תק-מח 2003(2) 4591, כדלקמן:


" הקפאת הליכים (כמוה כפירוק חברה) אינה הליך אינדיבידואלי בין נושה פלוני לבין החייב חדל הפרעון, כשם שבעל התפקיד איננו בא-כוח גרידא של הנושה, אף אם ביקש זה את מינויו... תחת עקרונות חופש החוזים והדיספוזיטיביות, באים עקרונות קוגנטיים, אשר תפקידם להקפיד על הגנת ציבור הנושים, ולהאדיר את התמורה אשר יוכלו לקבל בסופו של יום על חשבון חובם. "דמות המפתח" בענין זה הינו בעל התפקיד מטעם בית המשפט". (שם, פסקה 39).
ולמהות תפקיד הנאמן, מציינת כב' השופטת ו' אלשיך בפרשת 'מאכלי טובה' הנ"ל כדלקמן:


"נאמן בהקפאת הליכים, כמו גם מפרק או כונס נכסים, אינם מנהליה של חברה סולבנטית הפועלת בשוק העסקי הרגיל. נהפוך הוא,; נקודת המוצא, גם בהקפאת הליכים, הינה כי החברה אינה סולבנטית, וקיים סיכוי כי תסיים את דרכה בפירוק, כאשר קופתה ריקה או כמעט ריקה". (שם, 1440).
אחריות אישית של נאמן

9. בפרשת מיאב, מציינת כב' השופטת אלשיך לעניין חובת הזהירות של נאמן, בזו הלשון:


" חובת הזהירות ואמון המוגברת של הנאמן כלפי בית המשפט, החברה, ציבור הנושים וכל מי שעשוי להפגע מפעילותו; מעמד מיוחד זה של הנאמן מטיל עליו חבויות מיוחדות, ופועל לכיוון החמרה עמו, אם כשל מלמלאן".(שם, פסקה 2ג).

נאמן פועל על פי הסמכויות שהוענקו לו על ידי בית המשפט, ואם זו אינה קיימת הרי שפעולתו אסורה, כגון שבית משפט אסר עליו לפעול בתקציב גרעוני והוא חרג מסמכות זו.
המבקשת כאמור לעיל סומכת ידיה על האמור ב'פרשת מיאב' לענין חובתו של נאמן לוודא כי בקופתו מצויים הכספים הדרושים למימון ההתקשרות, אולם הדברים אמורים למקרה של הסתמכות הנאמן על "תחזיות לרווח" "או כספים אשר יגיעו, אם יגיעו, ממקורות בלתי בטוחים כגון חייבים של החברה (אשר עשויים לנקוט הליכים משפטיים או להעלם) וכיוצא באלה" (מיאב, שם, פסקה 7).

בהתייחסם לפסק הדין בפרשת מיאב, מציינים המחברים אלשיך ואורבך בספרם, כדלקמן:
"קריאה בלתי זהירה של פסק הדין עשויה להתפרש כמרחיבה באופן ניכר את האפשרות להטיל אחריות אישית, בעוד שבפועל - לא כך הוא הדבר. כפי שהובהר, נהנה בעל התפקיד מהגנה רחבה מפני תביעות אישיות שעילתן חוזית, אף אם הן לובשות חזות נזיקית... תביעות כאלה נופלות על קופת החברה, שכן בעל התפקיד מוגן בהכרח ממצב בו עולה דרישה בשם החברה עצמה כי יתן את הדין על ניהול רשלני שגרם נזק לקופת הקפאת ההליכים (ענייין מיאב)... ההפרות החוזיות כלפי צד שלישי אינו מהוות במקרה זה את עילת התביעה להטלת אחריות אישית, אלא חלק עובדתי בלבד מהנזק.
"בדרך כלל, כפי שאכן קרה בעניין מיאב, מתעוררות תביעות כאלו לאחר כישלון הקפאת ההליכים, והן מוגשות בידי המפרק [...או] נושים מובטחים, הטוענים, כי הנאמן שחק את בטוחותיהם תוך התעלמות מהוראות בית המשפט בעניין הגנה הולמת. במילים אחרות הנאמן חרג מסמכותו והסב להם נזק." (ההדגשות - אינן במקור), (שם, 201).
המחברים מתייחסים אף לפרשת "מאכלי טובה", בציינם:

"את ההערה בפסק הדין, שלפיה אין הנאמן רשאי להיכנס בלא אישור לסיכונים עסקיים אך ורק משום שלדעתו "סביר" כי יוכל לעמוד בהם, יש להבין על רקע נסיבותיה, טיב ההוצאה הנדרשת והשאלה אם מדובר בעניין הנחוץ באורח מיידי לפעילות החברה, או שמא עניין לנו בהוצאה "עודפת" שאין בה דחיפות." (שם, בעמ' 207).

10. אכן הנטיה הינה למתן חסינות לנאמן או מנהל מיוחד, כל עוד מבצע הוא את הוראות בית המשפט.
עמד על כך כב' השופט י' לויט בפש"ר (ת"א) 40/97 אילן שביט נ' רביב עמק חפר, תק-מח 99(2), 65535, (להלן: "פרשת עמק חפר), בציינו:
"(א) מובן מאליו, שכל עוד המנהל המיוחד פעל או חדל בענין מסויים, לפי הוראות מפורשות של בימ"ש, הוא נהנה מחסינות מלאה. כשהתנהגותו נסמכת על הוראות מפורשות של בימ"ש, אין הוא פועל לפי שיקול דעתו אלא הוא מבצע את הוראות ביהמ"ש והחסינות המלאה של ביהמ"ש חלה עליו.
אם הוא ביצע את הוראות ביהמ"ש ברשלנות או סטה או חרג מהן, יש לבחון את אחריותו בחינה נוספת." (שם, 18).

ובהמשך:

"(1.3) אם התביעה היא נגד המנהל המיוחד בעילה של מעשה עוולה אישית שביצע במסגרת תפקידו כלפי התובע (כגון: ביצוע רשלני של התחייבות שנובעת מתפקידו), ניתן לתבוע את המנהל המיוחד בתביעה אישית. התובע יצטרך להוכיח שהמנהל המיוחד חב כלפיו בחובת זהירות אישית ולא רק בחובת זהירות במסגרת תפקידו הרשמי. המנהל המיוחד יהיה זכאי להתגונן בפני
תביעה כזאת במסגרת תפקידו. הוצאות ההגנה יהיו חלק מהוצאות הניהול המיוחד ובלבד שהמנהל המיוחד לא הפר את חובתו במתכוון או בחוסר איכפתיות (ראו להשוואה סעיף 96 מ"ד (2) לפקודה)." (שם, 20).
מינויו של המשיב כנאמן

11. כאמור המשיב התבקש טרם מינויו וטרם מתן צו הקפאת ההליכים, להגיש חוות דעת על מצב החברה, ואכן עשה כן.
בחוות הדעת שני חלקים. חוות דעת כלכלית מטעם המשיב עצמו, ממנה עולה כי לחברה גרעון בהון חוזר בסך 8,994,894 ₪, בה מציין הוא כי היה ויבוצעו שלושת הפרויקטים שנמצאים בשלב מתקדם, כי אז תניב פעולה זו כ- 5.5 מיליון ₪.
המשיב המליץ שלא לבצע שני מבננים "בשל הסיכון הכרוך בפרויקט זה ובשל כך שמבננים אלו צפויים להסתיים בעוד זמן רב..." (סעיף 7 לחוות הדעת).
כן צירף המשיב חוות דעת הנדסית של המהנדס משה דיין, שהעיד לפני בהליך זה.
בישיבת בית המשפט מיום 13.3.03 הורה כב' הנשיא זילר, בין היתר, לקיים אסיפת נושים ביום 24.3.03, והמשיב מונה בישיבה זו "כנאמן להוצאה לפועל של כל האמור והנובע, כולל הצגת התמונה וההצעה שתתגבש לאחר קבלת נתוניו, בפני
אסיפת הנושים..." (עמ' 3 לפרו').

בתום הדיון ביום 25.3.03 הורה הנשיא זילר על הקפאת הליכים ל-60 יום, לגבש הסדר ולהעבירו לכל נושה מעל 10,000 ₪, אישר מסגרת אשראי של 100,000 ₪, והורה על מינוי המשיב כנאמן, בית המשפט קובע:
"לנאמן יהיו הסמכויות של האסיפה הכללית ושל מועצת המנהלים של החברה, ובנוסף יהיה מופקד על כך שלא תעשנה דיספוזיציות, הוצאות כספיות, התחייבויות וכל תנועה בלתי שגרתית אחרת ללא הסכמתו. בנוסף הוא ילווה את הפרויקטים ואת העבודות ויוודא שהללו מתנהלים בדרך ראויה, מקצועית, שגרתית ותקינה". (ע' 3).

ובהמשך:

"הנאמן יתן התחייבות לפעול בנאמנות, הכל בנוסח המקובל לגבי מינוי מנהלים, והכנ"ר ידאג לכך". (ע' 3).

הטעמים למינויו של המשיב פורטו בהחלטת הנשיא זילר הנ"ל, כדלקמן:
"המערך המוצע בתקופת ההקפאה הנוספת הוא של מינוי נאמן שיישא בעול והבטחת הפעילות הכספית של החברה, והכל כדי שהדברים יתנהלו בדרך ראויה למען השגת מקסימום הרווחים ועשיית מינימום הוצאות, הקפדה על כך שלא ייגרמו נזקים ולמען לא "יזלגו" כספים למטרות שלא לשמם.
לי היה נראה שרואה חשבון שגב, שאליבא דכל הנוכחים פעל כראוי בכלל ובדו"ח המפורט למדי שהגיש בזמן קצר למדי בפרט, הוא מינוי מתאים לתקופה הזו. הטעם, בין טעמים אחרים, הוא שהידע והקשרים האסוציאטיביים לנתונים שונים שהוא רכש במהלך עיסוקו יכולים להיות נכס רב חשיבות בתקופה הקריטית הזו של המעבר להסדר והכרעה, אם בכלל יהיה הסדר. טעם נוסף הוא שיש יתרון במצבים כאלו למי שמונה על ידי בית המשפט ואיננו חב, ולו באופן לא מודע, חובה לכל גוף אחר המעורב בהליכים." (שם, ע' 2)
לאחר הדברים האלה, פעל המשיב נמרצות במילוי תפקידו, והגיש בקשות לקבלת הוראות כפי שעולה מהאמור לעיל בהחלטתי זו.

משחש המשיב שיש לעבור לשלב פירוק החברה לאור המצב, תמך בפירוק, ואף פירסם את ההודעה בדבר הגשת בקשת הפירוק והזמנה לישיבת בית המשפט שנקבעה ליום 15.4.04.

הסתרת עובדות מהותיות
12. המבקשת טוענת כי המשיב הסתיר מפניה את פניותיו לבית המשפט לקבל אשראים, כעולה ממוצגים מ/1 וכן מ/2.
מוצג מ/1 הינו בקשה למתן הוראות מיום 10.4.03, במסגרתה התבקש בית המשפט להגדלת האשראי בסכום נוסף של 100,000 ₪. המשיב ציין בבקשה כי הוא אמור לקבל שיקים, שמועד פרעונם לחודשיים, והוא אמור לשלם לספקים כספים לתאריכים הנדחים. כן הוסיף הסבר כדלקמן:
"אין בידי החברה מזומנים לתפעול שוטף, למעט האשראי המבוקש בבקשה א'. במצב דברים רגיל, זוהי פעילות עסקית 'נורמטיבית, במסגרתה יש לעסק שיקים שהוא עתיד לגבות את תמורתם בזמן פרעונם, ומנגד העסק משלם בשיקים למועדים מקבילים, שפרעונם ימומש מכספי התקבולים הצפויים להפרע.
עם זאת, יש בכך סיכון מסוים במקרה בו השיקים שנתקבלו ואשר משמשים מקור לכיסוי השיקים המשולמים, יהיו ללא כיסוי.
יצויין כי הבנקים נוהגים להשתמש בשיקים כגון אלו בבטחונות למתן אשראי לפי שווי לבטחון משתנה מבנק לבנק ולמלקוח ללקוח. עם זאת, כוונתי בבקשה זו אינה לקבלת אשראי מיידי, אלא לביצוע תשלומים בתאריכים מקבילים". (מוצג מ/1)

הנה כי כן, המשיב פעל על פי הנחיות בית המשפט, ואף דיווח והגיש בקשות שמטרתן לאפשר לו להשיג את היעדים שהוצבו בפני
ו.

13. אינני סבור שהמשיב היה אמור להודיע לכל בית עסק שאצלו רכש חומרים או ציוד או שירותים, על כל בקשה שהוא מגיש לבית המשפט. המבקשת היתה ערה לכך שמדובר בנאמן בהקפאת הליכים כעולה מנספח ד' לבקשה, והיתה אמורה לעמוד על המשמר.
אכן אפשרות שתקלה תגרם נלקחת בחשבון, ומכאן ההכרה בחוב מסוג זה שנגרם כתוצאה מהפעלה גרעונית המאושרת על ידי בית המשפט, כחוב בדין קדימה.

14. ודוק, הבקשה להגדלת האשראי הוגשה בחודש אפריל, ואילו החזר הסיכום מהחברות הקבלניות היה רק בחודש נובמבר!
נהפוך הוא, התנהלות המשיב, כפי שניתן ללמוד מתוך הדוחות והבקשות שהגיש, לא הייתה רשלנית כלל וכלל, אלא מחושבת, תוך שהוא מווסת את הוצאת ההוצאות בזהירות הראויה, והראיה שבהיקף ניהול הפרויקטים, מדובר במקרה דנן בשיק בסך 67,461 ₪.
בהקשר זה , ובעקבות פרשת מיאב, מציינים המחברים אלשיך ואורבך בספרם:

" אף כי אותם [צדדים שלישיים] (שיחסיהם עם הנאמן היו חוזים גרידא) נכחו בהליך ונטלו בו חלק, הרי שהדרישה האמיתית להטלת האחריות האישית באה מצד בעל התפקיד שקיבל לידיו את ניהול החברה חדלת הפרעון, ועילתה - התנהלות נאמן שחרגה מסמכותו. נטען כי הנאמן ניהל את החברה באורח רשלני, תוך נטילה "סיטונאית" של התחייבויות בעת שלא היו בידיו כספים כדי לפרוען. כל זאת, בניגוד להוראתו המפורשת של בית המשפט, שאסרה עליו לנהל את החברה באורח גרעוני ודרשה כי בכל עת שמתעורר חשש כזה, יפנה לבית המשפט לאלתר בדיווח מפורט ובבקשה למתן הוראות." (שם, בעמ' 203-202).
(כן ראו ע"א 3553/00 אלוני נ' זנד טל מכוני תערובת בע"מ, פ"ד נז(3), 577, 590).
גם אילו שיקוליו הכלכליים של המשיב היו מוטעים, ואינני סבור שכך היה במקרה דנן בנסיבות העניין, עדיין לא ניתן לומר שהם הגיעו כדי רשלנות. יפים דברי המחברים אלשיך ואורבך לעניין זה:


"קו חוזר ונשנה בהחלטות בדבר האחריות האישית, היא הניסיון להימנע מן הצורך להשתית את ההכרעה על שאלת "הרשלנות הקלאסית". מדובר במצבים בהם פעל הנאמן במסגרת סמכותו, אולם שיקוליו הכלכליים היו כה מוטעים כד כי ניתן לקבוע שבעל תפקיד סביר בנסיבות דומות היה נמנע מהם. תחת זאת, העדיפה הפסיקה להיעזר בכלים אחרים, ובעיקר - בשאלת החריגה מסמכות...אף כאן נדרשת חריגה ברורה מאמות מידה סבירות כדי להטיל אחריות אישית, בעיקר אם מדובר בנזק בסכומים גבוהים העולים על הערבות האישית [שהופקדה על ידי בעל התפקיד בעת המינוי]... כך או כך, הפסיקה נוטה להשתית את ההרתעה, ככל שניתן, על עילות ידועות מראש וברורות יחסית של מילוי הוראות או חריגה מכללים אתיים ברורים, ולהימנע ככל האפשר מן התחום הבלתי ודאי של בחינת סבירות כלכלית, שחוסר ודאותה והאמורפיות שלה הופכים את הרתעת היתר למסוכנות במיוחד". (ההדגשה - אינה במקור)(שם, 211).
האם נתן הנאמן למבקשת ערבות אישית?

15. המבקשת סומכת ידיה בנושא זה על נספח ד' לבקשתה. כפי שציינו לעיל, המדובר בטופס שנשלח לנאמן ביום 27.3.03 בו נאמר מפורשות בכתב יד השולח:
"הערה: חברה בהקפאת הליכים בניהולו של נאמן רו"ח אילן שגב
".

יוצא אפוא, שהמבקשת ידעה עם מי בדיוק היא ממשיכה לעבוד ולספק לו סחורה. העובדה שהטופס מוחזר לה בפקס בו ביום, בצירוף חתימתו של המשיב על גבי חותמתו "אילן שגב משרד רואי חשבון", אינה הופכת אותו לערב אישית או למתחייב אישית. יש לזכור כי המדובר ביומיים בלבד לאחר מינויו של המשיב כנאמן, ומן הסתם, בטרם הספיק להזמין חותמת שלו המבטאת את תפקידו, כפי שעשה מאוחר יותר בפנקס השיקים לחשבון הנאמן שנפתח על ידו, כעולה מנספח "ו" לבקשה.


16. בתוך כך, אני מעדיף את גירסת המשיב בנושא זה כעולה מסיכומיו, שם בעמ' 10, מה גם שהמסמך הנ"ל אינו נכנס בגדרו של סעיף 3 לחוק הערבות, שהרי על מנת ליתן למסמך משמעות של ערבות, הרי שיש לדקדק בניסוחו.
"הערב נדרש לקיים חיוב שלא קיבל כל הנאה תמורתו. [...] לכן, משתדלים לעזור לערב באמצעות פירוש מדוקדק של ערבותו, או כפי שאומרים, הסכמי ערבות הם מהסוג stricitissimi juris, דהיינו, מסמכים שמפרשים אותם בצורה מדוקדקת ומצומצמת ביותר".

(א. קורדובה, הערבות להבטחת פירעון חובות - היבטים משפטיים, 267). (שם, פסקה 7).
17. אשר לטענת המבקשת, כי יש לראות במכתבו של המשיב למבקשת (נספח ח') הודאת בעל דין, הרי שעיינתי במכתבה זה, ולא מצאתי שם דבר הניתן להתפרש כהודאה בחבות אישית. כך גם לגבי הטענה לפיה אף את החתימה על השיקים יש לראות כחתימה אישית.
כותרת השיק הינה:
"שגב אילן, רו"ח - נאמן י. זקן ובניו מפעלי בניה בע"מ".

לפיכך, אין כל מקום לטעות או לסבור שמדובר בשיק אישי או בעל "חזות אישית".

בנוסף, גם אם הודיע המשיב לספק מסוים כי ישלם לו בגין הספקה בתקופת הקפאת ההליכים, הרי שכמוה כמתן שיק מחשבון הנאמן, וכפי שעולה מהתחייבות שכזו המצויה בתיק העיקרי (ללא סימון), הרי נאמר שם (בהתחייבות לד' אפרתי ובניו בע"מ) כי היא נתנת "מתוקף תפקידי כנאמן על...", מה גם שמדובר בהוצאות דלק, שסביר להניח שהן זניחות יחסית.

נטלים


18. משבאה המבקשת בתביעה אישית כנגד המשיב בגין הפרת חובת הזהירות כלפיה, נטל ההוכחה עליה, ולפיכך, אינה יכולה להתלות בטענה שהמשיב לא הביא ראיות, לא הציג תזרים מזומנים, או הסברים על התנהלות מול שתי החברות קוטלר ואלי ראובן וכיוצא בזה, מה גם שיכולה היתה עת התייצב על דוכן העדים, להעמיק חקר בנושאים אלה.
מכל מקום, משידעה כי פירעון ההמחאות לפקודתה מותנה בביצוע תשלום על ידי קוטלר, די בכך. (סיכומי המשיב ע' 12, שלא הוכחשו על ידי המבקשת אף בסיכומיה).
אף לאחר שמיעת המצהיר מטעם המבקשת, לא שוכנעתי כי נפרשה מערכת נתונים החורגת מגדר פעילות רגילה של המשיב.
בפרשת 'עמק חפר' הנ"ל, נאמר לענין זה:


"אם העוולה בנזיקין הנטענת נגד המנהל המיוחד היא בקשר לחוזה או להתחייבות של החברה (ע"י המנהל המיוחד) כלפי צד שלישי (התובע), אזי בד"כ לא יהיה מקום להטיל אחריות אישית על המנהל המיוחד. כפי שנאמר בעניין מתתיהו הנ"ל:
"לצורך גיבושה של חובת זהירות אישית עצמאית של המנהל, נדרש לבסס מערכת נתונים חורגת מגדר פעילותו הרגילה והשגרתית של נושא משרה בחברה.
נטל ההוכחה יהיה מוטל על התובע בתביעה אישית את המנהל המיוחד, להוכיח מבחינה עובדתית ומשפטית, שהמנהל המיוחד חב חובת זהירות אישית כלפיו ובשל הפרת חובה זו נגרמו לו הנזקים הנתבעים על ידו." (שם, 18) (ההדגשות - אינן במקור)



אכן, כאמור, רמת ההוכחה הנדרשת, שעה שמדובר בבעל תפקיד הינה גבוהה.
בע"א 9183/99 פניגשטיין נ' חברת חברי המהפך מס' 1 מחצבות בע"מ, פ"ד נח(4) 693, דן כב' השופט א' מצא בנושא רשלנות בעל התפקיד, ומציין:
"הקביעה כי המערער התרשל בכך שלא נהג כמנהל סביר בנסיבות העניין, מחייבת לבחון אם היה ניתן לחייבו כלפי המשיבות, באופן אישי, מכוח עוולת הרשלנות. הטלת אחריות אישית בנזיקין על מנהל חברה מותנית בכך שבמעשיו או במחדליו יתיימחו כל היסודות הנדרשים לגיבושה של אחריות על-פי דיני הנזיקין.[...]
השאלה הבסיסית הטעונה בירור היא אם חלה על המערער חובת זהירות כלפי המשיבות. בגדר של יסוד זה ניתן כידוע לשקול שיקולי מדיניות המאפשרים לצמצם את חובת הצפיות הנורמטיבית אף כשהנזק שנגרם לניזוק היה צפוי כעניין פיזי (ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון [8], בעמ' 129-128). אם התשובה לשאלה שהצגנו היא בשלילה, כי אז לקביעה שהמערער התרשל לא תהא כל נפקות לעניין חיובו לפצות את המשיבות (שם, 702).

ובהמשך קובע השופט מצא:


"בענייננו, לאור יחסי האמון רבי-השנים ושיתוף הפעולה ההדוק שהתקיים בין הצדדים בעבר, אמנם ניתן לקבוע כי שררו "יחסים מיוחדים" בין המערער למשיבות, ואולם כעולה מדברי השופט אור, ביחסים מיוחדים, כשלעצמם, אין די להטלת חובת זהירות אישית על המנהל, אלא נדרש גם להראות כי ..." הצד השלישי נתן במנהל המסוים את אמונו ואת ביטחונו כי המנהל, באופן אישי, לוקח אחריות כלפי הצד השלישי".(שם, 704).

הגנת הנאמן


19. ניתן להבין את הרציונאל שבמתן הגנה לבעל תפקיד, הפועל כידו הארוכה של בית המשפט. הנאמן מנסה להציל את חיי החברה ברגע קריטי בחייה. משמוגש דוח וממנו עולה כי יש סיכוי להקטין את גרעונה של החברה, ופועל יוצא מכך שנושיה ירוויחו מכך וחובם יקטן, תהליך שהחל במקרה דנן, הרי שיש לקחת סיכון ש"הניתוח" לא יצליח, גם אם יאריך מעט את חיי החברה. בגדרי סיכון זה, משתלבים אף ספקים, שלעיתים כבר "מושקעים" בחברה סכום מסוים ומקווים כי המשך ההספקה, יתרום להצלחה, באופן שניתן יהא לקבל גם חלק מן החוב טרם הקפאת ההליכים.
יפים לעניין זה דברי המחברים אלשיך ואורבך:
"הוער בעניין מיאב כי כישלון החברה אינו תמיד כלשונו של הנאמן, נהפוך הוא. בכל מצב של הקפאת הליכים, הסיכון לכישלון ולקריסה תוך הסבת נזק כבד לכל הצדדים המעורבים) ניצב תמיד באורח מוחשי מאוד ברקע. זהו סיכון אינהרנטי, שלא ניתן לגרוס כי יש בו כדי "להפתיע" מי מהצדדים המעורבים". (שם, 205).

(כן ראו רע"א 7125/00 כונס הנכסים של קבוצת אספלט בע"מ נ' רוסטוב שלבאנה, פ"ד נו(3) 507, 518).


יחד עם זאת תמיד נזכור כי מיהות הנאמן המתמנה לתפקיד, כשמדובר בחברה כגון החברה דנן,וניסיונו, חשובים מאוד, במטרה להקטין את כל אותם הסיכונים הכרוכים בהפעלת חברה שנקלעה לגרעונות, ואין אלא לשוב ולחזור על דברי הנשיא זילר בהחלטתו הנ"ל בה מינה את המשיב כנאמן.

מן הכלל אל הפרט
20. מן המקובץ עולה, כי המשיב לא פעל בחוסר תום לב, ואף לא התרשל בתפקידו. אני מקבל את גירסתו, ואף עדותו על דוכן העדים היתה נהירה ואמינה.

הנאמן פעל בנאמנות לתפקידו שהיה מורכב וקשה משך חודשים ארוכים, ובמקום שהיה לו חשש או צורך פנה לבית המשפט, הסביר את המצב, וקיבל הוראות בהתאם.
לעומת זאת, המבקשת ידעה היטב שהיא מתקשרת עם גוף בהקפאת הליכים, עימו עבדה קודם להקפאה, והיתה ערה לכך שיכול להיות מצב שהחברה שוב תיתקל בקשיים. אין מדובר בלקוח פרטי תמים, אלא בגוף עסקי העובד מול קבלנים ומעורה בשוק, כפי שעולה ממכלול הראיות.
עדותו של מר שמיטנקה, אינה מעלה ואינה מורידה, באשר הוא לא היה בקשר עם המשיב.
מכל מקום, המבקשת לא הרימה את הנטל להוכיח את רשלנותו של המשיב, וכן לא הוכיחה כי הוא התחייב כערב, טענה שאף היא נדחית.

התוצאה
21. לאור כל האמור אני דוחה את הבקשה על כל הטענות שהועלו בה.

המבקשת תישא בשכ"ט עו"ד המשיב מסך 10,000 ₪ + מע"מ לתשלום תוך 30 יום, שאם לא כן ישא סכום זה בהצמדה וריבית מירבית כדין עד לתשלום המלא בפועל.

ניתנה היום ז' בניסן, תשס"ו (5 באפריל 2006) בהעדר הצדדים.
_______________
יוסף שפירא
- שופט









בשא בית משפט מחוזי 2833/05 י. זקן מפעלי בניה בע"מ , אחד לבנין בע"מ נ' רו"ח אילן שגב (פורסם ב-ֽ 05/04/2006)