פסקי דין על פלדמן מאיר | פסקי דין על יוסף וולף ושות' | פסקי דין על אברהם פודהורצר | פסקי דין על נעמי פודהורצר |

3187/04 עב     28/05/2006




עב 3187/04 פלדמן מאיר נ' יוסף וולף ושות' בע"מ , אברהם פודהורצר , נעמי פודהורצר




1


בתי המשפט

בית הדין האזורי לעבודה בבאר-שבע
עב 003187/04


בפני
:
כבוד השופטת יהודית גלטנר-הופמן

סגנית שופט ראשי

28/05/2006



בעניין:
פלדמן מאיר



ע"י ב"כ עוה"ד
גיסין גיא

התובע

נ ג ד


1 . יוסף וולף ושות' בע"מ

2 . אברהם פודהורצר

3 . נעמי פודהורצר



ע"י ב"כ עוה"ד
הניג גדעון

הנתבעים

פסק דין


1.

פסק דין
זה עניינו בשתי תביעות שהגיש התובע. התביעה האחת הוגשה נגד הנתבעת 1 (להלן:"הנתבעת") בעקבות פיטוריו של התובע מעבודתו כמנהל מפעל הנתבעת בשדרות. בתביעה זו תובע התובע הפרשי שכר עבודה, פיצויי פיטורים ,דמי הודעה מוקדמת , פדיון חופשה שנתית, תשלום מענק חג ותוספת שכר ופיצויים בגין עגמת נפש וצער.

התביעה הנוספת הינה תביעה אישית נגד הנתבעים 2 ו-3, אברהם ונעמי פודהורצר
, בעלי הנתבעת בגין אי תשלום שכר עבודה בגין עבודה שביצע התובע עבורם באופן אישי במסגרת יעוץ ופיקוח וכל הכרוך בהכנת דירות המגורים שרכשו ב"מגדלי צמרת" בתל אביב ואיחדו לדירה אחת,לקראת איכלוסן (להלן: "התביעה האישית").

נדון בתביעות אלו אחת לאחת.

העובדות הרלוונטיות לעניינו:

2. הנתבעת 1 הינה חברה בע"מ העוסקת בייצור טפסים למחשבים, הדפסת נתוני מחשב, דיוור ישיר והמחאות.
3. הנתבעים 2 ו-3 הינם בעלי השליטה בנתבעת 1.

4. התובע, חשמלאי בהכשרתו, ומי ששימש כמנהל מפעל הנתבעת בשדרות החל מיום 1/1/83 ועד למועד פיטוריו ביום 31/12/03, לאחר שקיבל הודעת פיטורים מן הנתבעת ביום 7/12/03.

5. שכרו האחרון של התובע עמד על סך של 43,673 ש"ח.

6. הנתבעת שילמה לתובע פיצויי פיטורים בסך כולל של 917,837 ש"ח ( 826,315 ש"ח מקופת פיצויים והשאר הושלם על ידה). ( מוסכמה מס' 3).

7. הנתבעת שילמה לתובע דמי הודעה מוקדמת בסך של 50,123 ש"ח. ( מוסכמה מס' 4)

8. הנתבעת 1, שילמה לתובע פדיון חופשה שנתית בסך של 93,216 ש"ח. ( מוסכמה מס' 5)


עיקר טענות התובע:

9. התובע טוען, כי שימש כבר מתחילת עבודתו אצל הנתבעת 1 כמנהל מפעלה בשדרות והיה יד ימינו של הנתבע 2, כשהוא היה המביא והמוציא של ענייני החברה. התובע טוען , כי על יחסי העבודה ביניהם חל ההסכם הקיבוצי הכללי בין התאחדות בעלי התעשייה והמלאכה הזעירה בישראל - המרכז הארצי איגוד ענפי הדפוס ומוצרי נייר לבין ההסתדרות הכללית (להלן: ההסכם הקיבוצי - נספח א' לתצהיר התובע), שאומץ בא"י - האיגוד הארצי של עובדי הדפוס, הכריכה והקרטונז' משנת 1995) שאומץ על-ידי הנתבעת כהסכם קיבוצי מיוחד (נספח ב' לתצהיר).
לטענת התובע, אמנם לא נחתם כל הסכם העסקה אישי בינו לבין הנתבעת, אולם תנאי עבודתו אצל הנתבעת סוכמו בעל-פה וכללו מספר תנאים והטבות, אשר לא שולמו לו על ידי הנתבעת ואשר תובע תשלומם כמפורט להלן:

10. התובע טוען, כי בהתאם למוסכם בינו לבין הנתבעת, מימנה הנתבעת לתובע, החל משנת 1996 מידי חודש בחודשו את עלות מוצרי מזון שרכש לביתו ולצרכיו האישיים במרכול בשם רב שיווק מזון בע"מ הנמצא ליד ביתו בסך של 8,861.87 ש"ח נטו לחודש וטוען, כי יש לראות בתשלום זה כחלק בלתי נפרד משכרו ולאחר גילום השכר לברוטו סך תוספת זו עומדת על סך של 20,000 ש"ח. לפיכך, טוען התובע, כי שכרו הקובע לצורך חישוב זכויותיו עומד על סך של 63,673 ש"ח ( שכרו האחרון בסך של 43,673 ש"ח +תוספת קבועה בסך 20,000 ש"ח).

11. התובע, תובע הפרשי פיצויי פיטורים וטוען, כי בהתאם לשכרו הקובע הנ"ל היה זכאי לפיצויי פיטורין בסך של 1,338,406.4 ש"ח, מתוכם שולם לו סך של 917,837 ש"ח ולפיכך זכאי הוא להשלמת הפרשי פיצויי פיטורין בסך של 420,569.4 ש"ח , בתוספת הפרשי הלנת פיצויי פיטורין או לחילופין, הפרשי ריבית והצמדה בלבד.

12. התובע טוען, כי היה זכאי לחופשה שנתית בת 26 ימים לשנה, החל משנת עבודתו הראשונה בהתאם להסכם הקיבוצי החל על יחסי העבודה בין הצדדים. לטענתו, הוסכם עימו, כי יהיה זכאי לצבירת ימי חופשה במהלך כל תקופת העסקתו בנתבעת ולפדיונם עם סיום יחסי העבודה. לטענתו, ניצל במשך כל תקופת העסקתו אצל הנתבעת 105 ימים בלבד ( 5 ימים בשנה) לפיכך, טוען התובע, כי זכאי לפדיון חופשה שנתית של 333 ימי חופשה ובסך של 982,607 ש"ח. הנתבעת שילמה לתובע סך של 93,216 ש"ח, ולכן תובע יתרת פדיון חופשה שנתית בסך של 889,391 ש"ח. עבור הימים הנותרים שלא נוצלו על ידו במהלך תקופת עבודתו אצל הנתבעת.

13. התובע טוען, כי בהתאם להסכמות שנעשו בין הצדדים והנוהג המקובל בחברה , זכאי הוא להודעה מוקדמת בת שישה חודשים. בפועל הנתבעת שילמה לו דמי הודעה מוקדמת עבור חודש אחד בלבד בסך של 50,123 ש"ח, ולפיכך תובע הפרשי הודעה מוקדמת בסך של 331,915 ש"ח (בהתאם לשכר קובע בסך של 63,673 ש"ח).

14. עוד טוען התובע, כי בהתאם למוסכם והנהוג בין התובע לנתבעת, זכאי היה למענקי חג בראש השנה ובפסח בסכום השווה למשכורת חודשית אחת בכל חג ולכן אילו קיימה הנתבעת חובתה ליתן לתובע הודעה מוקדמת בת 6 חודשים, הרי שהיה זכאי למענק חג נוסף בראש השנה בגובה משכורת חודשית אחת, לפיכך תובע התובע מענק חג בסך של 63,673 ש"ח.

15. התובע אף טוען, כי היה זכאי לתוספת בת 3.5% לשכרו מידי שנה בהתאם למוסכם ולנהוג בין הצדדים מזה שנים ותובע התוספת הנ"ל בגין שנת 2004 ובסך 59,694.19 ש"ח. לטענתו, בגין שלילת זכאותו לקבלת הודעה מוקדמת בת 6 חודשים הפסיד גם זכות זו.

16. לבסוף טוען התובע, כי הוא זכאי לפיצוי בגין עגמת נפש והתנהגות בחוסר תום לב של הנתבעת בפיטוריו. לטענתו, עבד במסירות ובנאמנות בשירות הנתבעת למעלה מ-21 שנים, כשבינו לבין הנתבעים 2 ו-3 שררו יחסי אמון הדוקים , והוא אף טיפל בענייניהם האישיים, לכן נדהם לקבל ביום 7/12/03 באמצעות שלוח, ומבלי שהנתבעים 2 ו-3 החליפו עימו קודם לכן מילה בעניין מכתב פיטורין. לטענתו, לאור העובדה, כי השקיע שנות דור מחייו בהצלחתה ושגשוגה של הנתבעת, הרי שהיה זכאי ליחס שונה והוגן יותר מן הנתבעת. עוד טען התובע לגרימת נזק בעצם פיטוריו, שכן הוא אינו אדם צעיר, שיכול למצוא עבודה בנקל ובוודאי לא במעמד שהיה לו בנתבעת והוא נותר בפני
סכנה של פליטה משוק העבודה. וטענתו, כי פיטוריו מנעו ממנו את האפשרות לצבור זכויות פנסיוניות עד לגיל פרישתו ובכך נמנעה ממנו האפשרות ליהנות מזכות זו ותובע סך של 500,000 ש"ח כפיצוי בגין ראש נזק זה.

עיקר טענות הנתבעת:

17. הנתבעת טוענת, כי השכר הקובע של התובע לצורך חישוב זכויותיו הוא 43,673 ש"ח כמפורט בתלושי השכר. לטענתה, הסכומים ששולמו לתובע בגין רכישת מוצרים במכולת השכונתית הם בבחינת החזר הוצאות בסכומים גלובליים, אשר אינם נושאים זכויות סוציאליות ואינם מהווים חלק משכרו של התובע. נטען, כי חלקם היה עבור שימושה של הנתבעת. התובע מעולם לא ראה בהטבה זו כחלק משכר עבודתו ומעולם לא העלה טענה שכזו, עד לאחר מועד פיטוריו , לפיכך מושתק התובע היום מהעלאת טענה זו. לפיכך, טוענת הנתבעת כי יש לדחות תביעתו של התובע בגין השלמת פיצויי פיטורין, אשר לטענתה, שולמו לו במלואם בהתאם לשכרו האחרון והקובע.

18. הנתבעת מעולם לא סיכמה עם התובע, כי יהיה זכאי לצבירת ולפדיון חופשתו השנתית שנצברה לאורך כל תקופת עבודתו ומעבר למגיע לו על פי חוק חופשה שנתית. הנתבעת טענה טענת התיישנות וטוענת, כי למרות האמור בסעיף 31 לחוק חופשה שנתית, שילמה לתובע פדיון חופשה שנתית עבור 4 שנים מלאות ובכך שולמו לו מלוא זכויותיו עפ"י החוק ומעבר לכך.

19. הנתבעת טוענת, כי מעולם לא הוסכם עם התובע על מתן הודעה מוקדמת בת 6 חודשים או כל תקופה אחרת מעבר לזו הקבועה עפ"י דין. לטענת הנתבעת, אין כל נוהג שכזה במפעלה והיא מעולם לא התחייבה בכתב לתת הודעה מוקדמת לשום עובד אחר שלה, מלבד אלו שהיו חתומים על הסכם עבודה אישי שהסדיר אף נושא זה.

20. הנתבעת חולקת על זכאות התובע למענק חג ותוספת שכר בסך 3.5% שתבע. לטענתה, תביעותיו אלו נסמכות כולן על טענתו בדבר זכאותו להודעה מוקדמת בת 6 חודשים, המוכחשת על ידה כאמור לעיל.

21. ובאשר לתביעת הפיצויים בגין עגמת נפש, נטען כי פיטוריו של התובע נעשו מתוך שיקולים עניינים ועסקיים המצויים בשיקול דעתה הבלעדי של הנתבעת. הנתבעת טענה והוסיפה, כי במשך למעלה משנה טרם פיטורי התובעת, שרר נתק כמעט מוחלט בין התובע לבין הנתבע 2, עד כדי אובדן אמון בתובע, דבר שהקשה על ניהול ענייני החברה אף עלות שכרו הגבוהה מאוד של התובע, הביאו לפיטוריו. הנתבעת מכירה בכך כי ייתכן ולתובע נגרם עגמת נפש כתוצאה מפיטוריו, שכן שכרו היה גבוה והוא היה זכאי לתנאים סוציאליים נדיבים ביותר , אולם מכאן ועד לתשלום פיצויי בגין עגמת נפש, הדרך היא ארוכה. לטענת הנתבעת, רק התנהגות חריגה של מעביד עשויה לזכות התובע במתן פיצוי מסוג זה, מה שכאמור לא חל בעניינו.

דיון והכרעה :

22. על מנת להכריע בתביעותיו השונות של התובע כלפי הנתבעת, יש לקבוע, ראשית, מהו שכרו הקובע של התובע לצורך תשלום זכויותיו. הכרעה בשאלה זו תגזור אף את גורל יתר תביעותיו. על כן, סדר דיוננו בעילות התביעה יעשה כדלקמן:


שכרו הקובע של התובע לצורך חישוב זכויותיו:

23. נקדים ונאמר, כי אין לכלול את ההטבה שקיבל התובע מהנתבעת בגין רכישת מצרכי מזון לצרכיו האישיים כחלק משכרו הקובע לצורך חישוב זכויותיו.

24. טוען התובע, כי במשך למעלה מעשור ועד למועד פיטוריו , קיבל התובע מן הנתבעת הטבה קבועה, שבאה לידי ביטוי בתשלום עבור רכישת מוצרי מזון שביצע התובע לביתו מידי חודש בחודשו. לגירסתו, הנתבע 2 סיכם עימו בכתב, בשנת 1996 את תנאי שכרו השוטף אצל הנתבעת ( אותו כינו הצדדים :"פתק" - נספח ט' לתצהירו) ובמסגרת זו סוכם, כי הנתבעת תשלם לו כתשלום נטו סך של 5000 ש"ח עבור רכישות מוצרי מזון וצריכה לו ולבני ביתו, מידי חודש בחודשו ובאופן קבוע. לטענת התובע, נהג לרכוש מוצרי מזון במרכול הסמוך לביתו בשם רב שיווק מזון בע"מ. המרכול הנפיק חשבוניות על שם הנתבעת ולפרעונה. חשבוניות אלה הועברו על ידי התובע באופן אישי ובמעטפה סגורה לנתבע מס' 2 שדאג לפרעונם.

בפועל סכום זה עלה מידי שנה בשנה והגיע לכדי סך של 8600 ש"ח נטו, עם סיום עבודתו אצל הנתבעת. התובע טוען, כי הטבה זו ניתנה לו לאור מעמדו בנתבעת והיא נעשתה בדרך של העברת החשבוניות על ידו באופן אישי לנתבע 2, בכדי למנוע תחושת אפליה בקרב עובדים בכירים אחרים ( סעיפים 90-93 לתצהירו של התובע). התובע טוען, כי תשלום זה היווה חלק בלתי נפרד משכר הנטו שלו , כשיש להביאו בחשבון לצורך חישוב זכויותיו, בהתאם לשווי הברוטו של רכיב זה. לטענתו הסכום האמור של 8600 ש"ח נטו עומד על סך של 20,000 ש"ח ברוטו, נכון ליום הגשת התביעה. לפיכך, טוען התובע כי שכרו הקובע לצורך חישוב זכויותיו עומד על סך של 63,673 ש"ח ( 43,473 ש"ח- שכר אחרון + 20,000 ש"ח- רכיב רכישת המוצרים).

25. הנתבעת טוענת, כי מדובר בתשלום הטבה שניתנה לתובע בדרך של החזר הוצאות, היא אינה נושאת תנאים סוציאליים ואינה נכללת בשכרו הקובע של התובע.

26. על התובע הנטל להוכיח שיעור שכרו הקובע לצורך תשלום זכויותיו.

על פי הפסיקה הנטל להוכחת הטענה, כי תשלום המכונה "תוספת או "נלווים" הינו חלק משכר היסוד הקובע לצורך חישוב פיצויי הפיטורים המגיעים לעובד שפוטר, מוטל על כתפי העובד התובע (דב"ע מא/87-3 אמנון ברזילי- אולבני ישראל פרייט בע"מ, פד"ע יג, 21).

קביעת מהותו של רכיב היא שאלה של עובדה ועל הטוען שהוא פיקטיבי נטל הראיה וההוכחה. [ע"ע 300124/98 משה אהרונוביץ נ' ערוגות, מושב עובדים (לא פורסם)].
סיווגו של תשלום אינו נקבע על פי הכינוי שכינו אותו הצדדים אלא על פי מהותו, כלומר עבור מה הוא משולם... בפסיקת בית הדין לעבודה נקבעו שני מבחנים עיקריים המושתתים על ניסיון החיים והשכל הישר שבעזרתם ניתן לחלץ את המהות האמיתית של התשלום, ולהתעלם מפיקציות וממצגים שאינם אלא למראית עין. המבחן האחד הוא מבחן תיאור התפקיד, על פי מבחן זה, כל אשר משולם לעובד בעד עבודתו על פי תיאור המשרה שהוא מאייש נחשב כחלק משכר עבודתו הרגיל ואין לראותו כתוספת... המבחן השני הינו מבחן התנאי... תשלום הניתן לעובד בלא כל תנאי נוסף מעבר לעבודתו הרגילה אין לראותו כתוספת אלא כחלק מהמשכורת עצמה... השאלה אם תוספת למשכורת הינה חלק מן השכר הרגיל או שמא היא תוספת לשכר כמו שבעניינינו התשלום הוא לכיסוי הוצאות היא שאלה שבעובדה (בג"ץ 6080/94 ניסן גפני נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' פד"י נא (4), 308).

טובות הנאה רבות שמקבל עובד ואשר בגינן משתלם מס, אינן "רכיב" לעניין חישוב פיצויי פיטורים מכוח תקנה 1 לתקנות פיצויי פיטורים (חשוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד - 1964.

27. במקרה שלפנינו, התובע הציג בפני
נו חשבוניות שהנפיקה חברת רב–שיווק מזון בע"מ על שם הנתבעת בגין מוצרים שונים בסכומים שונים שרכש התובע לביתו. תשלומים אלה שהינם בבחינת הטבות שמומנו לתובע לא קיבלו ביטוי בתלושי השכר שצירף התובע לתביעתו. הנתבע 2, טען בתצהירו, כי בתחילה נהג התובע למסור לו קבלות על ההוצאות שהוציא במסגרת תפקידו והנתבעת שילמה לו עבור הוצאותיו, אולם בהמשך ביקש התובע החזר גלובלי שכן איסוף הקבלות היווה טרחה עבורו ( סעיף 29 לתצהיר הנתבע 2). עוד טען הנתבע 2 בעדותו, כי המדובר בהוצאות עבור רכישת מוצרים למפעלי הנתבעת , באופן בו שימש התובע "כמתווך" של הוצאות "קופה קטנה" בין הנתבע 2 לבין עובדי הנתבעת ( עדותו של הנתבע 2 בע"מ 41 , ש' 22 לפרוטוקול מיום 29/9/05) . אולם מיד לאחר מכן הודה, כי "זאת חשבונית שהלכה לתשלום שמאיר הוציא באופן אישי לצרכים שלו ושל החברה , אני מניח שגם לצרכים האישיים שלו."( ע"מ 41 ,ש' 24-26 לפרוטוקול מיום 29/9/06).
28. גירסת התובע מהימנה עלינו ואכן הוכח, כי הנתבעת מימנה רכישת מוצרי המזון שרכש התובע לצרכיו האישיים. לא הוכח, כי מדובר גם במצרכים שנרכשו עבור החברה בבחינת "החזר הוצאות". הנתבע 2 לא יכול היה לאשר בעדותו, כי מדובר בהחזר הוצאות של הנתבעת. אולם, גם אם חלק מהרכישות היו עבור הנתבעת, אין לראות בכך חלק משכרו הקובע טוען התובע, כי יש לראות בהטבה זו כרכיב שכר קבוע כרכיב המכונה "רכיב כלכלה". טענה זו מובילה למסקנה הפוכה, כי אכן מדובר בהטבה ולא ברכיב שכר.

29. טענה נוספת בפי התובע, כי מדובר ברכיב שכר ששולם לו בדרך של "עוקף מס הכנסה" (סעיף 63 לסיכום טענותיו). הוכח בפני
נו, כי התובע היה שותף ל"תרגיל" זה והדבר נעשה בידיעתו. בכל מקרה, אין מדובר ברכיב שכר אלא מדובר בהטבה ואין ספק, כי גם בגין הטבה חייב הנישום לשלם מיסים. אולם, ענייננו הוא בקביעת מהות התשלום ולא בקביעת שיעור המיסוי.

30. עולה, כי המדובר בתוספת לשכר המותנית בתנאי- רכישת מוצרים והיא ממילא אינה קבועה או פיקטיבית, שכן אף התובע עצמו מודה, כי קיבל את התוספת עבור רכישות שביצע בפועל עבור ביתו ולא בתוספת תשלום שניתנה לו באופן פיקטיבי. מן התשתית הראייתית והעובדתית שהוצגה בפני
נו, עולה, כי המדובר בהסדר שנעשה על דעת שני הצדדים והתובע אף לקח בו חלק (אישור החשבוניות והעברתן לנתבע 2). התובע אמנם מעלה בסיכומיו הטענה, כי אף בחופשות או בפעמים בהם שהה בחו"ל, ניתנה לו התוספת, אך טענה זו כאמור לא הוכחה. מה גם שהתובע, טוען מחד כי כמעט ולא יצא לחופשות במהלך תקופת עבודתו אצל הנתבעת ומכל מקום , אף אם יצא לחופשות קצרות, עדיין אין הדבר סותר את העובדה כי רכש מוצרים אישיים לביתו.
המדובר , אם כך, במתן הטבה אישית גרידא לתובע, שאינה מהווה כלל חלק אינטגרלי מעבודתו של התובע ולפיכך לא ניתן לראות בה חלק משכרו הקובע, אלא הטבה שניתנה לו בדרך של החזר הוצאות, אף אם נעשתה בדרך בה נעשתה. לפיכך, אני קובעת, כי שכרו הקובע של התובע עמד על סך של 43,673 ש"ח, בהתאם לשכרו האחרון ולא כפי שטען.

31. מאחר ואין חולק, כי הנתבעת שילמה לתובע פיצויי פיטורין במלואם בהתאם לשכרו האחרון הקובע בשיעור של 43,673 ש"ח , הרי שהתובע אינו זכאי להשלמת פיצויי פיטורין.

32. אשר על כן, דין התביעה להשלמת פיצויי פיטורין- להידחות.

התביעה לתשלום פדיון חופשה שנתית:

33. התובע תובע פדיון יתרת ימי החופשה הצבורים שלא ניצל במשך כל תקופת עבודתו בנתבעת. לטענתו, היה זכאי לימי חופשה על פי הוראות ההסכם הקיבוצי החל על הצדדים. כן טוען, כי היה זכאי לצבירת ימי החופשה שלא ניצל במהלך עבודתו לרבות פדיונם בסיום תקופת עבודתו על פי התחייבות הנתבעת לשלם לו או להוציאו לחופשה תמורתה. (סעיף 68.1 לכתב התביעה).

34. הנתבעת חולקת על טענת התובע וטוענת, כי באשר למכסת ימי החופשה לטענתה ההסכם הקיבוצי שציין התובע אינו חל על יחסי העבודה שבין הצדדים; התובע זכאי היה לחופשה שנתית על פי החוק לרבות מאשר למכסת הימים; מעולם לא סוכם עם התובע על צבירת חופשה שנתית ללא הגבלה ולפיכך זכאי לפדיון יתרת ימי החופשה על פי האמור בחוק חופשה שנתית בכפוף לטענת ההתיישנות על פי סעיף 31 לחוק חופשה שנתית.

35. עוד נטען מפי הנתבעת, כי במשך כל תקופת עבודתו אצל הנתבעת מעולם לא העלה טענה זו והוא מושתק מלהעלותה כיום. עוד טענה הנתבעת, כי בהתאם לנהוג במפעלה, נדרשו מנהלי החברה לארגן את חופשותיהם בעצמם ולפיכך, אין ניהול פנקס חופשה או רישום בתלושי השכר שהוצאו למנהלי הנתבעת ועובדיה הבכירים.

36. נשאלת השאלה האם השכיל התובע להוכיח, כי היה זכאי לקבלת ימי חופשה במכסת הימים שפורטה בהסכם הקיבוצי וכן האם היה זכאי לצבור מלוא ימי החופשה שלא ניצל במהלך עבודתו ולפדות אותם מכוח הסכם אישי או התחייבות הנתבע 2.

37. יצויין, כי בין אם חלות הוראות ההסכם הקיבוצי על יחסי העבודה שבין הצדדים ובין אם לאו אין ספק שצו ההרחבה של הסכם העבודה הכללי בתעשיית הדפוס על ענפיו, הכריכה, תעשיית לוחות האופסט והצינקוגרפיה חל על יחסי עבודה שבין הצדדים (הסכמים קיבוציים/כרך שלישי/עמ' 17.1.9). הצו הנ"ל חל על כל העובדים בישראל בתעשיית הדפוס על כל ענפיו ומקצועותיו... .

38. על פי הוראות הצו הנ"ל עובד, מכל סוג שהוא זכאי ל-26 ימי חופשה בשנה החל משנת עבודתו התשיעית ואילך (פרק חמישי/סעיף יג לצו).

39. לפיכך ניתן לומר, כי התובע השכיל להוכיח זכאותו לקבלת חופשה על פי מכסת הימים שפורטה בהסכם הקיבוצי.

40. על פי הפסיקה הזכות לצבירת ימי חופשה, לרבות פדיון חופשה שנתית יכול ותקום או מחוק או מהסכם קיבוצי כולל צו הרחבה או מחוזה אישי (דב"ע מא/149-3; מא/155-3 הנרי אמר - משה עבדיאן, עבודה ארצי כרך טו(4) 87).

41. ובאשר לחופשה חוזית ולפדיונה נפסק, כי ככלל לא ניתנת חופשה חוזית לפדיון אלא אם כן הותנה על כך מראש ובהתחשב בנסיבות הפסקת העבודה.
ראה: דב"ע לו/14-3 חגי נ' פרי גן בע"מ, פד"ע ז 439;
דב"ע נג/223-3 פלסטיין פוסט בע"מ נ' יחיאל, פד"ע כז 436.

42. התובע לא הפנה להוראה בהסכם הקיבוצי ו/או בצו הרחבה ממנה ניתן להסיק, כי ניתן לצבור את ימי החופשה או כי ניתן לפדות אותם.
43. לפיכך, עלינו לבחון את טענת התובע בדבר קיומו של הסכם אישי או הבטחה אישית של הנתבע 2 לצבירת כל ימי חופשתו לרבות פדיונם.

44. הכלל הוא, כי השאלה האם היתה הסכמה לצבירת חופשה היא שאלה עובדתית. (דב"ע נא/90-3 קמפאלי בע"מ נ' גרשון כץ).

45. התובע הצהיר והעיד, כי ההסכמה עמו במפורש ובעל פה בדבר זכאות הצבירה ופדיון הימים ניתנה על רקע נחיצותו במפעלי הנתבעת. התובע העיד בנקודה זו:
"ש. מי העלה את הנושא הזה
ת. אברהם העלה את הרעיון הזה
ש. הוא בא ואמר שתצבור חופשה בלתי מוגבלת
ת. אמר שאני צריך לטפל בניהול החברה ושאני אצא במינימום חופש ומה שאני לא
אקח זה יעמוד לזכותי בעת סיומי בחברה
ש. וזאת ללא הגבלת זמן
ת. כן" (עמ' 12 - 13 לפרוטוקול מיום 25/9/05).

46. הנתבע 2 סתר את גרסת התובע וטען, כי מעולם לא הועלתה טענה זו על ידי התובע. עוד נטען, כי התובע פנה בשנת 1981 בבקשה למנהל הכספים בנתבעת וביקש לקבל חישוב מדויק של יתרת ימי החופשה שעמדו לרשותו כפי שקיבל כל עובד בחברה לרבות בקשה של החברה לפדיון החופשות של העובדים. מכתב זה נשלח, כפי שצויין במכתב שכן התובע הופתע להבחין, כי שמו אינו מופיע ברשימת העובדים. (נספח ג' לתצהיר הנתבע 2).

47. התובע טען, כי בתגובה למכתב הנ"ל קיבל תשובה שלמנהלים בנתבעת אין רישום של ימי חופשה ולא מתנהל פנקס חופשה (עמ/ 13 לפרוטוקול). התובע חולק על גרסת הנתבעת כי בתגובה למכתב הנ"ל קיבל תשובה, כי מנהלים בחברה נדרשים לארגן את חופשותיהם בעצמם, כפי שהעיד מנהל הנתבעת 2.

48. התובע העיד, כי לא ידע ולא בירר מדוע למנהלים בנתבעת לא מתנהל פנקס חופשה והעיד, כי לא נאמר לו שלמנהלים אין צבירת חופשה (עמ' 14 לפרוטוקול). התובע גם לא ביקש לפדות את הימים שעמדו לזכותו בשלב כלשהו לאחר מכן.

49. התובע אישר בעדותו, כי לא היה מודאג באותה עת או בכל מועד אחר, כי לא יקבל זכויותיו אף אם מדובר במאות אלפי שקלים של פדיון חופשה, כי העיד: "סמכתי על משפחת פודהורצר בעיניים עצומות" (עמ' 14 לפרוטוקול).

50. סוגיית צבירת ימי החופשה לרבות פדיונם גם לא קיבלה ביטוי בשנת 96' כאשר הועלו בכתב לראשונה ב"פתק" בדבר תנאי עבודתו של התובע (נספח ט' לתצהיר התובע), למרות ששיעור שכרו המוסכם וההטבות הנוספות פורטו במפורש.

51. הנתבע מס' 2 אישר, כי לתובע לא נוהל פנקס חופשה והסיבה לכך כי: "אף מנהל החל מדרגת סוכן מכירות לא מנוהלים הרישום של ימי החופשה, הם מורשים לקחת בזמן שהם מוצאים לנכון מבחינת תפקודם את ימי החופשה המותרים להם על פי החוק והודעה מוקדמת... " (עמ' 38 לפרוטוקול).

52. ובהמשך העיד: "הדברים האלה של חופשה והודעה מוקדמת לא הועלו על ידי התובע מעולם. אני מדגיש, לא לפני תחילת עבודתו בחברה ולא במשך 21 שנות עבודתו אלא רק בכתב התביעה. לגבי עובדים אחרים יש מדיניות בחברה שלכל מנהליה אין צבירת חופשה... (עמ' 39 לפרוטוקול).
וכן העיד, כי נתן הסכמתו לפדות בכסף את חופשתם של העובדים הזוטרים יותר במהלך עבודתם והשיב: "גם עכשיו אני מוכן כי הם זקוקים לכסף. דבר זה לא קיים מדרגת סוכן מכירות ומעלה, אין צבירה ואין פדיון. עם כל הדרגים האלה יש הסכמים אישיים שאין צבירה ואין פדיון, מפורש בהסכם. זה נאמר מפורש בהסכם" (עמ' 40 לפרוטוקול).

53. אמנם, לא הוצג מטעם הנתבעת הסכם עבודה אישי כלשהו בו נאמר מפורשות, כי אין צבירה או אין פדיון של ימי חופשה אולם אין די בכך כדי לקבוע, כי הוסכם עם התובע במועד תחילת עבודתו, כי רשאי היה לצבור את כל ימי חופשתו במהלך כל תקופת עבודתו ולפדות אותם. לא הוכח ולו מקרה אחד, כי למנהל כלשהו בנתבעת ניתנה התחייבות מפורשת כפי שטוען לה התובע, היינו, לצבור את כל ימי חופשתו ולפדותם בסיום עבודתו, גם אם לתובע לא נוהל פנקס חופשה לא ניתן להסיק כך אף מכללא.

54. ההסכם הנטען לא קיבל ביטוי גם בתקופה מאוחרת יותר כאשר תנאי עבודתו הועלו בכתב ובפתק בשנת 96' (נספח ט' לתצהיר התובע) וסביר והגיוני, כי אם אכן דובר בהתחייבות מפורשת וחריגה שכזו שניתנה לתובע, כי היתה מקבלת ביטוי ב"פתק" הנ"ל. זאת ועוד. התובע, במועד בו נכתב הפתק, היה מודע למדיניות הנתבעת שלא ליתן לעובדים לצבור חופשות אלא להמירם בכסף או לפדותם במהלך העבודה, ולאחר שהיה מודע לכך שלא מתנהל על שמו פנקס חופשה, היה עליו לדאוג ולעגן התחייבות כה חשובה בכתב. התובע טוען, כי האמור ב"פתק" עניינו רק שדרוג תנאי שכרו אולם אין די בכך.

55. מן החומר הראייתי שהונח בפני
, עולה כי עובדי הנתבעת נהגו לפדות בכסף את ימי החופשה שנצברו לזכותם והנתבעת דאגה להוציא עובדים עם יתרות חופשה גבוהות לחופשה יזומה על ידה (ראה הערותיו של הנתבע 2 בנספח ד' ובנספח ח' לתצהיר התובע).

56. הכלל הוא, כי נטל הראייה כי מלוא החופשה השנתית ניתנה לעובד, מוטלת על המעביד, אשר חייב לנהל פנקס חופשה שנתית, אך, לטעמנו, אין בעובדה, כי לתובע לא נוהל פנקס חופשה כדי להעביר את נטל ההוכחה על המעביד, עת המדובר בתביעה לפדיון זכות חוזית של חופשה שנתית, זו שמעבר לזכות החוקית.

57. התובע אמנם ניצל במהלך תקופת עבודתו רק 105 ימי עבודה ודיווח על כל יום של היעדרות, אך יחד עם זאת לא הוכח, כי במהלך תקופת עבודתו ביקש לצאת לחופשה וסורב .

58. מן המקובץ, עולה כי לא הוכחה כל הסכמה מחייבת, מפורשת או מכללא על אפשרות לצבירה ופדיון חופשה שנתית חוזית , מכוח הסכם אישי בין הצדדים ולפיכך דין תביעת התובע לפדיון הימים - להידחות.

59. למעלה מן הדרוש יצויין, כי התובע לא הצביע על הוראה בהסכם הקיבוצי בענף הדפוס , התעשייה והמלאכה הזעירה, ודוק אף לא בצו ההרחבה הקובעת זכות לצבירת חופשה שנתית ולפדיון חופשה שנצברה ולא ניתנה טרם סיומם של יחסי עובד-מעביד, ומכאן שלא קמה לתובע זכות מכח ההסכם הקיבוצי או צו ההרחבה, ולכל היותר זכאי הוא לפדיון ימי חופשה ואף צבירת חופשה מכח הוראות חוק חופשה שנתית. משכך, ברי כי התובע כפוף להוראות החוק ובכלל זה הוראות ההתיישנות כאמור בסעיף 31 לחוק חופשה שנתית.

60. אשר למשך התקופה בגינה ניתן לתבוע דמי חופשה ופדיון חופשה על פי החוק, לאחרונה נפסק כי סך כל התקופה עומד על שלוש שנים שקדמו למועד הגשת התביעה. ראה – ע"ע 324/05 ריבה אצ'ילדייב נ' עמישב שירותים בע"מ , פס"ד מיום 27/3/06.
ובענייננו, אין חולק, כי הנתבעת שילמה לתובע פדיון חופשה עבור 4 השנים האחרונות לעבודתו, לפיכך אין הוא זכאי לתמורה נוספת בגין רכיב זה.

61. באשר לטענת הנתבעת , לפיה יש לקזז מן הסכומים ששולמו לתובע את הסך ששילמה לו הנתבעת עבור שנת עבודתו הרביעית ( 33,811 ש"ח ) – אין בידינו לקבלה. אף בפסק הדין אליו מפנה הנתבעת בעניין זה, נקבע, כי מכיוון שאין לשלם לעובד סכום עבור פדיון חפשה שנתית, כתחליף לחופשה בפועל לה הוא זכאי מכוח החוק , הרי שאין מקום לקזז את הסכומים ששולמו לתובע .
62. התובע בסיכום טענותיו מלין על אופן חישוב הפדיון ששולם לו שכן נעשה על פי חישוב שעתי כאשר מדובר בעובד חודשי. הנתבעת טענה, כי ביקשה להייטיב עמו שכן קיזזה בגין ימי החופשה שניצל בערבי חג או בימי שישי רק 5 שעות בלבד ולא יום עבודה שלם. טענה זו לא נסתרה.

יצויין, כי מעיון בחישוב הפדיון שצורף כנספח לב לתצהיר התובע עולה, כי סך הימים שעמדו לזכות התובע בגין 4 שנות עבודה (688 שעות) זהים בשיעורם לחישוב הנערך על פי ימי חופשה לשנה במכפלת שנות הוותק. לפיכך, לא הוכח שהתובע קופח בחישובי הנתבעת.

63. לאור האמור לעיל, התובע לא הוכיח הסכם או התחייבות מפורשת לצבירה ולפדיון חופשה. כמו כן לא הוכיח זכאות לצבירה או לפדיון חופשה על הוראות ההסכם הקיבוצי או צו ההרחבה ולמותר לציין על-פי הוראות חוק חופשה שנתית אלא בגבולות החוק ולפיכך דין תביעתו ברכיב זה להידחות.

הודעה מוקדמת:

64. התובע טוען לקיומו של הסכם בין הצדדים המזכה אותו בהודעה מוקדמת בת שישה חודשים. עוד טוען התובע לקיומו של נוהג לעניין הודעה מוקדמת בנתבעת, לפיו נהנו מנהלים בכירים בנתבעת מזכות לקבלת הודעה מוקדמת בת שישה חודשים.
הנתבעת, הכחישה קיומה של התחייבות חוזית בדבר הודעה מוקדמת, מעבר לזו הקבועה בדין וכן קיומו של נוהג שכזה במפעלה.

65. ככלל, "אורך תקופת ההודעה המוקדמת למפוטר ולמתפטר כאחד יתקיים על פי חוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, אולם במקום שבו נקבע במפורש בחוזה אישי או בהסכם קיבוצי בר תוקף , כי תקופת ההודעה המוקדמת עדיפה, היא זו שתתפוש , ובלבד שאורכה לא יפחת מזה הקבוע בחוק". (י. לובוצקי "סיום יחסי עבודה", פרק 8, ע"מ 12).

66. בבואנו להכריע בסוגיה זו, עלינו, אם כך, לבחון קיומו של הסכם מחייב בין הצדדים בדבר הארכת תקופת ההודעה המוקדמת הקבועה על פי חוק. ויודגש, כי נטל ההוכחה בעניין זה מוטל על כתפיו של התובע.

67. אין חולק על כך, שאין כל חוזה אישי או הסכם בכתב בין הצדדים, המסדיר את תנאי העסקתו של התובע, ובכלל זה עניין תקופת ההודעה המוקדמת לה זכאי התובע (ע"מ 15, ש' 15-16 לפרוטוקול מיום 25/9/05), אלא שהתובע טוען להתחייבות הדדית בין הצדדים שנערכה בעל פה.

68. התובע הצהיר, כי הוסכם בינו לבין הנתבעת, כי יחסי העבודה ביניהם ינותקו רק לאחר הודעה מוקדמת הדדית של ששה חודשים לפחות. לטענתו, התחייבות זו היתה חלק בלתי נפרד מתנאי עבודתו ,שכן הנתבע 2 חזר וביטא באוזניו מספר רב של פעמים על מידת חיוניותו למפעלי הנתבעת (סעיפים 78-87 לתצהיר התובע). התובע העיד, כי עוד בטרם החל לעבוד בנתבעת סיכם עם הנתבע 2 על הודעה מוקדמת בת שישה חודשים וכי נושא זה עלה מספר פעמים , למשל לפני נסיעות רכש שכן היה חשש כי יירכשו טכנולוגיות לחברה ולא ימצא הגורם שיכירן (ע"מ 15, ש' 17-28 לפרוטוקול מיום 25/9/05).

69. מאידך, הנתבע 2, מנכ"ל הנתבעת, הצהיר, כי מעולם לא התחייב לתת הודעה מוקדמת ארוכה מזו הקבועה בחוק, למעט מקרה חריג בו לאחר חילוקי דעות שפרצו בין הצדדים, איים התובע להתפטר מעבודתו ובסמוך למועד זה הנתבעת עמדה לרכוש ציוד חדיש למפעלה. הנתבע 2, אשר חשש להיוותר ללא כל גורם ניהולי שיהיה אחראי על תיפעולו, דרש מן התובע להתחייב שיישאר בעבודתו לפחות 6 חודשים לאחר קליטת הציוד החדש במפעל. ( סעיפים 26-27 לתצהירו של הנתבע 2) וכן העיד כי "הדברים האלה של חופשה והודעה מוקדמת לא הועלו על ידי התובע מעולם, אני מדגיש לא בתחילת עבודתו ולא במשך כל 21 שנות עבודתו אלא רק בכתב התביעה" (ע"מ 39, ש' 6-7 לפרוטוקול מיום 29/9/05).

70. התובע, אשר סומך תביעתו בגין רכיב זה על טענתו בדבר קיומה של התחייבות אישית שניתנה לו בעל פה מטעם הנתבעת לתקופת הודעה מוקדמת ארוכה מזו הקבועה בחוק, לא הוכחה. שכן מלבד העלאת טענה זו, התובע לא השכיל להוכיחה, כל שעולה הוא, כי התובע במקרה בודד אחד התחייב למתן תקופת הודעה מוקדמת בת 6 חודשים במידה ויתפטר מעבודתו, כפי שהעידו שני הצדדים. אף מן החומר הראייתי שהוצג בפני
נו, אין כל ראייה בדבר קיומה של התחייבות מעין זו. כך גם במסגרת התנאים המוצעים לחוזה, שהועלו על הכתב, על ידי הנתבע 2, לא נכלל כל תנאי בדבר הודעה מוקדמת (נספח ט' לתצהיר התובע). לפיכך, אין כל מנוס מלדחות טענתו בעניין זה.

71. ובאשר לטענה בדבר קיומו של נוהג בנתבעת למתן הודעה מוקדמת ארוכה , נפסק זה לא מכבר כי "זכויות במשפט העבודה נקבעות ברגיל בהסכמים אישיים והסכמים או הסדרים קיבוציים. עם זאת הכירה הפסיקה בנוהג כמקור לקיומן של זכויות במשפט העבודה. נוהג – מעצם טיבו – הינו בן חריג בעולם יחסי העבודה והוא פועל יוצא ממציאות מסוימת במקום העבודה שאינה מעוגנת בדרך כלל בהסדרים בכתב. בשל כך נפסק כי נוהג טעון הוכחה, הן לעניין קיומו והן לעניין פרטי תוכנו" (ע"א 4937/92 "אגרא" נגד שיקלר, פ"ד מח (1) 818, 828; עס"ק 1004/01 ארגון עובדי בנק המזרחי המאוחד בע"מ - בנק המזרחי המאוחד בע"מ, תק-אר 2002(4), 205; ע"ע 348/99 "צים" חברת הספנות הישראלית - שמשון שרעבי, תק-אר 2003(4), 167). פשיטא, שהנטל להוכחת קיומו של נוהג מוטל על כתפי הטוען לו, הוא התובע. רמת ההוכחה חייבת להיות גבוהה וברורה ונדרשת לצורך כך תשתית ראייתית רחבה ומסודרת. עדות על מקרים מסוימים בלבד בהם נקט המעסיק דפוס פעולה מסויים, אינה מספקת כדי להוכיח קיומו של נוהג רחב ומחייב" (ראה- ע"ע 465/03 שמחה כהן נ' פלסטיין פוסט בע"מ, פס"ד מיום 20/6/05).נ

72. במקרה שלפנינו, טוען התובע, כי למרבית חברי ההנהלה בנתבעת ניתנה התחייבות מפורשת למתן הודעה מוקדמת מעבר למינימום המתחייב מן החוק (ס' 84 לתצהיר התובע ). התובע הפנה בעניין זה, לעדותו של מר ברנד, ששימש כסמנכ"ל הנתבעת בשנים 1990-1995, לפיה קיבל מר ברנד מן הנתבעת התחייבות להודעה מוקדמת בת 6 חודשים, אשר ניתנה גם לקודמו בתפקיד. עוד טוען התובע, כי אף מתצהירו של הנתבעת 2, ניתן ללמוד, כי קיימים מספר עובדים להם ניתנה הודעה מוקדמת העולה על 30 ימים (ס' 28 לתצהירו של הנתבע).

73. הנתבעת, אשר אמנם מודה, כי במקרים בודדים קיבלו עובדים במפעלה הודעה מוקדמת מעבר לזו הקבועה בחוק, טענה כי המדובר במקרים בהם נחתמו בין הצדדים הסכמי עבודה אישיים, אשר כללו אף תנייה בעניין זה. טענה זו כלל לא נסתרה על ידי התובע ואף נמצאה לה חיזוק בעדות של מר ברנד, שהעיד מטעם התובע, כי נחתם עימו הסכם מפורש למתן הודעה מוקדמת בת 6 חודשים . עוד עולה, כי התובע לא היה במעמדו של מר ברנד, אלא כפוף לו (ע"מ 2 לפרוטוקול מיום 25/9/05) ומכל מקום, תנאי העסקתו של התובע, ככל שהוכחו בפני
נו בסוגיית ההודעה המוקדמת, היו שונים משל מר ברנד. לפיכך, אין בהבאת מקרה בודד זה בכדי להוכיח קיומו של נוהג מחייב בנתבעת במתן הודעה מוקדמת ארוכה מזו הקבועה בחוק. נטל ההוכחה בעניין זה, המוטל על כתפי התובע כלל לא הורם ועל כן יש לדחות אף טענתו זו.


74. אשר על כן, דין התביעה בגין רכיב זה- להידחות.


התביעה לתשלום מענק חג ותוספת 3.5% לשכר לשנת 2004 -

75. התובע טען, כי על פי המוסכם והנהוג בין הצדדים, היה התובע זכאי למענק חג פעמיים בשנה בסכום השווה למשכורת חודשית אחת בכל חג , לכן טוען התובע, כי אם היתה מקיימת הנתבעת חובתה למתן הודעה מוקדמת בת שישה חודשים, הרי שהתובע היה זכאי למענק חג בן משכורת חודש אחד. עוד טוען התובע, כי בהתאם למוסכם בין הצדדים , היה מקבל התובע אחת לשנה תוספת של 3.5% לשכרו ולכן אם הייתה מקיימת הנתבעת חובתה הלעסיק התובע בתקופת ההודעה המוקדמת , היה מקבל התובע את התוספת האמורה בתחילת שנת 2004. לפיכך, טוען התובע, כי הוא זכאי לתוספת של 3.5% לכל אחד מרכיבי תביעתו.

76. מטענותיו של התובע עולה, כי תביעתו בגין רכיבים אלו תלויה בתביעתו לתשלום תמורת הודעה מוקדמת בת 6 חודשים.
משנדחתה תביעתו לתשלום תמורת הודעה מוקדמת, הרי שהבסיס לתביעה זו נופל ואין מנוס מלדחותה. ולפיכך – דין תביעה זו להידחות.

77. באשר לתביעה בגין תוספת שכר שנתית בסך 3.5%, הרי שמחומר הראיות שהוצג בפני
נו
(נספח ט' לתצהירו של התובע) ומעדויות הצדדים, עולה כי זכאותו של התובע לתוספת דנן , לא היתה שנויה במחלוקת, אולם התובע, כאמור מבסס תביעתו בעניין זה על זכות שלא נולדה. שכן לטענתו אילו תקופת ההודעה מוקדמת היתה נמשכת ומשתרעת אף על שנת 2004 , היה התובע זכאי לקבלת תוספת זו , בעוד שהתובע, כאמור פוטר מעבודתו כבר ב- 12/03. על כן, משנדחתה תביעתו למתן הודעה מוקדמת ארוכה מזו שניתנה לו, אין כל מקום לקבל תביעתו בגין רכיב זה.

78. אשר על כן, דין תביעותיו של התובע בגין רכיבים אלו- להידחות.


התביעה לתשלום פיצויים בגין עגמת נפש:

79. התובע תבע בתביעתו פיצוי בגין עגמת נפש, צער ופגיעה נפשית בעקבות התנהגות הנתבע 2 עובר לפיטוריו שהגדיר כהתנהגות חסרת תום לב בעקבות הנזק שנגרם לו לטענתו בפיטוריו ובמועד בו נכנסו לתוקף. כן נטען, כי הליך הפיטורים היה שלא לפי ההסכם הקיבוצי החל על הצדדים והיווה הפרת החוזה שבין הנתבעת לבין התובע. לאחר שהנתבעת הכחישה את טענות התובע בכתב הגנתה לרבות חלות ההסכם הקיבוצי על הצדדים, סוכם כי השאלה שבמחלוקת בסוגיה זו הינה "האם זכאי התובע מהנתבעים 3-1 לפיצוי בגין עגמת נפש, צער ופגיעה נפשית ואם כן לכמה?" (סעיף 8 לרשימת הפלוגתאות).

80. הלכה פסוקה היא, כי פיצויים בגין עגמת נפש ביחסי עבודה יינתנו במקרים חריגים ובנסיבות קיצוניות, מאחר וביחסי עבודה יש יסוד מתמיד של חיכוך והתנגשות ולעיתים קרובות נגרמים צער ומתח לאחד מהצדדים לחוזה העבודה. מטבע הדברים, כרוכים פיטורי עובד או העברתו לתפקיד אחר, למגינת לבו, בעגמת נפש ותסכול. אולם במקרה של התנהגות שלא בתום לב יש מקום לפסיקת פיצויים בגין עגמת נפש ויש לפיצוי זה מטרה כפולה של פיצוי הנפגע והענשת הצד שנהג לא בהגינות (דב"ע נה/33-3 יצחק כהן – שופרסל בע"מ, עבודה ארצי כח (1) 39; דב"ע נג/39-3 משרד החינוך – דוד מצגר, פד"ע כו 563; דב"ע מד/107-3 הלפרט מלכה – סמינר לגננות ולמורות בית יעקוב, עבודה ארצי יח(1) 38; ע"ע 360/99 אהרון כהן נ' מדינת ישראל ואח', טרם פורסם, וכן דב"ע נה/ 283-3/חנה מרגלית – פז חברת נפט בע"מ , דב"ע כט' 264).

81. נקדים אחרית לראשית ונאמר, כי המקרה שלפנינו אינו נכלל בין אותם המקרים החריגים המצדיקים מתן פיצוי בגין עגמת נפש, כמפורט להלן:

82. התובע ,כאמור טוען, כי עבד במסירות ובנאמנות למעלה מ- 21 שנים בשירותה של הנתבעת ושררו בינו לבין הנתבע 2, יחסי אמון הדוקים, אולם למרות זאת במועד פיטוריו נמסר לו מכתב לקוני באמצעות שלוח, כשהנתבע 2 כלל לא טרח לשוחח עם התובע, ערב פיטוריו. התנהלות זו , לטענת התובע, מהווה חוסר תום לב של המעביד, אשר השתמש בתובע ואח"כ זרקו כלאחר יד וכחפץ שאין בו צורך עוד, תוך התעלמות מוחלטת מתרומתו הרבה. עוד טוען התובע , כי לא יוכל להספיק לצבור זכויות פנסיוניות בגין השנים שנותרו לו עד הגיל המקובל ליציאה לפנסיה ובכך תימנע ממנו האפשרות ליהנות מהתקופה שלאחר פרישתו.

83. לטענת התובע, כל זמן שעסק בהקמת דירת המגורים של הנתבעים הם היו זקוקים לשירותיו אולם לאחר השלמת הבנייה וקבלת כל האישורים הנחוצים עד 10/03, לא היו זקוקים לו ופיטרו אותו בבחינת "הכושי עשה את שלו". כל זאת גם לאחר שמצאו מנהל אחר שעלות שכרו נמוכה יותר משל התובע.

84. הנתבעת טוענת, כי נסיבות פיטוריו של התובע, אשר סירב להפחתה הזמנית בשכרו , בשל המצב הכלכלי הזמני אליו נקלע הנתבעת , היו סבירות , זאת אף לאור העלויות הגבוהות שנאלצה לשלם הנתבעת בגין העסקתו והנתק שחל בין הצדדים, בשל סירובו זה של התובע.

85. סבורים אנו, לאור התרשמותנו מעדויות הצדדים ולאחר שקילת הנסיבות שהביאו לפיטורי התובע , כי אין המקרה שבפני
נו נכלל בגדר אותם מקרים חריגים וקיצוניים המצדיקים מתן פיצוי מסוג זה. אמנם, התרשמנו כי התובע, אכן היה עובד רב פעלים, בעל תפקיד ניהולי בכיר ועתיר סמכויות אצל הנתבעת ומן הראוי כי יזכה, ככל עובד, ליחס הוגן מצד מעבידתו ,עובר לפיטוריו. עם זאת, טענתו כי הנתבע 2 לא החליף עימו ולו מילה אחת בקשר לפיטוריו, לא הוכחה.

86. גם באשר לטענת התובע בדבר הנסיבות שהביאו לפיטורי התובע, לא הוכח כי המדובר בנסיבות קיצוניות חסרות תום לב מצד הנתבעת. אמנם לא נעלמה מעינינו העובדה, כי טענת הנתבעים, לפיה חל "נתק" בין התובע לנתבע 2 במהלך שנת עבודתו האחרונה, הינה משוללת כל יסוד, שכן מן התשתית העובדתית והראייתית עולה כי התובע , המשיך לבצע תפקידו ולנהל את המפעל בכפוף לנתבע 2, מה גם שבאותה העת , פיקח התובע על פרויקט בניית דירת המגורים של הנתבעים ואיכלוסה, כנציגם. אם כי מן החומר הראייתי שהוצג בפני
נו,עולה כי היו קיימים בין הצדדים חילוקי דעות באשר לאופן בו ראו הצדדים את הפן הניהולי של התובע ולא ניתן לומר, כי מדובר היה ביחסי עבודה תקינים בין הצדדים (נספחים א'- ה' לתצהיר הנתבע).
כמו כן, לא הוכח כל קשר בין מועד פיטוריו של התובע לבין מועד סיום פרויקט בניית הדירות ואיכלוסן, זאת חרף סמיכות זמנים ביניהם. אמנם מן המסמכים שצירף התובע לתצהירו עולה, כי המשיך לתת שירותיו לנתבעים גם ב- 9/03 וב- 10/03, זאת אף לאחר איכלוס הדירות ב- 4/03 (נספחים טו' ויט' לתצהיר התובע). אך כאמור לא הוכח, כי המניע לפיטוריו של התובע היה בשל סיום עבודת פרויקט הבנייה,כפי שטען.

87. מאידך, הנתבעת הצביעה על קיומם של מניעים ענייניים שהביאו לפיטורי התובע, ביניהם שיקולים כלכליים וכן עניין סירוב של התובע להפחתה הזמנית בשכרו בחודש 9/02.
לא נוכל להתעלם בהקשר זה מזכותה הניהולית של הנתבעת לנהל את מפעלה, הכוללת אף פיטורי עובדים מתוך מניעים ושיקולי כלכליים. אף את טענתו בדבר הפגיעה בזכויות הפנסיוניות של התובע, יש לשלול, שכן מן התשתית העובדתית שהוצגה בפני
נו עולה, כי לתובע כלל לא קמה כל זכות שכזו.

88. התובע תובע גם פיצוי בגין עגמת נפש בעקבות הליך הפיטורים שלטענתו נעשה בניגוד להוראות ההסכם הקיבוצי אולם רק בסיכום טענותיו טוען, כי כוונתו היתה לפיטורים ללא כל היוועצות עם ההסתדרות ערב פיטוריו (סעיף 109 לסיכום טענותיו).

89. למותר לציין, כי התובע לא טען בכתב תביעתו לעילה של פיטורים שלא כדין ולא תבע פיצויים בגין פיטורים שלא כדין אלא פיצויים בגין עגמת נפש שנגרמה לו בעקבות פיטוריו. העילה לא פורטה בפלוגתאות. הטענה הועלתה לראשונה בסיכום הטענות ודי בכך כדי לדחותה.

90. ובאשר לחלות הוראות ההסכם הקיבוצי שציין התובע בכתב תביעתו ובתצהירו אמנם, מנספחי התובע לתצהירו במקום עדות ראשית ניתן להסיק, כי הנתבעת אימצה בשנת 85' את הוראות ההסכם הקיבוצי שפורט בנספח (מיום 15/4/72) אך לא הוכח, כי גם במהלך השנים שלאחר מכן המשיכה הנתבעת לאמץ את הוראות ההסכם הקיבוצי.

יצוייין, כי גם אם היה נקבע, כי אכן הוראות "ההסכם הקיבוצי" חלות על הצדדים ספק בעיני אם ההוראות בדבר חובת ההיוועצות (לטענת התובע) חלה על פיטורי התובע במעמדו כמנהל בנתבע. בכל מקרה, הטענה כאמור בדבר פיטורים שלא כדין בעילה זו הועלתה רק בסיכום הטענות ונדחתה.

91. בנסיבות אלה, לא הוכחה כל עילה לפצות התובע בגין עגמת נפש ודין תביעתו בעילה זו להידחות.


התביעה האישית

התביעה לתשלום שכר עבודה מן הנתבעים 2 ו-3 :

92. התובע טוען, כי במהלך השנים 1999-2003, בנוסף לתפקידו כמנהל המפעל בנתבעת, התבקש על ידי הנתבעים 2 ו-3, שהם בעלי השליטה בנתבעת 1, לפקח, לייעץ ולנהל מטעמם ועבורם באופן אישי את כל הכרוך בהכנת 3 דירות למגורים שרכשו ב"מגדלי צמרת" בתל אביב ואוחדו לדירה אחת, לקראת איכלוסן. במסגרת עבודתו זו, ניהל התובע מו"מ עם חברת הבנייה, עם הספקים ועם הקבלנים השונים שביצעו עבודותיהם הכרוכות בהקמת הדירה. זאת ועוד, התובע טוען כי עסק בניהול פרויקט הדירות, עוד כשהן היו בשלבי בנייה מוקדמים והתובע נאלץ להגיע אליהם כשתנאי הבטיחות במקום היו מסוכנים.

התובע טוען, כי במשך כ-4.5 שנים ומעבר למסגרת שעות עבודתו בנתבעת, ניהל מטעם הנתבעים 2 ו-3 וכנציגם את כל הקשור בפרויקט הדירות הללו לאחר שנרכשו. לטענתו, פעילותו זו נעשתה באופן נפרד מעבודתו בנתבעת והיא מזכה בשכר לכל דבר ועניין. התובע טוען , כי חיזוק לטענתו זו ניתן למצוא במעשיה של הנתבעת 3, אשר במהלך ביצוע העבודה מסרה לתובע מעטפה ובה סך של 1000 $, והודתה למעשה, כי זכאי לשכר באופן אישי ונפרד מעבודתו בנתבעת. התובע ,אשר החזיר המעטפה לנתבעת 3, העיד כי השיב את המעטפה וטען, כי יערוך גמר חשבון עם סיום הפרויקט ( ע"מ 21 לפרוטוקול מיום 25/9/05). לטענתו מדובר בפרויקט שעלותו כ- 3 מליון דולר ולפיכך תובע שכר עבודה בשווי 3% מסך שווי פרויקט הבניה, בסכום של 90,000 $, קרי 409,590 ש"ח, נכון לחודש 9/03-מועד סיום הפרויקט ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מחודש זה ואילך.

93. הנתבעים 2 ו-3 טוענים, כי מעולם לא התקיימו יחסי עובד מעביד בינם לבין התובע. הנתבעים אינם חולקים על העובדה, כי התובע סייע להם בניהול הפרוייקט אולם, לטענתם, ביצע עבודתו מתוך ידידות שהתקיימה בין הצדדים במשך שנים רבות, מרצונו החופשי ובהתנדבות. לחילופין טענו, כי תביעת התובע לקבלת שכר בצורת אחוזים משווי הפרויקט, מעידה, כי היחסים בין הצדדים אינם יכולים להוות יחסי עובד מעביד אלא מדובר ב"דמי פיקוח" שאין לראותם כשכר עבודה.

עוד טוענים הנתבעים, כי התובע עצמו הצהיר, כי הוא סייע להם בעניין הדירה מתוך ידידות איתם, וכי הודה, כי הטיפול בדירות נעשה באמצעות ציודה ואמצעיה של הנתבעת 1 ולא של הנתבעים. כמו כן, התובע לא הצביע על מספר שעות העבודה שהשקיע בביצוע הפרויקט, לא הביא כל ראשית ראייה וממילא לא הוכיח שהיה עובד של הנתבעים באופן אישי . באשר למעטפה שנמסרה לתובע על ידי הנתבעת 3, טענו הנתבעים, כי זו ניתנה לו כשי על ביצוע עבודתו , אך הוא החזירה כעבור מספר דקות בטענה, כי המדובר בעזרה שניתנה מתוך ידידות ארוכת שנים וכי הוא אינו מעוניין לקבל תמורה כספית עבורה. הנתבעים טוענים, כי אף לסכומי התביעה, לא הונחה כל תשתית ממשית שכן התובע תובע לקבלת אחוזים משוויי הפרויקט, הכוללים אף את שווי הקרקע, עליה נבנו הדירות.

94. הוכח בפני
נו, כי התובע בהשכלתו כחשמלאי היה מעורב בפיקוח וניהול כל הפרוייקטים שדרשו מיומנות והשכלה בתחום החשמל, היינו, בתחום מומחיותו. עם זאת הוכח, כי התובע עסק לא רק בנושאים אלה אלא שמעורבותו היתה רבה יותר ונגעה כמעט בכל תחומי הפרוייקט.

95. עוד הוכח בפני
, כי התובע פעל לפי בקשת הנתבעים 2 ו-3 ולא "התנדב" ללוות אותם בניהול ופיקוח הפרוייקט כיועץ מטעמם וכעובד אשר נתנו בו אמון מלא. כך עולה מגרסת הנתבע 2 בתצהירו ומעיון בחלק מהנספחים שנכתבו בכתב ידו לתובע וצורפו לתצהיר.

96. התובע פירט אחד לאחד בתצהירו את הנושאים השונים בהם נדרש לטפל במסגרת הקמת הדירות ובהם הקמת סוכה חשמלית, בחירה ורכישת ריהוט לדירה, פיקוח על עבודות החשמל בדירה, רכישת מערכות תקשורת, רכישת מערכת קולנוע ביתי , התקנת מערכת "בית חכם", המאפשרת הפעלת מערכות הבית באמצעות חיישנים וכפתורים ידניים הנשלטים על ידי מחשב מרכזי, רכישת ציוד כגון מנוע חשמלי לוילונות, מערכת חימום תת ריצפתית, גופי תאורה, רכישת כספת ביתית ועוד ( סעיפים 125-159 לתצהיר התובע) וכן צירף המסכמים המתארים מעורבותו בנושאים אלו, כך למשל הצעת מחיר מחברת מערכות תקשורת שיועדה לתובע, אשר אישר את מחירה ( נספח יט לתצהירו). ( נספחים טז'- לד' לתצהיר התובע). ( ראה גם עדותה של הנתבעת 3 בע"מ 46 לפרוטוקול מיום 29/9/05).

97. עוד פירט בתצהירו, כי במסגרת עבודתו ניהל משאים ומתנים, מטעם הנתבעים 2 ו-3 וכנציגם, עם חברת הבנייה, עם הספקים ועם הקבלנים השונים שביצעו עבודות שונות הכרוכות בהקמת הדירה. התובע אף ליווה את הנתבעים בפיקוח ובבחירת ציוד פנים הדירה ובעבודות הכנתם. עוד ציין, כי בחר עבורם את מיטב הספקים ונותני השירותים לאחר מיון ובדיקה מדוקדקים ועקב באופן יום- יומי אחר התקדמות העובדות, הן בבניית הדירה והן ברכישות וההתקנות השונות של הרהיטים וציוד אחר שהותקנו בדירה , תוך התאמתם לצרכים ולרצונות של הנתבעים 2 ו-3. התובע הצהיר, כי מעורבותו בהקמת הדירות החלה עוד בטרם החלה הבנייה ונמשכה עד להשלמתה המלאה, כולל קבלת אחרון האישורים לגבי תקינות כל המערכות בדירה, והשתרעה על תקופה של כ- 5 שנים. (סעיפים 117-124 לתצהירו של התובע). התובע צירף לתצהירו מסמכים שונים המעידים על מעורבותו בהקמת הדירות, כגון התכתבויות עם ספקים שונים, תוכניות בנייה, וכדומה ( נספחים יג- יד לתצהירו).

98. התובע ציין בתצהירו, כי דאג לשמור על תיעוד פעולותיו עבור ובשם הנתבעים 2 ו-3 במשך השנים על מנת להתחשבן איתם בבוא העת. ואכן צרף לתצהירו, הצעות מחיר, חשבונות ואישורים במהלך תקופת עבודתו בפרוייקט.

קביעת מעמדו של התובע- עובד או מתנדב :

99. נקדים ונאמר, כי אין לראות במקרה שלפנינו את התובע כמי שביצע את עבודתו בהתנדבות וללא כל ציפיה לקבלת שכר או תמורה אחרת, כפי שיפורט להלן:

100. השאלה האם התקיימו יחסי עובד מעביד או יחסי התנדבות בין הצדדים, היא עניין שבעובדה, הנלמד מכלל נסיבותיו של המקרה הספציפי, ויוכרע על יסוד התשתית הראייתית. זאת, "תוך מתן משקל למרכיבים העובדתיים השונים הנוגעים לעניין. כך, למשל, יש לתת את הדעת לקיומו או לאי קיומו של חוזה עבודה, בכתב או בעל-פה, מפורש או מכללא. יש לבחון אם קיים הסדר בנוגע לשכר. יש להתייחס לסוג העבודה, תוך בחינת מכלול המרכיבים הנוגעים ליחסים שבין הצדדים" ראה- ע"ע 1270/00 אהובה (אגי) פרידמן- אליעזר הוז, פד"ע לח 39.

101. בשתי פרשות בחן בית דין הארצי לעבודה את סוגיית מעמדם של מי שהועסקו ללא
תמורה ולכאורה, "בהתנדבות". בע"ע 1054/01 אשר טוילי – יצחק דהרי, פד"ע לז 746,
דן בעניינו של מתמחה שהסכים להיות מועסק אצל יועץ מס ללא שכר, נפסק, שלמרות "הסכמה" זו, חייב המעסיק בתשלום שכר מינימום למתמחה. נקבע, שהמתמחה היה "'עובד' של המשיב, שכן השתלב בפעילויות הרגילות של עיסקו כיועץ מס ולא ניהל עסק משלו...". בפסק הדין ע"ע 1182/02 חיים קאזיס, עו"ד - תאופיק ארייט, פד"ע לח ע"מ 394, נדחתה טענתו של עורך דין שהמתמחה ויתר על תשלום שכרו ונפסק "המאמן הפיק מעבודת המתמחה תועלת והמתמחה לא היה במעמד של סטודנט או מתלמד. יתרה מזו, המתמחה לא היה במעמד מתנדב, שכן לא עשה את העבודה מרצונו החופשי כדי לסייע למערער אלא נאלץ לעשות התמחות על-מנת לקבל רשיון של עורך דין".

102. על מהותם של יחסי התנדבות עמד בהרחבה השופט שמואל צור בפסק הדין בפרשת אהובה (אגי) פרידמן נ' אליעזר הוז, שאוזכרה לעיל. שם אמר כב' השופט צור:

"המתנדב הוא עובד במובן המילולי של מושג זה, לאמור - הוא מבצע עבודה עבור מעסיק. עם זאת אין מתקיימים במתנדב יחסי עובד ומעביד עם מעסיקו. בדרך כלל סממני המתנדב הם שהוא בא לעבודה מרצונו. הוא מבצע עבודה בלא תמורה כספית. הוא אינו צד לחוזה עבודה. הוא אינו קשור במסגרת מחייבת של שעות עבודה או ימי עבודה. הוא אינו מחויב לתקופת עבודה מוגדרת ורשאי לחדול מלעבוד בכל עת שיחפוץ. הוא אינו נתון למרות המעסיק. מעצם טיבם, יחסי ההתנדבות אינם מעוגנים בהסדר חוזי מוסכם או במסמך בכתב, אף שאין לשלול אפשרות זו. עבודת המתנדב אינה מצמיחה זכויות מכח הסכמים קיבוציים ובאין הוראה מיוחדת בחוק, לא חלים עליהם משפט העבודה המגן, למעט חובת המעסיק לבטח את המתנדב לפי פרק ג' לחוק הביטוח הלאומי .....".ו

יחסי התנדבות מתבססים בעיקר על אלמנט נפשי: ידיעת הצדדים כי אין בכוונתם ליצור יחסים משפטיים מחייבים לגבי אותה עבודה. צורת התקשרות זו היא יוצאת דופן, ולטעמנו ,כאשר הוכחה עבודה סדירה, עובר הנטל הראיתי אל הטוען, להוכיח תשתית ראייתית ברורה, כי מדובר ביחסי התנדבות, ולא יחסי עובד-מעביד.

103. הנתבעים 2 ו-3 לא הוכיחו טענתם בדבר העובדה, כי התובע ביצע עבודתו ב"התנדבות", מתוך רצון חופשי ללא ציפיה לקבלת שכר. התובע הוכיח, ויש לתת אמון בטענתו, כי אכן ציפה לקבל שכר.

104. אף הנתבע 2 מודה בעדותו, כי התובע היה מעורב בפרויקט הקמת הדירות וההכנות לאיכלוסן, בנושאים שונים. הנתבע 2 העיד , כי פנה בתחילה אל התובע לייעוץ בענייני החשמל בדירה, בשל מומחיותו והכשרתו בנושא, אך בסופו של דבר התובע טיפל בעניינים נוספים מעבר לתחום החשמל ( ע"מ 30 ש' 26-28 , ע"מ 31 , ש' 1- 13 לפרוטוקול מיום 29/9/05). גם הנתבעת 3 העידה כי התובע התבקש לבצע העבודה על ידה, כלשונה: "ש. הוא לקח המחאות על עצמו לשלם לספקים שונים
ת. הוא לא לקח על עצמו אלא התבקש לעשות זאת.
ש. זה לא היה הובי שלו
ת. בטח שלא, אבל לתת את הייעוץ הוא מאוד נהנה לתת. זאת לא היתה עבודה." (ע"מ 45 ש' 12- 15 לפרוטוקול מיום 29/9/06).

105. התובע הוכיח ללא ספק, כי ביצע עבור הנתבעים עבודה, לפי בקשתם לתקופה בלתי מבוטלת, תוך השקעת מרצו וניצול מומחיותו וכישוריו באופן אישי ועל כך אין חולק. אין אף ספק, כי עבודה זו בוצעה באופן פרטי ובנפרד מעבודתו של התובע בנתבעת 1 והוא זכאי לתמורה נפרדת בגינה ללא כל קשר לשכר ששולם לו עבור עבודתו בנתבעת 1. הנתבעים אמנם טענו כי פעילותו זו נעשתה במסגרת שעות העבודה של הנתבעת 1, כפי שהעיד הנתבע 2 :
" ש. אותו בונוס שרציתם לתת לתובע , כסף מזומן, למה לא נתת לו בונוס במסגרת תלושי משכורת
ת. כי הוא עשה לי את הדבר הזה באופן פרטי במסגרת שעות העבודה של החברה. עשה זאת במסגרת שעות העבודה של החברה אבל זה היה עניין פרטי." ( ע"מ 31, ש' 14-16 לפרוטוקול מיום 29/9/05).
טענה זו, לא הוכחה על ידי הנתבעים, וממילא לא נטען, כי שכרו כלל גם שרות זה.
106. זאת ועוד. יש לראות בחומרה את טענת הנתבעים, כי התובע ביצע עבודתו זו במסגרת שעות עבודתו בנתבעת, מבלי שבוצעה כל הפרדה בין שני התפקידים השונים במהותם. לטעמנו, טענות הנתבעים 2 ו-3 לדחיית תביעתו של התובע לקבל שכר או תמורה עבור עבודתו, בין היתר, בטענה זו מהווה ניצול יחסי המרות בין הצדדים במסגרת עבודתו של התובע בנתבעת, המעמידה את התובע בין "הפטיש לסדן", בהיותם של הנתבעים 2 ו-3 בעלי השליטה ומנהלי הנתבעת. ואמנם התובע טען למצב זה בסיכום טענותיו.

107. כבר צוין, כי יחסי התנדבות הם בבחינת חריג והטוען להם צריך להציג תשתית עובדתית ברורה ומפורשת לקיומם. במקרה שלפנינו, הנתבעים לא השכילו לעשות כן ואף תקופת הזמן הארוכה בה ביצע התובע את העבודה מעידה, לטעמנו, על כך שהתובע לא התכוון להעניק שירותיו ל"שם שמיים" ומבלי לקבל כל תמורה עבורה.

108. זאת ועוד. מעדותו של הנתבע 2 עולה, כי המדובר במעין "שיטה" , בה נעזר הנתבע 2
בשירותיהם של ידידיו האישיים, לעיתם אף ללא כל מתן תמורה. סבורים אנו, כי התובע היה רשאי לסרב לקבלה ככזו ולדרוש שכרו, גם אם הדבר נעשה לאחר פיטוריו ואין בכך בכדי לפטור הנתבעים מחובתם לתשלום תמורה בגין העבודה שביצע.

109. לא נעלמה מעיני העובדה, כי התובע לא דרש במשך כל תקופת עבודתו תמורה בגינה, אך כפי שעולה מעדותו ציפה לקבל בסוף הפרויקט התמורה הראויה לעבודתו ואמנם ,מעדויות הצדדים עולה, כי גם בעבר זכה לפיצוי בגין ייעוץ שנתן לנתבעים 2 ו-3 במסגרת פרויקט אחר בו השתתף ( הקמת חדר כושר בביתם הקודם של הנתבעים- ע"מ 21 לפרוטוקול מיום 25/9/05).

110. כאשר טענת הנתבעים בדבר ביצוע עבודתו של התובע ב"התנדבות" נדחתה, ולא הוכח בפני
, כי התובע היה בבחינת "קבלן עצמאי" שנתן את שירותיו במעמד זה לנתבעים 2 ו-3 באופן אישי, אין ספק, כי לאור המבחנים שפורטו בפסיקת בית הדין - יש לראות את התובע כמי שביצע עבודתו במעמד של "עובד" וזכאי לקבלת שכר עבודה מן הנתבעים 2 ו-3 באופן אישי. הטעמים יפורטו להלן:

מעמדו של התובע כ"עובד"

111. יש לדחות את הטענת הנתבעים, כי שיטת התגמול שטען לה התובע מעידה על מעמדו כ"עצמאי". ראשית, כבר נקבע כי שיטת תגמולו של עובד בצורה של מתן אחוזים מהכנסות בגין עבודות שביצע עובד בפועל או בצורת קבלת רווחים מניהולו של עסק, אין בהם בכדי לשלול יחסי עובד מעביד . רק לאחרונה עמד על כך בית הדין הארצי לעבודה בקובעו כי: " הבסיס לחישוב שכר, אינו אם כן הקובע בשאלת קיומם או אי קיומם של יחסי עובד מעביד. עובד יכול ויהיה זכאי שמשכורתו תשולם על בסיס אחוז מרווחי המעביד ,אך עובדה זו אינה קובעת בשאלת קיומם של יחסי עובד מעביד או שותפות".
ראה- ע"ע 1304/02 אמירה אורן נ' דניאל עובדיה , פס"ד מיום 15/5/06 והאזכורים בו ).
לפיכך, אין לשלול קיומם של יחסי עובד מעביד בין התובע לנתבעים רק מחמת דרך תשלום השכר.

112. בבחינת מעמדו של התובע, לאור המבחנים שפורטו בפסיקת בית הדין ובראשם מבחן ההשתלבות, עולה כי הפן החיובי של מבחן זה התקיים, שכן יש לראות את הפרוייקט (היינו 3 הדירות) שהתובע התבקש ללוות, לייעץ ולפקח כ"מפעל" לצורך העניין. התובע היווה חלק מן המערך הארגוני ב"מפעל", היינו, בביצוע פרויקט הקמת הדירות ויש לראות בו כמי ש"השתלב" במפעל זה. ובאשר לפן השלילי של מבחן זה- לא הוכח בפני
נו ואף לא נטען, כי התובע היה בעל עסק עצמאי משלו למתן שירותי ייעוץ ופיקוח בהכנת דירות לאיכלוסן או כל ניהול פרויקט מסוג זה.

113. הוכח, כי אף מבחן הקשר האישי התקיים. התובע התבקש על ידי הנתבעים 2 ו-3 לבצע עבודתו באופן אישי, בשל מומחיותו ובקיאותו בתחום זה בכלל ובתחום החשמל בפרט. כן התקיים מבחן הפיקוח והכפיפות. יש לתת משקל למשך זמן העבודה כסממן לקביעת יחסי עובד ומעביד (דב"ע נו/15-4 מועצת פועלי רחובות - מכון ויצמן למדע, פד"ע ל' 163; בג"ץ 5168/03 שמואל מור נ. בית הדין הארצי לעבודה).

114. המושג "עובד" נולד לא על מנת להעניק בהכרח זכויות למי שהוא במעמד של עובד "שכיר", אלא במטרה לגונן על אנשים המבצעים עבודה ואשר עקב מצבם הנחות זקוקים להגנת החברה, הבאה לידי ביטוי בפריסת מטריית חוקי המגן עליהם. (ראה: ע"ב/ 4634/03-3 מולדובנובה ויקטוריה נ' יורי סלסרבסקי ואח', פס"ד מיום 11/7/05).

115. היעדרותו של חוזה עבודה, אף שהוא יסוד רגיל ביחסי עבודה אינו יסוד הכרחי להכרה באדם כ"עובד" ויחסי עבודה הם יחסים מורכבים, מתאפיינים באינספור צורות וגוונים ויכול שהתקיימו גם כאשר אין חוזה עבודה. (בג"ץ 1163/98 עופר שדות ואח' נ' שירות בתי הסוהר, פד"י נה(4) 817).

116. ובסופו של דבר לאור הפרשנות התכליתית של חוקי המגן ובכללם חוק הגנת השכר ויישומו במקרה הקונקרטי, יש לקבוע, כי התובע ביצע עבודתו כ"עובד" ולו לצורך קביעת זכאותו לשכר עבודה.

שיעור השכר:

117. התובע טוען, כי הוא זכאי לשכר הנגזר משווי הפרויקט בו השתתף , בגובה של 3%, בהתאם למקובל בשוק זה. לטענתו שווי הפרויקט הסתכם בסך של 3 מליון דולר ולפיכך זכאי הוא לשכר של סך 409,590 ש"ח.

118. לשם המחשה בלבד של היקף הפרוייקט פרט התובע את עלות היקף העבודות שבוצעו בדירות (סעיף 98 לסיכום טענותיו).

119. הנתבעת טענה בעניין זה, כי התובע תבע תמורה הנגזרת משווי הפרויקט, אולם לא הוכיחה כלל. הנתבעים טענו, כי התובע כלל לא ידע מה היה שווי הפרויקט ותביעתו זו אף מבוססת על שווי הקרקע עליה בנויה הדירה.

120. כלל הוא, כי עובד התובע שכר עבודה חייב להוכיח מה היה שכרו המוסכם או הראוי בכל אחד מחודשי עבודתו. כלומר נטל ההוכחה באשר לשיעור השכר הנתבע, מוטל על כתפי התובע .

121. אין לשלול את גרסת התובע, כי נהוג לשלם השכר שתבע באחוזים משווי הפרוייקט. כמו כן שכר עבודה יכול וישתלם בדרך של קביעת אחוזים משווי העבודה שביצע העובד. אולם במקרה שלפנינו, התובע טוען, כי הוא זכאי לשכר בשווי של 3% משווי סך כל הפרויקט, כאשר לא הוכח מהו שווי העבודה בה היה מעורה התובע ובייעוץ שנתן. כל שטען הוא, כי שווי הפרויקט הסתכם בסך של 3 מליון דולר, כשמעדותו עולה, כי כלל בסכום זה את שווי הדירות עצמן ולטענת הנתבעים, אף את שווי הקרקע עליה נבנו הדירות. אמנם התובע, צירף לתביעתו הצעות מחיר ומסמכים שונים המעידים על מעורבות רבה בביצוע הפרויקט ועל עצם ביצוע העבודה אך לא על שוויה. אף התובע עצמו העיד בחקירתו הנגדית כי אינו יודע בוודאות מהו שווי הפרויקט וכי גובה השכר שביקש נתבע בהתאם להבנתו ולמקובל בשוק, בהתאם לשיחותיו עם אנשים בעניין וכך העיד :
" ש. אתה מומחה בשמאות מקרקעין
ת. לא, אני לא מומחה בשמאות מקרקעין
ש. אולי שווי הדירה הזאת הוא 2 מליון דולר.
כ. אם כך, אני מוכן לקבל את החלק היחסי של מה שבקשתי ואם יוצגו מסמכים שהזה עלה 1.5 מליון דולר... מחירי הדירות פורסמו בעיתונים, המספרים לא מצוצים מן האצבע, ויכול להיות שזה מעבר לזה.
ש. למה בקשת רק 3%
ת. 3% ממה שאני הבנתי ודיברתי עם אנשים זה מקובל". ( ע"מ 23 ,ש' 1- 7 לפרוטוקול מיום 25/9/06).
122. כלל הוא, כי על מנת לזכות "בשכר ראוי" חייב התובע להוכיח מהו שכר כזה על פי שומת מומחים ואם לא הוכיח יראו את שכרו הראוי ככזה המגיע ל"שכר מינימום " בלבד.
ראה- דב"ע נא/5-2 וילס ורהייס נ' שמואל פייבר, פד"ע כג 133.
טענת התובע, כי שיעור השכר שנתבע על ידו, נקבע על פי "המקובל" על אחרים, אין בו די ויש להוכיח שומת מומחים, כאמור לעיל.

123. התובע מפנה לתנאי ההתקשרות עם חנן אריאל, מפקח בניה שעבד בפרוייקט וקיבל סך 1,700 דולר לחודש וטוען, כי מדובר בהיקף עבודה פחות מזה שהיה מופקד עליה. הנתבעים חולקים על טענה זו. למותר לציין, כי לא הוכחה היקף משרתו.

124. לפיכך, לא הוכח בפני
עלות שוויו של הפרוייקט שהתובע ליווה, פיקח ועסק בייעוץ. לא הוכח שיעור האחוזים המקובל ולא הוכח היקף שעות עבודתו של התובע. התובע העיד, כי לא ניהל כל רישום לגבי מספר שעות העבודה שעבד אצל הנתבעת וכי אינו יכול לומר כמה זמן הקדיש לביצוע הפרויקט ( ע"מ 22, ש' 14-15 לפרוטוקול מיום 25/9/05). הנתבע 2, אשר אמנם הודה, כי התובע עבד בממוצע מספר שעות בשבוע ( סעיף 31 לתצהירו), לא יכול היה לשפוך אור על סוגיה זו. אין ספק, כי עלותן של הדירות בסך שצויין על ידי התובע אינן יכולות להוות בסיס לחישוב שכרו. כל שהוכח, כי עבד מספר שעות בשבוע אך לא הוכח האם מדובר בעבודה רצופה אם לאו ונטענה טענה מפי הנתבעת, כי אין מדובר בהעסקה רצופה.

125. לפיכך, במכלול נסיבות אלה, לצורך קביעת שיעור שכרו של התובע נלקחה בחשבון משך תקופת עבודתו והיקף ממוצע משוער של 3-2 שעות עבודה שבועיות מעבר לשעות עבודתו הרגילות בנתבעת, על פי שכר מינימום, לרבות מתן משקל למעבר הזמן ולפיכך הנני מחייבת את הנתבעים 2 ו-3 לשלם לתובע שכר בשיעור 75,000 ש"ח תוך 30 יום שאם לא כן ישא הסך הנ"ל הפרשי הצמדה וריבית חוקית ממועד פסק הדין ועד למועד הפירעון בפועל.
סוף דבר-

126. תביעתו של התובע לתשלום זכויות מן הנתבעת 1- נידחות.

127. הנתבעים 2 ו-3 ישלמו לתובע במסגרת התביעה האישית סך של 75,000 ש"ח תוך 30 יום שאם לא כן ישא הסך הנ"ל הפרשי הצמדה וריבית חוקית ממועד פסק הדין ועד למועד הפירעון בפועל.

128. ובאשר להוצאות ושכ"ט עו"ד - התובע הגיש תביעה נגד הנתבעים 2 ו-3 בשיעור כולל של כ- 3 מיליון שקל, כאשר רוב רובן של התביעות נדחו, למעט התביעה לקבלת שכר מאת הנתבעים 2 ו-3 ומיעוטה בלבד.

בנסיבות אלה, כאשר התובע זכה במיעוטה של התביעה האישית בלבד, ראוי היה לחייבו בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בגין דחיית כל התביעות שתבע את הנתבעת 1, אולם בנסיבות המקרה הנדון ובשים לב לעובדה שהתובע פוטר מעבודתו - כל צד ישא בהוצאותיו.

129. פסק הדין יישלח לצדדים בדואר רשום עם אישור מסירה.


ניתן היום א' בסיון, תשס"ו (28 במאי 2006) בהעדר הצדדים.

י. גלטנר-הופמן, שופטת
סגנית שופט ראשי
003187/04עב 734ויקי גוטפלייש








עב בית דין אזורי לעבודה 3187/04 פלדמן מאיר נ' יוסף וולף ושות' בע"מ , אברהם פודהורצר , נעמי פודהורצר (פורסם ב-ֽ 28/05/2006)