פסקי דין על בלוקי שפילמן קוטלר עדיקא בע"מ | פסקי דין על שלום כהן ובניו חברה לבניין | פסקי דין על כהן אברהם |

12957/04 א     12/06/2006




א 12957/04 בלוקי שפילמן קוטלר עדיקא בע"מ נ' שלום כהן ובניו חברה לבניין בע"מ, כהן אברהם






בתי המשפט

20
א 012957/04
בבית משפט השלום בירושלים
12/06/2006
תאריך:
כב' השופט יצחק מילנוב

בפני
:
התובעת
בלוקי שפילמן קוטלר עדיקא בע"מ

בעניין:

נגד

הנתבעים
1 . שלום כהן ובניו חברה לבניין בע"מ

2 . כהן אברהם
בשם התובעת : עוה"ד ש' אורי

בשם הנתבעים: עוה"ד ח' מזרחי


פ ס ק - ד י ן

פרשנות כתב ערבות אישית .
טענת "הליך תלוי ועומד " (lis alibi pendens) כנגד תביעה של אוחז בשטר .
בשאלות אלו עוסק פסק הדין.

1. רקע עובדתי ודיוני
התובעת היא חברה פרטית בע"מ, שעיסוקה בייצור ומכירה של בלוקים לבניה.
במהלך השנים 2002-2003 סיפקה התובעת לנתבעת, חברה לבנין בע"מ, בלוקים לבניה בעלות כוללת של 98,530 ₪ (סכום הקרן). על חשבון מחיר הבלוקים נתנה הנתבעת לתובעת אחד-עשר שיקים (נספחים מ1-מ11 לכתב התביעה), אשר תשעה מתוכם חוללו בהעדר פרעון, ואילו שני השיקים הנותרים כלל לא הוגשו ע"י התובעת לפרעון, מאחר ואותה עת חשבון הבנק של הנתבעת 1 כבר הוכרז כחשבון מוגבל, וממילא לא היה סיכוי שהשיקים ייפרעו .

ביום 15/09/03 הגישה התובעת בלשכת ההוצאה לפועל בירושלים, בקשה לביצוע שטר כנגד הנתבעת 1, בגין חמישה מתוך תשעת השקים אשר חוללו בהעדר פרעון (נספחים מ1-מ5 לכתב התביעה), בסכום (קרן) כולל של 57,442 , אשר בצירוף הפרשי הצמדה וריבית - עומד, לטענת התובעת, על סך של 77,039.79 ₪ נכון ליום 01/06/04 ₪ (תיק הוצל"פ 03-19943-03-4 ).
בקשת התובעת לצרף את מנהל הנתבעת 1 - הוא הנתבע 2 בתביעה דנן- כחייב נוסף בתיק ההוצל"פ, מכח כתב ערבות אישית עליו חתום הנתבע 2 - נדחתה ע"י כב' ראש ההוצל"פ (ע' רבמן-מולר) בהחלטתה מיום 25/10/04 (נספח ת/4 לתצהיר מטעם התובעת).

ביום 18/11/04 הוגשה התביעה דנן, בסדר דין מקוצר, בה עתרה התובעת לחייב את הנתבעת 1 בסכום קרן של 41,088 ₪ , בגין ששת השיקים שלא הוגשו לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל (41,088 ₪ = 57,442 ₪ - 98,530 ₪), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מתאריך חשבונית המס האחרונה (31/08/03) ועד להגשת התביעה, היינו- בסכום של 43,669 ₪ . אשר לנתבע 2 - טוענת התובעת, כי ביום 30/07/03 חתם הנתבע 2 על כתב ערבות, בו התחייב לשאת אישית בחובות הנתבעת 1 לתובעת בגין אספקת הבלוקים, עד לסכום כולל של 100,000 ₪ (נספח א' לכתב התביעה ). על סמך ערבותו האישית מבקשת התובעת לחייב את הנתבע 2, יחד ולחוד עם הנתבעת 1, בכל סכום החוב , היינו- בסך של 98,530 ₪ , בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, כאמור לעיל.

הנתבעת 1 אינה חולקת על סכום החוב (קרן) נשוא התביעה (98,530 ₪), אך טוענת כי יש לקזז מיתרת החוב סכום של 5,392 ₪, בו חויבה ע"י התובעת כ"פקדונות", בגין משטחי העץ שעליהם סופקה לה הסחורה , למרות שמשטחים אלו הוחזרו על ידה לתובעת.
הנתבע 2 מצדו טוען, כי דין התביעה נגדו להידחות על הסף, שכן החלטת ראש ההוצאה לפועל, בדבר אי צירופו כחייב בתיק ההוצאה לפועל - מהווה "השתק פלוגתא", מכוחו מושתקת התובעת מלהעלות כל טענה, בנוגע לערבותו האישית לחוב נשוא התביעה (ס' 29 לכתב ההגנה).
לגופו של ענין, טוען הנתבע 2, כי בכתב הערבות האישית עליו חתם, התחייב לשאת אישית אך ורק בחובות עתידיים של הנתבעת 1 לתובעת , היינו - חובות בגין אספקת בלוקים החל מיום 30/07/03 , ולא בגין חובות העבר של הנתבעת 1 , היינו- חובות בגין אספקת בלוקים עד ליום 30/07/03.
נוסף לכל האמור, טוענים הנתבעים, כי "הנסיון לחייב את הנתבעת בחוב הנקוב בתיק ההוצאה לפועל כולל בחובו כפל אגרות, כפל שכר טרחת עו"ד וריבית..." (ס' 6 לכתב ההגנה) , וכי המדובר לענין סכום זה בכפל הליך.

לאור טענות בעלי הדין, אשר נטענו אף במסגרת בקשת הרשות להתגונן שהגישו הנתבעים 1 ו-2 (בש"א 9569/04)- קבעה כב' הרשמת ת' נמרודי (על יסוד הסכמת הצדדים), כי לנתבע 2 תינתן רשות להתגונן בנוגע למלוא חוב התביעה נגדו , ואילו לנתבעת 1 תינתן רשות להתגונן בנוגע לסכום של 5,392 ₪ נשוא טענת הקיזוז בלבד. כמו כן נקבע, כי התובעת זכאית לקבל

פסק דין
חלקי נגד הנתבעת 1 בסכום של 38,277 ₪, אשר איננו שנוי, כאמור, במחלוקת בין בעלי הדין (5,392 ₪ - 43,669 ₪).

2. דיון והכרעה
2.1 השתק פלוגתא
ביום 25/10/04 קבעה כב' ראש ההוצאה לפועל (ע' אבמן-מולר), כי "אין מקום לצרף את הערב כחייב בתיק הוצאה לפועל זה, אשר נפתח לביצוע שטר, רק מכוח ערבותו הכללית אשר צורפה לבקשה" (נספח ת/4 לתצהיר התובעת).

החלטה זו, בכל הכבוד, אין בה כדי ליצור "השתק פלוגתא", בענין אחריותו האישית של הנתבע 2 לסכום החוב נשוא התביעה. המדובר בקביעה פרוצדוראלית בלבד של ראש ההוצאה לפועל, שעניינה אי-צירוף הנתבע 2 כחייב נוסף בבקשה לביצוע שטר, ולא בהכרעה לגופו של ענין, היינו- הכרעה בדבר עצם אחריותו האישית של הנתבע 2 לחובה של הנתבעת 1, מכח כתב הערבות עליו חתם. ההחלטה הנ"ל- אין בה כל קביעה עובדתית או משפטית, באשר לפרשנות כתב הערבות עליו חתם הנתבע 2, ובאשר להיקף התפרסותו- שאלות הדרושות הכרעה במסגרת התביעה דנן. משנמנעה כב' ראש ההוצאה לפועל מלהיכנס לעובי הקורה של סוגיית הערבות האישית- ממילא לא נוצר השתק פלוגתא , אשר תנאי הכרחי לקיומו הינו הכרעה פוזיטיבית, במפורש או מכללא, לגופו של ענין (ע"א 1041/97 אבי סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, פ"ד נד(1) 642 (2000)) .

2.2 אחריותו של הנתבע 2
ביום 30/07/03 חתם , כאמור, הנתבע 2 על כתב ערבות אישית , בנוסח כדלקמן:

כתב ערבות אישית והתחייבות
אני הח"מ אבי כהן ת.ז 029343472 שכתובתו .... טלפון .... ערב בזאת ערבות אישית מוחלטת, ללא הגבלת זמן ובלתי מותנית, לחוב של חברת שלום כהן ובנו בע"מ מס' חברה 511886251 לבלוקי שפילמן קוטלר עדיקא ח.פ 511645905 בסכום של 100,000 ₪ מתאריך 30/07/03, בגין הספקת [כך במקור!] בלוקים , עם פרעון התשלומים בגין אספקת הבלוקים ערבות זו תהא בטלה ומבוטלת" .

תאריך 30/07/03 באתי על החתום
_________
אבי כהן

פרשנותו של מסמך זה היא לב המחלוקת בין בעלי הדין:
התובעת טוענת, כי כתב ערבות זה ניתן לה ע"י הנתבע 2 לבקשתה, לאחר שבחודש יולי 2003 החלו השיקים של הנתבעת 1 לחזור בהעדר כיסוי, וכי הוא מתייחס לחוב בסך של כ-100,000 ₪, שהצטבר לנתבעת 1 אצל התובעת עד ליום 30/07/03.
הנתבע 2 , מאידך, טוען כי כתב הערבות הנ"ל נחתם בעקבות בקשת הנתבעת 1 מהתובעת לספק לה בלוקים נוספים, לצורך השלמת פרוייקט שבנתה במעלה אדומים, עבור יזם בשם "חברת א.פ. י נתיב ופיתוח בע"מ" (להלן" חברת א.פ.י.) . נוכח מצבה הכלכלי הרעוע של הנתבעת סירבה התובעת, לטענת הנתבע 2, לספק כל סחורה נוספת לנתבעת 1, אלא אם כן תבטיח את התמורה בגין כל אספקת עתידית של בלוקים בערבות אישית של מי מטעמה. משכך, חתם הנתבע 2, לדבריו, על ערבות אישית להבטחת התמורה, בגין הסחורה שהיתה אמורה התובעת לספק לנתבעת 1 , לאחר יום 30/07/03 , לפרוייקט של חברת א.פ.י בלבד. תמורה זו- בסך כולל של 5,805 ₪ שולמה לתובעת ישירות ע"י חברת א.פ.י , ומכיוון שכך - טוען הנתבע 2 - הוא איננו חב אישית לחוב דנן, המתייחס כולו לתקופה שקדמה ל-30/07/03 .
בתמיכה לגרסתו, מסתמך הנתבע 2 על תרשומות פנימית, שערך נציג התובעת בשם אבי זייד לקראת פגישה שנערכה בינו לבין הנתבע 2 , במטרה להגיע להסדר כספי בנוגע לחוב נשוא התביעה, בה ציין את הנושאים שברצונו להעלות במהלך הפגישה. בין היתר נרשם באותו מסמך: " על מנת לסגור: 1. ערבים טובים שהבנק יקבלם (לא שלום ולא אבי ביחד ללא ערך עבור הבנק)... " (נספח א' לכתב ההגנה). תרשומת זו מעידה, לטענת הנתבע 2, כי התובעת סירבה לקבל את ערבותו אישית- ואפילו את ערבותם המשותפת - שלו ושל אביו - לפרעון החוב, מכיוון שלא ראתה בהם "ערבים טובים", ומכאן כי ערבות כזו- לחוב נשוא התביעה- אכן מעולם לא ניתנה על ידו ! . לא זו אף זו-הפגישה הנ"ל נערכה, לדברי הנתבע 2 , לאחר שכבר חתם על כתב הערבות דנן. אם במועד זה כבר נתן לתובעת ערבות אישית - מקשה הנתבע 2- מדוע דרשה, אפוא, התובעת בשנית - מתן ערבות אישית לפרעון החוב ? ומשיב הנתבע 2 - כי הטעם לכך הוא שהערבות אשר כבר ניתנה על ידו - לא התייחסה לחוב נשוא התביעה, אלא לחוב עתידי.

לאחר שעיינתי בטענות התובעת -מחד, ובטענות הנתבעים -מאידך , ולאחר שבחנתי את מכלול העדויות, הראיות והנסיבות- הגעתי לכלל מסקנה, כי גרסת הנתבע 2 משוללת יסוד , וכי כתב הערבות עליו חתם הנתבע 2 מתייחס לחוב נשוא התביעה דנן . תימוכין למסקנתי מצאתי כדלקמן:

תמך ראשון ועיקרי - טמון בלשונו של כתב הערבות. קריאה תמה של נוסח כתב הערבות, בהתאם לכללי התחביר הבסיסיים של הלשון העברית, ובהתאם לסדר כתיבת המילים - מעלה, ללא כל ספק, כי כתב הערבות מתייחס לחוב שכבר היה קיים לנתבעת 1 אצל התובעת , נכון ליום 30/0/703 , בסכום כולל של 100,000 ₪. וכך נכתב: "אני הח"מ... ערב בזאת.... לחוב של חברת שלום כהן ובנו בע"מ... לבלוקי שפילמן קוטלר עדיקא ח.פ 511645905 בסכום של 100,000 ₪ מתאריך 30/07/03, בגין הספקת [כך במקור!] בלוקים".
צא ולמד: כתב הערבות פותח בהצגת העובדה שלנתבעת 1 קיים חוב כלפי התובעת (נאמר:"לחוב"- משמע: לחוב ספציפי שכבר קיים, ולא "לכל חוב" עתידי שיתגבש), כשבהמשך מובא פירוט של סכום החוב ושל מועד היווצרותו/התגבשותו.
מילת היחס "ב" ("בסכום") כמו גם מילת היחס "מ" ("מתאריך") פותחות פסוקית לוואי, אשר מתייחסת למילה "חוב" שבאה לפניהן, ואשר נועדה להשיב על השאלה: " איזה חוב ? " (חוב בסך של 100,000 ₪ מיום 30/07/03 !) . לאמור: מילת היחס "מ" נועדה לתאר את החוב ( "החוב שמתאריך "), ולא לציין את מועד תחילת הערבות ( "החל מ"...) , ובמונחים תחביריים : המדובר בלוואי ולא בתיאור זמן !

מסקנה זו מתחייבת גם מסדר המילים במשפט , שכן- אם כטענת הנתבע 2 - המילים "מתאריך 30/07/03 " מתייחסות למילים "אספקת בלוקים" שבאות לאחריהן , ולא למילנ "חוב" שבאה לפניהן- הדעת נותנת שסדר המילים היה הפוך:" לחוב... בגין אספקת בלוקים מתאריך 30/07/03 " .

מעבר לכך:
אם המדובר בערבות לסכום של כ-5,000 ₪ בלבד- מדוע הסכום הנקוב בכתב הערבות הוא 100,000 ₪ - סכום החסר כל פרופורציה לחוב של החייבת העיקרית ?! מדוע לא צוין בכתב הערבות סכום החוב המדויק לו ערב הנתבע 2 ?! הייתכן, כי הנתבע 2 נטל על עצמו התחייבות אישית על סכום הגבוה פי כ-20 מהחוב של הנתבעת 1 ?! אין בכך כמובן כל הגיון.
לא זו אף זו, כתב הערבות נחתם בסוף חודש יולי 2003. השיקים שנתנה הנתבעת 1 לתובעת ע"ח אספקת הבלוקים החלו לחזור כבר בחודש יוני. אמנם חלק מהשיקים הדחויים שהיו בידי התובעת נשאו תאריך פרעון עתידי לחודשים אוגוסט- אוקטובר 2003, ואולם- הנתבע 2 עצמו העיד : "ב- 17/07/03 הבנק עוד פעם החזיר לנו שיקים... באותו חודש ביום 21/07/03 הוציאו אותנו מהאתר באילת וחילטו לנו ערבויות..." (ע' 15 ש' 10-11) . מכאן, כי כבר בחודש יולי 2003 היה ברור הן לתובעת והן לנתבעת 1, כי החברה שרויה בקשיים כלכליים קשים , וכי גם השיקים הדחויים שבידי התובעת ככל הנראה לא יכובדו (ואמנם מחציתם אפילו לא הוצגו לפרעון ע"י התובעת). משכך- במועד זה כבר ידעה התובעת (כמו גם הנתבעים), כי חובה של הנתבעת 1 כלפיה עומד על סך של כ-100,000 ₪ (סכום הקרן של 11 השיקים). לפיכך- אין זה סביר, כי הזהות בין סכום החוב של הנתבעת 1 (98,530 ₪ ) לבין הסכום הנקוב בכתב הערבות (100,000 ₪ )- הינה מקרית . נהפוך הוא: זהות זו מצביעה על כך שהנתבע 2 ערב לסכום הזה, ולא לסכום של 5,805 ₪ ( ודוק: בכתב הערבות נכתב": "בסכום של 100,000 ₪", ולא "עד סכום ..." ).

סיכומו של דבר, הפרשנות הנטענת ע"י הנתבע 2 איננה מתיישבת עם המשמעות הטבעית והרגילה שיש ליתן לנוסח כתב הערבות , איננה הגיונית שכן- יש בה כדי לייתר את המילים "בסכום של 100,000 ₪ ", והיא בבחינת עיקום הכתובים.

עוד יש לציין, כי בכתב הערבות אין כל זכר לחברת א.פ.י. , אשר אין חולק כי נטלה על עצמה לפרוע את החוב בגין אספקת הבלוקים ישירות לתובעת (כל שנאמר בכתב הערבות הוא: "חוב של חברת שלום כהן ובנו בע"מ") - עובדה נוספת , התומכת במסקנה דלעיל.

תמך שני- נעוץ בעובדה, כי הטענה העובדתית עליה נשענת גרסתו של הנתבע 2, לפיה הבלוקים שסיפקה התובעת לחברת א.פ.י סופקו לה לאחר חתימת הנתבע 2 על כתב הערבות (היינו- רק ביום 30/07/03 או לאחר מכן) -התבררה כבלתי נכונה ! מתעודות המשלוח שצורפו לתצהירה של התובעת עולה, כי המשלוח הראשון של בלוקים לחברת א.פ.י נעשה ביום 29/07/03 , כלומר- עוד בטרם בא כתב הערבות לעולם !

אמנם, בחקירתו הנגדית טען הנתבע 2 , בנוגע לתעודת המשלוח , כי "זאת תעודה שהועמסה ב-29/07/03 אחר הצהריים... בשעה 15:07 כשזה נמצא במפעל בעטרות והעובדים שלנו באתר עובדים עד שעה 15:30 בלבד. כלומר אין סיכוי שהסחורה הזאת הגיעה אלינו עד שעה 15:30. ..עד כמה שאני זוכר זה היה יום אחרי שחתמתי או באותו יום ... " (ע' 17 ש' 13-17). ואולם, עדות זו אינה עולה בקנה אחד עם התאריך המצוין ע"ג תעודת המשלוח (החתומה ע"י נציג הנתבעת 1 !) מה גם שהמדובר בעדות שמיעה ו/או סברה , שכן הנתבע 2 הודה, כי כלל לא נכח באתר הבניה בעת שהמשלוח הנ"ל הגיע לאתר.
מכל מקום, אפילו נניח, כי גרסת הנתבע 2 נכונה- אין בכך כדי לאיין את העובדה, שתעודת המשלוח הוצאה ע"י התובעת כבר ביום 29/07/03 - לפני שכתב הערבות נחתם ע"י הנתבע 2. מכאן, המסקנה ההכרחית, לפיה הערבות שנתן הנתבע 2 לא נועדה להבטיח אספקת סחורה זו.

תמך שלישי- טמון בחוסר ההיגיון שבגרסת הנתבע 2: אם חברת א.פ.י נטלה על עצמה לפרוע את החוב בגין הבלוקים שסופקו לאתר שלה ב-30/07/03 ישירות לתובעת - מדוע התעורר בכלל הצורך בהבטחת החוב בערבות אישית ? ועוד בערבות של מר כהן, אשר אותה עת כבר היה שקוע עד צוואר בחובות כספיים ?! מדוע לא הוחתם דווקא מי מטעם חברת אפי על ערבות אישית ? תמיהות אלו מתחזקות, לאור עדותו של מנהל התובעת בבית המשפט, לפיה טרח לברר פרטים אודות מצבה הכלכלי של חברת א.פי , וקיבל "אינפורמציה טובה" (ע' 10 ש' 13-14).
כמו כן, אין זה סביר, שהתובעת תדרוש ערבות אישית עבור אספקת בלוקים בסך של 5,805 ₪ בלבד , שעה שחובה של הנתבעת 1 לתובעת עומד בשלב זה כבר על סכום של כ-100,000 ₪ ..?!

תמך רביעי- טמון בכלל הפרשנות הידוע, לפיו חוזה הניתן לפירושים שונים- יש לפרשו לרעת מנסחו. אמנם, הנתבע 2 טען בכתב הגנתו, כי כתב הערבות נוסח ע"י התובעת ונמסר לו כפי שהוא - ע"י נציג התובעת אבי זייד, ואולם- נראה כי גם בענין זה חטא הנתבע 2 לאמת.
בתצהיר עדותו הראשית העיד מנהל התובעת ,ירמיהו שפילמן : "מספר ימים לאחר ה-08/07/03 שוחחתי עם הנתבע , ודרשתי שיפרע את החוב, ושלמען הסדר הטוב יאשר בכתב את התחייבותו בעל פה שהוא ערב אישית. ביקשתי שיחתום על טופס הערבות שאנו משתמשים בו , שדוגמתו מצורפת ומסומנת ת/1 . הוא לקח את הטופס בכדי להתייעץ עם עו"ד , ולאחר מכן קיבלתי ממנהל המכירות שלנו אבי זייד , את כתב הערבות שצורף כנספח א' לכתב התביעה . שאלתי את הנתבע בטלפון מדוע הוא לא חתם על הטופס שלנו, והוא ענה לי שזה מספק אותי. אנחנו לא ניסחנו את כתב הערבות נספח א' לכתב התביעה וכאמור אנחנו משתמשים בערבות בנוסח ת/1 " (ס' 9 לתצהירו).

בין שתי הגרסאות הסותרות, מעדיף אני את גרסתו של מנהל התובעת על פני גרסתו של הנתבע 2, אשר הותיר רושם בלתי אמין.
מכל מקום, יודגש כי דברים נאמרו למעלה מן הדרוש לצורך ההכרעה דנן, שכן כפי שפורט לעיל- המסקנה בדבר חבותו של הנתבע 2 לחוב דנן, מתיישבת עם משמעותה הטבעית והרגילה של הלשון בה נוסח כתב הערבות, ואילו הכלל בדבר "פרשנות נגד המנסח" חל רק כאשר נותר ספק בדבר המשמעות הסבירה, שיש להעניק ללשון הכתובה. המדובר ב"כלל סוף הדרך" או "כלל מפלט אחרון" כלשונו של כב' השופט ת' אור: "אשר בא לסייע בפרשנות חוזה שעה שבכללים פרשנות מקובלים אין להביא לחקר הכוונה של הצדדים בחוזה... הוא נכנס לפעולה רק לאחר שבית המשפט ניסה להפעיל כללי פרשנות אחרים ... אך הדבר לא עלה בידו" (ע"א 779/89 שלו נ' סלע חברה לביטוח בע"מ , פ"ד מח (1) 221, 237 , 240 . ראו גם: א' ברק , פרשנות במשפט- פרשנות החוזה (תשס"א-2001) 640).

תמך חמישי- נוגע לטענת הנתבע 2, באשר לתרשומת הפנימית הנ"ל שנערכה ע"י נציג הנתבעת , אבי זייד. הנתבע טוען, כאמור, כי הדברים שכתב אבי זייד עלה פתק הנ"ל בכתב ידו : "על מנת לסגור: 1. ערבים טובים שהבנק יקבלם (לא שלום ולא אבי ביחד ללא ערך עבור הבנק)... " (נספח א' לכתב ההגנה) - תומכים בגרסתו, לפיה ערבותו מעולם לא ניתנה בגין חובות שנוצרו לנתבעת 1 לפני יום ה-30/07/03 .
ואולם, בתצהיר עדותה הראשית הסבירה התובעת, כי המסמך הנ"ל נכתב ע"י אבי זייד לאחר שכבר ניתנה ערבותו האישית של הנתבע 2 , ובו ציין אבי זייד את הנושאים שברצונו להסדיר עם הנתבעים, במסגרת אותה פגישה שהתקיימה בנסיון להגיע לעמק השווה. אחת הדרישות היתה שהנתבעת 1 תפרוס את חובה לתובעת למספר תשלומים, ותדאג להחתים על גב השיקים הדחויים "שני ערבים טובים", וזאת, כדי שהבנק יסכים לכבד את השיקים . לצורך זה לא הסתפקה התובעת , לדבריה, בחתימת הנתבע 2 ו/או בחתימת אביו, שכן ידעה שהבנק לא יסכים להעמיד לרשותה אשראי על סמך שיקים דחויים של הנתבעת 1 ( שחשבונה הוגבל) ללא ערבים טובים (ס' 13 לתצהיר מנהל התובעת).

הסברה זה של התובעת, בכל הכבוד, מהימן ומקובל עלי: ראשית- יש לו תמיכה בלשון המסמך, המתייחס במפורש לערבים טובים "עבור הבנק". כתב הערבות נשוא התביעה עניינו ערבות אישית שניתנה כבטוחה של הנתבעת 1 לתובעת, ולא כבטוחה לבנק. שנית- הנתבע 2 אינו חולק הרי על עצם ערבותו האישית כלפי התובעת, אלא רק על החוב נשוא כתב הערבות . מה נפקות, אם כן , יש לטענתו של הנתבע 2 , לפיה התובעת לא סמכה על ערבותו - אם ממילא מודה הנתבע 2, כי בסופו של דבר קיבלה התובעת את ערבותו ?!...

אשר להימנעות התובעת מלהעיד את אבי זייד בנדון : הנתבע 2 טוען, כי הימנעות זו יש בה כדי להוכיח את צדקת טענותיו. ואולם, בכל הכבוד, הנתבע 2 הוא המבקש להיבנות מהמסמך הנ"ל, שנערך ע"י אבי זייד, ועל כן- מכאן, כי נטל הראיה, בדבר הכוונה שעמדה מאחורי מילותיו הכתובות של אבי זייד - מוטל היה על כתפיו של הנתבע 2, טוען הטענה, ולא על כתפיה של התובעת. משנמנע, אפוא, הנתבע 2 מלזמן את מר אבי זייד לעדות מטעמו- פועלת הימנעות זו דווקא לרעתו !

2.3 טענת הקיזוז
הנתבעים טוענים, כי יש לקזז מסכום התביעה סך של 5,392 ₪, בו חויבה ע"י התובעת כפקדונות בגין משטחי עץ עליהם סופקה הסחורה לנתבעת 1 , חרף "החזרת המשטחים ו/או פניית הנתבעת אל התובעת לקחת בחזרה משטחים אלה" (ס' 4 לכ"ה).

טענה זו בכל הכבוד- דינה להידחות, בהיותה טענה סתמית ובלתי מוכחת:
המדובר, למעשה, בטענת הגנה מסוג "פרעתי" , אשר נטל השכנוע לגביה מוטל על הנתבע, טוען הטענה. נטל הבאת הראיות (הנטל המשני) עובר אל התובע רק כאשר הנתבע הביא מסמכים התומכים לכאורה בטענתו , או כאשר עובדה מהותית כלשהי, אשר הנתבע נדרש להוכיח מצויה בידיעתו המיוחדת של התובע (ד' בר-אופיר , הוצאה לפועל - הליכים והלכות, 503).
דא עקא, שבענייננו- לא הרימה הנתבעת 1 את נטל השכנוע המוטל עליה, ולו לכאורה:
עיון בכתב ההגנה מעלה, כי טענות הנתבעת 1 בנדון הן למעשה בגדר טענות עובדתיות סותרות: מחד- טוענת הנתבעת 1, כי החזירה את משטחי העץ לתובעת, מאידך- טוענת היא, כי הודיעה לתובעת על מקום הימצאות משטחי העץ, אך התובעת נמנעה מלקחתם. לא זו אף זו, במהלך חקירתו הנגדית העלה הנתבע 2 גרסה שלישית, לפיה נציג התובעת אבי זייד, הבטיח לו , בעל פה, שהנתבעת תזוכה בגין משטחי העץ שסופקו לה לאתר הבניה באילת, למרות שלא נלקחו על ידה חזרה, מאחר ונהג התובעת לא הסכים להחזיר את המשטחים לירושלים. התובעת מכחישה טענה זו, וטוענת כי "הוסכם שהנתבעים יחזירו את המשטחים בטנדר שלהם לאזור ירושלים והם יודיעו לנו מהיכן לקחת אותם, אך הנתבעים לא מסרו לנו הודעה לקחת משטחים" ( ס' 16 לתצהירו).

מכל מקום, הנתבעת 1 לא הוכיחה - לא את גרסתה בדבר מתן הודעה מצדה לתובעת בדבר רצונה להחזיר לה את המשטחים, ולא את גרסתה החלופית בדבר הבטחתו בעל-פה של אבי זייד לזכותה בגין המשטחים, חרף אי החזרתם לתובעת.

בהעדר הוכחה- דין טענת הקיזוז, אם כן, להידחות .

2.4 הפרשי הצמדה וריבית , הוצאות ושכ"ט עו"ד- האמנם כפל פיצוי ?
הנתבעת 1 טוענת, כי אין מקום לחייבה בגין סכום החוב שכבר הוגש לביצוע בהוצאה לפועל (סכום קרן של 57,442 ₪) , שכן הכללת חוב זה בסכום התביעה דנן - יש בו משום כפל פיצוי לתובעת, לרבות כפל אגרות ושכר טרחת עו"ד (ס' 10-13 לסיכומי הנתבעת) .

ההגדרה הנכונה של טענת התובעת היא "הליך תלוי ועומד" (lis alibi pendens) .
משמעותו של עקרון זה היא, כי מקום בו קיים הליך דומה בין בעלי הדין , ראוי לעכב את ההליכים בהליך המאוחר יותר, כאשר "הרעיון העומד מאחורי הכלל 'ענין תלוי ועומד' הוא כפול- מניעת הכבדה מיותרת על היריב ומניעת הטרדה מיותרת של בית המשפט ... כמו ב'מעשה בית דין' , כך גם ב'ענין תלוי ועומד' העילות צריכות להיות זהות ... אין זה הכרחי שתהיה חפיפה מוחלטת בין כל העניינים העשויים להידון בשתי התובענות. העיקר הוא כאמור שבשתיהן עומדת לדיון אותה סוגיה מהותית..." (כב' השופט מ' עציוני ע"א 9/75 שיך סולימאן מוחמד אל-עוקבי נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד כט(2) 477, 480, 483 (1975)) .

ואולם, כאשר המדובר בתביעה על פי שטר - הרי שאין מניעה להגשת בקשה לביצוע שטר בלשכת ההוצאה לפועל, בד בבד עם הגשת תביעה לבית המשפט על פי עסקת היסוד, שהרי המדובר בשתי עילות תביעה עצמאיות ונפרדות : האחת - שטרית , והשניה- חוזית.
"הרי לפניך שתי עילות תביעה נפרדות ... התובע רשאי לאכוף כל עילת חבות לחוד או שתיהן יחד, ובלבד שלא יגבה פעמיים. ... העילות הן שונות, וכאשר באה תביעת שטר לאחר שהוגשה קודם תביעת חוזה, אין לך "עילה אחת" לענין תקנה 44... השטר הנאחז בידי המערער מעמיד עילת תביעה אחרת שבעבר לא הועמדה לדיון, ולא ידענו על שום מה לא תוכל להתברר". (כב' השופט י' זוסמן ע"א 649/69 משה רכטמן נ. טכניכון מרכז להשתלמות טכנית ותיכונית ואח', פ"ד כד(2) 60
(1970)) (ההדגשות לא במקור-י.מ.) .

ואמנם, בשורה ארוכה של פסקי דין, נקבע העיקרון, בדבר הזכות הנתונה לאוחז בשטר, לנהל הליך שטרי במקביל להליך רגיל:
"... ברור הוא, כי כל סכום שישולם באחת התביעות, תהיה לו השפעה על גובה החוב גם בתביעה האחרת. עם זאת, אין לחסום את האוחז בשטר מלנקוט בו זמנית בשני הליכים, על פי העילות השונות, האחד עפ"י העילה השטרית והאחר עפ"י עסקת היסוד." (כב' השופטת ה' שטיין ת"א (מחוזי- תל-אביב) 2298/90 מלכה כרמל נ' בנק המזרחי המאוחד, תק-מח 93(2) 924, 928 (1993)).
"אין בנקיטת הליכי הוצל"פ על פי השטר, כל עוד לא הניבו תוצאות, כדי למעט מזכותו של התובע על פי עסקת היסוד. אין המבקשת טוענת כי הליכי הוצל"פ, על פי השטר, הניבו תוצאות. על כן, עצם נקיטת ההליכים לביצוע השטר, אין בהם כדי לשמש עילת הגנה למבקשת..." ( כב' השופטת ה' שטיין ת"א (מחוזי-תל-אביב-יפו) 664/92 חיה שטרנפלד נ' יעקב לייבוב , תק-מח 93(2), 464 , 468 (1993)).
"על פי ההלכה הנוהגת, ניתן לתבוע במקביל הן על פי העילה השטרית והן על פי עיסקת היסוד, ובלבד שהאוחז בשטר לא יגבה פעמיים את סכום החוב" (כב' השופט ח' ברנר ת"א (שלום-תל-אביב-יפו) 69646/04 חברת בורבאר לאבן בע"מ נ' מדן קבלנות כללית עפר כבישים ומחצבות בע"מ, תק-של 2005(1) 13543 , 13544 (2005)) (ההדגשות לא במקור-י.מ.) .

וראו עוד: דברי כב' השופט מ' שמגר ע"א 198/75 אליאס חזן ו-2 אח' נ' כמאל ניהאד, פ"ד ל(1) 421, 431-432 (1975); שלום לרנר , דיני שטרות (תשנ"ט-1999) 114 ה"ש 48) .

הנה, כי הכללת סכום החוב , אשר הוגש לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל (בסך של 57,442 ש"ח) במסגרת התביעה דנן - אין בה כשלעצמה משום כפל הליך , שהרי הליכי ההוצל"פ שנקטה התובעת כנגד הנתבעת 1 טרם הניבו תוצאות. מובן, כי חיובה של הנתבעת 1 בחוב נשוא ההליך השטרי, במסגרת פסק הדין דנן - תייתר את הליך ההוצל"פ התלוי ועומד, והנתבעת לא תחוייב פעמיים בגין חוב זה .

אשר להפרשי ההצמדה והריבית המתווספים לסכום הקרן - עתירתה של התובעת בנדון , בכל הכבוד - איננה בבחינת דרישה לכפל פיצוי :
על סכום החוב נשוא ההליך השטרי בהוצל"פ (57,442 ₪ ) מבקשת התובעת לפסוק לה הפרשי ההצמדה וריבית שהצטברו בתיק ההוצל"פ עד ליום 01/06/04 בסך של 19,597.79 ₪ , ואילו על יתרת החוב מבקשת התובעת הפרשי הצמדה וריבית מתאריך החשבונית האחרונה (31/08/03) .
התובעת זכאית לתוספת הפרשי הצמדה וריבית בגין סכום הקרן של כל שיק ושיק ממועד הפרעון הנקוב בכל שיק ושיק ועד לפרעונו בפועל. התובעת כמובן לא תהא זכאית לקבל הפרשי הצמדה וריבית אלו גם במסגרת ההליך השטרי , כפי שהובהר לעיל, ועל כן אין המדובר בכפל פיצוי .

לענין הוצאותיה של התובעת - מאחר וניהול שני ההליכים במקביל הינו, כאמור, בגדר זכותה הבסיסית של התובעת מכח היותה אוחזת בשיקים, ממילא זכאית התובעת גם להחזר הוצאותיה, במסגרת כל אחד משני ההליכים. בנושא ההוצאות בהליכי ההוצאה לפועל , ככל שהתובעת חויבה או זכותה בהן בהוצאה לפועל, הסמכות העניינית לדון בהן מסורה לראש ההוצאה לפועל.

4. סוף דבר
4.1 4.1 מחייב את הנתבעים 1 ו-2, יחד ולחוד, לשלם לתובעת סכום כולל של 98,000 ש"ח , בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום חשבונית המס האחרונה (31/08/03) ועד לפרעון המלא בפועל ממש.
הערה 1: החישוב המפוצל שנעשה ע"י ב"כ התובעת לענין החוב, מסורבל, מעורפל ולא הוכח ועל כן אין באפשרות בית המשפט לפסוק בהתאם אלא כאמור לעיל.
הערה 2: לא מצאתי שניתן

פסק דין
חלקי על סך 38,279 ש"ח בהתאם להחלטת הרשמת המלומדת בבש"א 9569/04 ועל כן הסכום של 98,000 ש"ח כולל גם את הסכום של 38,279 ש"ח.
4.2 4.2 בשים לב להוראות תקנות 511, 512 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984, בשים לב לנסיבות, לסכום התביעה, התביעה שכנגד ולתוצאה, מחייב את הנתבעים 1-2 , ביחד ולחוד, לשלם לתובעת הוצאות (אגרות בית משפט) ששולמו בפועל, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום התשלום ועד לפרעון.
כן מחייב הנתבעים 1,2, ביחד ולחוד, לשלם לתובעת שכ"ט עו"ד בסך של 15,000 ש"ח, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לפרעון, ובצירוף מע"מ כחוק.

5. ניתן היום ט"ז בסיון תשס"ו (12 ביוני 2006) בשעה 09:45 במעמד ב"כ התובעת עוה"ד ש' אורי
ובהעדר ב"כ הנתבעים עו"ד ח' מזרחי שזומן לשימוע פסק הדין בשעה 09:30 אך לא התייצב עד לרגע זה.
מותר לפרסום מיום 12/06/06.

יצחק מילנוב
, שופט
012957/04א 130 גלית טובינה








א בית משפט שלום 12957/04 בלוקי שפילמן קוטלר עדיקא בע"מ נ' שלום כהן ובניו חברה לבניין בע"מ, כהן אברהם (פורסם ב-ֽ 12/06/2006)