פסקי דין על אופיר פרץ | פסקי דין על ארז בן ברוך |

934/01 פח     17/07/2002




פח 934/01 מדינת ישראל נ' אופיר פרץ,ארז בן ברוך






מדינת ישראל

המאשימה:

נגד
1. אופיר פרץ

2. ארז בן ברוך

הנאשמים:

גזר דין

1. אופיר בן אלי פרץ וארז בן הנרי בן-ברוך, עבדו בחודש אפריל 2001 במלון "הרודס" אשר באילת.

באותה עת היו הנאשמים כבני 22 שנים והם הכירו קטינה, שתקרא להלן "המתלוננת", ילידת ב- 16.4.85.

בתאריך 18.5.2001, סמוך לחצות, הגיעו הנאשמים עם המתלוננת (שהיתה באותה עת בת 16 וחודש) לבלות במסיבה שנערכה ב"חוות היען" באילת. במהלך המסיבה שתתה המתלוננת, בנוכחות הנאשמים, משקאות משכרים .

למחרת בבוקר, סמוך לשעה 07.00, עזבו המתלוננת והנאשמים את המסיבה ושמו פעמיהם לדירת הנאשמים. במהלך הנסיעה במונית המתלוננת נרדמה והיתה תחת השפעת המשקאות האלכוהולים ששתתה במסיבה.
משהגיעו השלושה לקרבת דירת הנאשמים העירו הנאשמים את המתלוננת ושכנעו אותה לעלות לדירתם כדי לקחת את מכשיר הטלפון ששכחה בדירה לפני שהלכו לבילוי ב"חוות היען". בהמשך הוציאו הנאשמים את המתלוננת מהמונית והכניסו אותה לדירה.
מיד לאחר שהמתלוננת נכנסה לדירה היא שוב נרדמה על המיטה ואז הנאשמים פשטו את בגדיה,
"וביצעו בה מעשים מגונים בנסיבות מחמירות בכך שנגעו באצבעותיהם ומיששו בזה אחר זה, את איבר מינה של המתלוננת, כל זאת ללא הסכמתה החופשית תוך ניצול היותה שרויה במצב שמנע ממנה התנגדות וזאת עשו לשם סיפוק, גירוי או ביזוי מיני. "

בעת שכל נאשם, בתורו, בצע את המעשים המגונים הנ"ל, צילם הנאשם השני את חברו ואת המתלוננת. התמונות הוגשו לבית המשפט וסומנו ת/ 1 , ת/ 2 .
בעת שהנאשמים ביצעו במתלוננת את המעשים המגונים הנ"ל, המתלוננת, במספר הזדמנויות ביקשה מהם לחדול וניסתה להדוף אותם מעליה, צעקה כי הם מכאיבים לה וביקשה מהם, מספר פעמים, להזמין לה מונית כדי שתוכל לנסוע לביתה, אולם הנאשמים המשיכו במעשיהם תוך ניצול חוסר היכולת שלה להתנגד למעשיהם בשל היותה במצב המונע את התנגדותה.

2 . לכתבי האישום המתוקנים (ראה להלן) קדם כתב האישום המקורי שיחס לנאשמים מעשי עבירה חמורים יותר: עבירה של אינוס לפי סעיף 345 (א) (4) לחוק העונשין, תשל"ז - 1977 תוך ניצול מצב של חוסר הכרה המונע ממנה התנגדות בנסיבות עבירה לפי סעיף 345 (ב) (5) - בנוכחות אחר שחבר יחד עמו לבצוע האונס - וכן עבירה לפי סעיף 5 בנסיבות סעיף 2 (3) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א - 1981 .
הנאשמים, באמצעות ב"כ עוה"ד גלעד וכרמל טענו, בשלב המענה לכתב האישום המקורי שהנאשמים לא "העירו" את המתלוננת, לא "שכנעו" אותה לעלות לדירתם וכל שנעשה בדירה נעשה בהסכמתה המלאה של המתלוננת, לרבות התצלומים שצולמו.

3. מיד לאחר שהמתלוננת עלתה על דוכן העדים ועוד לפני שהתחילה במסירת עדותה הגיעו הצדדים לעסקת טעון באופן שהמאשימה תקנה את "כתב האישום המקורי" (להלן: "התיקון הראשון") כך שבמקום שיאמר בו שהנאשם 2 החדיר את אבר מינו לאבר מינה. של המתלוננת נכתב שהחדיר את אצבעותיו לאבר מינה, אותו מעשה של החדרת אצבעות יוחס גם לנאשם הראשון.

סעיפי העבירה לא השתנו והנאשמים הורשעו על פי הודאתם בעבירות בניגוד לסעיפים 345 (א) (4) בנסיבות סעיף 345 (ב) (5) וכן בעבירה לפי סעיף 5 בנסיבות סעיף 2 (3) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א - 1981.

4 . ב"כ המאשימה עו"ד פרולה וב"כ הנאשמים עו"ד גלעד הסכימו, לענין העונש, כי המאשימה תבקש לדון כל אחד מהנאשמים ל- 18 חודשי מאסר לריצוי בפועל ואילו הסניגור יבקש עונש מופחת של שישה חודשי מאסר שירוצו בעבודות שירות.

ב"כ המאשימה, הודיע כי המאשימה הגיעה להסדר הטעון עם הנאשמים "בין השאר לנוכח עמדתה של המתלוננת אשר סלחה לנאשמים ואין בלבה עליהם ולא היתה מעונינת בניהול המשפט".

כיוון שהסנגור ביקש מאיתנו להורות לשרות המבחן להגיש תסקירים אודות הנאשמים הדיון נדחה.

5. בישיבה מיום 1.7.02 ביקש ב"כ המאשימה עו"ד אדם אור, לתקן את הכרעת-הדין שניתנה קודם לכן, (להלן: "התיקון השני") באופן שבמקום עבירת אינוס יורשעו הנאשמים בעבירה של מעשים מגונים לפי סעיף 348 (ב) בנסיבות של סעיף 345 (א) (4) (כנוסחו במועד הארוע) ביחד עם סעיף 345 (ב) (5).

הסניגור הסכים, כמובן, לתקון כרעת הדין, שנתנה, כזכור, לאחר שמרשיו, באמצעותו, הודו בעובדות שפורטו בכתב האישום על פי התיקון הראשון .

עו"ד גלעד הודה לחברו על תיקון כתב האישום.

לאחר שהנאשמים הודו בעובדות שבכתב האשום עפ"י התיקון השני, בטלנו את הכרעת הדין הראשונה ונתנה הכרעת דין שנייה שבה הרשענו את הנאשמים בביצוע העבירות המפורטות בתיקון השני של כתב האישום.

6. לצערינו, מתוך טעות, לא נרשם בפרוטוקול מדוע ב"כ המאשימה מצא לנכון לבקש תיקון של הכרעת הדין, וכאן המקום לציין, כי התובע אמר, שהפרקליטות סבורה שהעונש של 18 חודשים לא הולם ביצוע עבירה של אינוס שנעשה בצוותא - ולכן הוחלט לשנות את סעיפי העבירות.

התיקון השני של כתב האישום - ותיקונה של הכרעת הדין הינם משמעותיים ביותר שכן על פי כתב האישום שתוקן בפעם הראשונה, כל אחד מהנאשמים צפוי היה לעונש של 20 שנות מאסר ואילו כיום, לאחר התיקון השני של כתב האישום ובעקבותיו הכרעת הדין המתוקנת צפוי כל נאשם רק לעונש של 10 שנות מאסר בלבד, וזאת בהתיחסות לעבירת המין.
7. סעיפי העבירה הומרו מעבירת אינוס לעבירה של מעשה מגונה. העובדות שבהן הודו הנאשמים, שונו באופן שבמקום החדרת אצבעות לאיבר המין של המתלוננת, הם הואשמו, הודו והורשעו ש"נגעו באצבעותיהם ומיששו בזה אחר זה, את איבר מינה של המתלוננת". עם זאת יצויין שעבירות של מעשים מגונים בוצעו בנסיבות מחמירות בשני מובנים: ראשית, תוך ניצול מצב שהמתלוננת היתה ללא הכרה ושנית, שהמעשים נעשו בצוותא.

8. התסקירים שהוגשו על ידי שירות המבחן אודות שני הנאשמים חיוביים בעיקרם.

הנאשם 1

הנאשם 1 היה עבור אחיו דמות חיובית והוא סייע להוריו בטיפול באחיו. כשלדבריו הוא חונך על ערכים של יושר וכבוד לזולת. בתחילה הכחיש בפני
קצין המבחן את ביצוע העבירה, אך לאחר שהורשע נכנס לתהליך של התגוננות עצמית בוגרת, ציין שהוא חש בושה על מעשיו וסיפר לקצין המבחן שמעשיו נוגדים את הערכים שעל ברכיהם חונך.

הנאשם האשים את אורח החיים ואת אווירת "הפריצות והחופש באילת" וכן טען, כי דחף פנימי, בלתי נשלט, גרם לו לבצע את העבירות, מה גם שבעת ביצוע העבירות היה בגילופין. באוזני קצינת המבחן הנאשם 1 גילה אמפטיה לקורבן נטען שהוא מבין, כיום, שנגרמה לה טראומה קשה.

הנאשם 2

גם התסקיר שהוגש לגבי הנאשם 2 חיובי. גם הנאשם 2 לא הביע בתחילה, אחריות לעבירה. הוא טען שהיה בגילופין, והרקע לביצוע העבירות היה לדבריו באווירה של "שחרור ופתיחות" באילת. הנאשם 2 פעל, לדבריו, ללא שיקול דעת ומתוך דחף רגעי, אובדן שליטה על דחפיו המיניים וחוסר רגישות כלפי הקורבן.

גם הנאשם 2 הביע בפני
קצינת המבחן חרטה על מעשיו וגילה אמפטיה לקורבן והבין את הפגיעה הרגשית הקשה שנגרמה לה.

לדעת קצינת המבחן מאסר ממושך של הנאשמים יוביל להתדרדרות קשה במצבם ויקשה על אפשרות שיקומם בעתיד, ולכן היא המליצה על העמדתם במבחן לתקופה של שנה, בנוסף לכך לשלבם בקבוצה טיפולית לאנשים שביצעו עבירות מין וכן לחייבם לפצות את המתלוננת.

9. הסניגור המלומד הצטרף להמלצת קצינת המבחן וביקש להעמיד את מרשיו במבחן, לחייבם בתשלום פיצוי למתלוננת ולשלוח אותם לקבוצה טיפולית המיועדת לאנשים שבצעו עבירות מין, גם לפני גזירת דינם.

אנו דוחים את בקשת ב"כ הנאשמים לדחות את מועד מתן גזר הדין עד לאחר שילובם של הנאשמים בקבוצה טיפולית לעברייני מין, יחד עם זאת אנו סבורים שמן הראוי לשלוח אותם לקבל טיפול בקבוצה כנ"ל - אך טיפול כזה יכול לבוא בחשבון רק לאחר שיסיימו את ריצוי עונש המאסר שנטיל עליהם.

10. אין לנו כל ספק שיש להטיל על הנאשמים עונש מאסר. יחד עם זאת הנאשמים אכן ראויים להתחשבות מסויימת בשים לב לכך שאין להם הרשעות קודמות, שהביעו חרטה והבינו שגרמו למתלוננת נזק שאין לדעת מתי, אם בכלל ימחה. יש כמובן להביא בחשבון את הודאתם בעובדות, שחסכה מזמנו של בית המשפט ומנעה את העדתה של המתלוננת.

איננו סבורים שיש להקל או להתחשב בנאשמים מן הנימוק שביצעו את העבירות כלפי המתלוננת, כפי שטענו באוזני קצינת המבחן, על רקע אווירת הפתיחות, הפריצות והמתירנות באילת. גם אם קיימת אווירה כזאת, ואין זה מתפקידנו לקבוע שאכן כך המצב, עובדה זאת לא נותנת לנאשמים לגיטימציה לפרוק עול ולבצע באילת מעשים שלא היו מבצעים, לכאורה, במקום אחר בארץ. גם אווירה של פתיחות ומתירנות, לא יכולה לתת הכשר למעשים נלוזים ומשפילים שעשו הנאשמים כלפי המתלוננת.

לדעתינו הנאשמים ראויים לעונש מאסר לריצוי בפועל הן כגמול על מה שעוללו למתלוננת והן כדי להרתיע אותם ושכמותם לבל יבצעו עבירות מין (בין באילת ובין בכל מקום אחר בארץ).

11. ב"כ המאשימה הגיש כראיה את שתי התמונות שצולמו ע"י הנאשמים בזמן ביצוע העבירה. בתמונות רואים את אחד הנאשמים ערום כביום הוולדו רכון על גבי המתלוננת כשחיוך של שביעות רצון משוח על פניו וידו תחובה בערוותה של הנערה השוכבת על המיטה מעורטלת כשעיניה עצומות.

הצפיה בתמונות מזעזעת ומקוממת - ניכר מהתמונות שהמתלוננת היתה נתונה כחומר ביד הנאשמים.

כאן נשאלת השאלה האם צריכות הנסיבות האישיות של שני הנאשמים לגבור על האינטרס הציבורי שמחייב להחמיר בדינם של הנאשמים. הסיכוי של הנאשמים לחזור למוטב הוא רק אחד השיקולים שצריכים לשמש נר לרגלינו בבואנו לגזור את דינם. אכן קיים חשש ששליחת הנאשמים לבית הסוהר עלולה לפגוע בשיקומם בטווח הזמן הקרוב, ושיקול זה עשוי להטות, אולי, את הכף כשמדובר בעבירות קלות, אך בענייננו כשמדובר בעבירות חמורות ביותר הכף נוטה לצד ההחמרה והאינטרס של הנאשמים נסוג מפני האינטרס של הציבור המחייב הטלת עונשים חמורים ומרתיעים.

הנאשמים השפילו את המתלוננת, רמסו את כבודה, הציגוה ככלי ריק, לא התחשבו ברצונותיה, לא שעו לתחנונים ורמסו אותה ברגליים גאות.

12. כאמור לעיל הורשעו הנאשמים גם בעבירה לפי ס' 5 בנסיבות של ס' 2(3) לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981. על פי סעיף זה מי שפוגע במזיד בפרטיות של זולתו על ידי כך שמצלם אותו כשהוא ברשות היחיד, עובר עבירה שדינה מאסר 5 שנים.

במעשיהם חדרו הנאשמים אל לב ליבה של הפרטיות האינטימית של המתלוננת, הם צילמו אותה במערומיה כשהיא ישנה וכשהכרתה מעורפלת, בצורה מבישה לאחר שפסקו את רגליה ותחבו את ידיהם לכיוון איבר מינה.

בדרך נס נתפסו התמונות ע"י המשטרה ומי יודע לאן היו מגיעות אלמלא נתפסו כאמור.

הזכות לפרטיות מוכרת במקורותינו מקדמת דנא. פרופ' רקובר עמד על הזכות הזאת במאמר שנכתב ב"הפרקליט", כרך כו, 563: "ההגנה על צנעת הפרט במשפט העברי", שם הזכיר את האמור בספר דברים כד', י-יא בו נכתב:

"כי תשה ברעך משאת מאומה לא תבא אל ביתו לעבט עבטו.
בחוץ תעמד והאיש אשר אתה נשה בו יוציא אליך את העבוט החוצה"
פרופ' רקובר, מסביר בעמ' 569, שניתן לראות בפסוק זה הכרה בעקרון כיבוד פרטיותו של האדם, באופן כללי, "לגבי חייו העומד, במיוחד, בפני
הסיכון שתפגע פרטיותו, לא הסתפקה התורה בהוראה מוסרית, אלא קבעה זכות משפטית להגנה על פרטיותו."

כמובן, העבירה החמורה בכתב האישום, היא עבירת מעשה מגונה בצוותא. ברם, חשיבותה של העבירה לפי חוק הגנת הפרטיות הינה כי יש בה לתעד, תרתי משמע, שהנאשמים שמו להם למטרה לנצל שוב ושוב את מצבה של המתלוננת, עת היותה שיכורה ותוך כדי נרדמה. למעשה התייחסו למתלוננת כחפץ להשתעשע בו.

בעניננו זכותה של המתלוננת הופרה באופן בוטה ועל הנאשמים ליתן את הדין על כך. בערעורים פליליים 5026/97 ו- 3191/98+2963, אישר בית המשפט העליון עונשי מאסר של שנה ו-10 חודשים על חוקרים פרטיים שצילמו מתלוננת לפי בקשת בעלה, כאשר שכבה במיטה ערומה כביום היוולדה עם חבר שלה, אם כי יש לציין שנאשמים אלה הורשעו בנוסף לעבירה לפי חוק הגנת הפרטיות גם בעבירה של הסגת גבול פלילית.

13. ראוי להייחס בהרחבת מה לנימוק, אותו ציין התובע, לקבלת עסקת הטיעון:
"הנאשמים הורשעו במסגת הסדר טיעון במסכת חמורה גם על פי כתב האישום המתוקן. יצויין כי התביעה הגיעה להסדר טיעון בין השאר לנוכח עמדתה של המתלוננת אשר סלחה לנאשמים ואין בליבה עליהם ולא היתה מעוניינת בניהול המשפט.
...
כאשר נשאלה המתלוננת על ידי התובע... בעת הדיון הקודם באילת, מהו העונש המגיע לנאשמים ענתה ש"הם בסך הכל באו לחפש עבודה".
השאלה היתה במסגרת המשא ומתן לגבי ההסדר".

לטעמנו, יש להסתייג מהגישה האמורה, ונכון לומר את הדברים קב ונקי. ככל ששיקול התביעה הנו המנעות מהעדת המתלוננת, יש בכך טעם. ואולם, התייעצותה של התביעה עם נערה, בת כ- 16 שנה, באשר לעונש הראוי, אינה הולמת את האינטרס הציבורי ואינה הוגנת כלפי המתלוננת.

וכי נערה בת 16, שבוזתה ונוצלה, היא זו אשר צריכה להחליט שאין מקום להחמיר בענישת הנאשמים?! מדובר בקטינה שהיא קורבן. מי לידנו יתקע כף שכך תסתכל המתלוננת על הדברים בעוד 5 או 10 שנים? הרי אפילו המדובר בקורבן בוגר, ידוע הוא כי ישנם מנגנוני הגנה, דוגמת הכחשה והדחקה, אשר מובילים למיזעור החומרה שבמעשה, דווקא ע"י מי שנפגע ממנו.

ואל תשיבנו בהפנייה לחוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א- 2001. חוק חדש זה, קובע בס' 17 "זכות להביע עמדה לעניין הסדר טיעון". אכן על התביעה להעניק הזדמנות לנפגע בעבירות מין להביע עמדתו בעניין הסדר טיעון. אך יש הבדל בין מתן הזדמנות להבעת עמדה ובין הפיכת הקורבן למעין פוסק. על התביעה לאפשר לקורבן להשמיע את קולו באוזנה, אך אין להרשות שקולו ישא עימו כוח וטו, לכאן או לכאן, ויסנדל את שיקול דעתה של התביעה. בכל מקרה, יש הבדל בין עמדתו של קורבן בוגר לבין עמדתו של קורבן קטין. דווקא כאשר הקורבן הנו קטין, מתן משקל יתר לעמדתו המקלה עם הנאשם, לא רק שאינו תואם את חוק זכויות נפגעי עבירה, אלא אף עומד בסתירה לרוחו ולמטרתו.

יתרה מזו, נראה כי בענייננו התהפכו היוצרות. התביעה נתנה כנימוק מרכזי להסדר הטיעון, את הסכמת הנערה לו. לעומת זאת, אין התייחסות מדוע ההסדר הוצע מלכתחילה.

14. כזכור, בענייננו הגיעו הצדדים להסדר טיעון גם בנוגע לעונש שיבקשו הצדדים להטיל על הנאשמים, כשהתביעה תבקש מאסר בפועל של 18 חודשים וההגנה תבקש מאסר שירוצה בדרך של עבודות שירות.
בדרך כלל אנו מתחשבים בעסקאות טיעון שמושגות עם התביעה, אך במקרה זה לא נוכל לכבד את העיסקה. מן הדין לחרוג באופן משמעותי מהעונש שהוצע ע"י התביעה שכן עונש זה אין בו כדי לבטא את החומרה הרבה שבמעשי הנאשמים, הפגיעה באינטרס הציבורי ושאט הנפש שלנו. אולם, בשל נסיבותיהם החיוביות של הנאשמים, העדר עבר פלילי וההודאה שבעובדות ועיסקת הטיעון אליה הגיעו הצדדים, נמנענו מהחמרת יתר, ולכן החלטנו לדון את הנאשמים לחמש שנות מאסר מתוכם שלוש וחצי שנים לריצוי בפועל בניכוי הימים שבהם היו נתונים במעצר ממש, ושנה וחצי על תנאי למשך שלוש שנים מיום שחרורם מבית הסוהר לבל יעברו עבירות המפורטות בפרק י' סמן ה' לחוק העונשין תשל"ז-1977 להוציא עבירות לפי סעיפים 349(א) ו- 352.

15. כל נאשם יפצה את המתלוננת וישלם לה פיצוי בסך 10,000 ₪ בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מהיום ועד התשלום בפועל.

זכות ערעור תוך 45 יום מהיום לביהמ"ש העליון.

ניתנה היום ח' באב, תשס"ב (17 ביולי 2002) במעמד ב"כ המאשימה עו"ד הנאשמים ובאי כוחם עוה"ד גלעד וכרמל.
ר. יפה-כ"ץ
- שופטת

נ. הנדל
- שופט

י. פלפל
- אב"ד
1
בתי המשפט
פח 000934/01
בית המשפט המחוזי בבאר-שבע
תאריך: 17/7/02

כב' ס. הנשיא השופט י. פלפל
- אב"ד
כב' השופט נ. הנדל

כב' השופטת ר. יפה-כ"ץ


בפני
:









פח בית משפט מחוזי 934/01 מדינת ישראל נ' אופיר פרץ,ארז בן ברוך (פורסם ב-ֽ 17/07/2002)