פסקי דין על אמנון גלברט | פסקי דין על עו"ד | פסקי דין על יואל שמלה | פסקי דין על עו"ד | פסקי דין על כבוד נשיא בית המשפט העליון ויושב ראש ועדת החקירה לבדיקת אירועי הטבח בחברון | פסקי דין על השופט מאיר שמגר | פסקי דין על חבר ועדת החקירה | פסקי דין על כבוד השופט עבד אל רחמן זועבי |

2148/94 בג"צ     19/05/1994




בג"צ 2148/94 אמנון גלברט, עו"ד, יואל שמלה, עו"ד נ' כבוד נשיא בית המשפט העליון ויושב ראש ועדת החקירה לבדיקת אירועי הטבח בחברון, השופט מאיר שמגר, חבר ועדת החקירה, כבוד השופט עבד אל רחמן זועבי




(פ"ד מח (3) 573)

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"צ 2148/94
השופטים: כבוד הנשיא א' ברק
,
כבוד השופט מ' חשין
,
כבוד השופט י' זמיר
העותרים: 1. אמנון גלברט
, עו"ד
2. יואל שמלה
, עו"ד
נגד


המשיבים: 1. כבוד נשיא בית המשפט העליון ויושב ראש ועדת החקירה לבדיקת
אירועי הטבח בחברון
, השופט מאיר שמגר

2. חבר ועדת החקירה
, כבוד השופט עבד אל רחמן זועבי


ע"י ב"כ עו"ד נ' ארד
, מנהלת מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה


עתירה למתן צו על תנאי.
פ ס ק - ד י ן
השופט י' זמיר
: מה הם התנאים הנדרשים לפסילה של חבר בוועדת חקירה בשל דעה קדומה? זו השאלה המרכזית בעתירה זאת.

העובדות

1. ביום 27.2.94, לאחר הרצח בחברון, החליטה הממשלה להקים ועדת חקירה לפי חוק ועדות חקירה, תשכ"ט-1968, וזה גדר הסמכות של הוועדה לפי החלטת הממשלה:

"1. הועדה תחקור ותקבע ממצאים ומסקנות באשר לעובדות ולנסיבות הקשורות לטבח האמור.

2. הועדה תוכל להגיש לממשלה גם המלצות בעקבות ממצאיה ומסקנותיה, ככל שתמצא לנכון".

חברי הוועדה מונו, בהתאם לסעיף 4 לחוק ועדות חקירה, על-ידי נשיא בית המשפט העליון, השופט מאיר שמגר
. ואלה חברי הוועדה: השופט שמגר, יושב-ראש הוועדה; "השופט גולדברג; השופט ע' א' זועבי; פרופ' מ' יערי; רב-אלוף (מיל') מ' לוי (להלן - ועדת שמגר).

ועדת שמגר החלה את דיוניה ביום 8.3.94. היא שמעה עדים הקשורים לנושא החקירה, בדרך כלל בפומבי, ולאחר מכן התכנסה לצורך התייעצויות פנימיות, לפני המשך הדיונים. בין לבין הוגשה לבית המשפט עתירה זאת.

2. שני העותרים מבקשים כי בית המשפט יצווה על יושב-ראש הוועדה, הנשיא שמגר, לבטל את מינויו של חבר הוועדה, השופט זועבי. לחלופין, הם מבקשים כי בית המשפט יצווה על חבר הוועדה, השופט זועבי, שיודיע על הפסקת חברותו בוועדה. וכל כך למה? כיוון שבאחד העיתונים התפרסמה לאחרונה כתבה, ובה הובאו מפי השופט זועבי דברים אשר, לפי לשון העתירה, "יש בהם, לכאורה, משום נקיטת עמדה והבעת דעה מוקדמת, בקשר לעניינים הנחקרים ו/או אמורים להחקר על ידי הועדה הנכבדה".

3. ומי הם העותרים החרדים לתדמית הוועדה ולתקינות ההליכים לפניה? כך הם מציגים את עצמם בעתירה:

"העותרים הינם ילידי ואזרחי מדינת ישראל, ומשרתים בצבאה כקצינים במילואים. לטענת העותרים, יכול ויהיה במסקנותיה של הועדה הנכבדה - כפי שיתגבשו לאחר שמיעת העדויות - ובהמלצותיה לממשלת ישראל, כדי להביא את הממשלה לנקוט צעדים שיהיה בהם משום נגיעה ישירה לעותרים.

לפיכך קיימת לעותרים זכות עמידה בפני
בית משפט נכבד זה".

הקורא התמים עשוי לשאול: כיצד זה עשויות המלצות הוועדה להשפיע על נקיטת צעדים שיהיה בהם משום נגיעה ישירה לעותרים? על שאלה זאת אין תשובה או רמז בעתירה. מן הראוי היה שהעתירה, אם היא מתבססת על נגיעה ישירה, תוסיף ותסביר מהי אותה נגיעה. אכן, חזקה על העותרים, שהינם עורכי-דין המייצגים את עצמם לפני בית המשפט, שהיו מציגים הסבר כזה לבית המשפט, לו היה הסבר בפיהם. כיוון שלא עשו כן, ולפי מראית הדברים, צריך להניח כי אין להם הסבר כזה. משמע, צריך להניח כי אין להם עניין אישי בנושא העתירה, אלא אותו עניין כללי, המשותף לכל אדם בישראל, שכל רשות תפעל כדין, לשון אחר, זוהי עתירה ציבורית, ואין טעם שהעותרים יסתתרו מאחורי טענה של עניין אישי, בלי לנסות אפילו לבסס אותה.

כידוע, בית-משפט זה פתח את שעריו לפני עתירות ציבוריות, בעניינים שיש להם חשיבות לשלטון החוק, אפילו אין לעותרים עניין אישי בעתירה. אני סבור כי התפתחות זאת טובה וחשובה. יש בה צורך בעיקר לגבי עניינים בהם אין בנמצא עותר בעל עניין אישי. אלה הם עניינים שבהם רשות ציבורית קיבלה החלטה, או עומדת לקבל החלטה, שיש לה השלכה על הציבור הרחב ועל העיקרון של שלטון החוק, ועם זאת אין בה נגיעה ישירה לאדם מסוים או לקבוצה מוגדרת של בני-אדם. בעניינים מעין אלה, אם לא יוכל כל אדם מן הציבור לעתור לבית המשפט, לא יהיה אף אחד מן הציבור שיוכל לעתור לבית המשפט. התוצאה עלולה להיות שאותה רשות תהיה חסינה מביקורת שיפוטית לגבי אותו סוג של עניינים, תוצאה כזאת אינה עולה בקנה אחד עם העיקרון של שלטון החוק.

עם זאת, הניסיון מלמד, כי דרך השער של העתירה הציבורית נחפזים להיכנס אל בית המשפט, מפעם לפעם, גם עותרים שאינם ראויים: עותרים שאינם מתמצאים די הצורך בנושא העתירה, ולפיכך אינם מסוגלים או אינם טורחים להכין תשתית עובדתית לעתירה; עותרים שמתעברים על ריב לא להם, שעה שמצויים אנשים שהם צד ישיר לריב אך אינם מעוניינים שאותו ריב יהיה נדון בבית המשפט; עותרים המחפשים בעיקר את אור הזרקורים הנלווה לא פעם לעתירות ציבוריות הנשמעות בבית-משפט זה. ראו, לדוגמה, בג"צ 1759/94 לא פורסם. על זכות העמידה בעתירות ציבוריות ראו גם, באופן כללי, ז' סגל, זכות העמידה בבית המשפט הגבוה לצדק (פפירוס, מהדורה 2, תשנ"ד) 109 ואילך. כך או כך, בית המשפט נאלץ לעתים לעסוק בעתירות סרק, שלא הוכנו כראוי, שחסר להן בסיס משפטי, שאין להן סיכוי להתקבל. עתירות כאלה, אף אם הן מדברות בלשון נשגבה של שלטון החוק, אינן מוסיפות תוקף לשלטון החוק, אף אינן מביעות כבוד לבית המשפט. לכן, בלי לשים מכשולים על דרכה של העתירה הציבורית, יש מקום לדרוש מן העותרים בעתירות כאלה שישקלו היטב בדעתם, אם יש יסוד בעובדות ובדין להגשת העתירה. עותר שאינו עושה מלאכתו נאמנה, לפני שהוא מביא עתירה ציבורית לפני בית המשפט, צריך לדעת שהוא עשוי להתחייב בתשלום הוצאות המשפט.

המשיבים בעתירה זאת לא העלו כלל לפנינו את השאלה אם יש לעותרים זכות עמידה. לפיכך, ובשל נסיבות העניין, נדון בעתירה לגוף העניין.

4. העתירה מתבססת כל כולה על כתבה מאת העיתונאית אורנה קדוש (להלן העיתונאית), שהתפרסמה ביום 8.4.94 במוסף "סופשבוע" של העיתון "מעריב" (להלן - הכתבה). כתבה זאת, תחת הכותרת "זועבי מכבס לבד", עוסקת בשופט זועבי, כאדם, כשופט וכחבר בוועדת שמגר. היא מביאה מתוך הכתבה שתי ציטטות המיוחסות לשופט זועבי. הראשונה אומרת כך:

"אולי הבעיה היא בשמגר ולא בי? ... כשבאתי לוועדה, ידעתי שהצד האכזרי בשטחים זה המתנחלים, אצל לא היו לי שום נתונים. אין לי תחקירנים שיעבדו בשבילי ... שאלתי את כל שאלותי, על סמך תחושות וניחושים, לא מידע. קיוויתי שמישהו ייכשל בלשונו, וזה באמת קרה".

וכך אומרת הציטטה השנייה:

"זועבי עצמו אוהב להיזכר בסיפור הזה. 'אני לא הייתי מוכן', סיפר פעם, 'שבהיסטוריה יירשם שהבוגד היה עבד אל רחמן זועבי. אני לא בוגד, ולא היה אכפת לי מהמליונים, בסוף הם לקחו עורך דין יהודי במאה לירות, עשו כאילו-משפט, ולקחו את הקרקע. אני לא הייתי נותן לזה יד'".

העתירה מוסיפה ואומרת כי בכתבה נטען שדברים אלה אכן נאמרו על-ידי השופט זועבי, אך לא נטען כי הדברים נאמרו ישירות לעיתונאית שכתבה את הכתבה.

5. על הציטטה הראשונה אומרת העתירה כי יש בה "משום הבעת עמדה ודעה נחרצות ומוקדמות בקשר עם ארועים ונסיבות שנחקרו, נחקרים ו/או אמורים להחקר על ידי הועדה הנכבדה". אולם מה ניתן לומר על הציטטה השנייה? כלפי הציטטה השנייה טוענת העתירה כי יש בה "משום זלזול רב ברשויות מרשויות המדינה, באמינותה ובכבודה של כלל ערכאות בתי המשפט בישראל ובקשר שביניהן". צריך לקרוא את הכתבה כדי לדעת שהציטטה מתייחסת למקרה שאירע לפני שנים רבות, כאשר השופט זועבי עבד כעורך-דין במשרד עורכי-דין בחיפה, ומשרד המשפטים הציע לו לייצג את הוואקף האלג'ירי בנוגע לקרקעות בגבעת רם שבירושלים, אך הוא סירב. נניח כי ציטטה זאת מביאה את דברי השופט זועבי באופן מדויק, האם יש בה משום זלזול רב ברשויות המדינה? נרחיק לכת ונניח, כטענת העותרים, כי אכן יש בה משום זלזול רב ברשויות מרשויות המדינה. עדיין שאלה היא: כיצד יש בכך עילה לחייב ביטול מינויו של השופט זועבי בוועדת החקירה? לעותרים פתרונים. מסתבר שיש בכך, לדעתם, כדי להשחיר את פניו. אולם הם עצמם אינם טורחים להסביר מדוע יש בכך כדי לפסול אותו מכהונתו בוועדה. אני סבור כי מה שנאמר בציטטה זאת, גם אם הוא מדויק, אינו שייך לעניין, וכי לא היה טעם טוב להביא אותה בעתירה.

מכאן, שלא נותרה לפנינו, כדי לתמוך בעתירה, אלא הציטטה הראשונה. האם יש בציטטה זאת כדי לחייב הפסקת חברותו של השופט זועבי בוועדת החקירה?

אתיקה שיפוטית

6. בראש ובראשונה מתעוררת שאלה, אם טוב עשה השופט זועבי שנפגש עם העיתונאית בקשר להכנת הכתבה. האתיקה המקובלת על השופטים אומרת כי ראוי ששופט יימנע, בדרך כלל, ממתן ריאיון לעיתונאי.

ומדוע זה נשתנה דינו של שופט לעניין זה מדינו של אדם אחר? שעל שופט מוטלת מחויבות מיוחדת, לנהוג בדרך שלא תפגע באמון הציבור בכך שהשופט כפרט, ומערכת השפיטה בכלל, עושים משפט צדק, וכך אמר השופט ברק:

"אמון הציבור ברשות השופטת הוא הנכס היקר ביותר שיש לה לרשות זו. זהו גם מנכסיה היקרים ביותר של האומה...

הצורך להבטיח את אמון הציבור ברשות השופטת... אינו מתמקד אך בפעולתו של השופט על כס המשפט. הוא משתרע על מכלול התנהגותו של השופט, בבית המשפט ומחוצה לו. השפיטה אינה תפקיד. זו צורת חיים. התנהגות, המותרת לכל אזרח, עשוי שתהא אסורה על השופט, שכן יש בה כדי לפגום באמון הציבור במערכת השיפוט..." (בג"צ 732/84, בשג"צ 327/85 צבן נ' השר לענייני דתות ואח', פ"ד מ (4) 141, בעמ' 148-149).

כך גם לגבי ריאיון ששופט נותן לעיתונאי, שהוא עלול לפגום במעמד הראוי של השופט, ולפיכך אף באמון הציבור במערכת השיפוט. ריאיון עיתונאי, אפשר שראשיתו מצער, אך אחריתו מי ישורנה. הכתבה העיתונאית, היוצאת מכלל שליטה של השופט, עלולה לעורר טענות ומענות, בין היתר לעניין הכשירות שלו לפסוק בעניין זה או אחר, שעה שיבוא לפניו, ואין צורך להרחיק עדותנו כדי להיווכח שכך הדבר.

אכן, הציבור זכאי לקבל תמונה מלאה ואמינה על הליכי המשפט ועל הליכות השופטים במילוי תפקידם. לכן המשפטים מתנהלים בפומבי ופסקי הדין מתפרסמים ברבים. אם אין די בכך, ומתעורר צורך ציבורי לדעת יותר על עניינים שבמשפט, אפשר וראוי לפנות אל הדוברים המוסמכים של מערכת השיפוט. ואילו השופט עצמו, בדרך כלל, מוסמך לדבר, על יסוד ראיות וטענות, בפסק-דין, ולא בריאיון לעיתונאי.

במקרה שלפנינו אין זה ברור, לא מתוך הכתבה ולא מתוך החומר שהוגש לנו, מה היה הקשר בין השופט זועבי לבין העיתונאית, מצד אחד, העיתונאית עצמה אינה אומרת שהשופט זועבי התראיין לכתבה, והיא מביאה דבריו כביכול מכלי שני או שלישי, אם כי ברור שהוא הצטלם לכתבה. מצד שני, השופט זועבי, בהודעה שהוגשה בשמו לבית המשפט, אינו מכחיש שהתראיין לכתבה.

כך או כך, השאלה שהועלתה בעתירה זאת עומדת בעינה, כלומר, אם הדברים שיוחסו לשופט זועבי בכתבה יש בהם כדי לפסול אותו מלכהן כחבר בוועדת שמגר.

העתירה מבקשת שיושב-ראש הוועדה, הנשיא שמגר, יבטל את מינויו של השופט זועבי כחבר הוועדה. שאלה היא, ועדיין אין לה תשובה, אם יושב-ראש של ועדת חקירה מוסמך לבטל מינויו של חבר הוועדה, ייתכן כי התשובה שלילית כפועל יוצא של מידת העצמאות הנדרשת מחבר הוועדה. השווה: בג"צ 205/60, 210 הרב עבודי ואח' נ' שר-הדתות ואח' נ' שר-הדתות ואח', פ"ד יד 2020; ד"נ 21/60 הרב עבודי נ' שר-הדתות ואח', פ"ד יד 2045. אולם אין צורך שנכריע בשאלה זאת. העתירה מבקשת גם שהשופט זועבי יפסול את עצמו ויודיע על הפסקת חברותו בוועדה, ואכן ודאי בעיניי שאם נגיע לכלל מסקנה כי מן הדין הוא שהשופט זועבי יפסול עצמו, כך יעשה. לפיכך נפנה לבדוק אם אמנם מן הדין הוא שהשופט זועבי יהיה פסול מעתה לכהונה כחבר בוועדת החקירה.

המעמד של ועדת חקירה

7. חוק ועדות חקירה אינו קובע הוראה באשר לדינו של חבר בוועדה כזאת שהביע דעה בפומבי או שגילה דעה קדומה, בעניין הנתון לחקירת הוועדה. אף אין הלכה פסוקה בעניין זה, וככל הנראה אין גם תקדים לכך שנתבקשה פסילה של חבר בוועדת חקירה בשל דעה קדומה או בשל התנהגות שאינה ראויה. האם די בכך כדי לפטור את החברים בוועדות החקירה מהחובה לנהוג באופן הולם, ובכלל זה ללא משוא פנים או דעה קדומה? התשובה שלילית. טעמים אחדים תומכים בתשובה ואת.

ראשית, תכלית החוק מעידה על כך. ועדת חקירה מוקמת, כאמור בסעיף 1 לחוק ועדות חקירה, כדי לחקור "עניין שהוא בעל השיבות ציבורית חיונית אותה שעה הטעון בירור...". תכלית הוועדה היא לקבוע מימצאים ולהגיש המלצות שהציבור יאמין כי הן נובעות מבירור ענייני והוגן ומשקפות את האמת, ללא משוא פנים או דעה קדומה. כפי שאמר שר המשפטים דאז, י' ש' שפירא, שעה שהציג את הצעת חוק ועדות חקירה, תשכ"ה-1967, בכנסת, "מכיוון שהאמון יש לו כאן תפקיד מכריע, דומני שהיטבנו לעשות כאשר הצענו כי בראש ועדת החקירה יעמוד שופט בכיר" (ראו ד"כ 50 (תשכ"ה) 878), ועוד אמר השר שפירא: "כה עמלנו והכנסת כה עמלה כדי שזו תהיה ועדה סופר-ניטראלית" (ד"כ 53 (תשכ"ט) 917). הצורך באמון הציבור אינו מתיישב עם מינוי אנשים שיש להם דעה קדומה בעניין הנתון לחקירה או עם כהונה של אנשים המציגים עצמם בפומבי כבעלי דעה קדומה בעניין כזה.

שנית, אף שוועדת חקירה אינה בית-משפט, יש לה דמיון לבית המשפט, כיוון "שבידה נתונים אביזרים שיפוטיים": בג"צ 335/68 המועצה הישראלית לצרכנות נ' יו"ר ועדת החקירה לענין מתן שירותי גז, פ"ד כג (1) 324, בעמ' 336. בעת הדיון בכנסת על הצעת החוק, הסביר זאת ח"כ ח' צדוק, בשם ועדת החוקה, חוק ומשפט, כך: "נשיא בית-המשפט העליון ממנה את הוועדה, יושב-ראש הוועדה הוא שופט והוועדה מקיימת את הבירור בדרך של בירור מעין-שיפוטי על ידי שמיעת עדים על-ידי בירור הנעשה בדרך כלל בדלתיים פתוחות, וכן הלאה". ראו ד"כ 53 (תשכ"ט) 911. ראו גם ז' סגל, "ועדת חקירה מכות חוק ועדות חקירה, תשכ"ט-1968: מעמדה הקונסטיטוציוני ומתחם הלגיטימיות לפעולתה" מחקרי משפט ג (תשמ"ד) 199. מכאן ניתן להסיק כי חבר בוועדת חקירה חייב, כמו חבר בגוף שיפוטי, לבדוק ולהכריע בעניין שהופקד בידיו על יסוד העובדות, ללא משוא פנים או דעה קדומה.

שלישית, החובה לשקול ולהחליט על יסוד העובדות ובהתחשב בשיקולים ענייניים בלבד, ללא דעה קדומה, הוטלה בהלכה פסוקה, לא רק על גופים שיפוטיים, אלא גם על גופים מינהליים שונים. וזה דבר ההלכה מפי השופט ברק:

"כלל יסוד הוא בשיטתנו המשפטית כי אסור לו לעובד הציבור להימצא במצב בו קיימת אפשרות ממשית של ניגוד ענינים (conflict of interest). לכלל זה מקורות מספר, אשר החשובים שבהם הם כללי הצדק הטבעי מזה וכללי האמון מזה. על-פי כללי הצדק הטבעי אסור לו לעובד הציבור להימצא במצב בו קיימת אפשרות ממשית של משוא פנים או דעה משוחדת... תחום פעולתו העיקרי של כלל זה הוא לענין עובד ציבור המבצע תפקיד שיפוטי או כעין שיפוטי. אך אין הכלל מוגבל למצבים אלה בלבד. כל גוף ציבורי, יהא תפקידו אשר יהיה, חייב לבצע את תפקידו ללא דעה קדומה ומשוחדת, ללא פניות וללא משוא פנים..." (ראו בג"צ 531/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח-תקוה נ' מועצת עיריית פתח-תקוה ואח', פ"ד לד (2) 566, בעמ' 569).

השופט בייסקי הוסיף ואמר כך:

"העיקרון של דעה קדומה או משוא פנים עקרון יסוד הוא בדיני המינהל, וכאשר הוא קיים, יש בכוחו לשמש עילה לפסלותו של האקט המינהלי או השיפוטי" (ראו בג"צ 701/81 מלאך ואח' נ' יושב-ראש הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה ואח', פ"ד לו (3) 1, בעמ' 8).

מכאן התשובה שגם חבר בוועדת חקירה חייב למלא את תפקידו ללא משוא פנים וללא דעה קדומה, אך עדיין שאלה היא, עד כמה יש להקפיד בעניין זה: האם דינו של חבר בוועדת חקירה לעניין זה כדינו של שופט, ואולי אף ראוי להקפיד עמו יותר, או שמא יש מקום להקל עמו ולהשוות אותו לעניין זה לעובדי ציבור אחרים, כגון לחבר במוסד לתכנון ולבנייה? השאלה אינה פשוטה. אני מעדיף להשאיר אותה בצריך עיון, ולתפוס מרובה, כלומר, להניח לצורך הדיון כי בעניין זה ראוי להקפיד עם חבר בוועדת חקירה כשם שמקפידים עם שופט. כך הדבר, בין היתר, משום שבמקרה שלפנינו אכן מדובר בשופט, הלוא הוא השופט זועבי.

אך כך, מה קובע הכלל המל בעניין זה על שופט?

הכלל בדבר דעה קדומה

8. הכלל הפוסל שופט בשל משוא פנים, ובכלל זה גם דעה קדומה, קיים ועומד מקדמת דנא. הוא קובע, כפי שאמר מ"מ הנשיא חשין, כי אין פוסלים שופט, או אדם אחר הממלא תפקיד שיפוטי, בשל נגיעה לעניין הנדון -

"אלא אם כן מראים על אפשרות ממשית (' a real likelihood') של משוא-פנים או דעה משוחדת. חשד בלבד אינו די" (ראו בג"צ 174/54 שימל נ' רשות מוסמכת לצורך הסדר תפיסת מקרקעים ואח', פ"ד ט 459, בעמ' 462).

ההלכה כפי שהיא חלה על שופטים גובשה לאחר זמן על-ידי הנשיא אגרנט בב"ש 48/75 ידיד נ' מדינת ישראל, פ"ד כט (2) 375. שם נפסק כי המבחן הקובע הוא מבחן "האפשרות הממשית", שהוא צר יותר ממבחן "החשד הסביר". זהו גם המבחן שאומץ בחוק, הן בעניינים אזרחיים והן בעניינים פליליים. ראו חוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, סעיף 77א, וחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, סעיף 146. ומה אומר מבחן זה? השיב על כך הנשיא אגרנט ואמר, שם, בעמ' 381:

"משמעותו היא, שמן הנסיבות החיצוניות הכרחי להתרשם שקיימת אפשרות מאד מסתברת, שאכן נבצר מהשופט לשפוט את דינם של בעלי-הדין באובייקטיביות הדרושה".

על יסוד זה בנה והסביר הנשיא מ' שמגר במאמרו "על פסלות שופט - בעקבות ידיד תרתי משמע" שנתפרסם בספר גבורות לשמעון אגרנט (גרפ-פרס, תשמ"ז) 87. וכך נאמר באותו מאמר, בעמ' 106- 107:

"ניתן לסכם את ההלכה העולה ממשפט ידיד במלים אלה: בית המשפט בודק את העובדות שקשורות להכרעה השיפוטית, ואת ההתבטאויות של השופט במשפט ומשמעותן ועובדות כיוצא באלה וזאת לאור זיקתם לנושאים הנתונים להכרעה. הוא נותן דעתו לכך שמדובר בדיין מומחה ולא בהדיוט וכי יש להעריך את יכולתו של השופט בהתאם לרקעו המקצועי ובהתאם לעצמתם ומשקלם האמיתי של האירועים אשר עליהם מתבססת טענת הפסול.
...
ההנחה היא כי מי שאמון על מלאכת השיפוט, הבא לדון בטענת פסלות, מצוייד בנסיון רב יותר ובאבחנות דקות יותר מכל אדם מחוץ למערכת השיפוטית שאינו מכיר דרכי המחשבה והדיון השיפוטיים ואשר מבקש להסיק מסקנות מסימנים חיצוניים אלו או אחרים שהם, לפי הטענה, כביכול, מעין בבואה למה שמתהווה במחשבתו של השופט שדן בענין. סימני ההיכר המתגלים לעיני השופט המקצועי בבואו לבחון התנהגות עמיתו הם לכאורה רבים יותר מאלו העומדים לרשותם של בעלי הדין. מבין השיטין של אמת-המידה המשפטית המתקבלת בכגון דא עולה כי רק השופט הנושא בלבו את ההכשרה המקצועית ואת הנסיון המצטבר מן ההתייחסות לבעלי דין, לטענותיהם, לאישומים לסוגיהם ולהתנהגות לסוגיה, ויודע איך לארגן ולהפנים את המכלול, תוך שמירה על האיזון והנייטרליות שהם אות ההיכר הטבוע של מלאכת השפיטה, והוא בלבד, הוא בעל היכולת להכריע כדי להגיע לכלל מסקנה כי שופט פלוני הוא פסול במידה כזאת עד שיש סכנה כי לא יוכל לקיים משפט צדק.

עם תום ההערכה חייב בית-המשפט שלערעור להחליט על פי אמות מידה אוביקטיביות, לפי הנסיבות החיצוניות, אם לדעתו יוכל שופט סביר להוסיף ולדון בענין, על פי שיקול דעת משוחרר שאינו נושא עמו מטען עובדתי או רגשי כזה שיסיט את השופט מראש מן הטיפול נעדר-הפניות במחלוקת שלפניו. לשון אחר, השאלה היא אם לפי טביעת עינה של ערכאה שיפוטית, יש, למשל, בהגעתם לידיעת בית-המשפט של קטעי מידע או בהתרחשויות במשפט או בנתונים האחרים הנוגעים לענין, כדי להצביע על אפשרות מאד מסתברת כי גם שופט מקצועי יהיה משולל היכולת לטפל בנושא שלפניו באוביקטיביות וללא פניות ומבלי להיות כפות על ידי דעה קדומה.

השאלה איננה מה הרושם שיווצר בציבור הרחב או מה תגובתו של האדם הסביר, כמוסבר - 'האפשרות הממשית' עניינה בהתרשמותו הכללית של בית המשפט ממכלול הנסיבות שנוצרו במשפט ועל בית-המשפט להשיב לשאלה אם אלו יוצרים יסוד לסכנה שהשופט יהיה בעל דעה קדומה כזאת, שיהיה בכך כדי לשלול יכולתו לקיים משפט צדק. חשד בלבד אינו די לענין זה; גם חשד סביר אינו יוצא מגדר חשד בלבד ובכך לא סגי".

פרשנות זאת מתבססת על הפסיקה הקודמת, והיא נתקבלה על-ידי הפסיקה המאוחרת, עד עצם היום הזה. ראה, לדוגמה: ע"פ 192/87 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מא (2) 141, בעמ' 149; ע"פ 2113/91 מדינת ישראל נ' יהודה ואח', פ"ד מה (3) 790, בעמ' 791: בג"צ 1923/91 א' רוזנצויג נ' בית הדין הרבני האזורי בחיפה ואח', פ"ד מו (2) 1, בעמ' 17; ע"פ 1534/92 גלבוע נ' מדינת ישראל, פ"ד מו (2) 637, בעמ' 641.

על רקע זה אפנה לבדוק את המקרה שלפנינו: האם יש מקום לומר כי הוכחה אפשרות ממשית של דעה קדומה אצל השופט זועבי, באופן שיש בו כדי לפסול את השופט זועבי מלכהן כחבר בוועדת החקירה? יש לבדוק שאלה זאת בשני שלבים: בשלב הראשון - מה הן העובדות השייכות לעניין; בשלב השני - מהי הנפקות המשפטית הנודעת לעובדות אלה.
אפשרות ממשית של דעה קדומה: התשתית העובדתית

9. התשתית העובדתית, שעליה מתבססת הטענה כי השופט זועבי פסול מלכהן כחבר בוועדת שמגר, מתמצה בכתבה, כאמור (לעיל פיסקה 4), הכתבה מביאה ציטטה, המייחסת לשופט זועבי דברים, אשר עיקרם הוא דעה "שהצד האכזרי בשטחים זה המתנחלים". עד כמה ניתן לסמוך על ציטטה זאת שהיא מביאה דברים בשם אומרם כלשונם וכרוחם?

האמינות של דברים אלה אינה יוצאת מגדר ספק בגלל נסיבות אחדות. ראשית, העיתונאית מציינת בכתבה כי הדברים המיוחסים לשופט זועבי נאמרו על-ידיו "בשיחה פרטית". למי נאמרו: לעיתונאית או לאדם אחר שסיפר עליהם וממנו הגיעו, במישרין או בעקיפין, לעיתונאית? באיזו הזדמנות ובאיזה הקשר נאמרו? האם נאמרו בדיוק כפי שצוטטו או, אולי, נערכו על-ידי העיתונאות או על-ידי העורך, כפי שעשוי לקרות בעיתונות? על כל השאלות האלה אין לפנינו תשובה. מקובל בבית-משפט זה כי העובדות שעליהן מתבססת עתירה נתמכות בתצהיר. כאן לא צורף תצהיר של העיתונאית. תצהיר כזה, לו צורף, יכול היה לקבוע כי אכן הדברים נאמרו על-ידי השופט זועבי כפי שצוטטו, ולהוסיף ולתת תשובות לשאלות חשובות, שיש בהן כדי להשליך על המהימנות ועל המשמעות של הדברים.

העותרים אף אינם טוענים כי פנו אל העיתונאית וביקשו ממנה שתמסור תצהיר בכתב או פרטים בעל-פה בקשר לדברים שהיא מייחסת לשופט זועבי. אכן, כפי שהעותרים טענו לפנינו, הם פנו אל העיתון שפירסם את הכתבה וביקשו ממנו שהוא ייתן בידם תצהיר המאמת את הדברים המיוחסים לשופט זועבי, ואולי גם יוסיף פרטים עובדתיים בקשר לדברים אלה. אך העיתון, כפי שאמרו לנו העותרים, סירב מטעמים של אתיקה מקצועית. כל שהעותרים יכלו לומר לפנינו בהקשר זה הוא, שהעיתון עומד מאחורי הדברים שפירסם, וכי אם השופט זועבי יפנה אל העיתון ויבקש ממנו שיגלה את הפרטים העובדתיים הקשורים לכתבה, ייענה העיתון לבקשה. ודוק, גם עמדה זו של העיתון לא הובאה לפנינו במישרין על-ידי העיתון, בתצהיר או בדרך אחרת, אלא מפי העותרים, בעת הטיעון בעל-פה, כדברים שמישהו בעיתון אמר להם בעל-פה, כמובן, אין מקום לטרוניה כלפי העיתון, שעשה את שלו בעצם פירסום הכתבה, וראה עצמו מחויב על-ידי כללי האתיקה העיתונאית. אך יש מקום לתמיהה כלפי העותרים, שאפילו המעט שהיה בידיהם לומר בעניין זה, לא אומת על-ידיהם בתצהיר כמקובל.

גם אם נתעלם מכך שהעותרים לא טרחו כהוא זה כדי לאמת את הדברים בדרך המקובלת, לפני שנחפזו לבקש מבית המשפט שיפסול את השופט זועבי, נשארת בעינה השאלה איזה משקל יש לייחס, במצב זה, לדברים שבכתבה.

אין זה נכון או הוגן, מבחינת בית המשפט, להתבסס על האפשרות הגרועה ביותר מבחינתו של השופט זועבי, כפי שעושים העותרים. בנסיבות המקרה אין לשלול אפשרויות אחרות. אין לשלול את האפשרות שהדברים המיוחסים לשופט זועבי לא נאמרו על-ידיו, שכן העיתונאית עצמה אינה מעידה בכתבה או בדרך אחרת כי שמעה את הדברים מפיו, אלא רק זאת שהדברים נאמרו בשיחה פרטית, לפיכך אין לשלול גם את האפשרות שדברים אלה, אם נאמרו, נאמרו למאן דהוא, נתגלגלו והגיעו אל העיתונאית מכלי שני או שלישי, ובדרך נשתנו, כדרכן של אמירות שעוברות מפה לפה, והאם יש לשלול את האפשרות של טעות או שיבוש בתום-לב במשך התהליך המורכב של הכנת הכתבה לפירסום בעיתון? דבר אחד הוא כאשר בעל הדברים מודה ומאשר, ודבר אחר הוא כאשר בעל הדברים מכחיש ודוחה, כאן נמסרה לבית המשפט הודעה מאת השופט זועבי, בתגובה לציטטה המיוחסת לו, וכך היא אומרת:

"לפי מיטב זכרוני, הביטוי המיוחס לי בכתבה, עליו משתיתים העותרים חששם, והמצוטט בסעיף 3.1(א) לעתירה, לא נאמר על ידי - במישרין לכתבת, או בעקיפין לאחרים".

כיוון שכך, האם נותר לפני בית המשפט בסיס מספיק, מבחינת העובדות, כדי לחרוץ את דינו של השופט זועבי? העובדות שעליהן מתבססת העתירה מוכחשות, אין להן שום אימות, ומכל מקום אין הן יוצאות מגדר ספק. הספק, לפי הדין ובשם ההגינות, חייב לפעול לטובתו של השופט זועבי, ולא לטובת העותרים.

לדעתי, די בכך כדי להכשיל את העתירה, אמנם, ייתכן כי ניתן היה לדחות את המשך הדיון בעתירה, כדי שהעותרים יעשו את מה שלא עשו וינסו לחזק את התשתית העובדתית של העתירה, אך לדעתי אין צורך או צידוק לכך, בין היתר משום שהעתירה, מכל מקום, אף איננה עומדת במבחן המשפטי.

אפשרות ממשית של דעה קדומה: המבחן המשפטי

10. נניח, לצורך הדיון, כי הדברים שבציטטה המובאת בכתבה אכן נאמרו על-ידי השופט זועבי, בדיוק כפי שצוטטו, אם כך, מה הנפקות של דברים אלה? כדי שלא ייוותר ספק ייאמר מיד כי, לדעתי, הטחת אשמה כזאת במתנחלים, על דרך ההכללה, הינה מוטעית ופסולה, יהיה המאשים אשר יהיה, ובמיוחד אם הוא שופט בישראל. לפיכך אני סבור כי יש להסתייג מדברים אלה ולהצטער על שנאמרו, אם אכן נאמרו. הייתי מבין ומקבל לו קמו מתנחלים ומחו על כך בקול גדול, ואף הייתי מבין ומקבל לו קמו העותרים ועשו עצמם אפוטרופסים למתחלים, גם אם לא נתבקשו לעשות זאת, ותבעו את עלבונם. אולם לא בכך עסקינן. השאלה לפנינו היא, אם יש בדברים אלה, בהנחה שנאמרו כפי שצוטטו, כדי לפסול את אומרם מלכהן כחבר בוועדת שמגר. שהרי, כדבריו של הנשיא שמגר:

"לא כל דבר, אשר אינו במקומו מבחינת האמירה או ההשמעה, הוא גם בגדר עילה לפסילתו של שופט...

...הכלל בדבר האפשרות הממשית של משוא פנים, כפי שגובש בב"ש 48/75 הנ"ל, אינו מושתת על מראית פני הדברים בעיני בעלי הדין או הציבור, אלא על הערכה אובייקטיבית של בית המשפט לגבי יכולתו של השופט לדון בעניין ללא משוא פנים" (ראו ע"פ 732/86, 76/87 (ב"ש 78/87) חליווה נ' מדינת ישראל, פ"ד מא (1) 412, בעמ' 415-416).

11. לא מעטים המקרים שבהם נתפסו בעלי דין באמירה של שופט במהלך הדיון באולם בית המשפט, או מחוץ לאולם, כדי לטעון שיש בהם ביטוי לדעה קדומה, ולכן גם עילה לפסול את השופט, עיון בפסקי הדין שניתנו במקרים אלה מלמד כי בית-משפט זה אינו נחפז לפסול שופט בשל אמירות כאלה, אלא הוא בודק היטב בכל מקרה אם אמנם קיימת אפשרות ממשית של דעה קדומה, בהתאם למבחן המשפטי המקובל, כדי לסכם בתמצית מבחן זה, כפי שהוצג במאמרו הנ"ל של הנשיא שמגר על פסלות שופט (לעיל פיסקה 8), די לציין נקודות אלה:

א) כדי לפסול שופט צריך שהאמירה שלו תיצור אפשרות מסתברת מאוד, להבדיל מחשד, שנבצר ממנו לדון ולהחליט באופן אובייקטיבי, על יסוד הראיות והטענות שיוצגו לפניו.

ב) השאלה אם בעניין מסוים אכן נוצרה אפשרות כזאת, אינה מוכרעת לפי התרשמותו של אדם הנוגע לעניין, אף לא לפי מראית פני הדברים בעיני הציבור הרחב, אלא לפי שיקול הדעת המקצועי של בית המשפט המחליט בשאלת הפסילה. בית-משפט זה, להבדיל מאחרים, מצויד בהכשרה ובניסיון הדרושים כדי להחליט אם אכן נבצר מן השופט להמשיך ולדון בעניין במידת האובייקטיביות הראויה.

ג) בית המשפט יחליט בשאלה זאת כשהוא לוקח בחשבון כי מדובר בשופט מקצועי, שמומחיותו יוצרת חזקה כי יכריע בעניין שלפניו על-פי החומר שהצדדים יציגו לו, ולא על-פי דעה קדומה, ובדרך כלל אין באמירה אקראית כדי לסתור חזקה זאת.

דברים ברוח זאת נאמרו על-ידי בית-משפט זה אף לגבי טענה של דעה קדומה שהועלתה כלפי רשויות מינהליות. כך, לדוגמה, כאשר הועלתה טענה של דעה קדומה כלפי יושב-ראש ועדה מחוזית לתכנון ולבנייה, אמר השופט בייסקי:

",..המבחן הקובע הוא, אם היה אותו אדם בעל לב פתוח ונתון לשכנוע מנימוקי ההתנגדות (his mind was open) כדי לסטות מדעתו הקדומה, או שמא עמדתו היא נחרצת ומנוי וגמור עמו לדבוק בה ולאשר את האקט בכל הנסיבות, ויהיו נימוקי ההתנגדות אשר יהיו (closed mind). במקרה הראשון אין פסול..." (ראו בג"צ 701/80, בעמ' 8).

וכך אמר, במקרה אחר, השופט ד' לוין:

"...טענה, לפיה מבקשים לפסול החלטת מנהל הארנונה בשל היותה נגועה בדעה קדומה, חמורה היא, ואין זה מן הראוי להעלותה סתם בעלמא. טעונה היא הוכחה על-פי אמות מידה ראויות כפי שנקבעו בפסיקה...
...
...היה על העותרת להוכיח, שמנהלת הארנונה גיבשה דקה נחרצת בסוגיה המדוברת. כך שגם טיעונים עניניים ונכונים לא היו יכולים להסיטה ממנה" (ראו בג"צ 764/88, 1437/90, 1985 דשנים וחומרים כימיים בע"מ נ' עיריית קרית אתא, פ"ד מו (1) 793, בעמ' 820).

קל וחומר כך לגבי טענה של דעה קדומה המועלית כלפי שופט מקצועי.

12. בהתאם לכך סירב בית-משפט זה לפסול שופטים, אפילו במשפטים פליליים, במקרים הבאים: כאשר שופטת קראה לנאשם "הטיפוס הזה" (ע"פ 5/82 ח"כ אבו-חצירה נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד לו (1) 247 (להלן - משפט אבו-חצירה); וכאשר שופט סירב לקבוע מועד מוקדם לדיון במשפטו של אדם שנאשם ברצח באומרו כי "יש עוד כמה רוצחים שצריך לשמעם" (ע"פ 2099/91 - לא פורסם). ואפשר להביא דוגמאות נוספות. במקרים אלה או מעין אלה יש מקום להצטער על התבטאות השופט, ולעתים יש גם מקום לגנות את ההתבטאות. אך אין זה אומר בהכרח כי יש לפסול את השופט מלהמשיך ולדון במשפט בגין כל התבטאות כזאת.

במשפט אבו-חצירה, שבו נתבקשה פסילה של שופטת כיוון שכינתה את הנאשם "הטיפוס הזה" אמר הנשיא לנדוי, בעמ' 250:

"השופטת מעידה על עצמה בהחלטתה, שהיא נדהמה מן הדברים ששמעה מפי הסניגור, ושאין לה כל דעה קדומה כלפי המערער, ושהמערער יזכה אצלה למשפט צדק. אם כי הצהרתה זו לבדה אינה קונקלוסיבית, אני נותן לה את מלוא המשקל הראוי. לפי המבחנים שהזכרתי, וכאשר אני משתדל לראות את התמונה כולה, לפי החומר שהובא לפני, אין אני מוצא באותו ביטוי, שנאמר באוזני הסניגור, ראיה לחשש של ממש, שהשופטת ניהלה או תנהל את המשפט בדעה קדומה נגד המערער, ושלא תעשה את חובתה לשפוט משפט צדק על-פי דין".

ובמשפט אחר אמר המשפט המשנה לנשיא אלון כך:

"...כשופט מקצועי, האמון על מלאכת השפיטה, חזקה עליו, שבטרם נסתיימו כל הליכי הדיון לא יבוא לכלל הכרעה סופית בדין ודברים שלפניו" (ראו רע"א 287/88 מנוף סיגנל חברה לפיננסים והשקעות בע"מ נ' סליימה, פ"ד מד (3) 758, בעמ' 761).
אמנם, מן הצד השני אפשר להביא מקרים שבהם נפסלו שופטים בשל דעה שהביעו או בשל התנהגות פסולה אחרת שיש בה כדי להעיד על דעה קדומה. העותרים הפנו אותנו למספר מקרים כאלה: ע"פ 292/82 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד לו (4) 729; ע"פ 717/84 אליעז נ' מדינת ישראל, פ"ד לח (3) 530; ע"פ 184/85 שרעבי נ' מדינת ישראל, פ"ד לט (1) 446; רע"א 4413/91 בניני מ. י. גינדי הנדסה ופיתוח בע"מ נ' ל' מוטווסל ואח', פ"ד מה (5) 778. אכן ברור שכל מקרה ונסיבותיו, ובהחלט ייתכן כי בנסיבות של מקרה מסוים תיווצר אפשרות ממשית של משוא פנים בשל דעה קדומה, הנסיבות של המקרים שלעיל, שאליהם הופנינו על-ידי העותרים, שונות בתכלית מן הנסיבות של המקרה שלפנינו, ולפיכך אין להסיק משם לכאן. יש לבחון את הנסיבות המיוחדות של המקרה שלפנינו, כדי לקבוע מה עולה מהן, לאור המבחן המשפטי, כפי שנקבע בפסיקה.

13. במקרה שלפנינו, אפילו נניח כי הדברים שהובאו בציטטה מפי השופט זועבי נאמרו על-ידיו כפי שהובאו, קיימים ועומדים כנגדם גם דברים אחרים, שיש בהם כדי לשנות את תמונת הדברים, ואלה הם:

א) מי שקורא את העתירה עצמה מתרשם כי הדברים שהובאו בציטטה מפי השופט זועבי הם, ורק הם, מבטאים את עמדתו של השופט זועבי לגוף העניין הנדון בוועדת שמגר, ולא היא. הכתבה עצמה מביאה מפי השופט זועבי דברים נוספים, שונים וחשובים, ואלה הם:

"לפני שבוע בבית המלון הייתי אוכל, וניגשו חבורה של נוער דתי. חמש בנות וחמישה בנים. ביקשו לשאול שאלה. הסכמתי. הם רצו לדעת האם אני לא אוביקטיבי, בגלל שאני ערבי. אמרתי להם שזה לא נכון. שכאשר אני יושב בוועדה, אני שוכח שאני ערבי, ורק מנסה לברר את האמת. שלא כל מה שאני שואל זה העמדה שלי. שעוד לא קבעתי בכלל עמדה. היה להם קשה להבין את זה".

שאלנו את העותרים מדוע לא הביאו גם דברים אלה בעתירה, כדי לתת לבית המשפט תמונה שלמה. לא הייתה בפיהם תשובה. לא זו בלבד. העותרים סמכו על הדברים שאותה ציטטה מייחסת לשופט זועבי, עד כדי כך שהם מבססים עליה את העתירה לפסילתו בשל - כלשון העתירה - הבעת עמדה ודעה נחרצות ומוקדמות". אם כך, שאלנו את העותרים, מדוע אין הם סומכים גם על דברים אחרים המיוחסים לשופט זועבי באותה כתבה, ולפיהם עדיין אין לו כל עמדה. והרי אלה הם דברים מפורשים, ולא רק דברים משתמעים, בשאלה אם השופט זועבי גיבש כבר "עמדה ודעה נחרצות ומוקדמות". גם לשאלה זאת לא הייתה בפי העותרים תשובה מניחה את הדעת.

ב) בתגובה שהוגשה לעתירה מטעם השופט זועבי הוא מתייחס לשאלה אם הדברים שאותה ציטטה מייחסת לו אכן משקפים את עמדתו, וכך הוא אומר:

"...אבקש לשוב ולהדגיש, כי אותם דברים אינם משקפים ולו במשהו את עמדתי, ואין הם נותנים ביטוי כלשהו להשקפתי בנושא מן הנושאים הנדונים כיום בוועדת החקירה ... לאור האמור לעיל, אינני רואה סיבה לביטול חברותי בועדה".

אפשר היה לחשוב שאם העותרים הוטרדו מן הדברים שיוחסו לשופט זועבי באותה ציטטה, אולי נחה דעתם לאחר שקראו בדברי התגובה שלו כי אותם דברים לא נאמרו על-ידיו (לעיל פיסקה 9) וכי אין הם משקפים כלל את עמדתו לגבי הנושאים הנדונים בוועדת החקירה. ולא היא: לדידם של העותרים אותה ציטטה, שלא אומתה בשום דרך, לא רק שהיא גוברת על ציטטה אחרת, האומרת ההפך, אלא היא גוברת אף על הכחשה מפורשת של בעל הדברים עצמו. הכיצד? לעותרים פתרונים.

ג) יושב הראש של ועדת החקירה, הנשיא שמגר, הגיש אף הוא את תגובתו לעתירה, ואלה דבריו:

"על יסוד העבודה המשותפת, הדיונים וההתיעצויות שמקיימת ועדת החקירה, ומתוך הכרת פעולתם של חברי הוועדה, במהלך עבודתה, הנני מאמין כי כב' השופט זועבי, כיתר חברי הוועדה, אינו נגוע בדעה קדומה המונעת ממנו גישה אובייקטיבית לתפקידו כחבר הוועדה, לכן אינני רואה סיבה לבטל חברותו בוועדה".

14. האם, אף-על-פי כן, בהנחה שהשופט זועבי אכן אמר "בשיחה פרטית" כי ידע "שהצד האכזרי בשטחים זה המתנחלים", מן הדין לפסול אותו, בשל אמירה זאת, מהמשך החברות בוועדת שמגר? המענה אינו חד וחלק. אני שואל את עצמי: נניח, לצורך הדיון, כי חבר אחר של הוועדה היה אומר "בשיחה פרטית" כי הפלשתינאים בשטחים ביצעו מעשי אכזריות כלפי יהודים, או כי אין לנתק את מעשה הרצח בחברון ממעשי טרור של הפלשתינאים, או דברים מעין אלה. האם די היה בכך על-מנת שבית המשפט יפסול אותו, אפילו הוא שופט מקצועי, מחברות בוועדת שמגר? והאם זוהי אמת מידה ראויה, עד כדי כך שתיעשה הלכה, גם לגבי ועדות חקירה אחרות מכאן ולהבא?

נקל לתאר ואף להבין את מי שמעלה על הערך של טוהר המשפט מעל כל ערך אחר, ובהתאם לכך מוכן להוריד שופט מכס השיפוט בשל כל ביטוי גנאי שהשמיע נגד בעל דין. בדומה לכך, נקל לתאר ואף להבין את מי שמחשיב את טוהר החקירה יותר מכל ערך אחר, ובהתאם לכך מוכן לפסול חבר של ועדת חקירה שדבק בו רבב של דעה קדומה. אכן, האידאל הוא ששופט ישלוט ברוחו עד תום, ופיו יהיה חתום לחלוטין, שלא ישמיע אמירה שאינה ראויה, לפני המשפט, במהלך המשפט ולאחר המשפט. האידאל מחייב גם שחבר בוועדת חקירה לא יתראיין ולא יתבטא, אפילו בשיחה פרטית, בכל עניין שיש לו קשר ולו גם עקיף, עם נושא הנחקר בוועדה. אולם, לצערנו, אין אנו חיים בעולם אידיאלי והמשפט אינו צריך לעשות אידאליזציה מן החיים. המשפט אמנם חותר לאידאל, אך אין הוא יכול להעלים עין ממציאות שונה, ולכן הוא נאלץ לא פעם ללכת בשביל הזהב שבין הרצוי לבין המצוי. הוא יודע שלעתים שופט נכשל בלשונו ומביע דעה שאינה ראויה על אדם או עניין, אולי בגלל מצב של מתח או אפילו בגלל פרובוקציה של בעל דין, בלי שיהיה בכך כדי ללמד על דעה נחרצת לגוף האדם או העניין. הוא גם יודע כי אדם עשוי להתמנות כחבר בוועדת חקירה כשהוא מביא עמו מומחיות, ניסיון ואף השקפה מסוימת בעניין הנדון בוועדה, ומניח שעדיין יהיה בידו לשקול כראוי ולהחליט כדין על יסוד החומר שיובא לפני הוועדה. והוא אינו מתעלם מן הלחצים ומן הצרכים ומשיקולים נוספים הכרוכים בניהול משפט או חקירה באופן תקין. בסופו של דבר, הוא מנסה לאזן בין כל אלה בדרך הטובה ביותר. זהו הטעם להלכה שאין די בחשד סביר אלא נדרשת אפשרות ממשית של משוא פנים או דעה קדומה כדי לפסול שופט, ולצורך זה אין די בשכנוע של אדם הנוגע בדבר, ואפילו לא במראית עין של הציבור הרחב, אלא נדרשת הכרעה לפי שיקול-דעת מקצועי של בית המשפט. אכן, אין זה אידאל של ימות המשיח, אך זוהי ההלכה לימים רגילים, וחי בהם.

15. על רקע זה, אם בודקים את הדברים המיוחסים לשופט זועבי באותה ציטטה, בהתחשב ביתר הדברים השייכים לעניין, אני סבור כי אין יסוד לפסול את השופט זועבי. לדעתי, כך נובע מן ההלכה הקיימת אפילו היה מדובר במשפט המתנהל בבית המשפט, קל וחומר כך כאשר מדובר בשופט המכהן כחבר בוועדת חקירה.

16. אין לנו יסוד שלא לקבל את דבריו של השופט זועבי כי הציטטה, שלא הובא לה כל אימות, לא נאמרה על-ידיו, כי אין היא משקפת את עמדתו כלל ועיקר וכי טרם גיבש עמדה לגבי העניינים הנדונים בוועדה. וכבר אמר השופט בייסקי כי "החובה להוכיח פסלות על בסיס של משוא פנים הנעוץ באטימות לב ודעה קדומה נחרצת, רובצת על הטוען זאת..". ראו בג"צ 701/81, בעמ' 9. העותרים לא עמדו בחובה זאת. מכאן שהעתירה, לא זו בלבד שאין היא עומדת במבחן העובדתי, אף אין היא עומדת במבחן המשפטי.

לפיכך אני מציע לדחות את העתירה.

השופט מ' חשין
: העובדות שלעניין באות בפסק-דינו של חברי, השופט זמיר, ואני לא אלקוט אלא את עיקריהן ובהם ארחיב.

2. היה זה ביום שישי הארבעה-עשר בחודש אדר תשנ"ד 25.2.94 שהמעשה הנורא נעשה בחברון, ביום ראשון ט"ו באדר תשנ"ד 27.2.94 החליטה הממשלה כי תוקם ועדת חקירה. הוועדה נתכוננה ביום שני י"ז באדר תשנ"ד 28.2.94 והחלה בעבודתה.

3. עוד הוועדה יושבת על המדוכה, וביום 8.4.94 נתפרסמה בשבועון של עיתון "מעריב" כתבה פרי עטה של העיתונאית אורנה קדוש, הכתבה נסבה על השופט זועבי - אחד מחמשת חברי הוועדה - והעתקה מצורף כנספח לעתירה שלפנינו, על שני קטעים בכתבה יצא קצפם של העותרים, אך לענייננו שלנו חשוב אחד מן השניים, האומר וזו לשונו:

"כשבאתי לוועדה, ידעתי שהצד האכזרי בשטחים זה המתנחלים, אבל לא היו לי שום נתונים, אין לי תחקירנים שיעבדו בשבילי, אני חי מפי העדים... שאלתי את כל שאלותי, על סמך תחושות וניחושים, לא מידע. קיוויתי שמישהו ייכשל בלשונו, וזה באמת קרה".

הדברים מובאים על דרך ציטוט מפיו של השופט זועבי, הגם שלא ידענו למי נאמרו הדברים (הכתבה אינה מגלה לנו אלא זאת, שהשופט זועבי אמר את שאמר "בשיחה פרטית", ואנו לא ידענו מהי "שיחה פרטית"; שהרי אם הייתה השיחה "פרטית", כיצד זה שהיא מתפרסמת ברבים? ואם לא הייתה השיחה "פרטית", מדוע מכונה היא "שיחה פרטית"? תמיהה היא ותהי לתמיהה).

4. העותרים - והם שני עורכי-דין בתל-אביב - ראו עצמם נפגעים מדברים אלה שבאו מפיו של חבר הוועדה השופט זועבי, ולדבריהם (בסעיף 4 לעתירתם):

"...יש בתוכן הציטוטים דלעיל, באם אכן נאמרו הדברים מפי כבוד המשיב 2 (השופט זועבי - מ' ח'), משום הבעת עמדה ודעה נחרצות ומוקדמות בקשר עם ארועים ונסיבות שנחקרו, נחקרים ו/או אמורים להחקר על ידי הועדה הנכבדה".

וכך מוסיפים הם העותרים וטוענים בסעיף 5 לעתירתם:

"5. העותרים יטענו, כי יש בתוכן הציטוטים, באם אכן נאמרו מפי כבוד המשיב 2, משום עילה מספקת להפסקת חברותו של המשיב 2 בועדה, אם על ידי הפסקת מינויו על ידי המשיב 1 הנכבד (יושב-ראש הוועדה, הנשיא שמגר - מ' ח'), או בדרך של פרישה עצמית של המשיב 2 הנכבד מן הועדה".

ניתן דעתנו כי העותרים סומכים עצמם אך לדבר הכתבה בלבד, וכל אימת שמבקשים הם להסתמך על דברי השופט זועבי נזהרים הם בלשונם באומרם "באם (כך) אכן נאמרו (הדברים - מ' ח') מפי כבוד המשיב 2" (המשיב 2 הוא השופט זועבי). אשר לתצהירם של העותרים - ועתירה אמורה להיות נתמכת בתצהיר, שאם אין היא נתמכת בתצהיר אין היא באה בכלל עתירה - כל אחד מהם מצהיר על ההודעות שמסר בעתירה כי "הן נכונות לפי מיטב ידיעתי ואמונתי".

5. העתירה הוגשה לבית המשפט ביום 18.4.94, ובו ביום החליט חברנו, השופט ד' לוין, להעבירה לדיון לפני מושב שלושה, כן הוסיף השופט ד' לוין והחליט לזמן לשמיעה על-פה את נציג היועץ המשפטי לממשלה. הזמנתו של היועץ המשפטי לממשלה אינה הזמנה בעלמא, והרי נודעת לה משמעות משפטית מיוחדת, כוונתי להוראות התקנה 7(ב) ו- 7(ב1) לתקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק תשמ"ד- 1984 הקובעות זו לשונן:

"הדיון בעתירה

7. (א) ...
(ב) בית המשפט רשאי להזמין את המשיב לדיון בעתירה אם הוא סבור כי יהיה בכך כדי לסייע לבירורה היעיל והנכון: היה המשיב אדם שהיועץ המשפטי לממשלה רשאי לייצגו לפני בית המשפט לפי כל דין - יוזמן היועץ המשפטי לממשלה לדיון בעתירה.

(ב1) משיב שהוזמן לדיון יגיש לבית המשפט תגובה בכתב לעתירה בשלושה עותקים עבור בית המשפט, וימציא עותק מתגובתו, במישרין, לכל אחד מבעלי הדין, שלושה ימים לפחות לפני המועד שנקבע לדיון, זולת אם הורה בית המשפט אחרת".

לשון אחר: הזמנתו של היועץ המשפטי לממשלה חייבה את שני המערערים לעתירה - המשיב 1, נשיא בית המשפט העליון והוא יושב-ראש ועדת החקירה; והמשיב 2, והוא השופט זועבי - להגיב בכתב על האמור ועל הנטען בעתירה.

6. ואכן, לאחר מספר ימים הגישה עו"ד

נילי ארד, מנהלת מחלקת בג"צים בפרקליטות המדינה "הודעה מטעם המשיבים", ובה הביאה את תגובתם של הנשיא שמגר ושל השופט זועבי. וכה אמר הנשיא שמגר בתגובתו על העתירה:

"על יסוד העבודה המשותפת, הדיונים וההתיעצויות שמקיימת ועדת החקירה, ומתוך הכרת פעולתם של חברי הוועדה, במהלך עבודתה, הנני מאמין כי כב' השופט זועבי, כיתר חברי הוועדה, אינו נגוע בדעה קדומה המונעת ממנו גישה אובייקטיבית לתפקידו כחבר הוועדה. לכן אינני רואה סיבה לבטל חברותו בוועדה".

ואלה דברי תגובתו של השופט זועבי:

"א. כידוע נמצאים דיניו הועדה בעיצומם ובוודאי שטרם גיבשתי דעה, או עמדה בנושאים הנדונים בפני
נו.

ב. לפי מיטב זכרוני הביטוי המיוחס לי בכתבה, עליו משתיתים העותרים חששם, והמצוטט בסעיף 3.1 (א) לעתירה, לא נאמר על ידי - במישרין לכתבת, או בעקיפין, לאחרים.

מכל מקום, אבקש לשוב ולהדגיש, כי אותם דברים אינם משקפים ולו במשהו את עמדתי, ואין הם נותנים ביטוי כלשהו להשקפתי בנושא מן הנושאים הנדונים כיום בוועדת החקירה.

ג. ...

ד. לאור האמור לעיל, אינני רואה סיבה לביטול חברותי בוועדה".
על סמך אמירות אלו ביקשה הגב' ארד כי נדחה את העתירה "על הסף ולעיצומה".

7. ישאל השואל: מה היה לי שכה הארכתי וייגעתי בתיאור ההליכים, והרי כל אלה אין הם אלא טפלים לעיקר? היילך הדלי אחר החבל? אני לא כן סברתי, ודבריי אפרש בסמוך.

8. לו הייתה עתירה כעתירת העותרים מוגשת לפני עשר או לפני חמש-עשרה שנים, היה בית המשפט הגבוה לצדק דוחה אותה על הסף: העותרים היו ממשיכים לדשדש בפרוזדור ואל הטרקלין לא היו באים. באותם ימים לא הותרו להיכנס בשערי בית המשפט אלא עותרים בעלי "זכות עמידה", ובכלל אלה לא באו אלא בעלי זכות אישית וישירה, כפלוני שביקש לעצמו רישיון לפתוח חנות מכולת והרשות סירבה לבקשתו. האומנם כאותו פלוני הם העותרים? הנה כי כן, כך מציגים העותרים עצמם בעתירה (בפרק המכונה "מעמד העותרים"):

"העותרים הינם ילידי ואזרחי מדינת ישראל, ומשרתים בצבאה כקצינים במילואים. לטענת העותרים, יכול ויהיה במסקנותיה של הועדה הנכבדה - כפי שיתגבשו לאחר שמיעת העדויות - ובהמלצותיה לממשלת ישראל, כדי להביא את הממשלה לנקוט צעדים שיהיה בהם משום נגיעה ישירה לעותרים.

לפיכך קיימת לעותרים זכות עמידה לפני בית משפט נכבד זה".

האומנם יש בדברים אלה כדי להקנות מעמד לעותרים? אכן, העותרים מנסים לשוות לעתירתם דימוי של עתירה פרטית, ואולם כולנו ידענו כי עתירה ציבורית מונחת לפנינו והרי המסכה היא שקופה. לפני כעשרים וחמש שנים ביקש שמחה מירון למנוע את הפעלת הטלוויזיה הישראלית בשבתות ובמועדים. מירון, יהודי שומר מצוות, הוטרד מחילול שבת ומועד בהפעלתה של הטלוויזיה, וטענתו הייתה, כי היתר שנתן שר העבודה בידי רשות השידור להעסקתם של עובדים בימי שבת ומועד היה שלא כדין. עתירתו לבית המשפט הייתה כי כך ייקבע: בג"צ 287/69 מירון נ' שר העבודה ואח', פ"ד כד (1) 337. כמה יגיעות נתייגע שמחה מירון ובכמה מעגילות הידק וכבש עצמו, להודיע ולהיוודע כי בעל מעמד הוא - ולא עלתה בידו, בית המשפט נענה לטענת רשות השידור, ובהרכב של חמישה שופטים - בראשם הנשיא אגרנט ולשני צדיו השופטים זוסמן, לנדוי, ברנזון וקיסטר - קבע כי מירון נעדר זכות מעמד הוא, מירון נפטר לביתו כלעומת שבא.

לא כימים ההם ימינו אלה. אכן, קנקן בימינו הוא כקנקן של אותם ימים: רק עותר בעל "זכות עמידה" יבוא בשערי בית המשפט - כך רשום על הקנקן מלבר - אלא שתוכו של קנקן נשתנה, וקהל בעלי זכות העמידה הפך ממניין לעם רב: הנחל הפך נהר והנהר נשפך אל ימה. אפשר נדייק יותר אם נאמר, כי ביקורת בשערי בית-משפט כמעט שהוסרה לעניינן של עתירות ציבוריות ראויות, ונמצא המעמד, בתורת שכזה, אינו עוד בעל מעמד כבימים עברו. על כל אלה נדע אם נעיין בספרו החשוב הנ"ל של ד"ר סגל, בייחוד בפרק השנים-עשר בו: "על מעמדה של זכות העמידה, 1993". אכן, בעוד אשר בעבר שאלו עותר שעל מפתן: "מאין באת" - מה היא זכותך ותישמע - הנה בימינו שואלים עותר הבא בשערי בית המשפט: "לאן אתה הולך" - לאן מועדות פניך, מה עוולה מבקש אתה לתקון. כיום מכירים אנו, להלכה ולמעשה, ב"עותר ציבורי" כבעל זכות מעמד לתבוע את עלבון הפרת החוק, ובלבד שלא נראה בין טרדן-לתיאבון, שאין עתירתו אלא לטורח על הציבור. לבי שלם עם הלכה כל-מרחיבה זו, ואינני חושב מעם-רב זה של בעלי זכות עמידה. יש בכלל מאתיים מנה, ואין בכלל מנה מאתיים. הרחבנו את זכות העמידה ונוכל לבור את הבר מן התבן; לא הצרנו אותה כי אז אפשר היינו מוצאים עצמנו חסרי אונים בעתירות ראויות.

עד כאן - טעם אחד מדוע הייתה עתירת העותרים נדחית על הסף בימים עברו, אך לא בימינו. כשאני לעצמי, נוח לי בהלכה שהרחיבה קהלם של בעליל זכות עמידה - ובהם עותרים כעותרים שלפנינו - ולא הייתי משלח אותם מעל פנינו כמי שנעדרים הם זכות עמידה.

9. ואולם עתירת העותרים הייתה נדחית בימים ההם מטעם נוסף, והוא, מפאת תוכנה ודרך הגשתה לבית המשפט. טעם זה ככוחו אז וככוחו עתה, ועל-כן אוסיף ואדבר בו.

זאת נדע, וידענו תמיד, שהמבקש לבוא בשערי בית-משפט - כל בית-משפט, ובית המשפט הגבוה לצדק בכלל - חייב לקיים תנאים מוקדמים שאם לא ימלאם לא יישמע. דרכי ההליכים הותוו מראש, ורק המהלך באותן דרכים יגיע אל מחוז חפצו. והנה, דין והלכה הם - טעמם בצדם ולא נרחיב בו - שהמבקש להיכנס בשערי בית המשפט הגבוה לצדק חייב לתמוך עתירתו בתצהיר. ובתצהירו יאמר המצהיר מה בעתירתו אמת, מה בעתירתו אמת למיטב ידיעתו ואמיתו, וצירוף האמירות והטיעונים בתצהיר אמור להקים לעותר עילה הראויה להישמע לפני בית המשפט, בימים שמכבר, ואני פרקליט בפרקליטות המדינה או עורך-דין מן השורה, הצהירו מצהירים לפניי כי דברים שאמרו בסעיף 4(ג) רישה הוא אמת, כי דברים שאמרו בסעיף 6(ח)(1) מציעתה אמת הם למיטב ידיעתם ואמיתם, והמצהירים - ואנוכי עמהם - טרחנו והתמנו בשולי כל עמוד ועמוד מן התצהירים. הקפדנו כך בתצהירים, ביודענו שזה חומר הראיות לפני בית המשפט וכי לא יהיה אחריו ולא כלום. לא כימים ההם ימים אלה, ואולם גם אם כך הוא הרחיקו העותרים לכת.

נער הייתי גם זקנתי ולא ראיתי עתירה ראויה הנתמכת בתצהיר שכל כולו נסמך הוא אך על דברים שנכתבו בעיתון כדברים שהם אמרי אמת. כוונתי היא, כמובן, לנושאים שהם בידיעת הפרט, להבדילם מנושאים שהם מעניין הכלל וידיעתם היא נחלת הציבור. אכן, יכול עותר - או משיב - לצרף עיתון לתצהירו, לראיה כי ביום פלוני נכתבו בעיתון פלוני דברים פלונים, כך הוא בתביעה שעניינה לשון הרע, וכך מוכיח תובע כי הוציאו דיבתו רעה. ואולם לא שמעתי עד הנה כי מותר הוא עותר לסמוך בבית-משפט על דברים שנכתבו בעיתון, ולהוסיף ולטעון כי דברי אמת הם אך באשר פורסמו, וגם לא ידעתי על כל חזקה (פרזומפציה), כי כך הוא. לא בכדי טרחו העותרים להדגיש בעתירתם כי דברי השופט זועבי כפי שפורסמו בעיתון, יש בהם כדי להביא לפסילתו כחבר ועדת החקירה
"באם (כך) אכן נאמרו הדברים מפי כבוד המשיב 2". נמצא לנו אפוא, שבתוכה של עתירה אין ראיה אם אמר השופט זועבי את הדברים המובאים מפיו, אם לאו. משידענו כל אלה, לא נוכל לומר אלא זאת, כי לאמיתם של דברים לא הוכיחו העותרים דבר בעתירתם, ובאין הוכחה בידם, כיצד זה מבקשים הם סעד נגד השופט זועבי? היתכן כי במעגלות משפט וצדק אלה נהלך? שונים היו פני הדברים, כמובן, לו בא לפנינו תצהירה של הגב' אורנה קדוש כי כך שמעו אוזניה מפיו של השופט זוהבי. העותרים דיברו על "אתיקה עיתונאית" המונעת את הגב' קדוש מתת תצהיר לבית המשפט - כמו טענו בשמה של הגב' קדוש - ואני לא ירדתי לחקרה של אותה אתיקה. אם נאמרו הדברים לגב' קדוש ב"שיחה פרטית" - שלא לפרסום ושלא לייחוס - כיצד פירסמה מה שפירסמה ומדוע שמה את הדברים בפיו של השופט זועבי? ואילו אם הייתה השיחה פרטית - מה טעם לא תצהיר עליה, והרי האמת היא אחת, בין שבעה היא בכתבה בעיתון ובין שבאה היא בתצהיר לבית-משפט?

10. נמצא לנו אפוא, שעתירת העותרים - על פניה - אין היא ראויה כי תעבור את ספו של בית המשפט הגבוה לצדק, ולו מן הטעם שבתוכנה לא מילאה אחרי תנאי מוקדם הנדרש מכל עתירה. וכך גם ראוי שיהיה: תמיכת עתירה בתצהיר פירושה הוא, שפלוני - המצהיר - נוטל על עצמו סיכון כי דברו יוכח כלא אמת, ומשיוכח כך יישא פלוני בתוצאות המתחייבות מן הדין, בענייננו לא נטלו העותרים כל סיכון, ולא העמידו את עצמם במבחן, משידענו כך, מה צידוק נמצא - צידוק משפטי, מוסרי או ציבורי - לדרוש מן השופט זועבי כי ייגש לפנים ויצדיק עצמו? אכן, בעתירות ציבוריות - על דרך הכלל - אין תשתית העובדות שנויה כלל במחלוקת - למצער, לא בעיקרה - וממילא מרכז עצמו בית המשפט בשאלות משפטיות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין. בענייננו שלנו - שאני, שעד שמגיעים אנו לבניין החוק והמשפט, לא מצאנו תשתית עובדות שאותו בניין ייסמך עליה. ובאין תשתית לא תיכון עתירה.

11. ועל כל אלה: בימים ההם - והימים אינם כה רחוקים מאתנו - נדונה עתירה בשלב ראשון על-פי צד אחד בלבד ((ex parte. בסופו של אותו שלב בהליכים היה עותר זוכה בצו-על-תנאי - במקרה זה הייתה העתירה עוברת לשלב ההליכים השני, או שעתירתו הייתה נדחית - ובמקרה זה היה נסתם עליה הגולל. עותר כעותרים שלפנינו היה נדחה באותו שלב ראשון של ההליכים, בין מחמת היעדר מעמד בין מחמת פגם בעתירה (היעדר תצהיר ראוי), כך בימים ההם - לא כן בימינו אלה. כיום, ובצד הרחבתה הקהל, נתחולל עוד מהפך זוטא, והוא לענייננו עתה.

כיום, גם בשלב הראשון של דיון בעתירה - קודם הוצאת צו-על-תנאי - מוזמנים המשיבים להגיב על דבר העתירה, ובעצם: מחויבים הם להתייצב לפני בית המשפט ולהשמיע דברים על אמירות ועל טיעונים שבעתירה. מהפך זוטא זה אירע עם התקנתה של תקנה 6 לתקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק, תשכ"ג - 1963, הוראה שנתגלגלה לימים בתקנה 7 לתקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק מתשמ"ד, והיא השוררת כיום (תקנה 7 תוקנה בתקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק (תיקון מס' 2) תשמ"ח- 1988, ובתקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק (תיקון), תשנ"א- 1991. לסקירת ההיסטוריה ולבחינת הדין ראה מחקרו המקיף של ר' הר-זהב בספרו סדר הדין בבית המשפט הגובה לצדק (בורסי, תשנ"א) 129 ואילך). צירוף הדברים אלה-אל-אלה ילמדנו, כי בשינוי תקנות סדר הדין, ואפשר מבלי משים, חלה מוטאציה במבנה ההליכים עצמם. שעד למפנה, לא נדרש משיב להגיב על עתירה אלא אם זכה עותר בצו-על-תנאי - ועותר זכה בצו-על-תנאי רק במקום בו נצא ראוי לצו-על-תנאי והוכיח זכותו לכאורה: בין מבחינת מעמדו, בין מבחינת עילת העתירה, בין מבחינת התצהיר התומך בעתירה, בין -מכל בחינה אחרת - והנה כיום מחויב משיב להגיב על עתירה גם אם עותר אינו ראוי כלל, מעיקרו של דין, לזכות בצו-על-תנאי (ובלבד שעתירתו אינה נעדרת יסוד על פניה; ראה תקנה 5 לתקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק מתשמ"ד).

וכך בענייננו: מבחינת התשתית העובדתית, נסכים כולנו כי אין העותרים ראויים לזכות בצו-על-תנאי, שהרי כל עתירתם סומכת עצמה על דברים שנכתבו בעיתון, ובלא שמאן דהוא נטל על עצמו אחריות (משפטית) לאמיתותם של אותם דברים. למרות זאת, חויבו המשיבים - הנשיא שמגר והשופט זועבי - על-פי סדר הדין המקובל כיום, להגיב על העתירה, בין על אמירות בה בין על טיעונים בה. הנשיא שמגר לא יכול היה להגיב, כמובן, אלא על מה שעיניו ראו ואוזניו שמעו ולבו הבין, ועל-כן אמר מה שאמר על הליכי הוועדה. לא כן השופט זועבי, שתגובתו על העתירה חייבה אותו - על-פי טיבם של דברים - - להגיב על הנאמר בה לגופה. וכך אמר השופט זועבי את שאמר. והנה, עיון בדברים מקרוב יגלה לנו - אפשר להפתעתנו - כי היוצרות כמו נתהפכו: ראש הפך אחרון ואחרון הפך ראשון, ברגיל הנטל הוא על תובע ועל עותר להוכיח זכותם, ובהפיכת היוצרות נמצא לנו כי הנטל הוטל דווקא על המשיב, על השופט זועבי. כיצד כך. הנה כי כן, העותרים סיפקו עצמם בציטוט מן העיתון, וציטוט זה - כשהוא לעצמו, ובלא שייתמך בתצהיר לגופם של דברים - היה בו, הלכה למעשה, כדי לחייב את השופט זועבי להגיב על דברי הכתבה. כך הופר האיזון הראוי בין עותר לבין משיב, וכך נגרם, לדעתי, אי-צדק בולט לשופט זועבי. אכן, האם די בפירסום בעיתון - או בכל כלי תקשורת: אחר - כדי להטיל נטל על נושא הפירסום ולחייבו להוכיח את בור-כפיו בבית-משפט? השאלה שאלה והתשובה בה.

אפשרות היפוך היוצרות מובנית היא בהליך שיצרה תקנה 7 לתקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק מתשמ"ד, וכדי למנוע אי-צדק ועיוות מוטל עלינו נטל במקרים כגון אלה שלפנינו. וכך נאמר: כנגד תצהיר יעמוד תצהיר, וכנגד אמירת-סתם תעמוד אמירת-סתם; ובמקרה זה האחרון, די יהיה בהכחשה כדי לסתור דבריו של עותר וכדי לשלח אותו ריקם לביתו. אכן, אפשר שגרמנו אי-צדק למשיב בחייבנו אותו להצדיק עצמו אך כדי לסתור כתבה שפורסמה בעיתון - בלא שמאן דהוא נטל אחריות (משפטית) לאמיתות הדברים שפורסמו באותה כתבה - כמו הנטל הוא על שכמו להוכיח את בור-כפיו. ואולם משהעלה משב הסבר וצידוק, ולא לכאורה, בוודאי אין זה ראוי כי נוסיף ונחייבנו בדבר.

12. קשוט עצמך תחילה ואחר כך קשוט אחרים. עד שבאים עותרים לקשוט אדם וחברה ייטלו ידיהם ויקשטו עצמם. העותרים לא עמדו בנטל זה, ומטעם זה בלבד דין עתירתם להידחות.

13. משהגעתי למסקנה זו שהגעתי אליה, שוב אין צורך שאדבר בגופם של דברים, מה היה דין לו אמר השופט זועבי דברים שנטען עליו כי אמרם. מוסר חכמים כי שומר פיו ולשונו שומר מצרות נפשו (משלי, כא, כג) - על עומדו הוא עומד; כך בימים ההם וכך בזמן הזה. ראוי לו לשופט כי ישווה נגד עיניו תמיד ויידע: ייעודם של שופט ושל בית-משפט הוא לעשות משפט - כשמו של הבית כן הוא. ולשונם של שופטים היא לשון פסקי-דין והחלטות - כשם שלשון הרשות המחוקקת היא לשון חוקים והחלטות ולשון הרשות המבצעת היא לשון הביצוע. זו לשונם של שופטים, ובה ידברו וישיחו. ביודענו כל אלה, השאלה שלפנינו עתה הינה, אם אמירות כגון אלו המיוחסות לשופט זועבי די בהן כדי להביא לפסילתו כחבר ועדת חקירה. חברי, השופט זמיר, אמר את דברו, ואני אומר את דברי: אם אמנם חבר ועדת חקירה כשופט דמי; ואם אוצרם של שופטים הוא אמון הציבור בהם - היותם מקובלים על העם, רצויים לעם, ולמצער לרוב העם; יכול מי שיעלה הרהור שמא אמירה כגון זו המיוחסת לשופט זועבי יש בה כדי לבזוז אותו אוצר, כדי לחתור עמוקות תחת אותו אמון. ונקטתי לשון עקיפין אך משום שהדבר לא הוכח לנו, ושמא ייראה צל הרים כאנשים. לו נדרשתי לדברים לגופם כי אז ידעתי את תחילתם - את המשכם ואת סופם לא ידעתי, הנה כי כן, שאלת פסלותו של שופט לשבת בדין - קרי, לענייננו: פסלותו של חבר ועדת חקירה להמשיך ולכהן כחבר בוועדת החקירה - בשל דברים שיצאו מפיו בוועדה או לבר הוועדה, מעוררת שאלות נכבדות על דברים שבלב שאינם מפקיעים עצמם ממקומם; על דברים שלב מגלה לפה וללשון מתגלגלת; ועל ההבדל בין דברים ראשונים לבין דברים אחרונים. באותו הקשר אפשר תעלה ותבוא הבחנה בין "משוא פנים" שהביא עמו שופט מביתו אל כס המשפט, לבין "דעה קדומה" שנולדה בלבו של שופט בעת ההליכים, ולא הרי זה כהרי זו. אך מה לנו שנעסיק עצמנו בכל אלה, והרי לא נבנה בניין של משפט ויסוד של עובדות אין לנו.

אני מסכים כי ראויה היא העתירה שתידחה.
אחר הדברים האלה

14. דברים שלמעלה כתבתי שעה שחוות-דעתו של חברי, השופט זמיר, הייתה מונחת לפניי. דבריי שלהלן אכתוב שעה שחוות-דעתו 'של חברי, המשנה לנשיא השופט ברק, מונחת לפניי. דבריו של חברי המשנה לנשיא יורדים עמוק אל שורשי סמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק ואל המעין ממנו נשתה את מימינו. אינני בטוח כי דרכי היא דרכו של חברי, אך הזמן דוחק ואם אאריך בדברים אין אני מספיק. אשביע עצמי אפוא אך במקצת, ועיקר דברים אותיר לימים יבואו.

15. השאלה שלפנינו עתה מתחזה כשאלה של סדרי דין: כיצד מגישים עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק, כיצד מתקנים עתירה שהוגשה, מה בין תצהיר לבין מה שאינו תצהיר, וכיוצא באלו שאלות המשייכות עצמן, לכאורה, לסדרי דין מן המניין. ולא היא. לאמיתם של דברים נוגעים אנו בעצב המרכזי של בית המשפט הגבוה לצדק, והרי דרכי פעילותו של בית המשפט - בייחוד ובהדגש בית המשפט הגבוה לצדק - קובעים את גבולי סמכותו הלכה למעשה. הרחבת זכות המעמד שינתה את פניו של המשפט הקונסטיטוציוני והמינהלי בישראל, ודרכי פעילותו של בית המשפט אף הן משפיעות במישרין על סמכותו של בית המשפט, אכן, המשפט הקונסטיטוציוני והמינהלי בישראל נוצק בחרכי הפרוצדורה ודרכי פעילותו של בית המשפט. על דרך ההפלגה נאמר, כי הליכי הדיון נמסו בגופו של המשפט המהותי: השניים היו לאחדים והם מעשה מיקשה. מכאן נבין ונדע כי אין ענייננו בנושאים מדרגת חשיבות משנית והרי אנו בעיקר. המסכה היא מסכת דיון ומאחוריה מסתתרת אבן המסד.

16. קרוב להניח שהעותרים ידעו והבינו מלכתחילה כי עתירתם לוקה בחסר, וכי לא עשו את המוטל עליהם קודם שפנו אל בית המשפט. משהעמדנו אותם על כך, ביקשו כי המשך המשפט יידחה, וכי יינתן להם להשלים את אשר החסירו. בכוונתם, כך אמרו, לפנות אל השופט זועבי ולבקשו כי יסכים להסרת החיסיון שהעיתונאית אורנה קדוש קשורה בו. כך, לדעתם, תיפתח הדרך לפני הגב' קדוש ליתן תצהיר לבית המשפט, וכך יעלה בידם להקים תשתית עובדתית ראויה לעתירה. חברי היה נענה לבקשה זו לדחייה, ואילו אני הייתי מסרב להיעתר לה, חד וחלק.

17. הכול יסכימו כי בית-משפט ראוי לו שיעשה לכניסה אל תוכו של טרקלין, וכי אל לו לדשדש בפרוזדור ולבוא עם מתדיין חשבון על דברים של מה בכך. במה דברים אמורים, באדם שהולך בפרוזדור ומתדפק על דלתו של טרקלין, ואילו אדם המבקש להיכנס אל טרקלין מבעד לחלון, סוגרים את החלון לפניו ומורים אותו דרכם של בני תרבות ליכנס אל בית, הבא אל בית הזולת ראוי לו שיכבד את מנהגות זולת - כן ייעשה במקומנו, לא ייעשה כן במקומנו - והבא בשערי בית המשפט, ראוי לו שיילך בדרכו של בית המשפט וינהג כסדרים הנוהגים בבית המשפט. העותרים ביקשו לבוא אל בית המשפט מבעד לחלון, ומשהודענו להם כי לא ייעשה כן במקומנו, השיבו לנו: כתר לנו זעיר, נא השאירו את דלת הטרקלין פתוחה קמעה, והניחו לנו לסוב את הבית. בדרכנו נבנה עתירה כדרך שראוי לבנות עתירה, ולאחר שזו תהיה בידינו נבוא אל הבית מבעד לדלתו הראשית. מדוע נסכים לבקשתם, והרי ידעו מלכתחילה - וכאומנים במשפטים חזקה עליהם שידעו - כי דרכם אינה דרך? מדוע נתיר להם כי יהיו לטורח עלינו, על הציבור ועל המשיבים, ומדוע לא ייפלו לטורח על ביתם, בין מראש בין בדיעבד?

18. אינני חש עצמי כמו שיושב במגדל שן. בתוך עמי ישבתי ובתוך עמי אנוכי יושב: אני בו והוא בי. וגם על מקומי כיום באוהל-של-משפט, ריח הגלימה שעליי כריח השדה. שנים רבות הייתי יוצא ובא בשערי בית המשפט הגבוה לצדק כבא-כוחם של מתדיינים, פעם על צד זה ופעם על צד זה, ויודע אני בי כיצד נהגתי אני וכיצד נהגו אחרים כמותי. בית המשפט הגבוה לצדק ראינו בו, עמיתיי ואני, מקדש מעט, וקודם היכנסנו אליו התקנו עצמנו לקראת אותה כניסה: נטלנו את ידינו להיכנסנו בבור-כפיים, היטבנו שער ראשינו והסרנו רבב מעל בגדינו. כך מקבל אדם יום חג וכך עלינו לבית המשפט הגבוה לצדק. כך בעתירות "פרטיות" וכך בעתירות "ציבוריות".

נתחלפו העתים, נשתנו המנהגות, וימים שהיו חלפו ואינם עוד עמנו. על דרך ההפלגה נאמר, שכיום נוטל אדם לידו את עיתון הבוקר או עיתון הצהריים, ומבטו מרקד בין הידיעות השונות עד שעינו צדה ידיעה פלונית, ומשמצא מה שמצא קורא הוא אל חבריו: קומו ונעלה ציון - אל בית המשפט העליון. אומר ועושה, עתירה לבית-משפט כמו נכתבת היא במהלך הנסיעה, ובעומדו לפני בית המשפט ועתירה פגומה בידו, מבקש אותו מתדיין כי תינתן ארכה בידו לתקון את אשר עוול. מנהג חדש הוא שבא למדינה ואני לא אסכים לחיות בו. נזכור כולנו ונשמור: המבקש כי ינהגו בו כבוד - יקדים וינהג כבוד בחברו, והאומר לחברו כי ייטול קורה מבין עיניו, ייטיב לעשות אם יקדים וייטול קורתיים מבין עיניו שלו.

19. אומר חברי, כי עיקר תפקידו של בית משפט הוא להכריע בגופו של סכסוך המובא לפניו, וכי דרישות הדיון לא נועדו אלא לשרת את המשפט המהותי כתלמיד המשמש לפני רבו; כך בכלל, ובוודאי כך בכלל, ובוודאי כך בבית המשפט הגבוה לצדק. אני מסכים, כמובן, לדברים - כיצד אוכל לכפור בהם - ואולם השאלה היא אם אמנם הונח סכסוך לפנינו, או שמא הונח לפנינו אך דמוי סכסוך - דבר שהוא סכסוך - שדומה הוא לסכסוך וסכסוך אין הוא.

בעתירה "פרטית" מדבר ה"סכסוך" בעד עצמו, אשר-על-כן לא נקפוץ ידנו ולא נעמיד מכשולי דיון לפני מתדיין. שונה דינה של עתירה "ציבורית", כעתירת העותרים שלפנינו. והרי זה לבה של עתירה "ציבורית", שהשאלה אם נתקיים בה "סכסוך" הראוי להכרעה - מעיקרם של דברים ומעיקרו של דין - להכרעתנו ניתנה, בראשיתו של הליך ובעיצומו של הליך. ניתן להעלות עלינו כי אנו הם יוצרי ה"סכסוך" , ועל פינו יתקיים "סכסוך" או לא ייוולד "סכסוך". ועל כך אומר: ב"כאב הפרט" נלך עם עותר יד ביד ונעזור לו כמיטבנו; ואילו אם יבוא לפנינו עותר ובפיו "כאב האומה" או "כאב העולם", ראוי הוא כי נדקדק עמו, למצער בראשיתה של הדרך. עותר כעותרים שלפנינו עשה עצמו שליח הציבור, ועליו הטורח והדאגה שפרקו יהיה נאה וקולו יהיה נעים ודבריו יהיו דברים. חברי אומר כי היעדרו של תצהיר מטעם העותרים אך מחליש את העתירה ואינו משמיט את בסיסה, שהרי ניתן להכריע בגופו של סכסוך אף בלא תצהיר. ואני לא ידעתי כיצד נעלה אל קומה שנייה וקומה ראשונה לא בנינו. בית-משפט אינו בית-מדרש, ושאלות של חוק ומשפט תעלינה בו רק על יסוד תשתית של עובדות וסכסוך של אמת. העותרים לא הניחו כל תשתית של עובדות ראויה וסכסוך של אמת לא קם ולא נהיה.

אמת נכון הדבר: בשבתנו לדין אנו עומדים לדין, מבוקר עד ערב, יום אחרי יום, כל העתק כולה. אלא ששופטנו הוא מצפוננו, לא נפזול לא ימינה ולא שמאלה, ובנאמנותנו לאמת ניבחן. לפני אלהינו בלבבנו פנימה ניתן את הדין.

20. לא נקל ראש לא בעיתונות ולא בעיתונאים, והרי אבר הם בגופה של הדמוקרטיה המודרנית. ואולם לא ידעתי כיצד נוכל להסיק מכאן, כי מאמר בעיתון עשוי לשמש תשתית לקובלנה לבית המשפט. בלתי ראוי הוא בעיניי, שכתבה בעיתון כי תיכתב, יהא בה בכתבה, כשהיא לעצמה, כדי לחייב את נושא הכתבה לבוא לבית המשפט הגבוה לצדק ולהכחיש דברים הנאמרים בה בעניינו. לא כך נהג בית המשפט הגבוה לצדק עד היום, וקשה בעיניי כי זה מנהג חדש יבוא למדינה. והגם שלא חקרתי את הנושא, אתקשה להאמין שיש ולו בית-משפט גבוה לצדק אחד בעולם שכך ינהג. ואם יש - לא אלך בדרכו. בצד בית המשפט הגבוה לצדק יש גופי ביקורת אחרים במדינה, ובכך נבדל בית המשפט הגבוה לצדק מאותם גופים, שכליו חדים ומושחזים ופגיעתם קשה, לעתים קשה מאוד לפרט. המבקש כי אותם כלים יעמדו לרשותו, ייכבד ויוכיח כי ראוי הוא להם וכי ראויים הם לו. העותרים לא הוכיחו כן. קרענו בקיר ביתנו פתח כפתחו של אולם לבואם של עותרים, ואולם ביתנו - נזכור ונשמור - הוא בית למשפט ולא בית למקנה ולממכר.

21. ואשר לשאלה המשפטית: ענייננו הוא בפסילתו של חבר ועדת חקירה, וכמו לתפוס מרובה משווים חבריי חבר ועדה לשופט היושב על כס. ודימינו עצמנו כאומרים: אם זה דינו של שופט, דינו של חבר ועדת חקירה לא כל שכן. ועל כן אומר: בגזירה שווה זו - אם תרצה: בקל וחומר זה - עשויים אנו להגיע למעמדו של התופס מרובה שאינו תופס. והרי חבר ועדה שאינו שופט לא לימד עצמו לפתוח את לבו שעה שלבו מבקש להיסגר, ולא חינך עצמו להתעלם מהשפעות חיצוניות שאפשר נתון הוא להן, כמוהו ככל אחד מאתנו. ואם תאמר שהדברים תופסם בשופט זועבי - שהרי שופט הוא וריסון עצמי שהוא מורגל בו הולך עמו באשר יילך - ישיב המשיב, כי בשבתו לחקור כחבר ועדת חקירה, דין השופט זועבי כדין אחרים. ואפשר אף זאת, שהשופט זועבי עצמו רואה את תפקידו ואת דרך פעולתו כמו לא היה שופט אלא כשאר חברים בוועדת החקירה. אכן, קשה להאמין שהשופט זועבי התיר אי פעם לעצמו כי עיתונאי יראיין אותו על משפט הנערך לפניו - בעוד המשפט תלוי ועומד - והנה עתה הסכים להתראיין לעניינה של הוועדה. בסוף כל הסופות, ועדת חקירה אינה בית-משפט מן המניין בכמה וכמה היבטים חשובים של פעילותה, ולעניינה של דעה קדומה יכול הטוען לטעון כי מעמדו של חבר ועדת חקירה ביחס למעמדו של שופט הוא דווקא על דרך של חומר וקל. נוח לי שלא ראיתי עצמי נאלץ לדון בשאלה המשפטית לגופה, שתחילתה של הדרך ידעתי - סופה לא אשורנה.
המשנה לנשיא א' ברק
: כחברי, השופטים זמיר וחשין, אף אני סבור כי דין העתירה להידחות. בעיקרו של דבר, מצטרף אני להנמקתו של השופט זמיר. עם זאת, מבקש אני - בעיקר לאור פסק-דינו של חברי, השופט חשין - להעיר מספר הערות.

1. מקובל עליי, כי התשתית העובדתית אותה הניחו העותרים אינה שלמה. מן הראוי היה כי יצרפו תצהיר משל הכתבת, וכן תגובת השופט לפנייתם אליו. כל זאת לא נעשה. עם זאת, אילו היה גורל העתירה תלוי אך בתשתיתה העובדתית, לא הייתי דוחה אותה על אתר. העותרים עצמם הבינו כי עתירתם לוקה בחסר, על-כן ביקשו מאתנו ליתן להם ארכה ולדחות את המשך הדיון (אשר נקבע למועד מוקדם שלא על-פי יוזמתם) למועד קרוב, על-מנת שיוכלו להשלים את שהחסירו. הם ציינו לפנינו, כי לאור החלטתה של מועצת העיתונות - אשר דנה כנראה בשאלה אם ניתן להעמיד לרשות העותרים את רישומיה של הכתבת - מותנה שיתוף הפעולה של העיתונאית (ושל העיתון) בבקשתו של השופט זועבי, כי רישומי הריאיון עמו ייחשפו. הם ביקשו מאתנו דחיית מה בשמיעת העתירה, על-מנת לפנות בכל ההקדם האפשרי לשופט זועבי, כדי שיסכים לבקש את העיתון או העיתונאית שיפרסמו את המידע שבידיהם בעניין זה. בנסיבות העניין - ואילו סברתי כי עתירה זו קמה ונופלת על תשתיתה העובדתית - הייתי נעתר לבקשה זו. טעמיי לכך הם ארבעה:

2. ראשית, לא פעם מאפשרים אנו לעותר, אשר לא הניח את מלוא התשתית העובדתית, להשלים את שהחסיר. איננו מקפידים על קוצו של יוד. לנגד עינינו עומדים דבריו של הנשיא הראשון של בית-משפט זה (הנשיא זמורה) אשר הדגיש במשפט פלילי כי ראוי וחשוב הוא "שהעם יראה ששופטיו נכנסים לטרקלין שבו דנים על החטא ועונשו, ואין נשארים עומדים בפרוזדור ודנים על כתב-האשמה בלבד אם הוא שלם, או אם הוא פגום, או אם הוא בטל" (ע"פ 1/48 סילוסטר נ' היועץ המשפטי, פ"ד א 5, בעמ' 19). ואם כך הוא במשפט פלילי (ובפגם שנפל בכתב האישום המוגש על-ידי השלטון), על אחת כמה וכמה שכך הוא במשפט מינהלי (ובפגם שנפל בעתירה של אדם פרטי). עותר שנכשל ומבקש דחיית מה על-מנת לתקן את עתירתו, מן הראוי להיענות לבקשתו. נוקטים אנו גישה זו - וזהו טעמי השני לגישתי כי יש להיעתר לבקשת הארכה של העותרים - שכן לנגד עינינו עומד עיקר תפקידנו: הכרעה בסכסוך לגופו, על-מנת לקבוע (אגב ההכרעה בסכסוך) את הדין. חשובות הן הדרישות הדיוניות, אך לעולם אין לשכוח כי באות הן לשרת את המשפט המהותי. כך הוא בדרך כלל. כך הוא בוודאי בבית המשפט הגבוה לצדק. תפקידנו הוא להכריע בסכסוך המינהלי, ואגב כך להבטיח את שלטון החוק (ראה בג"צ 910/86 רסלר ואח' נ' שר הביטחון, פ"ד מב (2) 441, בעמ' 462). בית-משפט זה מהווה - בלשונו של השופט ברנזון - "המעוז הבטוח והאובייקטיבי ביותר שיכול להיות לאזרח בריבו עם השלטון" (בג"צ 287/69, בעמ' 362). לשם הבטחת תפקידו של בית המשפט כמבטיח את שלטון החוק בשלטון, עליו לנקוט גישה "נדיבה", לא פורמאליסטית, ולא פדאנטית. כמובן, אם עתירה חסרה את העיקר, ואם אין בה תשתית עובדתית וראייתית המבססת "סכסוך", מן הראוי לדחותה (תוך הטלת הוצאות על העותרים). הוא הדין אם העותר נהג ברשלנות או בזלזול בהכנת העתירה, ואין עניין ציבורי מיוחד בשיפור התשתית העובדתית לצורך הכרעה על-ידי בית המשפט. לא זה הוא המקרה שלפנינו. רוב רובה של התשתית העובדתית מונחת לפנינו, ומאפשרת לנו - כפי שפסק-דינו של חברי, השופט זמיר, לגוף העניין מלמד - להכריע בסכסוך לגופו. כמובן, הפרטים החסרים חשובים הם. אך העותרים עברו אל הסף המינימאלי המצדיק מתן ארכה ואינו מצדיק דחייה ללא בירור ענייני. אכן, הפרט החשוב החסר הוא תגובתו של השופט זועבי. תגובה זו מצויה עתה לפנינו. עמדתו אינה שהוא לא התראיין כלל, וכי הכתבה היא פרי דמיונה של הכתבת. עמדתו הינה, כי לפי מיטב זיכרונו, הביטוי המיוחס לו לא נאמר על-ידיו. לדעתי, ניתן היה לקיים על בסיס עובדתי זה דיון שיפוטי ראוי, אשר יכריע בסכסוך. היעדר תצהיר של הכתבת אינו משמיט את הבסיס לעתירה, אם כי הוא מחליש אותו. שלישית, עניין לנו בטענות הקשורות להתנהגותו של שופט. בעניינים אלה עלינו להיות רגישים במיוחד. אל לנו ליצור רושם כי מטאטאים אנו אי-חוקיות מתחת לשטיח הפורמאליזם. מעמדנו כשופטים אובייקטיביים מותנה באמון הציבור בנו (ראה בג"צ 732/84, בשג"צ 327/85). כאשר אנו יושבים לדין, אנו עומדים לדין. משהניחו העותרים את התשתית המינימאלית המאפשרת הכרעה בסכסוך בכלל, ובסכסוך הנוגע להתנהגותו של שופט בפרט, מן הראוי שניכנס לטרקלין ההכרעה לגופה, ולא נישאר עומדים בפרוזדור הדיוני. רביעית, עניין לנו בכתבה עיתונאית. מן הראוי שנהיה מודעים לתפקיד ולמעמד של העיתונות בחברה דמוקרטית. עם כל הביקורת שיש לנו לעתים על העיתונות בישראל בשל דיווח בלתי אמין, ובשל לשון בלתי ראויה, העיתונות (הכתובה והאלקטרונית) היא חיונית למשטר הדמוקרטי. העיתונאי המדווח, החוקר והמנתח, ממלאים תפקיד מרכזי בחיים הדמוקרטיים (ראה new york times co. v. sullivan 376 u.s. 254 (1964) ). קשה לתאר מדינה דמוקרטית בלא עיתונאות חופשית ואחראית. בביצוע תפקידיה, חייבת עיתונאות ראויה לשמה לקיים כללים של אתיקה מקצועית. במסגרם של אלה מוטלת עליה החובה לשמור על מקורות המידע. שמירתם של אלה מהווה גם אינטרס ציבורי, שיש לאזנו כנגד החובה להעיד (ראה ב"ש 298/86, 368 ציטרין ואח' נ' בית הדין המשמעתי של לשכת עורכי הדין במחוז תל-אביב ואח', פ"ד מא (2) 337). על-כן, אין לדחות עתירה על הסף, אך בשל כך שהעותרים לא צירפו לעתירתם תצהיר של הכתבת על דבר תוכן הריאיון. תצהיר כזה כרוך בבעיות של אתיקה מקצועית, ועשויים להידרש לא רק זמן אלא גם הכרעות (אתיות ושיפוטיות) לא קלות. על-כן, אילו סברתי שעניין זה חיוני הוא לעתירה, הייתי נעתר לבקשת העותרים ומאפשר להם לנקוט הליכים הדרושים להשגתו של תצהיר זה. כישלונם בהשגת התצהיר היה מחליש את עתירתם אך לא היה מכשילה בטענת סף. טול, לדוגמה, כתבה עיתונאית, שלפיה שמעון אמר מה שאמר, וראובן סבור כי דברים אלה מהווים לשון הרע כלפיו. אין דבר אשר ימנע את ראובן מלהגיש תביעה לבית המשפט האזרחי על סמך הכתבה בלבד. תביעתו לא תידחה על הסף אך משום שהיא נשענת על הכתבה. שמעון יתבקש להגיב. אם יימנע מכך, עשוי להינתן פסק-דין נגדו, אם הוא יגיב ויטען כי הדברים לא נאמרו כלל על ידיו, וכל שיהיה בידי ראובן היא הכתבה בלבד, עשוי ראובן להיכשל בתביעתו לגופה. אינני סבור כי ראוי הוא שהדין בבית המשפט הגבוה לצדק יהא שונה אופן מהותי. כשם שראובן רשאי להפעיל (בבית-משפט אזרחי, בדרך של תביעה רגילה) את זכותו לשם הטוב, כן ראוי הוא שהעותרים יוכלו להפעיל (בבית המשפט הגבוה לצדק, בדרך של עתירה) את זכותם לחוקיות השלטון. כשם שתובע עשוי להפעיל את מנגנון התביעה (האזרחית) על-ידי הגשת תביעה הסומכת עצמה על כתבה עיתונאית כן ראוי לאפשר לעותר - שזכותו "המינהלית" אינה חלשה מזכותו "האזרחית" של התובע - להפעיל את מנגנון העתירה (המינהלית) על-ידי הגשת עתירה הסומכת עצמה על כתבה עיתונאית. "הסנקציה" נגד תובעים ועותרים טרדנים היא בהטלת הוצאות. הסנקציה אינה בנעילת דלתות. אכן, אם מבקשים אנו לבסס את הזכות המינהלית ולהעמידה על בסיס שווה לזכות האזרחית, מן הראוי שלא נדחה "על הסף" עתירות המתבססות אך על כתבות עיתונאיות. כמובן, אם בסוף היום - לאחר מתן הארכה הנדרשת (אם זו מתבקשת) ולאחר מיצוי כל האמצעים (שאינם מעטים) לגילוי האמת - כל שייוותר לעותרים הוא הכתבה, אשר תוכנה מוכחש על-ידי השופט זועבי, עשויה עתירתם להידחות מהטעם הפשוט שהם לא הרימו את הנטל המוטל עליהם להוכיח את עצם אמירתם של הדברים. כן עשויים הם לשאת בהוצאות. אך אנו איננו מצויים בסופו של היום, אלא בתחילתו. מבקשים העותרים כי נאפשר להם למצות את האמת. לבקשה זו הייתי נעתר, אילו סברתי כי הוכחת גירסתם העובדתית תביא להפיכת הצו-על-תנאי למוחלט. כאמור, זו אינה עמדתי. סבור אני כי גם אם אמר השופט זועבי את שיוחס לו, אין בכך כדי לחייב את התפטרותו מחברותו בוועדת החקירה. לשאלה זו אעבור עתה.

3. עובר אני עתה לבחון את השאלה אם הדברים המיוחסים לשופט זועבי - בהנחה שהם אכן נאמרו על-ידיו - יש בהם כדי להביאו לכך שעליו להתפטר מחברותו בוועדת החקירה. כאמור, אין אני קובע כי השופט זועבי אכן אמר את הדברים המיוחסים לו. אך מוכן אני להניח כי אכן אמרם (ועל-כן אין מקום למתן הארכה המבוקשת) ועל בסיסם לבחון את שאלת פסילתו מהמשך חברותו בוועדה. זאת ועוד: כחברי, השופט זמיר, אף אני אניח - בלא להכריע בעניין - כי דיני הפסילה החלים על חבר ועדת חקירה שהוא שופט, הם כללי הפסילה החלים על שופט בהליך שיפוטי רגיל. כידוע, הכלל המושרש זה עשרות בשנים הינו כי שופט ייפסל מלהמשיך ולדון בעניין המונח לפניו בשל דעה קדומה או "נגיעה" (שאינה כספית או חפצית: בג"צ 174/54 בעמ' 462), אם קיימת אפשרות ממשית כי השופט הוא בעל דעה קדומה כזאת, שיהיה בה כדי לשלול יכולתו לקיים משפט הוגן. לעניין זה לא די באפשרות "סתם" או באפשרות "סבירה" בדבר קיומה של דעה קדומה. המבחן הוא האפשרות "הממשית" בדבר קיומה של דעה קדומה. זוהי "הלכת ידיד" (ב"ש 48/75 ), אשר מסכמת את הדין שקדם לה, ואשר על פיה נוהגים אנו עד עצם היום הזה. לא נתבקשנו לסטות ממנה, ואיני סבור כי יש צידוק כי נעשה כן בנסיבות העניין שלפנינו. הדיון בפסילת שופט (הן בתחום האזרחי והן בתחום הפלילי) נערך לפני נשיא בית המשפט העליון, ומרביתה של הפסיקה בעניין זה היא פסיקתם של נשיאי בית-משפט זה לדורותיו. דומה שבחינה ראויה של סוגיה חשובה זו מן הראוי לה שתיעשה במסגרותיה המתאימות, ולא אגב דיון בשופט החבר בוועדת חקירה. אוסיף ואומר, כי גם אילו סברתי כי המבחן הראוי אינו מבחן האפשרות הממשית, אלא מבחן מקל יותר, מבחינת העותרים, לא הייתי סבור כי מבחון זה מתקיים במקרה שלפנינו.

4. מבחן האפשרות הממשית משמעותו שהשופט גיבש לעצמו עמדה (סופית) בעניין נושא הדיון השיפוטי, באופן שאין עוד טעם בהמשך רגיל של המשפט ("המשחק מכור"). משמעות הדבר הינה כי אין מקום לצפות לכך שהשופט יהא חסר פניות (impartial). גיבוש העמדה יכול שינבע מדעות קדומות שיש לו לשופט כלפי מי מהצדדים, או כלפי נושא המשפט, בלי שקיים סיכוי ממשי כי שכנוע (ראציונאלי) יביא לשינוי העמדה. ושוב: לא די בכך שיש לו לשופט דעה בעניין נושא המשפט. לשם פסילת שופט צריך שתהא לו דעה קדומה, וצריך להראות כי אין כל סיכוי שדעתו זו תשתנה במהלך המשפט. אכן, פסילתו של שופט בשל דעות (קדומות) אפשרית אפוא רק מקום שדעתו של השופט "נעולה" ואין הוא "פתוח" לשכנוע ולשינוי, כאשר הטענות כנגד שופט מקורן בדברים שאמר מחוץ לכותלי בית המשפט, יש בדבריו אלה כדי לפסול אותו אם הם כה קיצוניים עד כי מתבקשת מהם המסקנה שדעתו של השופט "נעולה" בכל הנוגע למשפט שלפניו ואין טעם להמשיך בו. כך סוכמה ההלכה בארצות-הברית:

"comments or remarks made out-of court but in regard to court proceedings, like in-court statements, are not indication of improper bias unless they are so extreme that they show that a judge has become close-mined about the pending case" (j. shaman, s. lubet, j. algini, judicial conduct and ethics (1990) 110).
הגיונה של ההלכה ברור. זכותם של המתדיינים, וזכותו של הציבור, שההחלטה תיפול על-פי החומר המוצג לפני השופט ולא על-פי דעותיו הקדומות. אמון הציבור בשפיטה מותנה בחוסר הפניות, בתקינות ובאובייקטיביות השיפוטית (ראה ע"פ 732/86, 76/87 (ב"ש 78/87), בעמ' 416). ודוק: שופט חי בתוך עמו. גם אם הוא חי במגדל שן, זהו מגדל שן בהריה של הארץ ולא באולימפוס היווני. חיי השופט, כחיי המשפט, הם לא רק היגיון אלא גם ניסיון. ניסיון זה הוא גם ניסיון החיים של השופט, המביא לא פעם לגיבוש עמדות ולרכישת השקפות. אכן, שופט ללא דעה קודמת לא רק שאינו מצוי, אלא אף אינו רצוי. רוצים אנו בשופטים חושבים, המגבשים לעצמם דעות ומחשבות. השופט חי בעולם קיים והוא נולד לתוך מציאות קיימת ומגוונת. פסילת שופט בשל דעה קודמת מוצדקת רק כאשר אותה דעה קודמת הופכת לדעה קדומה, כלומר כאשר קיים חשש ממשי - ולענייננו מוכן אני להניח גם מבחן קל יותר מבחינת העותר - כי בשל אותן דעות קדומות תהא דעתו של השופט "נעולה" באופן שאין כל "טעם" בניהול המשפט לפניו, שכן המשפט הוא "אבוד מראש". חינוכו של השופט מלמד אותו להיות "פתוח" כל העת. עיסוקו מביא אותו להאמין כי לא בו עצמו טמונה החוכמה כולה, כי יש להכיר בקיומן של השקפות שונות ודעות מגוונות, כי לכל מציאות יש פנים רבות, וכי לכל בעיה יש נקודות השקפה שונות ונקודות מוצא מגוונות. ניסיונו של השופט גורם לו להכיר במורכבות של המציאות, ובצורך להשקיף עליה מזוויות מספר, תוך בחירתה של הרלוואנטית לפתרון סכסוך נתון. מקצועיותו של השופט והמסורת המשפטית והשיפוטית שבתוכה הוא פועל מאפשרות לו לשנות דעות קודמות ולמנוע היווצרותן של דעות קדומות. על-כן, אך טבעי הוא, כי מעטים הם המקרים שבהם נפסלו בעבר שופטים מלהמשיך במשפט אך בשל דברים שאמרו (לפני המשפט או במהלכו). בדרך כלל לא היה בדברים אלה כדי ליצור את החשש המספיק לחריצת דין מוקדמת. הדוגמאות לכך הובאו על-ידי חברי, השופט זמיר. במקרים אלה ואחרים לא נפסל השופט, שכן ההתבטאות (האומללה) לא הצביעה על אטימות מוח, והדעה הקודמת אשר בוטאה (למרבה הצער) לא היוותה סימן לאטימות לב. נהפוך הוא: נקודת המוצא של ההלכה - המבוססת על ניסיון החיים המצטבר של חיינו השיפוטיים - הינה, כי רק במקרים מעטים דעה קודמת היא דעה קדומה, רק במקרים אלה יש צידוק לפסילתו של השופט.

5. כאשר אני פונה לדברים שאמר השופט זועבי - וכאמור, עושה אני זאת בדרך ההנחה ולא על בסיס ההוכחה - אין בהם אותו משוא פנים המביא לפסלותו של שופט. העיון בדבריו- על רקע הכתבה כולה - אין בו כדי לשכנע אותי, כי דעתו של השופט "נעולה", כי "המשחק מכור", וכי הכרעתו לא תיפול על-פי הראיות שלפניו. ודוק: מקובל עליי, כי בעניין זה דעתו של השופט עצמו על "פתיחותו" אינה מכרעת, אם כי יש ליתן לה משקל ראוי. עוסקים אנו בסוגיה שבה עשיית הצדק ומראית פני הצדק שלובות ושזורות זו בזו. עיון בכתבה כולה אין בו כדי לבסס חשש לדעה קדומה "התקועה" במחשבתו ובלבו של השופט, בלי שיוכל להשתחרר ממנה במהלך דיוניה של הוועדה. על-כן, כמו חברי, השופט זמיר, ומטעמיו, הייתי דוחה את העתירה לגופה, שכן אפילו הרימו העותרים את הנטל המוטל עליהם והוכיחו כי הדברים נאמרו, הם לא הרימו את הנטל המוטל עליהם ולא הראו כי הדברים מצביעים על דעה קדומה המצדיקה פסלות השופט.

6. אין להסיק מדבריי, כי דבריו של השופט זועבי, אם אמנם נאמרו, ראוי היה להם להיאמר. עניין המתנחלים וההתנחלות שנוי במחלוקת ציבורית, ואל לו לשופט - בין בהקשר של משפט התלוי ועומד לפניו ובין בלא כל קשר למשפט תלוי ועומד - לנקוט בהם עמדה לכאן ולכאן, אלא אם כן הדבר נדרש להכרעתו השיפוטית. ההתנזרות מנקיטת עמדה בעניינים פוליטיים מותירה כר נרחב למדיי לכל שופט להביא בו את מחשבותיו ורחשי לבו בענייני משפט, תרבות וחברה. הדברים המיוחסים לשופט זועבי - אם אמנם נאמרו על-ידיו - אינם נופלים למסגרת מותרת וראויה זו.

מטעמים אלה מצטרף אני לפסק-דינו של השופט זמיר, וכמוהו אף אני סבור כי דין העתירה להידחות.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט זמיר.

ניתן היום, ט' בסיוון תשנ"ד (19.5.94).













בג"צ בית המשפט העליון 2148/94 אמנון גלברט, עו"ד, יואל שמלה, עו"ד נ' כבוד נשיא בית המשפט העליון ויושב ראש ועדת החקירה לבדיקת אירועי הטבח בחברון, השופט מאיר שמגר, חבר ועדת החקירה, כבוד השופט עבד אל רחמן זועבי, [ פ"ד: מח 3 573 ] (פורסם ב-ֽ 19/05/1994)