פסקי דין על עו"ד רונן מטרי | פסקי דין על כונס נכסים על זכויות אהוד ואליעזר אלקון | פסקי דין על הבנק הבינלאומי הראשון לישראל [בולווארד נדל"ן ] | פסקי דין על אלקון אליעזר | פסקי דין על אלקון אהוד |

12189/06 בשא     16/07/2006




בשא 12189/06 עו"ד רונן מטרי, כונס נכסים על זכויות אהוד ואליעזר אלקון , הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ [בולווארד נדל"ן בע"מ] נ' אלקון אליעזר, אלקון אהוד




1
בתי המשפט

בשא012189/06
בשא013214/06
בית משפט מחוזי תל אביב-יפו
בתיק עיקרי: פשר 002390/04

16/07/2006
תאריך:
כב' השופטת ד. קרת-מאיר

בפני
:
כונס הנכסים
1. עו"ד רונן מטרי
, כונס נכסים על זכויות אהוד ואליעזר אלקון

2. הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ
בעניין:
הבנק
נ ג ד
המבקשת בבש"א 13214/06
1 . אלקון אליעזר

2 . אלקון אהוד
בולווארד נדל"ן בע"מ

החלטה
1. מהות הבקשות:
ביום 17.1.06 מונה עו"ד מטרי ככונס נכסים (להלן: "הכונס") על זכויות אלקון במקרקעין המצויים בשדרות חן 38 פינת נצח ישראל ת"א (להלן: "המקרקעין").
אכיפת השעבודים התבקשה לאור חוב של כ- 15 מליון ₪ נכון ליום הגשת הבקשה בדצמ' 2004, כאשר על פי המוסכם בין אלקון לבנק הבינלאומי הראשון בע"מ (להלן:"הבנק") המקור היחיד לפרעונו הוא זכויות הבנק מכוח שטר המשכנתא.
היתרה הבלתי מסולקת של החוב למרץ 2006 היא בסכום של כ- 20,000 ₪, כלומר כ- 4.5 מליון דולר.
בבקשה הראשונה שהוגשה ביקש הכונס לאשר התקשרות עם יעקב ברדוגו ורון באור (להלן: "הקונים"), למכירת המקרקעין בסכום של 3.1 דולר בתוספת מע"מ.
בבקשה נאמר כי אלקון הציגו לבנק שמאות המעריכה של שווי המקרקעין בסכום של 1.6 מליון דולר וזאת עוד לפני שמונה כונס נכסים.
לאחר המינוי פנה הכונס לשמאי אחר על מנת שיעריך את שווי המקרקעין.
שמאי זה העריך את שווי המקרקעין בסכום של 2.7 מליון דולר, כאשר השווי מבוסס על הפוטנציאל בייעוד החלופי כמקרקעין למגורים עם זכויות בנייה נוספות על הבנוי היום.
על פי השמאות, יש להפחית מסכום זה 20% בגין מימוש מהיר, כך שעל פי הערכת השמאי המצויה בידי הבנק, עומד שווי המקרקעין על סך של 2.16 מליון דולר.
הכונס ציין כי הוא ניהל מו"מ עם מספר רב של קבוצות מציעים ביחס לאפשרות רכישת הנכס, תוך שהוא שם לו למטרה להשיג מחיר העולה על שווי הנכס במכירה מרצון על פי שמאות הנכס המעודכנת.
הכונס ניהל מו"מ עם מספר רב של קבוצות, כאשר השמאי המליץ לבצע עסקה עם קבוצה מאורגנת של רוכשים פרטיים באופן שימנע לדעתו את הצורך בתשלום מע"מ.
הקבוצות אשר הצעותיהן היו הגבוהות ביותר התנו את הצעתם בכך שלא יתקיים הליך של התמחרות, ולא יפורסם הליך של הזמנה להציע הצעות בנוגע למקרקרעין.
לאור זאת, ניהל הכונס באמצעות צוות מטעמו מגעים אינדיוידואלים עם מספר קבוצות בעלי יכולת מתאימה.
בחודשים שחלפו מאז הכינוס נפגש צוות הכינוס עם קבוצות רבות. לאחר מגעים ממושכים התגבשו שתי קבוצות של מציעים פרטיים אשר היו נכונים להציע סכומים הגבוהים מהערכת השמאי שהיא בידי הכונס.
קבוצה של משקיעים פרטיים היתה אמורה להציע סכום של 2.9 מליון דולר אשר הותנתה בתנאים, ובסופו של דבר נאלץ הכונס לוותר על הצעה זו.
לאחר מכן, עלה בידי הכונס לאתר שני משקיעים שהם הקונים אשר ההתקשרות איתם התבקשה בבקשתו של הכונס.
הצעתם עמדה בתחילה על סכום של 3 מליון דולר. לאחר מכן עלה בידי הכונס להעלות את סכום ההצעה לסך של 3.1 מליון דולר בתוספת מע"מ, כאשר היטל ההשבחה המוערך בסכום של כ- 100,000 דולר חל על הקונה.
במסרת טופס ההצעה אשר ניתן לכונס הדגישו הקונים כי הצעתם מבוססת על הנחה שלא תתקיים התמחרות.
החוזה הנוגע להצעה, טופס ההצעה והערבות הבנקאית צורפו לבקשה.
לטענת הכונס, ההצעה אשר אישורה התבקש על ידו הינה הצעה ראויה בנסיבות העניין, שכן היא עומדת על 148% מגובה הערכת השמאי במקרה של מכר במימוש מהיר.
ההצעה מהווה, לטענת הכונס, בבחינת "ציפור ביד נאה ביותר" והיא חוסכת את הסיכון הגלום בניסיון למציאת "שני ציפורים על העץ".
הכונס ציין כי הבנק, הנושה המובטח, הסכים להצעה והסכמה זו רלוונטית ביותר שכן הבנק זכאי לתקבולי המכר וגובה החוב לבנק גבוה משמעותית מהסכום המבוקש לאישור.
ביקשתי את תגובתם של אלקון לאותה בקשה ואלקון ביקשו ארכה להגשת התגובה עד ליום 15.6.06.
באותה בקשה נאמר כי קיימת אפשרות שאלקון יציגו הצעה לרכישת המקרקעין אשר התגבשה בשבועות האחרונים. ניתנה לאלקון ארכה להגשת התשובה.

ביום 13.6.06 הוגשה בקשה על ידי בולווארד נדל"ן (להלן: המבקשת") לאישור מכר של אותם מקרקעין.
בבקשה זו נאמר כי נודע למבקשת שביום 30.5.06 הגיש הכונס לבית המשפט את הבקשה המפורטת לעיל לאישור הבקשה אותה כינתה "הבקשה הראשונה".
בבקשת המבקשת נאמר כי בתיאום עם הבנק והכונס, הומצאה לכונס ביום 12.6.06 הצעה מטעם המבקשת לרכישת המקרקעין תמורת סכום של 3.35 מליון דולר בתוספת מע"מ.
להצעה זו צורפה ערבות בנקאית בשיעור 10%.
המבקשת טענה כי בשים לב לעובדה שהצעתה גבוהה מההצעה הראשונה בסך 250,000 דולר, מדובר בהצעה ראויה וכדאית יותר שיש לתת לה אישור.
ביקשתי את תגובתו של הכונס לאותה בקשה.
הן הכונס והן הבנק הגישו תגובה לבקשה זו.

כונס הנכסים ציין פעם נוספת כי הבנק הוא בעל משכנתא ראשונה ביחס למקרקעין, כאשר היתרה הבלתי מסולקת של החוב היא בסכום של למעלה מ- 4.5 מליון דולר.
הכונס ניהל מו"מ עם מציעים אינדיוידואלים כאשר מו"מ זה הניב שתי הצעות - ההצעה הראשונה שאישורה התבקש והצעת המבקשת במסגרת הנוכחית .
מאחר ולא פורסם הליך של הזמנה להציע הצעות, והמציעים קיבלו על עצמם את מלוא תנאי החוזה ותנאי ההזמנה, יש לפנות להוראות מסמכים אלה המקנים גמישות בהליך ושיקול דעת נרחב לכונס.
במצב דברים זה סבר הכונס כי יש לתת משקל מיוחד לעמדת הנושה, כפי שבאה לידי ביטוי בתגובה, לפיה סבור הנושה כי יש להעדיף את ההצעה הגבוהה המונחת בפני
בימ"ש.
בתגובה מטעם הנושה נאמר כי מדובר בהצעה גבוהה יותר וכי הבנק שמר לעצמו את הזכות להעדיף את ההצעה הגבוהה.
הבנק סבר כי ככל שאין מדובר בהליך פרסום פומבי אלא במו"מ פרטי, יש להקל במגבלות אשר נקבעו בפסיקה על הצעה של מציע מאוחר, וליתן משקל גבוה יותר לאינטרס לקבל את התמורה המיטבית בגין המקרקעין.
הסכום המוצע על ידי המבקשת הוא סכום גבוה משמעותית מההצעה הראשונה ולכן יש להעדיף את הצעת המבקשת.
בתגובת אלקון, נאמר כי אלקון קיבלו עותק של הבקשה שהגישה בולווארד שהיא ההצעה הגבוהה ביותר, הצעה שיש לטענתם לקבל.
לאחר מכן הוגשה תגובה מטעם הקונים לבקשה שהגישה המבקשת .
באותה תגובה נאמר כי באפריל 2006 ניהל הכונס מו"מ עם מציעים רבים, ובין היתר גם עם הקונים.
הקונים התקשרו עם בעלי מקצוע שונים על מנת לערוך בדיקות כדאיות כלכליות ותכנוניות הנדרשות לצורך ההתקשרות בחוזה.
ההצעה שנמסרה היתה על סך 3 מליון דולר.
לאחר מכן התקיים מו"מ ארוך במסגרתו הודיע הכונס כי סכום זה לא יהיה מקובל על הבנק.
הכונס דרש להעלות את הסכום ואמר כי ימליץ לבנק לאשר את ההצעה המשופרת.
הקונים הסכימו כאמור להעמיד את הצעתם על סכום של 3.1 מליון דור.
הכונס הודיע לקונים כי ההצעה מקובלת עליו וכי הוא מאמין שהבנק יאשר את ההצעה החדשה. למחרת הודיע הכונס כי הבנק מסכים למכור לקונים את המקרקעין.
הקונים הבהירו כי הם ידעו שהכונס מנהלת מו"מ עם קבוצות נוספות והכונס אף הודיע על כך לקונים במהלך המו"מ.
הקונים התנו את ההצעה המשופרת בכך שלא תתקיים התמחרות.
נוכח ההצעה המשופרת אשר הגישו הקונים, נחתם ביום 25.5.06 חוזה למכירת המקרקעין, כאשר צורפה לו ערבות בנקאית כנדרש.
לאחר כל אלה, הגיש הכונס בקשה לאישור המקרקעין במסגרת בש"א 12189/06, וזאת בהסכמת הבנק הנושה המובטח.
לאחר שהחוזה השתכלל ואף הוגשה לבימ"ש בקשה של הכונס לאישורו, פנתה כאמור המבקשת בבקשה לאשר את הצעתה.
המבקשת לא טרחה לצרף את הקונים לבקשה.
הקונים טענו כי אין לקבל את בקשת המבקשת ממספר סיבות: -
המקרקעין עמדו למכירה במשך מספר חודשים והמבקשת ידעה זאת.
בסוף מו"מ שהתנהל עם הקונים נחתם איתם החוזה.
המבקשת השתהתה ללא הסבר בהגשת הצעתה והפיקה יתרון בלתי הוגן מאחר ופעלה כאשר כל נתוני הקונים כבר היו בידה.
פער במספר אחוזים במחיר שהוצע, אינו סיבה להפקיע את החוזה שנקשר על ידי הכונס עם הקונים.
המבקשת ידעה כאמור כי המקרקעין עומדים למכירה זה מספר חודשים, אולם היא המתינה לראות באיזה מחיר ירכשו הקונים את המקרקעין ואז הפעילה לחץ על הבנק על מנת שיתנער מהחוזה.
אחד מבעלי המבקשת הוא גורם כלכלי בכיר אשר הודיע כי הוא פונה ישירות לבנק, תוך עקיפת הכונס, על מנת שהבנק יתן הסכמה להצעה.
אין לפתוח את הליכי המכירה לאחר שנכרת חוזה עם אחד המציעים.
בימ"ש לא יתערב בהסכם מכר אשר נעשה בהליך תקין כאשר הוא נוקב בתמורה סבירה.
המקרה הנוכחי איננו חריג ואין סיבה לשגת מהמו"מ אשר הסתיים בהסכם חתום.
מדובר בהצעה אשר עדיפה ב- 7% בלבד, הצעה שהיא הצעה מאוחרת ואין הצדקה לאשר אותה לאחר שהבנק כבר תמך וביקש לאשר את הצעת הקונים.

בתשובה לכך טענה המבקשת כי הכונס פנה ביוזמתו למבקשת ועניין אותה בהגשת הצעה.
המבקשת הבינה כי מכירת המקרקעין תיעשה בדרך של מו"מ ולא בדרך של הזמנה פורמלית להציע הצעות. המבקשת עמדה בקשר עם הכונס והמתינה עד למועד בו יהיה עליה להגיש הצעה בדרך פורמלית.
במאי 2006 מסר הכונס למבקשת כי הוא קיבל הצעה לרכישת זכויות במקרקעין בסכום של 3.1 מליון דולר, וכי אם המבקשת תציע סכום גבוה יותר יש סיכוי שהבנק יאשר את ההצעה ללא התמחרות.
המבקשת מסרה את הסכמתה לרכישת המקרקעין בסכום האמור, אולם טרם הספיקה להגיש הצעה פורמלית והמתינה לקבלת הנחייה.
בטרם הספיקה המבקשת להגיש הצעה באופן פורמלי, הופתעה המבקשת לגלות ביום 7.6.06 הוגשה בקשה לאישור מכר המקרקעין לקונים בסכום של 3.1 מליון דולר. זאת מבלי שהודע למבקשת כי בקשה זו מוגשת לבימ"ש ומבלי שניתנה למבקשת אפשרות להגיש הצעה פורמלית.
בנסיבות אלה, פנתה המבקשת ישירות לגורמים בבנק. נאמר לה כי אם תגיש הצעה בסכום העולה על ההצעה הקיימת ב- 250,000 דולר, יאשר הבנק הצעה זו וימליץ להתקשר עם המבקשת.
לאור זאת,הגישה המבקשת הצעה לרכישת המקרקעין בסכום של 3.35 מליון דולר, ביום 12.6.06.
הכונס פנה לב"כ המבקשת והורה לה לפנות בעצמה לבימ"ש להגיש את הבקשה.
המבקשת טענה כי אין מקום לטענת הקונים, על פיה היא השתהתה בניסיון להשיג יתרון בלתי הוגן. המבקשת כלל לא ידעה על הגשת הבקשה הראשונה והדברים נודעו לה במפתיע.
אין גם כל מקום לטענה כי במקום שהתנהל מו"מ אינדיוידואלי, לא ניתן לאפשר הגשת הצעה נוספת לאחר שהוגשה הצעה קודמת לבימ"ש.
הליכים במסגרת של מכרז או הצעה להציע הצעות, הם קשיחים יותר מאשר ההליך הנוכחי.
לקונים לא היתה הצדקה לפתח ציפייה לכך שהצעתם היא בבחינת דבר גמור.
גם הכונס סבר כי ההליך איננו כבול לתנאים הקשיחים שנקבעו בפסיקה.
במקרה הנוכחי, יש הצדקה לקבל את הצעת המבקשת שכן היא גבוהה מהצעת הקונים בסכום של 250,000 דולר ויש להעדיף אותה.
המבקשת הפנתה לתגובת הבנק, בה נאמר כי הובהר לקונים שאם תתקבל הצעה גבוהה יותר משמעותית בטרם אישור המכר על ידי בית המשפט, שומר הבנק על זכותו להעדיף את ההצעה הגבוהה.
בדיון שהתקיים במעמד הצדדים, ויתרו ב"כ הצדדים על חקירת המצהירים.
2. דיון והחלטה:
א. הדרך שבה פעל הכונס לשם מכירת המקרקעין:
אין כמובן מחלוקת בין הצדדים כי במקרה הנוכחי לא פנה הכונס בהזמנה להציע הצעות, אלא ניהל מו"מ אינדיוידואלי עם קבוצות משקיעים שונים וביניהם גם הקונים והמבקשת.
בע"א 509/00 אילן לוי נ' מ. ברכה, פד"י נה(4) 410 (להלן: "פס"ד לוי נ' ברכה"), ציינה כב' השופטת פרוקצ'ה כי העדרו של הסדר סטוטוטורי בדיני פשיטת רגל באשר לאופן ניהול הליך מימוש נכסים לצורך מכירה, מציג בפני
הנאמן מספר אפשרויות: מכירה באמצעות מכרז, אשר מכפיפה את ההליך לדיני המכרזים, מימוש בדרך של מכירה פומבית (התמחרות). שתי דרכים אלה כרוכות בד"כ בפני
יה לציבור לשם קבלת הצעות.
דרך שלישית היא מכירה באמצעות מו"מ אינדיוידואלי עם מציע ספציפי בלא שהתבקשו הצעות מאחרים.
נקבע כי הנאמן אינו מחוייב למכירה על דרך מכרז, אולם אם בחר בדרך זו הרי שהוא כפוף לעקרונות הבסיסיים החלים בדין המכרזים הציבורי.
כל האמור לעיל חל גם על כונסי נכסים, מפרקים, כמו על נאמנים בפשיטת רגל.
מהאמור לעיל עולה כי הדרך בה נקט הכונס במקרה הנוכחי, היא וריאציה על הדרך השלישית של ניהול מו"מ אינדיוידואלי, שכן המו"מ לא התנהל עם מציע ספציפי בלבד אלא עם מספר קבוצות.
בית המשפט קבע כי כפיפות לעקרון היסוד של דיני המכרז הציבורי, כאשר הנאמן או כונס הנכסים פועל בדרך של קבלת הצעות מהציבור, "פירושה כפיפות לתחולה המשולבת של כללי המשפט הציבורי ודיני המשפט הפרטי הנוגעים לחובות תום הלב במו"מ לקראת כריתתו של חוזה" (סעיף 6 לפסה"ד).
עם זאת, ציינה כב' השופטת פרוקצ'ה "אולם גם אם נאמר כי הליך מכרז הננקט על ידי נאמן מחיל עליו את כללי המכרז הפרטי השאובים כולם מתחום המשפט הפרטי, גם אז הוא כפוף לעקרונות תום הלב והדרך המקובלת בהליך הטרום חוזי וחלה עליו חובת קיום תחרות הוגנת בין המשתתפים, גם אם לא בהכרח על דרך יישום עקרון השוויון (סעיף 6 לעיל).
אין ספק כי כאשר מתנהל מו"מ ספציפי עם קבוצות שונות של מציעים, חלות על הכונס הוראות הדין הפרטי.
כב' השופטת פרוקצ'ה התייחסה במפורש לחובות אלה של הנאמן וכונס הנכסים:
"בצד שיטת המכירה הפומבית עשויה להיבחר על ידי הנאמן שיטה אחרת המושתת כולה על מו"מ עם מציע אחד בלא הזמנת הצעות מהציבור...וזאת בנסיבות בהן התקשרות כזו מהווה השגת תמורה ראויה עבור הנמכר. שיטה זו מתאפיינת בכך כי על הצדדים חלים כללי התנהגות השאובים כל כולם מהמשפטי הפרטי, המתייחסים לשלב הטרום חוזי והחוזי והמחייבים מכוח עצמם בחובות תום לב והגינות במו"מ בהתקשרות החוזית ובביצוע החוזה". (סעיף 7 לפסה"ד).
עוד נאמר כי "החובה לפעול בהגינות ותום לב המוטלת על הנאמן בתהליך מימוש הנכסים, בכל שיטה שיבחר לנקוט בה, נובעת גם מתפקידו כזרועו הארוכה של בית המשפט בבחינת פקיד בית המשפט אשר מונה לצורך ריכוז נכסי החייב וחלוקתם בצורה שוויונית ויעילה בין נושיו" (סעיף 8 לפסה"ד).

מכל האמור לעיל עולה כי במקרה הנוכחי נקט הכונס באחת הדרכים המוכרות בפסיקה למימוש נכסים במסגרת הליך פש"ר.
ההליך של ניהול מו"מ אינדיוידואלי הינו הליך ראוי, אשר הביא למחיר שעלה על הערכת השמאי אשר היתה מצויה בידי הנושה המובטח.
על הליך זה להתנהל בתום לב ובדרך מקובלת וחלים עליו כל דיני החוזים - הן בשלב הטרום חוזי והן בשלב החוזי.
ב. הליך ההתקשרות שבין הכונס לבין הקונים:
בשלב ראשון יש לחזור ולציין כי הן המו"מ והן ההתקשרות נעשו על ידי כונס הנכסים בתפקידו ככונס נכסים מטעם בימ"ש, ואין לראות בבנק בדרך כלשהי כצד להליך זה.
עמדתו של הבנק רלוונטית אך ורק כעמדתו של הנושה המובטח.

יש לכן לבחון את ההתנהלות שבין כונס הנכסים לבין הקונים ולבין המבקשת.
כונס הנכסים צירף לתגובתו לבקשת המבקשת את נספח א', שהוא טופס הנחיות למציע אשר הועבר למציעים השונים וביניהם הקונים והמבקשת.
באותו מסמך נאמר מהם מסמכי ההזמנה ונקבע כי ההזמנה כפופה לתנאים המפורטים באותם מסמכים.
עוד נאמר כי הצעות בכתב יד יש להגיש כשהן חתומות בצירוף המחאה בנקאית. כמו כן, יש לחתום על טופס ההצעה ועל החוזה המצורף.
הכונס אף הבהיר כי אין הוא מתחייב לקבל את ההצעה הגבוהה ביותר, וכי הוא שומר לעצמו את הזכות לערוך מכירה פומבית או התמחרות, או לנהל עם כל אחד מהמציעים מו"מ בנפרד.
כמו כן, נאמר בסעיף 13 כי עד למועד הגשת ההצעה הזוכה לאישור בימ"ש, יהיה הכונס זכאי להכניס שינויים בנוסח הסכם המכר או תנאי ההזמנה ולמציע לא תהיה כל טענה.
עם זאת, נאמר כי למרות האמור בסעיף 13, הרי שינויים שיבוצעו לאחר מתן הודעה למציע כי הצעתו היא ההצעה המועדפת על הכונס, בנושאים הקשורים למועדי תשלום התמורה המוצעת, מועד מסירת החזקה בנכס וגובה התשלומים החלים על המציע על פי החוזה - יבוצעו ממועד זה אך ורק בהסכמת המציע אשר קיבל הודעה כי הצעתו היא ההצעה המועדפת.
מכאן, עולה כי כונס הנכסים עצמו קבע מועד שהוא למעשה מועד סופי לביצוע שינויים, על פי אותו שיקול דעת רחב אשר נשמר על ידו במסמך ההצעה.
מועד זה הוא המועד שבו הודע למציע כלשהו כי הצעתו היא הצעה מועדפת.
במסגרת הדיון שהתקיים בפני
י, טען הכונס כי נקודת חיתוך זו מתייחסת רק לשינויים בנוסח החוזה. אולם, הצורך בהסכמת המציע לעניין השינויים בנוסח החוזה באשר לתנאי התשלום וגובה התשלומים ממועד ההודעה, מלמד מקל וחומר על כך שממועד זה ואילך - בוודאי שאין לבצע שינוי שמשמעותו ביטול החוזה אשר כבר נחתם על ידי המציע שקיבל את ההודעה על העדפת הצעתו, שכן צד אחר הציע הצעה גבוהה יותר.
אין גם מקום לטענת המבקשת כי במקרה של התקשרות מעין זו, כלומר לאחר ניהול מו"מ אינדיוידואלי, לא עומדת לצד ג' ציפייה סבירה כי הצעתו תתקבל.
טענה זו עומדת בניגוד גמור לעמדת הכונס כפי שהוצגה במסמך ההזמנה.
במקרה שבפני
, לא רק שניתנה הודעה לקונים על העדפת הצעתם, אלא שאף הוגשה בקשה לבימ"ש, בה ניתן הסבר מדוע ההצעה הינה הצעה אותה יש לקבל וגם ניתנה לה הסכמת הנושה המובטח.
כלומר, המו"מ שבין הכונס לבין הקונים הסתיים למעשה בהתקשרות, אשר האישור היחיד שנדרש לה הוא אישורו של בימ"ש, כפי שביקש כונס הנכסים.
בהקשר זה, יש לציין את טענת הבנק במסגרת תגובתו לבקשת המבקשת, בה נאמר כי למתעניינים במקרקעין עימם נוהל מו"מ, הובהר כי ככל שבטרם אישור המכר על ידי בית המשפט תתקבל הצעה הגבוהה יותר משמעותית מזו שלגביה התנהל מו"מ, שומר הבנק על זכותו להעדיפה.
מתוך עיון בתגובתו של כונס הנכסים, נראה כי בתגובה זו לא נאמר דבר באשר לאותה הבהרה אשר נטען על ידי הבנק כי ניתנה למציעים השונים.
הכונס נזהר בדבריו והפנה אך ורק למסמכי ההזמנה אשר מקנים לדבריו גמישות בהליך ושיקול דעת לכונס. בעניין זה, כבר הבהרתי לעיל כי אותה גמישות מצויה בידי הכונס עד למועד שבו הודיע למציע כלשהו על קבלת הצעתו, או עד למועד הגשת הבקשה לאישור בימ"ש.
כונס הנכסים הפנה לאמור בתגובת הבנק לעניין המשקל שיש לתת לעמדת הנושה המובטח.
בפני
כונס הנכסים עמדה אמירתו של הבנק בקשר לאותה הבהרה נטענת, אולם הכונס לא טען כי הבהרה זו ניתנה על ידו.
בעוד שכונס נכסים איננו נדרש לתמוך את דבריו בתצהיר, שכן הוא משמש כקצין בימ"ש, אין כל מקום לאימוץ דרך זו לגבי הבנק, שהוא בעל עניין בבקשה לפחות כמו כל אחד מיתר המשיבים.
טענתו הכללית של הבנק לא נתמכה בתצהיר ואף לא נאמר בה מי נתן את ההבהרה - האם הכונס או האם מי מטעם הבנק. בכל מקרה, זכות של הבנק שלא לקבל את ההצעה - איננה זהה לעמדתו של כונס הנכסים אשר ניהל את המו"מ.
אינני רואה לכן מקום לקבל את דברי הבנק בדבר אותה אמירה, אשר הוכחשה על ידי ב"כ הקונים, כקביעה עובדתית לגביה אין מחלוקת.
זאת במיוחד לאור העובדה כי מסמך ההצעה עליו חתמו המציעים נוסח למעשה על ידי הכונס.
אין ספק כי אמירה משמעותית מעין זו היתה צריכה למצוא את מקומה באותו מסמך והדבר לא נעשה.
מכאן, שיש לראות בבקשתו של כונס הנכסים לאשר את בקשת הקונים לאחר שהודע להם על העדפת הצעתם בסך של 3.1 מליון דולר כסיומו של המו"מ עימם.

ג. האם יש הצדקה לביטול ההתקשרות עם הקונים:
מאחר ואנו נמצאים בתחומו של המשפט הפרטי, הרי שהכלל הוא כי גם פרישה ממו"מ צריכה להעשות בתום לב ובדרך מקובלת.
על אחת כמה וכמה נכונה קביעה זו כאשר המו"מ הגיע למעשה לסופו.
יש לבחון עתה את נסיבות העניין שבפני
י, ולראות האם ישנה הצדקה כלשהי לאשר את הצעתה של המבקשת ובדרך זו לבטל למעשה את ההתקשרות אליה הגיע כונס הנכסים עם הקונים.
בפס"ד לוי נ' ברכה נאמר כי "התערבותו של בימ"ש בהסכם מכר שנקשר עם זוכה בהליך תקין והוגן ובתמורה סבירה והמרתו בזוכה אחר שהצעתו גבוהה יותר, הינה נדירה וחריגה ביותר ותיעשה בנסיבות מיוחדות בלבד. במסגרת התערבות זו, על בימ"ש לשקול זה כנגד זה את התועלת הצפויה לקופת פשיטת הרגל מול פגיעה אפשרית בצדדים שלישיים... כן עליו לשקול את המשמעות העלולה להתלוות לפגיעה בצד השלישי מבחינת ההשפעה ארוכת הטווח על הליכי מכירה, על נכונות מציעים להגיש הצעות... על יסוד כל אלה, ניתן לומר, כי צד שלישי המתקשר בהסכם עם נאמן מודע, אמנם, לכך כי ההסכם עימו טעון עדיין אישור בית המשפט וכי תוקפו הסופי מותנה באישור כזה. אולם, הוא רשאי לצפות לכך כי בחינת ההסכם לצורך אישור כאמור, תיעשה במסגרת אמות המידה אשר פורטו לעיל וכי בית המשפט יתן את דעתו בשיקוליו לכל הצדדים המעורבים במימוש הנכסים וצדדים שלישיים בכלל זה (סעיף 11 לפסה"ד).

אינני סבורה כי במקרה הנוכחי התקיימו נסיבות חריגות כלשהן המצדיקות לקבל את ההצעה המאוחרת של המבקשת.
אין כל מחלוקת כי המו"מ אשר התנהל עם הקבוצות השונות וביניהן המבקשת, התנהל במשך מספר חודשים.
בתשובת המבקשת לתגובת הקונים, נאמר במפורש על ידי המבקשת כי ידוע לה מזה מספר חודשים כי מונה כונס נכסים למקרקעין, וכי הכונס עצמו פנה למבקשת ועניין אותה בהגשת הצעה.
המבקשת גם ידעה כי הכונס פועל בדרך של ניהול מו"מ אינדיוידואלי.
הסברה של המבקשת, כי למרות שמסרה לכונס שהיא מסכימה לרכוש את המקרקעין בסכום גבוה יותר מסכום של 3.1 מליון דולר, אולם טרם הספיקה להגיש את הצעתה באופן פורמלי, הינו הסבר בלתי סביר בעליל.
זאת במיוחד לאור העובדה כי פנייתו של כונס הנכסים למבקשת, לפי דבריה בתשובה, היתה עוד בתחילת חודש מאי 2006. בסעיף 10 לתשובה נאמר באופן מעורפל כי המבקשת מסרה את הסכמתה לרכישת המקרקעין בסכום גובה יותר, אולם לא צויין כל תאריך באשר למועד אמירה נטענת זו.
מציע אשר יודע כי התקבלה הצעה אחרת ומבקש להציע הצעה גבוהה יותר, איננו ממתין להוראות או הנחיות להגיש את ההצעה.
נראה לכן כי הסבר זה נוצר אך ורק לאחר שנודע למבקשת כי הכונס הגיש בקשה לבימ"ש לאישור העסקה עם הקונים.
יתרה מזאת, נראה כי ההליכים התנהלו ישירות עם הבנק ולא עם כונס הנכסים.
ביום 7.6.06, שבוע לאחר שהוגשה הבקשה על ידי כונס הנכסים לאישור עסקת המכר עם הקונים, שלח ב"כ המבקשת מכתב לכונס בו נאמר כי מרשו ניהל שיחה עם מנכ"ל הבנק ועם היועץ המשפטי והתבקש להעביר הצעה לרכישת הנכס.
לא נאמר באותו מכתב כי הצעה זו הועברה לכונס עוד בשלב מוקדם יותר, ועולה מנוסח המכתב כי מדובר בשיחה שהתקיימה ביום משלוח המכתב.
יש לציין כי גם בתגובת הכונס לא נאמר דבר על מסירת הודעה כלשהי בדבר הסכמה להצעה גבוהה יותר בשלב שלפני מתן הודעה לקונים, או לפני הגשת הבקשה לאישור המכר בבימ"ש.
גם ממכתב ב"כ הבנק למשיבה מיום 8.6.06, עולה כי מדובר בהצעה או בסיכום אשר עלו אך ורק באותה פגישה שהתקיימה ביום 7.6.06.
במכתב זה נאמר כי ההסכמה אשר הושגה היא כי אם תגיש המבקשת הצעה זהה להצעת המציע הנוכחי, פרט לסכום שיהיה גבוה ב- 250,000 דולר, יחול עליה כל אשר חל על המציע הנוכחי, כלומר על הקונים.
אם אכן היתה המבקשת מודיעה לכונס ולבנק עוד במועד כלשהו במאי 2006 על הסכמה להציע הצעה גבוהה יותר, כפי שנאמר בסעיף 9 לתשובת המבקשת, הרי שלא היה צורך בכל אותה פגישה דחופה עם מנכ"ל הבנק והיועץ המשפטי של הבנק, לאחר הגשת הבקשה לאישור ההתקשרות עם הקונים.
עוד יש להפנות למכתבו של כונס הנכסים לב"כ המבקשת מיום 13.6.06, בו נאמר כי באותו בוקר מצא את ההצעה של המבקשת. הכונס ציין במכתבו כי כפי שידוע לב"כ המבקשת, הוגשה בקשה לאישור מכר עם הקונים במסגרת בש"א 12189/06, וכי בנסיבות אלה נראה כי על המבקשת לפנות לבימ"ש וליידע אותו בדבר הצעתה.
גם ממכתב זה עולה כי מדובר בהצעה שנוצרה בשלב מאוחר יותר מאשר במאי 2006.
מכאן עולה כי מדובר בהצעה המאוחרת להתקשרות עם הקונים.
לא ניתן אם כן הסבר של ממש לאיחור שבהגשת הצעה.

כמו כן, אינני סבורה שיש מקום לטענה כי במקרה הנוכחי אותו הפרש של כ- 8% בהצעה, מהווה נסיבות חריגות המצדיקות את פתיחת ההתקשרות.
אינני מטילה ספק בטענת הבנק כי סכום של 250,000 דולר הינו סכום משמעותי, כאשר מדובר בנכס הנמכר ב- 3.1 מליון דולר והחוב הוא כ- 4.5 מליון דולר, כאשר המקרקעין הנמכרים מהווים את הבטוחה היחידה בידי הבנק.
ניתן גם לומר כי אין נוסחה מתמטית חד משמעית באשר לקביעת משמעותיות של הפרש במחיר.
אולם, גם אם הסכום האבסולוטי של 250,000 דולר הינו סכום משמעותי, הרי שיש עדיין לשמור על הקו המנחה על פיו הפרש בשיעור של כ- 8% איננו מצדיק סטייה מהכלל לפיו אין לאשר הצעה מאוחרת.
יש להפנות בעניין זה להחלטתה של כב' השופטת גילאור (כתוארה אז) בבש"א 16204/05 עו"ד גיל הירשמן, כונס נכסים נ' ניסרול בע"מ ואח', בו נידונה הצעה אשר היתה גבוהה ב- 5.8% מהצעה קודמת.
נקבע כי "הפרש זה אינו מצדיק סטייה מהכלל לפיו אין לאשר הצעה מאוחרת. מסקנתי זו מקבלת משנה תוקף בכך שגם בתמורה שהוצעה על ידי וילנר נשאר חובם של החייבים לבנק, באופן שהתוספת של וילנר אינה מסלקת את החובות לבנק".

גם במקרה הנוכחי, לא יהיה בתוספת המוצעת לסלק את החובות לבנק.
עוד יש לזכור כי גם בהפרש של 25% קבע בימ"ש שאין לקבל הצעה חדשה, וכי סמכותו של בימ"ש להתערב במקרה כזה היא יוצאת דופן.
עניין זה נידון בבר"ע 338/83 חפציבה חברה לבניין נ' המפרקים של כיכר לוינסקי, פד"י מא(3) 449.
שם נקבע בעמ' 459 כי "אין להעלות על הדעת קביעת עקרון לפיו די בהופעת קונה בעת הדיון באישורו של חוזה עם זוכה במכרז המציע יותר כדי לפתוח את המכרז מחדש. עקרון כזה נוגד את טובת הציבור, המעוניין לעודד השתתפות במכרזים ולא לעשותם פלסתר על נקלה".
ואם תקשה המבקשת בעניין זה ותאמר כי הלכה זו נקבעה בדיני המכרזים, הרי שיש להפנותה לדברים אשר נאמרו על ידי כב' השופטת פרוקצ'ה במסגרת פס"ד לוי נ' ברכה, במסגרת הפנייתה לאמור בפס"ד חפציבה "דברים אלה יפים לא רק להליכי מימוש המבוססים על הליכי מכרז דווקניים, אלא גם לאלה שאינם בנויים כך באורח דווקני ועדיין חלים עליהם כללי ההגינות ותום הלב השאובים ממקורות שונים של המשפט".

לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את בקשת המבקשת, ומאשרת את התקשרותו של כונס הנכסים עם הקונים במסגרת בש"א 12189/06.
הבנק והמבקשת ישאו ביחד ולחוד בהוצאות הקונים בסך 10,000 ₪ + מע"מ, בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כדין מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

ניתנה היום כ' בתמוז, תשס"ו (16 ביולי 2006) בהעדר הצדדים.

המזכירות תודיע לכונס הנכסים על מתן ההחלטה.
ד. קרת-מאיר
, שופטת








בשא בית משפט מחוזי 12189/06 עו"ד רונן מטרי, כונס נכסים על זכויות אהוד ואליעזר אלקון , הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ [בולווארד נדל"ן בע"מ] נ' אלקון אליעזר, אלקון אהוד (פורסם ב-ֽ 16/07/2006)