פסקי דין על עו"ד חנית נוב | פסקי דין על בנק דיסקונט לישראל | פסקי דין על עו"ד אבנר כהן | פסקי דין על כונס הנכסים הרשמי |

1576/04 פשר     08/03/2005




פשר 1576/04 עו"ד חנית נוב,בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' עו"ד אבנר כהן,כונס הנכסים הרשמי




1


בתי המשפט
בית משפט מחוזי תל אביב-יפו
פשר 001576/04
בשא 16611/04


בפני
:
כב' השופטת אלשיך ורדה


10/03/2005



המבקשים:
1. עו"ד חנית נוב

בתפקידה ככונס נכסים של חברת תמ"ש בע"מ

2. בנק דיסקונט לישראל בע"מ

שניהם על ידי ב"כ עוה"ד שביט
, בר-און




-- נ ג ד --


המשיבים:
1. עו"ד אבנר כהן

בתפקידו כמפרק זמני של חברת תמ"ש בע"מ

2. כונס הנכסים הרשמי

ע"י ב"כ עוה"ד קרן פלפל-ברקה




החלטה

מונחת בפני
בקשתה של כונסת הנכסים של חברת תמ"ש בע"מ (להלן: "הכונסת" ו"החברה", בהתאמה), כי אחייב את מפרקה הזמני של החברה (להלן: "המפרק") להשיב לקופת הכינוס סכומי כסף אשר הגיעו לחברה במסגרת תקבולים ממשרד הביטחון; זאת, בשל איגרת חוב מיום 31.5.00, במסגרתה שיעבדה החברה, את

"כל הכספים והזכויות הכספיות מכל מין וסוג שהוא ללא יוצא מן הכלל וללא הגבלה בסכום המגיעים ו/או שיגיעו לה מאת משרד הבטחון- אגף הכספים, בקשר עם כל הסכם, חוזה, התחייבות, התקשרות, הזמנה, חשבונית, מסמך וכל עילה שהיא בהווה ובעתיד ללא יוצא מן הכלל".

כמו כן, כללה איגרת החוב סעיפים המטילים הגבלות שונות על יכולת החברה לפעול בתקבולי משרד הבטחון, אשר יפורטו וידונו בהמשך החלטתי זו.
ההסכם כונה בפי הצדדים "שעבוד קבוע וצף", וכן "המחאת זכות".
המפרק מתנגד לבקשה, וזאת בעיקר בטענה כי עניין לנו בשעבוד צף גרידא, וכי קיימות לטובתו זכויות קיזוז בגין כספים שנטל הבנק לעצמו שלא כדין. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובעמדת כונס הנכסים הרשמי
, מצאתי כי עניין לנו במחלוקת משפטית גרידא, אשר ראוי להכריעה לפי סמכותי שבתקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, ליתן החלטה שלא במעמד הצדדים, וכך אני עושה.

1. ביום 15.4.04, נקלעה החברה להקפאת הליכים, כאשר לטענת הבנק הוגשה הבקשה דנן בלא ידיעתו או הסכמתו. אי לכך, הודיע הבנק לבית המשפט להקפאת הליכים, כי אינו נכון ליתן אשראי כלשהו להקפאה, והדגיש כי "הוא שומר בידו את כל זכויותיו ובטחונותיו". בתגובה שהגיש הבנק, ביקש כי צו הקפאת ההליכים יהיה כפוף למספר תנאים:

א. הבנק שומר על זכותו לנקוט בצעדים לאכיפת השעבודים, אם יסבור כי מצב החברה מחייב זאת.

ב. בתקופת הקפאת ההליכים לא יווצרו חובות חדשים כלשהם, והנאמן יהיה אחראי לכך.

ג. השעבודים יעמדו בעינם, והכספים המגיעים לחברה בגין ממסרים שהופקדו בבנק יועברו ישירות אליו, ולא יועברו לידי הנאמן.

לטענת הבנק, פעל משרד הבטחון שלא כדין, כאשר העביר תקבולים לחשבון הנאמן בהקפאת הליכים, ולא ישירות לידי הבנק.

2. ביום 4.5.04, הגיש הבנק בקשה למינוי כונס נכסים ולאכיפת השעבודים, אשר נענתה למחרת היום. ימים מספר לאחר מכן, תמה הקפאת ההליכים כליל, והחברה נקלעה להליכי פירוק, במסגרתם מונה המשיב לתפקידו, ביום 24.5.04.

3. המחלוקת שבפני
נוגעת לכספים נשוא עבודות אותן ביצעה החברה עבור משרד הבטחון, ואשר נופלים לכאורה למסגרת השעבוד, אולם הגיעו לקופתו של המפרק הזמני. המפרק אינו חולק על העובדה, כי כספים אשר מקורם בעבודות שבוצעו טרם הקפאת ההליכים שייכים לבנק, אולם טוען לבעלות על כספים נשוא עבודות שבוצעו בעת הקפאת ההליכים, וטרם גיבוש השעבוד. כמו כן, נטושה מחלוקת בין הצדדים בדבר טיבו של השעבוד; בעוד המפרק טוען כי עסקינן לכל היותר בשעבוד שוטף, הרי שהבנק טוען כי עסקינן בשעבוד קבוע או המחאת זכות קבועה, ולחליפין גם אם עסקינן בשעבוד צף, עדיין הוא עדיף על המפרק אף טרם גיבושו, באשר איגרת החוב כוללת בתוכה גם את פירות הנכס המשועבד.
דומה, כי בכדי להכריע במחלוקת, מן הראוי להכריע תחילה בכל האמור בסוגו של השעבוד, ולאחר מכן להסיק מכך את המסקנות לענין תוקפו, לרבות היחסים בינו לבין צו הקפאת הליכים, אשר ניתן כנגד החברה אולם לא עלה בידו להביא את החברה לידי הסדר נושים.

4. עניינה של המחלוקת אשר בפני
נוגעת במידה רבה לשאלת סיווגו של השעבוד. דומה, כי חלק ניכר מהקושי הניצב בפני
היום נובע מניסוחה של איגרת החוב, בה ביקש הבנק "להנות מכל העולמות", על-ידי הגדרת הבטוחה בו בעת כ:

"שעבוד קבוע ובמשכון ושעבוד שוטף ראשון בדרגה וכמו כן לשם מתן יתר תוקף לשעבוד ולמשכון הנ"ל ממחה בהמחאה על דרך השעבוד לזכות הבנק, ולחליפין את כל זכויותיה לקבלת הכספים המפורטים בתוספת א' מאגרת חוב זו..."

זאת, כאשר תוספת א' מתארת את הנכס המשועבד, כזכור, ככל הכספים והזכויות הכספיות מכל מין וסוג שהוא, המגיעות לחברה מלקוחה העיקרי, הוא משרד הבטחון.
בפני
טען הבנק שורה של טענות, המבקשות כי אאמץ פסיקה אנגלית המכירה בכך כי ניתן לשעבד נכס בו-בעת בשעבוד קבוע ובשעבוד צף (או ליתר דיוק, שעבוד אחד שנשואו מתחלף מחובות לקוחות לפירותיהם). כפי שהבהירו אף באי-כוחו של הבנק, בהגינותם, הרי שפסיקה זו אינה מחייבת את בית המשפט, ונמתחה עליה ביקורת חריפה אף באנגליה, במובן זה שהיא עשויה להביא לביטול דה-פקטו של מוסד השעבוד הצף.
אין לי אלא להצטרף לביקורת זו ולהבהיר כי הלכה זו מקשה עלי אף מבחינה זו, שהיא מנוגדת למעשה ל"כלל הרשימה הסגורה" של זכויות קניין, ומאפשרת יצירת "אנדרוגינוס", אשר מסוגל להנות את מוטבו בו-בעת מ"שני העולמות" - קרי, מיכולת ההתפרשות המשופרת של שעבוד צף, בתוספת חוזקו המיוחד של שעבוד קבוע.
הזדמן לי להעיר לא פעם, בעבר, כי שעבודים מסוג זה הינם מנוגדים לדין, במובן זה שיש בהם בכדי לנשל את יתרת נושי החברה (ובעיקר את הנושים בדין קדימה) מזכויות המוקנות להם בדין; אי לכך, אין די בהסכמה חוזית גרידא בין החייב לנושה המובטח בכדי להכשיר מעשים שכאלו מחוץ לתחום היחסים בין שניהם (ראה למשל פש"ר 1021/98 בעניין פאן-אל-א בע"מ, ואישורה האמור בה בע"א 8160/01 בבית המשפט העליון, אשר הפך את הדברים האמורים באותו עניין לחלוטין).
אין לי אלא לחזור, בעניין זה, אף על הדברים אותם הערתי בפסק-הדין בעניין "אחזקות אבוקדו", אשר צוטט בכתבי טענותיהם של הצדדים. שם, בין היתר, אומצה דעתו של פרופ' דויטש הסובר כי כלל הרשימה הסגורה אינו חל אך ורק על יצירת זכויות חדשות, אלא אף ובאותה המידה עצמה על נסיון להקנות לזכויות קניין מוכרות תכונות חדשות, אשר אינן קיימות בהן על-פי דין.

5. מסיבה זו, לא יתכן "שעבוד קבוע וצף", באשר:

"לא יתכן שעבוד שהינו "קבוע וצף". יתכנו, כמובן, שעבוד קבוע ושעבוד צף זה לצד זה, אלא שאז מדובר על שתי זכויות שונות, עצמאיות זו כלפי זו, אשר כל אחת מהן צריכה חוזה יסוד משלה, אשר יעמוד, בפני
עצמו, בדרישות הדין לגבי יצירתה ותקפותה של אותה זכות קנינית. על כל אחד מאותם חוזים להגדיר במפורש על אלו נכסים יחול. לא יתכן מצב, בו יוגדר שעבוד "קבוע וצף" במעורב, כאשר יוצריו מותירים את נושי החברה ואת בית המשפט לתהות אלו נכסים נופלים לכאן, ואלו נכסים נופלים לשם. היתר ליצירת זכות מסוג זה היתה הופכת, למעשה, את עקרון פומביות הקניין לפלסתר ריק מתוכן"
(ההדגשות אינן במקור - ו.א).

אף הבנק עצמו קובע, בכתב טענותיו, כי "אמת הדבר שבדרך-כלל שעבוד קבוע ושעבוד שוטף לא ידורו בכפיפה אחת, ומדובר ביצור כלאיים, אנדרוגינוס", וזאת בלא שיתן הנמקה משכנעת, במה שונות נסיבות המקרה דנן מאותו כלל, מלבד הקביעה הכללית כי "אין הכרח כי יהיה כך תמיד".
מן הראוי להבהיר כבר עתה, כי בניגוד לטענת הבנק, הרי שהדברים אשר צוטטו מעניין "אחזקות אבוקדו" אלו אינם מיוחדים לנסיבות החמורות שתוארו באותו עניין, או למצב בו מוטבת השעבוד הינה חברה קשורה לחברה החייבת. דברים אלו, כפי שהודה בעקיפין אף הוא עצמו, הינם בגדר דין כללי, ואין לי אלא להצר על-כך שבאי כוחו המלומדים של הבנק ניסו להגבילו למצב ספציפי, באופן המנוגד במפורש לדברים העולים בבירור מאותה החלטה.
זאת ועוד; באותה החלטה הערתי, כי התוצאה העשויה (אף כי לא בכל מקרה, ולא בהכרח) להגרם בשל יצירת "אנדרוגינוס קנייני", הינה בטלותו המוחלטת כלפי צדדים שלישיים, כולל ובעיקר כלפי מפרק החברה. תוצאה זו, של בטלות מוחלטת, היתה אכן יפה לנסיבות החמורות שתוארו בעניין אחזקות אבוקדו, אף כי לא נדרשה הכרעה באותו עניין, באשר אף אם היה אותו שעבוד מסווג כצף, הרי שלא היה לו כל תוקף בשל עילות אחרות הנוגעות למועד יצירתו.

זאת ואף זאת; באותו עניין, נדונו שעבוד שנשואו החזרי מע"מ, ולעניין זה נקבע במפורש כי:
"החזרי מע"מ אינם נכס ספציפי היכול להכנס, כפי שהוא, לתחומו של שעבוד קבוע. בכדי לשעבד החזרי מע"מ בשעבוד קבוע, חובה על הצדדים להסכם השעבוד לפרט, לכל הפחות, רשימה של עסקאות מוגדרות שעל החזריהן יחול השעבוד. באין רשימה כזו, אין מדובר עוד בנכס מוגדר וספציפי, ולו נכס עתידי גרידא, ואין יכולת לשעבדו אלא בשעבוד צף. בצדק הצביע בא-כח הכנ"ר, בנסיבות המקרה דנן, כי פירוט כזה חסר בהסכם נשוא הדיון דנן"
(ההדגשות אינן במקור - ו.א).

6. אין ספק, כי תתכננה אף גישות פרשניות, המסתמכות בעיקר על האפשרויות הלשוניות של דיני השעבודים, ואשר לפיהן יתכן לכאורה לשעבד נכסים לא מוגדרים ולא מפורטים בשעבוד קדימה, בין אם תוך הליכה לפי גישה המעבירה את מוקד הכובד מסוג הנכסים המשועבדים אל מידת הפיקוח של הנושה על הנכס (להבדיל מגישה המתייחסת אליו כאל אחד מ'מבני העזר' המסייעים להכריע בטיב השיעבוד במקרי ספק), ובין אם לפי גישה אחרת.
אלא,שעם כל הכבוד הראוי, אין לאל ידי לקבל גישות אלו, באשר דומה כי כאשר עוסקים אנו בטיבם של שעבודים במקרי חדלות פרעון, מן הראוי להתייחס אף לפן המהותי, המקשר בין ההגבלות שהטיל הדין על סוגי השעבודים, לבין השמירה על זכויותיהם של יתרת נושי החברה, ובעיקר הנושים בדין קדימה. אחד הטעמים המהותיים שגרמו למחוקק לקבוע כי שעבוד צף נדחה מפני נשיה בדין קדימה, הינה מידת התפרשותו הרחבה, קרי, יכולתו לתפוס את כל נכסי החברה, העולה בהרבה על זו של שעבוד קבוע. השפעתם של חוזי החברה על צדדים שלישיים הינו עניין מהותי, שאין להתעלם ממנו כאשר עוסקים בפרשנותם של חוזים וזכויות הקשורות בחברה חדלת פרעון (ראה פש"ר 1361/02, בש"א 9258/02, בזק נ' תבל).

לשון אחר; החשיבות היתרה שנודעת להקפדה על אבחנה בין שעבוד קבוע לשעבוד צף, ועל האיסור החל על אנדרוגינוסים "חובקי-כל", נוגע במישרין בהגנת הנושים בדין קדימה מפני קיפוח; עניין לנו בדין קוגנטי, שאין הנושה המובטח יכול לעוקפו בעזרת ניסוחן המילולי של תניות חוזיות. אי לכך, תהיינה האפשרויות הלשוניות הגלומות בנוסח דיני השעבודים כאשר יהיו, הרי שמן הראוי להעדיף את הפרשנות המהותית אשר שומרת על זכויות הנושים, ומקשה על יצירת מבנים חוזיים שמטרתם הסופית הינו יצירת שעבוד קבוע בעל טווח הפרישה של שעבוד הצף.
נקל לראות, כי כזו בדיוק היתה מטרתו של הבנק בנסיבות המקרה דנן, כאשר ביקש, בפסקה אחת, להחיל על עיקר נכסי החברה (רשימה בלתי מסויימת של זכויות וחוזים, בלא שמץ של פירוט ספציפי) כמעט כל סוג של בטוחה ושעבוד המוכר בדין. למבנה כזה אין בית המשפט יכול ליתן את ידו.

מכל האמור לעיל, אין לי אלא לקבוע, כי עניין לנו בשעבוד צף גרידא, החל למעשה על עיקר נכסיה של החברה, אשר הינה מסה בלתי קבועה ומשתנה של נכסים עכשווים ועתידיים גם יחד. אי לכך, מן הראוי לקבוע כי הוא כפוף ונדחה מפני הנשיה בדין קדימה, כולל כל הוצאות הפירוק הכרוכות בה.
עם זאת, דומה כי בנסיבות העניין, אין לעשות שימוש בסמכות הנתונה לבית המשפט לקבוע כי השעבוד בטל; בניגוד לנסיבותיו של עניין פאן-אל-א, אין עסקינן במצב בו השעבוד הצף אינו תקף בפני
עצמו (באותו עניין עסקינן היה בהעדר רישום), כמו כן, אין עסקינן אף בשעבוד הנחשב ככרוך במעשי ערבוב נכסים וחשדות להברחת נכסים בלא תמורה בת-ערך, בדומה לנסיבות הלכת אחזקות אבוקדו.

7. עתה, יש לקבוע מה תוקפו של השעבוד הצף על כספי המחלוקת. קרי, כספים אשר התקבלו ממשרד הבטחון בשל עבודות שביצעה החברה בתקופת הקפאת ההליכים, וטרם גיבוש השעבוד. טענתו העיקרית של הבנק הינה, כי השעבוד הצף חל מניה וביה על כל הנכסים הכלולים בו (קרי, כל ההתקשרויות עם משרד הבטחון), וכאשר התגבש הוא חל באורח אוטומטי גם על פירותיהן. כמו כן, טוען הבנק כי אין כל סיבה ליתן נפקות לשאלת תאריכי העבודות וקבלת הכספים יחסית לצו ההקפאה והכינוס (באשר לשיטתו, צו הקפאת הליכים אינו אלא מכשיר פרוצדורלי גרידא לבלימת הליכים כנגד החברה), באשר אין עסקינן אלא ב"שאלה מקרית".
מאידך גיסא, טוען המפרק כי כספים שהתקבלו בגין עבודות שבוצעו בעת הקפאת ההליכים חדלו מלהיות חוב לקוחות של משרד הבטחון, והפכו לכספי החברה לכל דבר ועניין, ואי לכך, יצאו מתחת כנפי השעבוד. כמו כן, עלתה בכתבי הטענות אף שאלת מעמדן של הוצאות ההקפאה ביחס לשעבוד הצף, וזאת על רקע העובדה כי הנושה המובטח דרש, כך לשיטתו, שלא לפגוע בבטוחותיו ולמעשה התנגד להקפאת ההליכים.

8. בניגוד לטענת הבנק, הרי שהקפאת הליכים רחוקה מאד מלהיות מכשיר פרוצדורלי גרידא; עניין לנו בהליך מהותי, המעביר את החברה מהספרה האזרחית-סולבנטית אל תחום הדינים הקולקטיביים והקוגנטיים של חדלות-פרעון, אף כי בניגוד להליך הפירוק, אין עסקינן בהליך המיועד לחסל את החברה, אלא לבדוק את הסיכויים לשקמה (בעניין זה של משמעות המעבר להקפאת הליכים, ראה האמור בהלכת ע"א 3911/00, בעניין דיור לעולה, וכן עניין בזק נ' תבל שהוזכר לעיל, וכן האמור בעניין זה במאמרו של ד"ר ד.האן "התפתחות דיני הבראת חברות", שנתון הקיריה האקדמית, כרך ה', דברים המדברים בעד עצמם).
אחת המושכלות הידועות הכרוכות בהקפאת הליכים, הינה העובדה כי מתן צו ההקפאה משנה למעשה את מהות זכותם של הנושים המובטחים, ומכפיף אותם להליך הקולקטיבי. במילים אחרות, ניתן להעיר כי הנשיה המובטחת הופכת מזכות קניין קלאסית, או זכות בענין, לזכות כספית הניצבת עדיין בעמדה עדיפה בסולם דיני הקדימה, אולם כפופה אף היא להליך הקולקטיבי ולסמכויותיו של הנאמן, וזאת בכפוף להגנה החדשה בדמות מכשיר "ההגנה ההולמת". מן הראוי לציין, כי אמנם בית המשפט נוטה, כעניין שבשגרה, לייחס חשיבות רבה לעמדות הנושים המובטחים בכל האמור בשאלה האם ליתן או להאריך צו הקפאת הליכים, אולם ראוי להדגיש כי הן שאלת ההכפפה והן מידת ההגנה ההולמת אינן קשורות במישרין להסכמתו או התנגדותו של הנושה המובטח, אלא להחלטות בית המשפט בדבר הקפאת ההליכים. לשון אחר; מידת פרישתה של ההגנה ההולמת על הנושה המובטח אינה אלא המידה שהקנה בית המשפט, וזאת בין אם התנגד הנושה המובטח להקפאת ההליכים או הסכים לה. העובדה, כי יתכן ובית המשפט הושפע בהחלטתו בדבר הגנה הולמת מעמדת הנושה המובטח, אין בה בכדי להפוך את התוצאה, וליצור קשר ישיר בין שני הגורמים - באשר לבית המשפט עומדת הסמכות לפסוק אף בניגוד לעמדת הנושה המובטח, אם וכאשר קיימים טעמים טובים לעשות כן.
הגישה המקובלת והראויה להגנה הולמת, היא לפרוש אותה על ערך הבטוחות (זאת, להבדיל מערך החוב המובטח) כפי שהיו באורח סביר בעת מתן צו הקפאת ההליכים; קרי, למנוע מצב בו מתן היתר לנאמן להשתמש בנכסים המשועבדים (אשר לא פעם כוללים את כל נכסי החברה), בכדי למנוע מצב כי הנושה המובטח ניזוק באורח מהותי מהקפאת הליכים שכשלה, אלא אם נתן את הסכמתו ללקיחת סיכונים החורגים מאותו רף בטחון.
על עניין זה, התבססה גם הלכת רוסטום, שם קבע בית המשפט העליון את אמות המידה לחלוקת סיכונים בין הנושה המובטח לנושי תקופת ההקפאה (ובעניין זה, ראה גם את פרשנותה של הלכת רוסטום בפסק הדין בעניין מיאב, כפי שאוזכר בידי הצדדים עצמם). דומה, כי לאור ההלכה הפסוקה, הדרך הנכונה והצודקת להילך בה, במידה ועסקינן בהקפאת הליכים שכשלה, הינה לכפוף את הנושה המובטח להוצאות ההקפאה, כל אימת שמדובר בפעולות אשר, ex-ante, באו לשרת גם את האינטרס של הנושה המובטח (להבדיל מבחינת ex-post, אשר הינה במידה רבה בגדר "חוכמה שבדיעבד").

בנסיבות המקרה דנן, הנכסים המשועבדים בשעבוד הצף הינם תשלומים ממשרד הבטחון, אשר הינם פרי חוזי עבודה שנחתמו בין החברה לבינו. בנסיבות המקרה, לא יכול להיות ספק כי המשך הפעלת הפרוייקטים בעת הקפאת ההליכים תרמה לקבלת הכספים, באשר לא זו בלבד שאילו הופסקו העבודות באותה עת, הרי שלא זאת בלבד כי משרד הבטחון לא היה מחוייב לשלם את מלוא הסכום בגינן, אלא שהיו עומדים לרשותו ככל הנראה תניות קיזוז גורפות ואפשרות לחלט ערבויות באופן שהיה מונע את קבלת רוב-רובם המוחלט של הכספים.
אי לכך, אין ספק כי הפעלת החברה שירתה את עניינו של הנושה המובטח, ואי לכך ראוי לשלם את כל הוצאות תקופת ההקפאה, במידה ואלו טרם סולקו, מתוך הכספים שהתקבלו מקופת הנאמן, וזאת בקדימות לחוב המובטח.


9. נותר, עתה, לקבוע מהו מעמדם של הכספים אשר התקבלו בגין עבודות אשר בוצעו בתקופת הקפאת ההליכים. אין ספק, כי אין בצו הקפאת ההליכים בכדי להסיר את השעבוד, אלא לכל היותר יכול הצו להתיר לנאמן להשתמש בכספים המשועבדים לשם הפעלת החברה, וזאת בלא לפגוע בקדימותו המהותית של בעל השעבוד.
המסקנה מן האמור לעיל הינה, כי אם בין אם היתה ההקפאה מסתיימת בהסדר ובין אם לאו, הרי שקדימותו המהותית של הנושה המובטח לגבי תמורת הנכסים המשועבדים היתה נשמרת במלואה, אלא אם כן היה ההסדר (בהסכמתו) קובע אחרת.
אמנם, בתקופת הקפאת ההליכים טרם התגבש השיעבוד, אלא, כאמור בפסיקה שציטט הבנק עצמו "צף כענן בשמיים" מעל החברה, אך אין לשכוח כי החברה היתה נתונה, באותה תקופה, בהליך של חדלות פרעון, ועצם הפעלתה ומתן היתר לנאמן לשים ידו על הכספים ממשרד הבטחון (השייכים כאמור לנכסים המשועבדים), היה בכפוף למתן "הגנה הולמת" לנושה המובטח. מסיבה זו, קשה עלי גישת המפרק, לפיה מרגע בו התקבלו הכספים לקופת הנאמן, יצאו הללו מתחום השעבוד.
טעמי לעניין זה אינו בהכרח טענת הנושה המובטח, הנוגעת לתחולה גורפת של השעבוד על כל פירותיהם של הכספים ממשרד הבטחון, באשר יתכנו מצבים, בהם כספים אשר הינם "פירותיהם" של חוב לקוחות יתערבבו עד לבלתי היכר בנכסים בלתי משועבדים של החברה. כך למשל, לו בעוד החברה סולבנטית היו כספים מוצאים מהחשבון בו הופקדו חובות הלקוחות המשועבדים, ומעורבבים בחשבונות אחרים עליהם לא חל שעבוד, או מושקעים בנכסים לא משועבדים של החברה, ספק גדול אם עקרון התחולה הגורפת לו טוען הבנק יכול היה לעמוד.

דומה, כי הטעם הנכון לעניין תחולת השעבוד על תמורת העבודות שבוצעו בעת הקפאת ההליכים, אינו נעוץ אלא בעקרון ההגנה ההולמת. מתן היתר לנאמן להוציא כספי עבודות הנכללות בתחום השעבוד אל מחוץ לתחום השעבוד אך ורק בשל העובדה כי החברה מופעלת בידי נאמן ולא בידי כונס, אינה יכולה להתיישב ולו עם מידה צנועה של 'הגנה הולמת'. אי לכך, אם היה הדין עם עמדת המפרק (קרי, כי הכספים אכן הוצאו מגדר השעבוד), לא היה מנוס מן המסקנה כי הפעלה כזו של החברה הינה אסורה, אלא בהסכמתו המפורשת של הנושה המובטח. נקל לראות, כי מצב כזה אינו רצוי. אי לכך, הרי שבכל האמור בנקודה זו, דין עמדת הבנק להתקבל.

10. בשולי הדברים יוער, כי הבנק אינו מתנגד באורח עקרוני לכך, כי חלק מן העבודות יבוצעו בידי המפרק, בכפוף לפיקוחו העקרונית על ההתקשרויות והוצאת הכספים. עמדה זו תואמת את הדין, בכפוף לכך כי בכל מקום בו התבצעה עבודה בידי המפרק, יהיה הלה זכאי לשכר-טרחה והחזר הוצאות כדין, אשר יחשבו כחלק בלתי נפרד מהוצאות פירוק הקודמות לשעבוד הצף. אין הבנק יכול לדרוש את תמורתן של העבודות ולהנות מפריין, בלא שישלם את השכר הראוי לבעל התפקיד אשר הפיק עבורו את אותם תמלוגים, יהא כינויו כאשר יהא.

11. סיכומם של דברים; אין עסקינן בשעבוד קבוע או המחאה על דרך השעבוד או המכר, אלא בשעבוד צף בלבד, הנדחה מפני הנשיה בדין קדימה, במידה וקיימת כזו. כמו כן, בנסיבות המקרה ראוי לשלם את הוצאות ההקפאה, במידה וטרם שולמו, מתוך הכספים שהיו בקופת הנאמן, טרם יועברו לנושה המובטח. מאידך גיסא, דין הבקשה להתקבל בכל האמור בתחולת השעבוד הצף על הכספים שהתקבלו בקופת הנאמן בגין עבודות שבוצעו בעת הקפאת ההליכים, וכך אני מחליטה.
בנסיבות המקרה, היות והבקשה נתקבלה באורח חלקי בלבד, לא מצאתי לעשות צו להוצאות.

המזכירות תודיע לצדדים על המצא ההחלטה לרשותם החל מהיום.

היום כ"ז ב אדר א, תשס"ה (8 במרץ 2005) בהעדר הצדדים.


אלשיך ורדה
, שופטת
קלדנית: תפארת








פשר בית משפט מחוזי 1576/04 עו"ד חנית נוב,בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' עו"ד אבנר כהן,כונס הנכסים הרשמי (פורסם ב-ֽ 08/03/2005)