פסקי דין על ח"כ גדעון שגיא | פסקי דין על שרה דיקשטיין | פסקי דין על אריה שרשי ואח' | פסקי דין על תשורה תשואה ושירות | פסקי דין על "עתודות" קרן פנסיה לשכירים ואח' | פסקי דין על ממשלת ישראל | פסקי דין על שר האוצר | פסקי דין על הממונה על שוק ההון | פסקי דין על הביטוח והחיסכון |

7691/95 בג"צ     22/12/1998




בג"צ 7691/95 ח"כ גדעון שגיא, שרה דיקשטיין, אריה שרשי ואח', תשורה תשואה ושירות בע"מ, "עתודות" קרן פנסיה לשכירים ואח' נ' ממשלת ישראל, שר האוצר, הממונה על שוק ההון, הביטוח והחיסכון




בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ ‎7691/95
בג"ץ ‎2878/96
בפני
: כבוד הנשיא א' ברק

כבוד השופט מ' חשין

כבוד השופט י' זמיר
העותרים: ‎1. ח"כ גדעון שגיא

(בג"ץ ‎7691/95) 2. שרה דיקשטיין

‎3. אריה שרשי
‎4. ניר בן חיים
העותרים: ‎1. תשורה תשואה ושירות בע"מ

(בג"ץ ‎2878/96) 2. "עתודות" קרן פנסיה לשכירים
ועצמאיים בע"מ
‎3. איתן אפשטיין
נ ג ד
המשיבים : ‎1. ממשלת ישראל

‎2. שר האוצר

‎3. הממונה על שוק ההון
, הביטוח והחיסכון

במשרד האוצר
עתירה למתן צו על-תנאי
תאריך הישיבה: ד' בסיון תשנ"ז (‎9.6.97)
בשם העותרים: עו"ד עמי אסנת

(בג"ץ ‎7691/95)
בשם העותרים: עו"ד ד"ר אביגדור אלגסבלד

(בג"ץ ‎2878/96) עו"ד ש' קליינמן-סופר

בשם המשיבים: עו"ד אסנת מנדל
פסק-דין
השופט י' זמיר
:

‎1. ביום ‎29.3.95 קיבלה הממשלה החלטה לגבי התנאים בהם יצטרפו עמיתים חדשים לקרנות הפנסיה. תנאים אלה גרועים במידה ניכרת מן התנאים החלים על עמיתים ותיקים של קרנות הפנסיה. בין היתר, קרנות הפנסיה לא יהיו רשאיות לרכוש עבור עמיתים חדשים אלא אגרות חוב חדשות הנושאות תשואה נמוכה יותר מן התשואה של אגרות החוב הישנות. הממשלה החילה החלטה זאת גם על עמיתים שהצטרפו לקרנות פנסיה לפני יום ההחלטה: במשך שלושת החודשים שמיום ‎1.1.95 ועד יום ההחלטה (להלן - עמיתים חדשים).

העותרים בעתירה הראשונה (בג"ץ ‎7691/95) הם אחד מחברי הכנסת, המבקש להגן על עמיתים בקרנות הפנסיה, ושלושה עמיתים חדשים. העותרים בעתירה השניה (בג"ץ ‎2878/96) הם קרן פנסיה, חברה המנהלת קרן פנסיה ועמית חדש אחד. כל העותרים טוענים כי הם נפגעים מן התנאים החדשים שנקבעו על פי החלטת הממשלה. הפגיעה נובעת, ראשית, מן התחולה למפרע של תנאים אלה למשך שלושת החודשים הראשונים של שנת ‎1995. הם טוענים כי התחולה למפרע פסולה. לפיכך הם מבקשים שבית המשפט יבטל את התחולה למפרע. וזאת השאלה הראשונה שבפני
בית המשפט: האם התחולה למפרע פסולה? שנית, הפגיעה נובעת מן האיסור שהוטל על קרנות הפנסיה לרכוש עבור עמיתים חדשים, לאחר המועד של החלטת הממשלה, אגרות חוב ישנות הנושאות תשואה גבוהה. העותרים טוענים כי יש בכך משום הפליה בין עמיתים חדשים לבין עמיתים ותיקים. וזאת השאלה השניה שבפני
בית המשפט: האם ההבחנה בין עמיתים חדשים לבין עמיתים ותיקים לעניין זה מהווה הפליה פסולה?

הרפורמה

‎2. החסכון לצורך פנסיה מתבצע באמצעות קופות גמל. קיימים סוגים אחדים של קופות גמל: בעיקר, קרנות פנסיה, קופות גמל לחסכון ותוכניות ביטוח חיים (לרבות ביטוח מנהלים). על קרנות הפנסיה ראו מ' גולדברג, "ביטוח עובדים בקרנות פנסיה - היבטים משפטיים", שנתון משפט העבודה ג (‎1992), עמ' ‎93. בשעתו, כל קופות הגמל היו זכאיות לרכוש אגרות חוב (בלתי-סחירות) שהונפקו על ידי הממשלה במיוחד לקופות אלה. אגרות חוב אלה, שמקובל לקרוא להן אגרות חוב מיועדות, מעניקות לקופות הגמל תנאים טובים במיוחד של הצמדה ורבית, כדי לעודד את החסכון. לפיכך יש בהן, בפועל, משום סבסוד ממשלתי של קופות הגמל.

אגרות החוב המיועדות שהונפקו על ידי הממשלה עבור קרנות הפנסיה, עובר להחלטת הממשלה ביום ‎29.3.95, נשאו (נוסף להצמדה) רבית של ‎5.5% לשנה. קרנות הפנסיה היו חייבות להשקיע לפחות ‎93% מנכסיהן (והיו רשאיות להשקיע אף יותר) באגרות חוב אלה, או באגרות חוב אחרות בעלות סיכון נמוך, כמפורט בתקנות מס הכנסה. ראו תקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), התשכ"ד‎1964-; תקנות הפיקוח על עסקי ביטוח (השקעות הקרנות וההון של קרן פנסיה), התשכ"ג‎1963-.

בשנת ‎1986 החליטה הממשלה להנהיג רפורמה בתחומי חסכון שונים. במסגרת הרפורמה ביקשה הממשלה להקטין את הסבסוד הממשלתי של קופות הגמל. לצורך זה החליטה הממשלה לצמצם את ההנפקה של אגרות חוב מיועדות ולהקטין את הרבית בגין אגרות חוב אלה. כתוצאה יגדל חלקן של אגרות החוב הרגילות, הנסחרות בשוק החופשי, במסגרת ההשקעה של כספים שהצטברו בקופות הגמל. בהתאם להחלטה זאת בוטלה בהדרגה הזכות של קופות גמל מסוגים שונים לרכוש אגרות חוב מיועדות. ראו בג"ץ ‎2010/90 התאחדות חברות לביטוח חיים בע"מ נ' ממשלת ישראל
, פ"ד מה(‎1) 405. משנת ‎1992 נותרה הזכות לרכוש אגרות חוב מיועדות רק בידי קרנות הפנסיה ובידי חברות ביטוח בגין פוליסות ישנות של ביטוח חיים. הממשלה הותירה זכות זאת בידי קרנות הפנסיה, עד כה, בגלל הגרעון האקטוארי הגדול של קרנות אלה. אגרות החוב המיועדות היו אמורות להקטין את הסכנה הנובעת מן הגרעון האקטוארי.

‎3. הסכנה הנובעת מן הגרעון האקטוארי של קרנות הפנסיה הניעה את הממשלה למנות, בשנת ‎1992, ועדה בינמשרדית (להלן - ועדת פוגל) לגיבוש מדיניות כוללת ותכנית פעולה בתחום החסכון הפנסיוני. עד לגיבוש תכנית כזאת, החליטה הממשלה להקפיא את המצב בתחום קרנות הפנסיה, ובכלל זה למנוע הקמתן של קרנות פנסיה חדשות שתהיינה זכאיות לרכוש אגרות חוב מיועדות. לצורך זה נחקק חוק קרנות פנסיה (קרנות חדשות) (הוראת שעה), התשנ"ד‎1994- (להלן - חוק הקרנות החדשות). בחוק זה, שנחקק בחודש מרס ‎1994 ונקבע בו שתוקפו עד סוף חודש אוקטובר ‎1994, היו שתי הוראות עיקריות. ראשית, החוק קבע כי בתקופת תוקפו לא תאושר הקמתן של קרנות פנסיה מסוג מסויים. שנית, הוא קבע כי קרן פנסיה שאושרה מראשית שנת ‎1994 (כלומר, במשך כשלושה חודשים לפני שהחוק נחקק) לא תהיה זכאית לרכוש, בתקופת תוקפו של החוק, אגרות חוב מיועדות. ראו בג"ץ ‎726/94, 878 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר
, פ"ד מח(‎5) 441.

ועדת פוגל הגישה לממשלה את הדין-וחשבון שלה בחודש יוני ‎1994. כדי שיהיה בידי הממשלה סיפק לגבש את מדיניותה, לאור הדין-וחשבון, הוארך תוקפו של חוק הקרנות החדשות עד יום ‎31.3.95. ראו חוק קרנות פנסיה (קרנות חדשות) (הוראת שעה) (תיקון), התשנ"ה‎1994-. עד יום זה אמורה היתה הממשלה לגבש מדיניות חדשה בתחום קרנות הפנסיה.

‎4. המדיניות החדשה של הממשלה בתחום קרנות הפנסיה באה לידי ביטוי בהחלטה שהממשלה קיבלה ביום ‎29.3.95, היא ההחלטה נשוא עתירות אלה. ההחלטה, במידה שהיא נוגעת לעתירות אלה, אומרת כך:
"א. בשל הצורך לאפשר פתיחת ענף הפנסיה לקרנות חדשות, כמתחייב מחוקי היסוד, ובשל הצורך לטפל בגרעונות האקטוארים של קרנות הפנסיה, יינקטו צעדים להבטחת החסכון בפנסיה, תוך שמירת היציבות בשוק ההון. צעדים אלה ישתלבו במדיניות פנסיונית כוללת.
ב. (‎1) החל מ‎1- באפריל ‎1995, הממשלה תנפיק לקרנות הפנסיה, הקיימות והחדשות, בגין עמיתים שהצטרפו אליהן מ‎1- בינואר ‎1995 (להלן - עמיתים חדשים), איגרות חוב מיועדות ברבית של ‎4.8% לשנה על ‎70% מהצבירה נטו;

(‎2) שר האוצר
יתקין כללים בדבר השקעת יתרת ‎30% מהצבירה בהשקעות בסיכון נמוך. הממשלה תעמיד 'רשת ביטחון' להשקעות כאמור כנגד סיכוני תשואה באגרות חוב ממשלתיות סחירות, בתנאים שייקבעו, וכנגד עליה חריגה בתוחלת החיים;

(‎3) קבלת עמיתים חדשים לקרנות שיהיו זכאיות לאג"ח מיועדות תתאפשר רק לתכניות מאוזנות של פנסיה מקיפה שיאושרו על-ידי הממונה על שוק ההון
במשרד האוצר, על-פי כללים שיקבע ושיכללו, בין השאר, את העקרונות הבאים:

(א) הצבירה תיועד לקיצבה בלבד (זיקנה, נכות ושאירים);

(ב) השכר המבוטח לא יעלה על פעמיים השכר הממוצע במשק;

(ג) איסור על הפקדות חד-פעמיות;

(ד) כללים למשיכת כספים לעוזבים;

(ה) דרישות להון עצמי מינימלי מהגוף המנהל את הקרן;

(ו) הגדלת שיעור דמי הניהול.
(‎4) תכניות מאוזנות כאמור לעמיתים חדשים בקרנות קיימות, ינוהלו בקרן נפרדת מחשבונות הקרן של העמיתים הקיימים.
... .
ד. כדי להבטיח יציבות בתקופת הביניים הנדרשת לצורך גיבושן ויישומן של תכניות ההבראה, להסמיך את שר האוצר
להמשיך להנפיק איגרות חוב מיועדות בריבית של ‎5.5% לקרנות שבהן נדרשת תכנית הבראה, בגין העמיתים הקיימים, לתקופת הביניים שתידרש, לפי שיקול דעתו.

...".
על הרפורמה בתחום הפנסיה ראו עוד ח' הרדוף, זכויות עובדים בקופות גמל (‎1997), עמ' ‎67 ואילך.
הדין

‎5. השאלה היא, אם החלטת הממשלה, וכן התקנות וההוראות שהוצאו בעקבותיה כדי לממש את ההחלטה, עומדות במבחן הדין. אך מהו הדין לעניין זה?

רוב קרנות הפנסיה, בין קרנות ותיקות, הקשורות להסתדרות הכללית של העובדים, ובין קרנות אחרות, שהוקמו בעיקר על ידי מפעלים או על ידי חברות ביטוח, הן תאגידים, אם חברות ואם אגודות שיתופיות. אי לכך, היחסים שבין הקרן לבין חברי הקרן מוסדרים על פי מסמכי היסוד של התאגיד, כלומר, התזכיר והתקנות של החברה או התקנות של האגודה (להלן: תקנון הקרן). יחסים אלה הם, במהותם, יחסים חוזיים. לכל חבר בקרן (שנקרא לו, כפי שמקובל, עמית) יש חוזה עם הקרן. החוזה הוא בדרך כלל תקנון הקרן. ראו, לדוגמה, ע"א ‎236/84 מנהל עיזבון המנוחה הלה יפה בע"מ נ' שוורץ, פ"ד מה(‎5) 13, 23; דב"ע לד‎3-46/ פלצנר - "הסנה" חברה ישראל לביטוח בע"מ, פד"ע ה ‎477, 487. כאשר אדם מצטרף לקרן כעמית הוא רוכש לעצמו זכויות מכוח החוזה עם הקרן. אך הזכות של עמית לקבל מן הקרן קיצבה נתונה לשינויים במהלך החברות בקרן. כך הדבר גם משום שגובה הקיצבה תלוי במצב הקרן. מצב הקרן תלוי, בין היתר, בתנאים הנקבעים מעת לעת באגרות החוב המיועדות הנרכשות על ידי הקרן, ובעיקר בגובה הרבית המובטחת באגרות אלה. מטעם זה או מטעם אחר עשוי להתעורר הצורך בשינוי התקנון של הקרן, בעניין הזכויות המגיעות לעמיתים או בענין אחר. לצורך זה מקובל כי בתקנון הקרן מצוי סעיף הקובע כי הקרן רשאית מעת לעת לשנות את התקנון בעניינים מסויימים, ובכלל זה את זכות העמית לקיצבה. אכן, שינוי התקנון, כמו כל שינוי בחוזה, חייב להיעשות בתום לב. ראו דב"ע תשן/‎3-60 ברקן - קרן הגימלאות המרכזית, פד"ע כב ‎258, 266. עם זאת, שינוי התקנון עלול לפגוע בזכות העמית לקיצבה, כגון, בדרך של הקטנת סכום הקיצבה בעת הפרישה מן העבודה. ראו בג"ץ ‎2010/90, לעיל, בעמ' ‎415. בהתאם לכך נפסק כי זכות העמית לקיצבה מתגבשת כלפי הקרן, לא ביום בו הוא מצטרף כעמית לקרן, אלא ביום בו הוא נעשה זכאי לקיצבה, שהוא בדרך כלל יום הפרישה מן העבודה, בהתאם לתקנון הקרן כפי שהוא באותו יום. השוו, לדוגמה, ע"א ‎4269/90 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' דברת, פ"ד מז(‎5) 147, 160-159. על ההסדר החוזי שבין הקרן לבין העמית ראו גם ח' הרדוף, לעיל פיסקה ‎4, בעמ' ‎80 ואילך.

‎6. קרנות הפנסיה כפופות, לא רק להסדר מכוח הדין הפנימי של הקרן, כפי שנקבע בתקנון הקרן וכן בהסדרים שנקבעו על ידי הקרן למסלולי פנסיה שונים, אלא גם להסדר מכוח דין חיצוני, כפי שנקבע בחקיקה, אם חקיקה ראשית ואם חקיקה משנית.

קרנות הפנסיה, ובעצם כל קופות הגמל לחסכון פנסיוני, הן מוסד בעל חשיבות עצומה, מבחינה חברתית כמו מבחינה כלכלית. מן הראוי היה, לכן, שההסדר החיצוני של קרנות אלה ייקבע בחוק באופן שיטתי ומקיף. אך, למרבה התמיהה, עדיין אין חוק כזה. יש רק הסדרים חלקיים, מפוזרים על פני חוקים שונים, לפתרון בעיות נקודתיות. כך, לדוגמה, בחוק הגנת השכר, התשי"ח‎1958-, סעיפים ‎19-19ג, ‎25(א)(‎5), 28. על מצב זה אמר בית הדין הארצי לעבודה, לפני שנות דור, כך:

"ברור שהפעילות של קופות הגמל מחייבת הסדרת מערכת שלמה של זכויות וחובות... אך השגת מטרה זאת לא תיתכן בדרך טלאים לחוק שאינו מכוון לכך, ובדרך פרשנות או פסיקה של בית-דין זה, תהא רחבה ומרחיבה ככל שתהא.

ראויה מערכת קופות הגמל, על משקלה במערך הביטחון הסוציאלי בישראל, כי תזכה לחוק מיוחד המסביר גם את הזכויות אשר לה וגם את החובות אשר עליה. יש להניח כי אלה העושים בתחום הביטחון הסוציאלי בדרך קופות גמל, מודעים לקשיים העולים מהעדר חוק מקיף להסדרת מעמדן, זכויותיהן וגם חובותיהן של קופות הגמל, קשיים שרק אחד מהם מוצא את ביטויו במקרה הנדון, ועושים לתיקון המצב". (דב"ע לב‎6-3/ "מבטחים" - בריק יהלומים (‎1947) בע"מ, פד"ע ג ‎462, 467. ראו גם פסק הדין בענין ברקן, לעיל פיסקה ‎5, בעמ' ‎270).
ראויים דברים אלה להיאמר, היום כמו אז, ועתירות אלה, כמו עתירות אחרות שהוגשו לבית משפט זה בקשר לרפורמה בתחום הפנסיה, הן עדות נוספת לקשיים המשפטיים העולים מהעדר חוק שיסדיר באופן כללי את קרנות הפנסיה.

בתחילת ‎1996 הגישה הממשלה לכנסת את הצעת חוק קופות גמל, התשנ"ו‎1996-. אך הצעה זאת, שהיא שיטתית ומקיפה, אינה אמורה לחול על קרנות הפנסיה ועל קופות ביטוח, כאמור בדברי ההסבר להצעת החוק, "בשל האופי המיוחד של פעילותן" (ה"ח התשנ"ו, ‎2473, עמ' ‎360, 362).

בהעדר חוק המסדיר את קרנות הפנסיה, שומה עלינו לגשש את הדרך כדי להגיע אל מקורות המשפט, עליהם מתבססת הרפורמה.

‎7. החלטת הממשלה מיום ‎29.3.95 לא ציינה חוק עליו היא מתבססת. אכן, אין חוק המקנה לממשלה סמכות לבצע רפורמה בתחום הפנסיה, לשנות את המעמד המשפטי של קרנות פנסיה או לפגוע בזכויות עמיתים בקרנות אלה. אך יש לה סמכות כללית, הנובעת מעצם מעמדה כרשות המבצעת של המדינה, לקבוע מדיניות לממשלה עצמה או למשרדי הממשלה. אכן, החלטת הממשלה מיום ‎29.3.95 היא החלטת מדיניות. היא נועדה להנחות רשויות שונות, שיש להן סמכויות לפי חוקים שונים, לפעול לביצוע המדיניות. רשויות אלה היו אמורות לתרגם את המדיניות, כל אחת לפי סמכותה, ללשון של תקנות והוראות מינהל.

אפשר אולי לומר כי החלטת הממשלה מיום ‎29.3.95 מתבססת, מבחינה משפטית, על סעיף ‎40 לחוק-יסוד: הממשלה. סעיף זה קובע כי "הממשלה מוסמכת לעשות בשם המדינה, בכפוף לכל דין, כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת". אולם סעיף זה אינו מקנה לממשלה סמכות לפגוע בזכויות. ראו בג"ץ ‎2918/93, 4235 עיריית קרית גת נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(‎5) 832, 847-846. מכאן שהממשלה לא היתה מוסמכת, אף לא מכוח סעיף זה, לפגוע בזכויות של קרנות פנסיה או עמיתים בקרנות אלה. לכן, כדי לבצע את החלטת הממשלה, ככל שהיא פוגעת בזכויות כאלה, היה צורך בהחלטות נוספות של רשויות שהחוק הקנה להן סמכויות לגבי הקמה וניהול של קרנות פנסיה.

‎8. לביצוע המדיניות שנקבעה בהחלטת הממשלה מיום ‎29.3.95 הוצאו תקנות והוראות מינהל בשנת ‎1995 ובשנת ‎1996. ראשית (ביום ‎1.6.95) התפרסמו תקנות מילווה המדינה (סדרות מסוג "ערד"), התשנ"ה‎1995-. הן קובעות כי אגרות החוב המיועדות החדשות (בשם "ערד") ישאו רבית בשעור ‎4.8% לשנה. לאחר מכן (ביום ‎7.9.95) התפרסמו תקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל) (תיקון מס' ‎3), התשנ"ה‎1995-. תקנות אלה קובעות כי קרן פנסיה חדשה (שאושרה לאחר ‎1.1.95) צריכה להשקיע ‎70% מכספי הצבירה באגרות חוב מסוג "ערד". אך, משום מה, תקנות אלה אינן קובעות כיצד צריכה לנהוג קרן פנסיה ותיקה בגין עמיתים חדשים.

כעבור זמן, הותקנו תקנות נוספות, המסדירות את המעבר של עמיתים חדשים, שהצטרפו לקרנות פנסיה ותיקות ברבע הראשון של שנת ‎1995, אל קרנות פנסיה חדשות וקופות גמל אחרות. ראו תקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל) (הוראות שעה), התשנ"ז‎1996-. תוקפן של תקנות אלה הוארך, פעמים אחדות, והן בתוקף עד היום.

‎9. הסמכויות החשובות ביותר לגבי ההקמה והניהול של קרנות פנסיה הוקנו לנציב מס הכנסה. אבן הראשה של סמכויות אלה טמונה בהגדרה של קופת גמל, בסעיף ‎47 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], לצורך ניכוי תשלומים לקופת גמל מן ההכנסה החייבת במס הכנסה. סעיף ‎47(א)(‎2) קובע לאמור:

"'קופת גמל' - קרן או קופה לתגמולים, לקיצבה... שהנציב אישר אותן לענין פקודה זו בהתאם לכללים שנקבעו בתקנות, וכל עוד הן מתנהלות בהתאם לתקנות...".
הסמכות של נציב מס הכנסה לאשר קרן פנסיה, אישור שהוא תנאי להטבות המס, ובעיקר הסמכות לבטל את האישור, מקנה לנציב מידה רבה של פיקוח ואף שליטה על קרנות הפנסיה. אין תימה שקרנות הפנסיה רואות עצמן, בדרך כלל, נאלצות לפעול, לא רק על פי הוראות החוק, אלא גם על פי הוראות הניתנות על ידי הנציב, מטעמו או באישורו.

היבט נוסף של קרנות הפנסיה מוסדר על ידי חוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א‎1981- (להלן - חוק הפיקוח). קרן פנסיה נחשבת כמבטח לענין חוק זה, ולכן היא צריכה רשיון מאת המפקח על הביטוח וכפופה לפיקוחו לפי חוק זה.

‎10. הסמכויות של המפקח על הביטוח לפי חוק הפיקוח הוקנו על ידי שר האוצר
לממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון במשרד האוצר (להלן - הממונה על שוק ההון
). משמע, הממונה על שוק ההון
הוא גם המפקח על הביטוח. זאת ועוד. כמעט כל הסמכויות של נציב מס הכנסה לפי תקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), התשכ"ד‎1964-, הוקנו אף הן (מכוח תקנה ‎58 לתקנות אלה) לממונה על שוק ההון.

הממונה על שוק ההון
הוציא (ביום ‎20.9.95) הוראות להקמה ולניהול של קרנות פנסיה חדשות (להלן - הוראות הממונה). הוראות אלה אינן מציינות את הסמכות עליה הן מתבססות. אך עולה מהן בבירור כי הן נועדו, בעיקרן, לבצע את החלטת הממשלה מיום ‎29.3.95. בין היתר נקבע בהוראות הממונה כי קרנות הפנסיה הוותיקות יקימו קרנות פנסיה חדשות, שיציעו למצטרפים אליהן את התנאים החדשים שנקבעו בהחלטת הממשלה. לא זו בלבד. אלה שהצטרפו לקרנות הפנסיה הוותיקות ברבע הראשון של ‎1995 יועברו לקרנות הפנסיה החדשות, ורק לתכנית מאוזנת (מבחינה אקטוארית) של פנסיה מקיפה. וכך נאמר לענין זה בהוראות הממונה:

"‎35. כל קרן פנסיה וחברה מנהלת שפעלו ביום ‎31.3.95 ע"פ תקנון שאושר לפני מועד זה וקיבלו עמיתים לקרן לאחר ‎31.12.94, או בכוונתן לקבל עמיתים חדשים בעתיד, יהיו חייבים לקבלם רק לקרן חדשה שיחולו עליה כל ההוראות וההנחיות שלעיל, בכפוף לשינויים הבאים:

(‎1) קרן הפנסיה הקיימת תידרש להקים חברת ניהול נפרדת... אשר תנהל את קרן הפנסיה החדשה. חברת ניהול כאמור תתנהל בנפרד מהקרן הקיימת, ע"י הנהלה ועובדים נפרדים...".
‎11. כאמור, הוראות הממונה נועדו, בעיקרן, לבצע את החלטת הממשלה מיום ‎29.3.95, בהתאם לתקנות שהותקנו, בעקבות החלטה זאת, לפי פקודת מס הכנסה. אולם בענין אחד קבע הממונה על שוק ההון
הוראות שאין להן אחיזה לא בהחלטה ולא בתקנות. החלטת הממשלה אומרת שאגרות החוב החדשות (ברבית של ‎4.8% לשנה) יונפקו גם לעמיתים שהצטרפו ברבע הראשון של ‎1995 לקרנות הפנסיה הקיימות (סעיף ב(‎1)). ההחלטה הוסיפה (בסעיף ב(‎4)) כי החשבונות של עמיתים אלה "ינוהלו בקרן נפרדת מחשבונות הקרן של העמיתים הקיימים". אך ההחלטה לא דרשה, מכל מקום לא דרשה במפורש, כי עמיתים אלה יחויבו לעבור לקרנות פנסיה חדשות שינוהלו על ידי חברות ניהול נפרדות. גם בתקנות לא הוצגה דרישה כזאת. הדרישה להעברת עמיתים אלה לקרן חדשה, שתוקם ותנוהל בנפרד מן הקרן הוותיקה, נקבעה רק בהוראות הממונה. עמדה על כך ח' הרדוף (לעיל, פיסקה ‎4, בעמ' ‎71) לאמור:

"לפי תפישת הממשלה, אמורות היו לדור תחת קורת גג אחת, זו לצד זו, קרן לעמיתים ותיקים וקרן חדשה לעמיתים חדשים, כשלכל קרן מערכת חשבונות עצמאית. אין זה ברור מדוע לא הסתפק בכך הממונה...".
הממונה על שוק ההון
ביקש להסביר, וכך אמר בתצהיר משלים שהגיש לבית המשפט (ביום ‎20.2.97):

"על מנת להבטיח את הניהול הנפרד כנדרש ואת ניהול ההתחייבויות והנכסים של הקרנות בגין עמיתים חדשים כמתחייב מהחלטת הממשלה, נקבע כי אלו יתנהלו בקרנות פנסיה נפרדות, חדשות, במסגרת חברה מנהלת חדשה, שאליה יועברו הנכסים וההתחייבויות בגין העמיתים החדשים".
אכן, ברור שהקמת קרנות נפרדות שינוהלו על ידי חברות נפרדות, לעמיתים ותיקים מזה ועמיתים חדשים מזה, היא דרך נוחה ובטוחה להבטיח ניהול נפרד של הנכסים וההתחייבויות בגין עמיתים חדשים בהתאם להחלטת הממשלה. אולם אין זה ברור שאי-אפשר להבטיח ניהול נפרד של קרנות במסגרת חברת ניהול אחת באמצעות מערכת נפרדת של חשבונות לכל קרן.

‎12. התנאים החדשים שנקבעו בתקנות ובהוראות הממונה פגעו בקרנות הפנסיה הוותיקות ובעמיתים החדשים - ובכלל זה בעותרים - מבחינות אחדות. הפגיעה באה לידי ביטוי בעיקר (אך לא רק) בתנאים הבאים:

(א) אגרות החוב החדשות (מסוג "ערד"), המיועדות לעמיתים חדשים, נושאות רבית של ‎4.8% לשנה (שעה שאגרות החוב שהונפקו, ועדיין מונפקות, לעמיתים הוותיקים בקרנות הוותיקות, נושאות רבית של ‎5.5% לשנה), והן מכסות רק ‎70% מהצבירה בקרן (ולא, כפי שמקובל לגבי קרנות ותיקות, לפחות ‎93% מהצבירה).

(ב) עמיתים חדשים יכולים להצטרף רק לתכניות מאוזנות של פנסיה מקיפה (כלומר, ביטוח זקנה, נכות ושאירים גם יחד), שעה שעמיתים ותיקים היו רשאים להצטרף, לפי בחירתם, לתכניות של פנסיה מקיפה או לתכניות של פנסיית יסוד (כלומר, ביטוח זיקנה בלבד).

(ג) עמיתים חדשים חוייבו לעזוב את קרנות הפנסיה הוותיקות, אליהן הצטרפו, ולעבור לקרן פנסיה חדשה. כתוצאה נשללו מהם הטבות וזכויות המוקנות לעמיתים בקרנות הוותיקות, כגון, אפשרות לרכוש זכויות פנסיה בהפקדה חד-פעמית; אפשרות למשוך כספים מן הקרן, שלא בדרך של קיצבה חודשית, ללא קנס; העדר מגבלה על תקרת השכר המבוטח על ידי הקרן; רציפות זכויות; עיתוי התשלומים; תנאי פרישה מוקדמת; ועוד.

כנגד פגיעות אלה מכוונות עתירות אלה.

ההתדיינות

‎13. העותרים תוקפים את התנאים החדשים, שנקבעו בעקבות החלטת הממשלה בתקנות ובהוראות הממונה, בטענות רבות. הם טוענים כי התנאים החדשים נוגדים את החוק להגנה על השקעות הציבור בישראל בנכסים פיננסיים, התשמ"ד‎1984-, ואת חוק הקרנות החדשות (ראו לעיל פיסקה ‎3), שהקפיא את המצב בתחום הפנסיה עד יום ‎31.3.95, וכמובן שלא פסחו אף על הטענה, כמנהג הימים האלה, שהם נוגדים גם את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. אך טענות אלה, שלכאורה הן יורדות לשורש הסמכות של המשיבים לקבוע את התנאים החדשים, מכוונות בפועל רק נגד התחולה של התנאים למפרע, כלומר, לשלושת החודשים הראשונים של ‎1995. העותרים אינם מתנגדים לתחולת התנאים החדשים על עמיתים שהצטרפו לקרנות הפנסיה מיום החלטת הממשלה ולהבא, כלומר, מיום ‎1.4.95. לפיכך, ואף כי מקור הסמכות של המשיבים עדיין לא הובהר די הצורך, אפשר למקד את הדיון בעתירות אלה בשאלה אם המשיבים היו רשאים להחיל את התנאים החדשים גם על עמיתים שהצטרפו לקרנות הפנסיה בשלושת החודשים הראשונים של ‎1995.

‎14. מדוע החילו המשיבים את התנאים החדשים גם על עמיתים שהצטרפו לקרנות הפנסיה בתקופה שקדמה בשלושה חודשים ליום החלטת הממשלה? המשיבים מנמקים החלטה זאת בשוני הקיים בין עמיתים ותיקים לעמיתים חדשים. עמיתים ותיקים צברו זכויות פנסיה במשך זמן ניכר, בדרך של הפרשת כספים מהמשכורת. הממשלה, המעוניינת לשמור על ההשקעה והציפיה של עמיתים אלה, ולהבטיח כי הם יהנו ממקור הכנסה לעת פרישתם מהעבודה ולא יפלו לנטל על הקופה הציבורית, רואה עצמה מחוייבת להבטיח את היציבות של קרנות הפנסיה המבטחות את אותם עמיתים. כיוון שיציבות זאת חשופה לסכנה, בשל הגירעון האקטוארי של הקרנות, נמנעו המשיבים מפגיעה בסבסוד הניתן לאותן קרנות באמצעות אגרות החוב הישנות. הפסקת הזכות לרכוש אגרות חוב כאלה עבור העמיתים הותיקים עלולה היתה לסכן את הקרנות, עד כדי חוסר יכולת לעמוד בתשלומי הפנסיה. שיקול זה אינו קיים לגבי עמיתים חדשים. עמיתים אלה היו חברים בקרנות הותיקות תקופה קצרה, שאינה עולה על שלושה חודשים. במהלך תקופה זאת הם הספיקו להפריש רק סכומים נמוכים ביותר לקרנות הפנסיה. התקופה הקצרה וההשקעה הנמוכה גורמים לכך שאין לממשלה אינטרס להגן על ההשקעה של עמיתים אלה בקרנות הותיקות, ומכל מקום אינטרס כזה, אם היה קיים, נדחה מפני המטרות האחרות העומדות בבסיס הרפורמה בתחום הפנסיה.

זאת ועוד. המשיבים טוענים כי החלת התנאים החדשים על עמיתים חדשים אף אינה פוגעת בציפיה של עמיתים אלה. לפי הטענה, כוונת הממשלה לשנות את המצב בתחום הפנסיה, באופן שיפגע במצטרפים חדשים לקרנות הפנסיה, היתה ידועה ברבים, כתוצאה מן הדיונים שהתנהלו בענין זה בין משרד האוצר, משרדי ממשלה נוספים, בנק ישראל וההסתדרות הכללית של העובדים. העמיתים החדשים הצטרפו לקרנות הפנסיה ברבע הראשון של ‎1995 כיוון שרצו ליהנות מן התנאים הישנים. הם, בלשון המשיבים, "קפצו על העגלה") לכן אין להם יסוד להתלונן אם הורידו אותם מן העגלה. ולמה הורידו אותם מן העגלה? בגלל, אפשר לומר, מחיר הנסיעה. הנסיעה של העמיתים החדשים עם אגרות החוב הישנות (רבית של ‎5.5.% לשנה וכו') יקרה הרבה יותר, עבור הממשלה, מאשר הנסיעה עם אגרות החוב החדשות (רבית של ‎4.8% לשנה וכו'). לפי הערכת המשיבים, אם כל העמיתים החדשים שהצטרפו לכל קרנות הפנסיה בשלושת החודשים הראשונים של ‎1995, יורשו לרכוש אגרות חוב ישנות, כמו עמיתים ותיקים, תחוייב הממשלה (לפי הנחות אקטואריות שהותאמו לעמיתים החדשים) בעלות של ‎1.8 מיליארד ש"ח.

העותרים חולקים על הערכה זאת. לטענתם העלות קטנה יותר. לפי חישוב שהעותרים עשו, ראוי להפחית מהערכת המשיבים סכום של ‎800 מליון ש"ח. אך, גם כך, העלות עשויה להגיע כדי מיליארד ש"ח לערך.

אולם, מוסיפים העותרים, ההפרש בין עלות זאת לבין העלות הנובעת ממכירת אגרות החוב החדשות לעמיתים החדשים הינו קטן הרבה יותר.

‎15. ביום ‎9.6.97, לקראת סיום הטעונים של באי-כוח הצדדים בפני
בית המשפט, העלה בית המשפט בפני
הצדדים שאלה. השאלה היתה, אם הצדדים יכולים להסכים כי עמיתים חדשים יהיו רשאים להישאר בקרן הפנסיה אליה הצטרפו או, אם ירצו בכך, לעבור לקרן פנסיה חדשה; הם יורשו להמשיך בתכנית הפנסיה בה בחרו מלכתחילה, לרבות פנסיית יסוד, בתנאים הישנים, ובלבד שתהיה מאוזנת מבחינה אקטוארית; אך הקרן תוכל לרכוש בגינם רק אגרות חוב בתנאים החדשים, כלומר, ברבית של ‎4.8% לשנה ובהיקף של ‎70% מן הצבירה.

המשיבים הגיבו להצעה זאת ביום ‎9.7.97. בתגובתם הודיעו המשיבים לבית המשפט כי הצדדים לא הגיעו לכלל הסכמה. עם זאת, לאור ההערות שבית המשפט השמיע במהלך ההתדיינות, הביעו המשיבים נכונות לתקן את התנאים החדשים שיחולו על עמיתים חדשים באופן חד-צדדי. וכך אמרו:

"א. עמיתי דור הביניים [כלומר, עמיתים חדשים] שהצטרפו לתכנית פנסיית יסוד (פנסיית זקנה ללא ביטוחי נכות ושאירים) יורשו להמשיך את הביטוח בתכנית פנסיית יסוד, במסגרת הקרן החדשה, ובכפוף לכל שאר הכללים החלים על קרן פנסיה חדשה.

ב. לעמיתי דור הביניים תינתן אפשרות של בחירה בין כל אחת מקרנות הפנסיה החדשות, כך שיתאפשר להם לעבור מקרן הפנסיה החדשה [צ"ל הותיקה] בה הם חברים, לכל קרן פנסיה חדשה אחרת, ללא תשלום קנסות שבירה...".
ביום ‎16.7.97 הגישו העותרים שתי תגובות. העותרים בבג"ץ ‎2878/96 (שהם קרן פנסיה, חברה המנהלת קרן פנסיה ועמית באחת הקרנות) הודיעו בתגובתם כי הם מקבלים את "הצעת הפשרה" של בית המשפט. וכך אמרו:

"‎2. על אף שהצעת הפשרה של בית המשפט הנכבד לא ביטלה את הפגיעה הרטרואקטיבית בזכויות מצטרפי ינואר-מרץ ‎1995 ואת חוסר השוויון ביישום המדיניות החדשה, הרי שהיא צמצמה פגיעה זו, ולצד זה היא איפשרה למדינה לסבסד את מצטרפי ינואר-מרץ ‎1995 בסבסוד החדש, ובכך לחסוך לעצמה את העלות הנטענת על ידי המדינה של הסדר שוויוני לכל חברי הקרנות הוותיקות.

‎3. הצעת פשרה זו גם איפשרה לקרנות העותרות לפעול במסגרת התקנונים המסדירים את היחסים החוזיים בין הקרן הותיקה לעמיתים שהצטרפו אליה. לפי הוראות התקנונים, שהוגשו לבית המשפט הנכבד, רשאית הקרן להפחית את התשואה על ההשקעות בעקבות הפחתת התשואה על ידי הממשלה (עקב שינוי בתנאי האג"ח שהיא מנפיקה), אך הקרן אינה זכאית לשנות כל תנאי אחר בתנאי ההצטרפות המקוריים של העמיתים, והיא אינה רשאית להעבירם בעל כורחם לקרן פנסיה אחרת. לכן, קבלת הצעת הפשרה של בית המשפט הנכבד היתה גם עולה בקנה אחד עם שמירת הזכויות החוזיות של הקרנות והעמיתים.

‎4. בהיענות להצעת בית המשפט, העותרים הסכימו ומסכימים להצעת בית המשפט הנכבד. לעומת זאת, המדינה לא מסכימה להצעת הפשרה שהציע בית המשפט הנכבד.

...

‎6. סירוב המדינה להצעת הפשרה נובע מהתעקשותה הבלתי מוסברת, להעביר את מצטרפי ינואר-מרץ ‎1995, בעל כורחם וכנגד רצונם, לקרנות חדשות. ההסבר היחיד שקיים להתעקשותה של המדינה בעניין זה הוא רצונה של המדינה לשנות את זכויותיהם של מצטרפי ינואר-מרץ ‎1995 בנושאים נוספים מלבד שיעור התשואה, ובכך לחרוג מהצעת הפשרה שהציע בית המשפט הנכבד".
העותרים בבג"ץ ‎7691/95 (שהם חבר כנסת ושלושה עמיתים בקרנות פנסיה) הודיעו בתגובתם כי "הם עומדים על עתירתם במלואה".

‎16. מתגובות הצדדים עולה כי המחלוקת בין המשיבים לבין העותרים בבג"ץ ‎2878/96 הצטמצמה בשלב ההתדיינות עד מאד. בעצם נותרה בשלב זה רק נקודה חשובה אחת שנויה במחלוקת ביניהם. המשיבים דרשו כי העמיתים החדשים לא יישארו בקרנות הפנסיה הוותיקות, אליהן הצטרפו ברבע הראשון של ‎1995, אלא יעברו לתכניות פנסיה חדשות במסגרת קרנות פנסיה חדשות. על דרישה זאת ראו לעיל פיסקאות ‎12-11. העותרים, לעומתם, דרשו כי העמיתים החדשים יורשו להישאר בקרנות הפנסיה הוותיקות, אליהן הצטרפו, בתכניות הפנסיה אליהן הצטרפו.

כנגד זאת, המחלוקת בין המשיבים לבין העותרים בבג"ץ ‎7691/95 נותרה כל הזמן בעינה, כפי שהיתה, להוציא את נכונות המשיבים לתיקון חד-צדדי, שיאפשר לעמיתים החדשים להמשיך (במסגרת קרן פנסיה חדשה) בתכניות של פנסיית יסוד.

כיוון שהצדדים לא הגיעו לכלל הסכמה, נדרש בית המשפט להכריע בשאלה שהועלתה על ידי העותרים בשתי העתירות: האם המשיבים היו רשאים להחיל את התנאים החדשים, הנובעים מהחלטת הממשלה ביום ‎29.3.95, גם על עמיתים שהצטרפו לקרנות הפנסיה מיום ‎1.1.95 ועד יום ההחלטה?

‎17. לצורך הכרעה בשאלה זאת יש להבדיל בין שני סוגים של תנאים חדשים שהוחלו על עמיתים שהצטרפו לקרנות הפנסיה מיום ‎1.1.95.

בסוג הראשון נכללים תנאים חדשים בעניין תכנית הפנסיה. התנאים החדשים בעניין זה נובעים מן החובה שהוטלה על עמיתים חדשים, בעקבות החלטת הממשלה מיום ‎29.3.95, לעזוב את קרנות הפנסיה הוותיקות, אליהן הצטרפו בתקופה שמיום ‎1.1.95 ועד יום החלטת הממשלה. הם מתייחסים לסוג התכנית (רק תכנית לפנסיה מקיפה ולא תכנית לפנסיית יסוד), תקרת השכר לצבירת זכויות פנסיה (לפי התנאים החדשים - עד פעמיים מן השכר הממוצע במשק), מניעת האפשרות לרכוש זכויות פנסיה בהפקדה חד-פעמית, הטלת קנס על משיכת כספים מהקרן שלא בדרך של קיצבה חודשית, התנאים לפרישה מוקדמת, ועוד. ראו לעיל פיסקה ‎12. תנאים אלה (להלן - תנאי התכנית), טוענים העותרים, פוגעים בזכויות שעמיתים חדשים רכשו שעה שהצטרפו לקרנות הפנסיה הוותיקות. לפיכך, הם טוענים, תנאי התכנית לוקים בפגם של תחולה למפרע, ובשל פגם זה ראוי לפסול אותם.

בסוג השני נכללים תנאים חדשים בעניין אגרות החוב המיועדות. התנאים החדשים בעניין זה משנים את אחוז הרבית של האגרות (‎4.8% לשנה באגרות החדשות, מסוג "ערד", לעומת ‎5.5% לשנה באגרות הישנות) ואת היקף ההשקעה באגרות אלה (‎70% מסכום הצבירה באגרות החדשות לעומת ‎93% או יותר מסכום הצבירה באגרות הישנות). תנאים אלה (להלן - תנאי האגרות) חלים אמנם על רכישת אגרות עבור עמיתים חדשים, אך רק על רכישת אגרות לאחר החלטת הממשלה. לפיכך מתעוררת השאלה, לגבי תנאי האגרות, אם הם לוקים בפגם של תחולה למפרע או, אולי, בפגם משפטי אחר.

בשל ההבדל בין שני הסוגים של תנאים חדשים נדון בהם בנפרד: תחילה נדון בתנאי התכנית, ולאחר מכן נדון בתנאי האגרות.

תנאי התכנית: תחולה למפרע

‎18. האם תנאי התכנית לוקים בפגם של תחולה למפרע? לדעת המשיבים, התשובה שלילית. זאת התשובה, לדעתם, שכן תחולה למפרע פירושה פגיעה בזכויות מוקנות. אכן, תנאי התכנית עשויים לפגוע בעמיתים חדשים, כגון, שעמיתים אלה יאלצו לעבור מתכנית של פנסיית יסוד לתכנית של פנסיה מקיפה, או שהם יאלצו להסתפק בתקרת שכר נמוכה יותר לצבירת זכויות פנסיה. אולם, הזכות לפנסיה אינה מתגבשת ביום בו עמית מצטרף לקרן פנסיה, אלא רק ביום בו הוא נעשה זכאי לקבל פנסיה, שהוא בדרך כלל יום הפרישה מן העבודה. ראו לעיל פיסקה ‎5. מכאן, טוענים המשיבים, שגם אם התנאים החדשים יורידו את שעור הפנסיה שתשולם לעמיתים החדשים בבוא היום, או ישנו את תנאי הפנסיה שלהם באופן אחר, אין בכך פגיעה בזכותם לפנסיה, שהרי זכות זאת טרם נתגבשה. המסקנה היא, לטענתם, שאין בכך פגיעה בזכות מוקנית, ולפיכך גם אין בכך תחולה למפרע.

טענת המשיבים מעוררת את השאלה מה פירוש תחולה למפרע. אכן, התחולה למפרע היא מושג מורכב, ויש לו יותר מאשר משמעות אחת. ראו, לדוגמה, עע"א ‎1613/91 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(‎2) 765. אולם, תהא המשמעות אשר תהא, במקרה הנדון אין ספק כי החלה של תנאי התכנית בגין התקופה שלפני החלטת הממשלה, יש בה פגיעה למפרע בזכויות של עמיתים חדשים וכן גם בזכויות של קרנות הפנסיה הותיקות. הכיצד?

העמיתים החדשים, שהצטרפו לקרנות הפנסיה ברבע הראשון של ‎1995, רכשו לעצמם זכויות חוזיות כלפי קרנות אלה: זכות להיות עמית של הקרן; זכות להשתתף בתכנית של פנסיית יסוד; זכות לרכוש זכויות פנסיה בהפקדה חד-פעמית; ועוד. על היחסים החוזיים שבין קרן פנסיה לבין עמית בקרן, ראו לעיל פיסקה ‎5. זכויות אלה נרכשו על ידי העמיתים החדשים שעה שהצטרפו לקרנות הפנסיה. זכויות אלה בוטלו, בעקבות החלטת הממשלה, למפרע. העמיתים החדשים נדרשים, לפי התנאים החדשים, לעזוב את הקרן בה הם נתקבלו כעמיתים, ולעבור מתכנית של פנסיית יסוד לתכנית של פנסיה מקיפה. הם נדרשים גם לוותר על הטבות נוספות שהקרן התחייבה להעניק להם. זוהי, באופן ברור, פגיעה למפרע בזכויות מוקנות של עמיתים חדשים. זוהי גם פגיעה למפרע בזכויות מוקנות של קרנות הפנסיה הותיקות, שרכשו לעצמן עמיתים חדשים, ולפי תנאי התכנית העמיתים נדרשים לעזוב קרנות אלה ולעבור לקרנות חדשות. זוהי, ללא ספק, תחולה למפרע.

האם די בתחולה למפרע כדי לפסול את תנאי התכנית?

‎19. בדרך כלל, המשפט אינו רואה בעין יפה תחולה למפרע. כך הדבר אפילו לגבי תחולה למפרע של חוקים. כדברי השופט ברק בעע"א ‎1613/91 (לעיל פיסקה ‎18, בעמ' ‎777):

"חקיקה למפרע פוגעת בתפיסות יסוד חוקתיות. היא פוגעת בעקרון שלטון החוק, בוודאות המשפט ובבטחון הציבור בו. היא פוגעת בעקרונות היסוד של צדק ושל הגינות ובאמון הציבור במוסדות השלטון".
לפיכך נתגבשה בהלכה חזקה פרשנית נגד תחולה למפרע של חוקים.

לגבי התחולה למפרע של תקנות הבעתי דעתי לאחרונה, בבג"ץ ‎2933/94 רשות שדות התעופה נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ(‎3) 837, 863, לאמור:

"הסמכות לקבוע תחולה למפרע לתקנות מותנית, לדעתי, בשני תנאים מצטברים: ראשית, צריך שהחוק המסמיך יקנה לרשות המינהלית סמכות לקבוע תחולה למפרע, בין במפורש ובין במשתמע, ואם אין הוא מקנה סמכות כזאת במפורש, צריכה לחול חזקה פרשנית שלפיה המחוקק לא התכוון להקנות סמכות כזאת. שנית, צריך שהתקנות, הן עצמן, יקבעו תחולה למפרע, בין במפורש ובין במשתמע, ואם לא נקבעה בהן תחולה למפרע במפורש, צריכה לחול חזקה פרשנית שלפיה מתקין התקנות לא התכוון להקנות להן תחולה למפרע".
ראו גם ע"א ‎4275/94, 6230 הבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ נ' א' ת' ניהול מאגר הספרות התורנית בע"מ, פ"ד נ(‎5) 485, 516-515; בג"ץ ‎5290/97 עזרא - תנועת הנוער החרדי לאומי בא"י נ' השר לענייני דתות (טרם פורסם), פיסקה ‎14 ואילך.

זהו השלב הראשון של בדיקת התחולה למפרע של תקנות. אם התחולה למפרע עומדת במבחן בשלב זה, בא זמנו של השלב השני. בשלב השני יש לבדוק אם התחולה למפרע עומדת במבחנים החלים על הפעלת סמכות מינהלית בדרך כלל: הצורך בתשתית עובדתית, התחשבות בשיקולים ענייניים, סבירות ועוד. וכך נאמר לעניין זה בבג"ץ ‎2933/94 (לעיל, בעמ' ‎859):

"הסמכות לקבוע תחולה למפרע, כמו כל סמכות, כפופה למבחן הסבירות. אם בנסיבות של מקרה מסויים התחולה למפרע של תקנות או של הוראות מינהל אינה עומדת במבחן הסבירות, כגון שהיא פוגעת בזכויות מוקנות ללא הצדקה או מעבר למידה הראויה, עשוי בית המשפט לפסול את התחולה למפרע".

(ראו גם שם, בעמ' ‎864. ראו עוד ע"א ‎4275/94, 6230, לעיל, בעמ' ‎522-520; בג"ץ ‎5290/97, לעיל, פיסקה ‎37).
דומה לכך הדין גם לגבי הוראות מינהל למיניהן: מדיניות, הנחיות, צווים אישיים והוראות אחרות. אכן, בדרך כלל רשות מינהלית רשאית לשנות מדיניות, אך השינוי במדיניות צריך לחול מכאן ולהבא, ולא למפרע. ראו בג"ץ ‎134/67 ואנונו נ' משרד התחבורה, פ"ד כא(‎2) 710, 716. ראו גם, לאחרונה, בג"ץ ‎5240/96 ג'ועמיס נ' שר הפנים, פ"ד נא(‎1) 289, 300. וכך נאמר לענין זה בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה, מספר ‎60.013 מיום ‎1.4.86, בדבר הנחיות מינהליות (בפיסקה ‎6.2):

"שינוי ההנחיות פועל בדרך כלל ממועד השינוי ולהבא, ולא למפרע. החלת השינוי למפרע עלולה, בנסיבות מסויימות, לפגוע באדם שלא כדין. אדם פועל על יסוד ההנחה שעניינו ידון ויוכרע על ידי הרשות המינהלית לאור ההנחיות הקיימות, ובהתאם לכך הוא עשוי לתכנן את צעדיו ולשנות את מצבו בתום לב. מבחינה זאת, תחולה למפרע של הנחיות עלולה להיות בלתי-צודקת ובלתי-סבירה, ובתור שכזאת אף פסולה מבחינה משפטית".
אמנם, כפי שההנחיה מוסיפה, תחולה למפרע אינה בהכרח פסולה. אפשר שתחולה למפרע תהיה כשרה, כגון, כאשר היא באה להיטיב ולא לפגוע. אך נקודת המוצא היא, שתחולה למפרע חשודה כפסולה.

לאור ההלכה בדבר תחולה למפרע יש לבדוק עכשיו את המקרה הנדון.

‎20. תנאי התכנית, לרבות התחולה למפרע של תנאים אלה, נקבעו בהוראות הממונה על שוק ההון
בעקבות החלטת הממשלה מיום ‎29.3.95. ראו לעיל פיסקה ‎10. האם החוקים מכוחם הוצאו הוראות אלה הקנו לממונה סמכות לקבוע תחולה למפרע לתנאים אלה? המשיבים לא הצביעו על סמכות כזאת, לא מפורשת ולא משתמעת. הם לא עברו אף את השלב הראשון של בדיקת החוקיות של התחולה למפרע. כיוון שכך, תופסת החזקה הפרשנית נגד התחולה למפרע. על פי חזקה זאת אין לממונה סמכות להקנות תחולה למפרע לתנאי התכנית. המסקנה היא כי יש לפסול את התחולה למפרע של תנאים אלה.

לא זו בלבד. הסביבה המשפטית של הוראות הממונה מחזקת את המסקנה כי יש לפסול את התחולה למפרע של תנאי התכנית. החוק להגנה על השקעות הציבור בישראל בנכסים פיננסיים, התשמ"ד‎1984-, קובע (בסעיף ‎2(ב)) כי "הממשלה לא תפקיע השקעות ציבור שייווצרו לאחר תחילתו של חוק זה ולא תשנה לרעה את התנאים שיהיו קבועים להן בעת שייווצרו". לפי התוספת לחוק זה, "השקעות ציבור" כוללות גם זכויות עמית בקרן פנסיה, ולפי ההגדרה שבחוק, "תנאים" כוללים גם את סכום הפרעון או הפדיון ואת מועד הפרעון או הפדיון. בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר כך:

"מטרת החוק המוצע להעניק הגנה נוספת ומיוחדת לנכסים הפיננסיים של הציבור בישראל. באמצעות הגנה זו יוגבר אמון הציבור במכשירי החסכון ויינתן עידוד להמשיך ולהחזיק בהשקעות הקיימות וליצור חסכונות חדשים ... לפי המצב המשפטי הקיים רשאית הממשלה מפעם לפעם לקבוע תנאים להשקעות, בהתאם למדיניותה הכלכלית, אולם אין לשנות לרעה באופן רטרואקטיבי תנאים שנקבעו להשקעות אלא בדרך של חקיקה ..." (ה"ח ‎1691, התשמ"ד, עמ' ‎287).
נראה כי תנאי התכנית עשויים לשנות לרעה, באופן רטרואקטיבי, חלק מן התנאים שנקבעו לעמיתים החדשים, שעה שהצטרפו לקרנות הפנסיה, ובהם התנאים בדבר הסכום (כגון, כתוצאה מהפקדה חד-פעמית) והמועד (כגון, כתוצאה מפרישה מוקדמת). יתכן גם שתנאי התכנית אינם מתיישבים, ככל שיש להם תחולה למפרע, עם הוראת החוק הקובעת כי הממשלה "לא תפקיע השקעות ציבור". מכל מקום, דומה כי תנאי התכנית אינם מתיישבים, ככל שיש להם תחולה למפרע, לפחות עם רוח החוק.

זאת ועוד. כאשר הממשלה ביקשה להקפיא את המצב בתחום קרנות הפנסיה, עד שוועדת פוגל תגיש לממשלה את המלצותיה לרפורמה בתחום זה, היא הובילה לחקיקת חוק שקבע הוראה כי בתקופת המעבר (עד סוף חודש אוקטובר ‎1994, ולאחר מכן עד סוף חודש מרץ ‎1995) לא תורשה קרן פנסיה חדשה לרכוש אגרות חוב מיועדות, והוסיף וקבע כי הוראה זאת תחול גם על קרן פנסיה שאושרה בשלושת החודשים שלפני חקיקת החוק (מתחילת חודש ינואר ‎1994). ראו חוק הקרנות החדשות, לעיל פיסקה ‎3. ראו גם דברי הסבר להצעת חוק קרנות פנסיה (קרנות חדשות) (הוראת שעה), התשנ"ד‎1994- (ה"ח ‎2242, התשנ"ד, עמ' ‎192). ואם היה ראוי לעגן בחוק את ההסדר לתקופת המעבר, עד להנהגת הרפורמה בתחום קרנות הפנסיה, קל וחומר שהיה ראוי לעגן בחוק את הרפורמה עצמה, ומכל מקום את התחולה למפרע של תנאי התכנית.

המסקנה היא, שאין יסוד לתחולה למפרע של תנאי התכנית, לא בחוקים מכוחם הוצאו הוראות הממונה שקבעו תנאים אלה, ואף לא בסביבה המשפטית של הוראות הממונה.
תנאי התכנית: פגמים נוספים

‎21. גם אילו התחולה למפרע של תנאי התכנית היתה עומדת במבחן החוקיות בשלב הראשון, הוא שלב הסמכות, מתעוררת השאלה אם היא עומדת במבחן החוקיות בשלב השני, הוא שלב ההפעלה של הסמכות. השאלה היא, אם הסמכות לקבוע להוראות הממונה תחולה למפרע, בהנחה שהסמכות קיימת, הופעלה כדין בנסיבות המקרה: האם ההחלטה לתת לתנאי התכנית תחולה למפרע התבססה על תשתית עובדתית כנדרש? האם אין בה משום הפליה? האם היא עומדת במבחן הסבירות? העותרים טוענים כי התשובה לשאלות אלה שלילית. האמנם?

‎22. המשיבים הסבירו לבית המשפט את ההחלטה לקבוע לתנאים החדשים (הן התנאים החדשים והן תנאי האגרות) תחולה למפרע מיום ‎1.1.95. וכך אמר הממונה על שוק ההון
בתצהיר התשובה (לבג"ץ ‎2878/96):

"הסיבות לכך שנבחר תאריך ‎1.1.95 כמועד המיבחן נעוצות בכך שהממשלה ניסתה לאזן בצורה הטובה ביותר בין שני אינטרסים מנוגדים. מחד, זכותה של המדינה להפחית את היקף כספי הציבור המוענקים לסיבסוד הסדרי הפנסיה על מנת להפנותם לשימוש בנושאים המצויים בסדרי עדיפות גבוהה יותר; מאידך, השאיפה להקטין ככל האפשר את היקף האוכלוסיה שתהא זכאית לסיבסוד מופחת. יש לזכור, כי המדובר במצטרפים חדשים 'שקפצו על העגלה' בשלושת החודשים שקדמו להחלטת הממשלה, כאשר היה ידוע לכל על השינוי הצפוי במדיניות הממשלה לענין היקף הסיבסוד. מצטרפים אלו לא רכשו זכויות מוגנות לפנסיה, ואינם נכללים באותה קבוצת סיכון של עמיתים ותיקים העלולים להיפגע מתוצאות הגרעונות האקטואריים שהצטברו בקרנות".
עוד אמר הממונה על שוק ההון
בתצהיר המשלים (מיום ‎20.2.97):

"מספר העמיתים שהצטרפו לקרנות הפנסיה ברבע הראשון של שנת ‎1995 עמד על ‎56,998 מצטרפים, וברבע האחרון של שנת ‎1994 - 58,751. לעומת זאת, בשבעת הרבעים שקדמו להם (החל מראשית שנת ‎1993) ממוצע המצטרפים היה ‎34,500. כלומר, ברבע האחרון של שנת ‎1994 היקף ההצטרפות לקרנות היה גבוה בשיעור של כ‎70%- מהיקפו ברבעים שקדמו לתקופה האמורה. וברבע הראשון של שנת ‎1995, היקף ההצטרפות לקרנות היה גבוה בשיעור של כ‎65%- לעומת התקופה האמורה.

...

נוכח הנתונים המפורטים לעיל, יתכן שהיה מקום להחיל את החלטת הממשלה לגבי מצטרפים לקרנות הפנסיה החל מהרבע האחרון של שנת ‎1994. הממשלה היתה מודעת לכך שקיים היקף מסיבי של הצטרפות לקרנות הפנסיה בתקופה הסמוכה לפני קבלת החלטת הממשלה. במשרד האוצר אף נשקלה האפשרות לקבוע מועד מוקדם יותר. אך באותה עת קשה היה לקבוע מהו המועד הנכון (לפי היקף ההצטרפות). בסופו של דבר, הוחלט על הגדרת העמיתים החדשים שתחול על מצטרפים החל מיום ‎1.1.95, בהנחה שבתקופה של שלושת החודשים האחרונים היתה ההצטרפות המאסיבית ביותר".
‎23. ההסבר שהמשיבים נתנו להחלטה לקבוע לתנאים החדשים תחולה למפרע מיום ‎1.1.95 מצביע על פגמים אחדים בהליך שהוביל אותם להחלטה זאת.

(א) התשתית העובדתית. מסתבר כי לא היתה בפני
המשיבים תשתית עובדתית, כפי שנדרש, לצורך ההחלטה בדבר התחולה למפרע. על הכלל הדורש תשתית עובדתית ראו בג"ץ ‎297/82 ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז(‎3) 29, 49; בג"ץ ‎987/94 יורונט קווי זהב (‎1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מח(‎5) 412, 423. אכן, למשיבים היתה התרשמות כללית על המצב העובדתי בתקופה שלפני החלטת הממשלה. אך, ככל שעולה מן התשובות שלהם, הם לא ביססו את ההתרשמות על נתונים. לדבריהם, הם היו מודעים לכך שקיים היקף מסיבי של הצטרפות לקרנות הפנסיה בתקופה שלפני החלטת הממשלה, והניחו שבתקופת שלושת החודשים האחרונים (כלומר, ברבע הראשון של ‎1995) היתה ההצטרפות המסיבית ביותר. אולם, כפי שהתברר לאחר מכן, מספר המצטרפים לקרנות הפנסיה ברבע הראשון של ‎1995 היה קטן יותר ממספר המצטרפים לקרנות הפנסיה ברבע האחרון של ‎1994. לפיכך, גם המשיבים מסכימים עכשיו, כאמור בתצהיר המשלים של הממונה על שוק ההון
(לעיל), כי "נוכח הנתונים המפורטים לעיל, יתכן שהיה מקום להחיל את החלטת הממשלה לגבי מצטרפים לקרנות הפנסיה החל מהרבע האחרון של שנת ‎1994". יוצא, אם כן, כי לא זו בלבד שהמשיבים לא ערכו בדיקה של הנתונים, כפי שנדרש לפני קבלת החלטה לפגוע למפרע בזכויות של העמיתים החדשים, אלא שבדיעבד התברר כי המועד שנקבע על ידם לתחולה של התנאים החדשים מבוסס על טעות בעובדה. כאמור בתצהיר המשלים של הממונה על שוק ההון
(לעיל), "בסופו של דבר, הוחלט על הגדרת העמיתים החדשים שתחול על מצטרפים החל מיום ‎1.1.95, בהנחה שבתקופה של שלושת החודשים האחרונים היתה ההצטרפות המאסיבית ביותר". אך הנחה זאת, כפי שהתברר, היתה מוטעית. טעות זאת גרמה להבחנה, לעניין התחולה למפרע, בין עמיתים שהצטרפו לקרנות הפנסיה ברבע הראשון של ‎1995 לבין עמיתים שהצטרפו לקרנות הפנסיה ברבע האחרון של ‎1994. מכאן השאלה אם יש הצדקה להבחנה זאת בין שתי הקבוצות של עמיתים.

(ב) הפליה. העותרים טוענים כי החלה של תנאי התכנית למפרע, על העמיתים החדשים, יש בה משום הפליה שלהם כלפי העמיתים הוותיקים. וכי מה השוני בין העמיתים שהצטרפו לקרנות הפנסיה עד יום ‎1.1.95 לבין העמיתים שהצטרפו לקרנות הפנסיה מאותו יום? לשיטתם של המשיבים, יש שוני: שהעמיתים החדשים, אשר שיערו כי הרפורמה בתחום הפנסיה ממשמשת ובאה, "קפצו על העגלה" כדי ליהנות מן התנאים הישנים לפני שישונו. אולם, גם אם שוני זה עשוי היה להצדיק הבחנה בין עמיתים, ברור שאין בו כדי לבסס הבחנה בין העמיתים שהצטרפו לקרנות הפנסיה ברבע האחרון של ‎1994 לבין העמיתים שהצטרפו לקרנות הפנסיה ברבע הראשון של ‎1995. הנתונים מלמדים שמן הרבע האחרון של ‎1994 גדל באופן חד וניכר מספר המצטרפים לקרנות הפנסיה, ככל הנראה בשל הרפורמה הצפויה. כיוון שכך, אפילו לשיטתם של המשיבים, אין הצדקה להבחנה בין העמיתים החדשים, שהתחולה למפרע של תנאי התכנית פגעה בזכויותיהם, לבין העמיתים הוותיקים שהצטרפו לקרנות הפנסיה ברבע האחרון של ‎1994, ועדיין הם נהנים מן התנאים הישנים.

(ג) שיקול זר. גם ללא השוואה בין העמיתים החדשים לבין העמיתים הוותיקים, מתעוררת שאלת החוקיות של אחד השיקולים עליהם מתבססת התחולה למפרע של תנאי התכנית על העמיתים החדשים. השיקול הוא, כפי שהוצג על ידי המשיבים, שהעמיתים החדשים "קפצו על העגלה" כדי שיוכלו ליהנות מן התנאים הישנים, שהיו בתוקף אותו זמן, לפני שישונו. כאמור בתצהיר התשובה (בבג"ץ ‎7691/95) של סגן הממונה על שוק ההון
, ההחלטה להחיל את התנאים החדשים על העמיתים שהצטרפו לקרנות הפנסיה לאחר ‎1.1.95 "מבטאת את עמדת הממשלה כי בכל הנוגע להיקף הסיבסוד הניתן על ידה לחסכון הפנסיוני, אין לראות במצטרפים החדשים ש'קפצו על העגלה' בשלושת החודשים שקדמו להחלטה, כאשר היה ידוע לכל על השינוי הצפוי במדיניות הממשלה לענין היקף הסיבסוד, כמי שזכאי לקבל את הסיבסוד על פי התנאים הקודמים". העותרים (בבג"ץ ‎7691/95) מתייחסים לשיקול זה ואומרים כך: "נובע כי כל העמיתים שהצטרפו לפני אותו תאריך, כיוון שידעו, כביכול, שאם הם יצטרפו לאחר ה‎1.4.95- התנאים עלולים להיות פחות טובים, צריכים 'להיענש' שלא ישבו 'בשקט' ודחו הצטרפותם עד שיורעו התנאים בפועל. האין בשיקול ההענשה של אזרח הפועל כדין רק משום שהשלטון מאחר בהכרזת מדיניותו בשלושה חודשים, משום שיקול זר?!"

אכן, שיקול זה, בנסיבות המקרה, הוא שיקול זר. הרפורמה בתחום קרנות הפנסיה היתה צפויה, לכל המאוחר, מאמצע ‎1994, שאז הוגשו לממשלה ההמלצות של ועדת פוגל. הממשלה, שיזמה את חוק הקרנות החדשות (ראו לעיל פיסקה ‎3), כדי לאסור על קרנות פנסיה חדשות לרכוש אגרות חוב מיועדות, יכולה היתה ליזום גם חוק שיאסור על קרנות פנסיה ותיקות לקבל עמיתים חדשים או לרכוש עבורם אגרות חוב מיועדות. אך היא לא עשתה זאת. להיפך, חוק הקרנות החדשות הרשה לקרנות פנסיה שאושרו לפני ‎1994 להמשיך ברכישת אגרות חוב מיועדות בתנאים הישנים לכל העמיתים שלהן, לרבות עמיתים חדשים. העמיתים החדשים, שהצטרפו לקרנות הפנסיה לאחר יום ‎1.1.95, פעלו כדין. אכן, הם הניחו, או אמורים היו להניח, כי צפוייה רפורמה בתחום קרנות הפנסיה שתקבע תנאים חדשים, גרועים יותר. אך לא היה אף גורם ממשלתי, אף לא הממונה על שוק ההון
, שהתריע ברבים, במפורש או ברמז, כי הרפורמה תחיל את התנאים החדשים גם למפרע. יתירה מכך. בסוף פברואר ‎1995 שלח סגן הממונה על שוק ההון
מכתב לקרנות הפנסיה בעניין הרפורמה המתוכננת, ובמכתב זה אמר כי הכוונה היא להחיל את התנאים החדשים "לקראת תום תוקפו של חוק קרנות הפנסיה (קרנות חדשות) ב‎31.3.95-". במצב זה לא היה שום פסול בכך שהעמיתים החדשים רצו ליהנות מן התנאים הישנים, כפי שהיו בתוקף אותו זמן. הם התנהגו, לא רק באופן חוקי, אלא גם באופן הגון וסביר. הם לא קפצו על העגלה, כמי שעושה דבר חטא, אלא עלו בגלוי על דרך שהממשלה פתחה, והשאירה פתוחה לכל אדם. הם היו יכולים להניח שגם הממשלה תנהג באופן הגון וסביר, ולא תחיל את התנאים החדשים, שייקבעו במסגרת הרפורמה, למפרע. מכל מקום, השיקול שהם "קפצו על העגלה", כטעם לפגיעה בזכויותיהם, הוא שיקול זר.

(ד) חוסר סבירות. התחולה למפרע של תנאי התכנית על העמיתים החדשים נראית, נוסף לכך, גם בלתי-סבירה. כפי שנאמר בתצהיר המשלים של הממונה על שוק ההון
, מראשית ‎1993 הצטרפו לקרנות הפנסיה, בכל שלושה חודשים, כ‎35,000- עמיתים חדשים בממוצע. מספר המצטרפים לקרנות הפנסיה גדל במידה ניכרת בשלושת החודשים האחרונים של ‎1994 ובשלושת החודשים הראשונים של ‎1995. עם זאת, בשלושת החודשים הראשונים של ‎1995, כלומר בתקופה הנדונה, הצטרפו (מתוך ‎57,000 עמיתים חדשים) רק ‎22,000 עמיתים חדשים מעבר לממוצע הרגיל. מספר זה אף פחת, ככל הנראה, כאשר בנק לאומי לישראל הודיע על ביטול ההצטרפות של ‎8,000 עמיתים חדשים מקרב עובדי הבנק. מכאן השאלה: גם אילו היתה הצדקה לפגוע בזכויות של ‎22,000 (או, אולי, רק ‎14,000) העמיתים החדשים "שקפצו על העגלה", מה הצדקה יש לפגוע גם בזכויות של ‎35,000 העמיתים החדשים שהיו מצטרפים לקרנות הפנסיה, לפי הסטטיסטיקה, אף ללא קשר לרפורמה הצפויה? והרי על אלה (שאין אפשרות מעשית להפריד ביניהם לבין יתר העמיתים החדשים) אין יסוד לומר כי הם "קפצו על העגלה". אמור מעתה, אף לשיטתם של המשיבים, התחולה למפרע פוגעת בצדיק עם רשע.

זאת ועוד. מספר של ‎22,000 עמיתים חדשים (או, אולי, רק ‎14,000 עמיתים חדשים) שעליהם ניתן לומר, לשיטתם של המשיבים, כי הם "קפצו על העגלה" בשלושת החודשים הראשונים של ‎1995, הוא מספר קטן בהשוואה למספר הכולל של העמיתים בקרנות הפנסיה הוותיקות (כ‎600,000- עמיתים). האם יש לייחס למספר זה משקל כבד כל כך, בתחום קרנות הפנסיה, עד שיצדיק את הפגיעה בזכויות בדרך של תחולה למפרע? השיקולים של המשיבים לא הובהרו כראוי. נראה כי הם ייחסו משקל רב לכך שהעמיתים החדשים לא השקיעו בקרנות הפנסיה אלא סכומים קטנים, ולפיכך הפגיעה בהם, מן הבחינה הכלכלית, לא תהיה קשה. אולם נראה, ככל שניתן לשפוט על פי כתבי הטענות, שהם לא נתנו משקל כלשהו, או לא נתנו משקל ראוי, לשיקולים ענייניים אחרים: לזכויות של העמיתים החדשים; לזכויות של קרנות הפנסיה; לאפשרות שהעמיתים החדשים, אם יאלצו לעבור לקרנות חדשות, יגישו תביעות חוזיות נגד קרנות הפנסיה; לחשש של פגיעה באמון הציבור, שהממשלה קוראת לו לחסוך, כלפי הממשלה. אילו שקלו המשיבים את כל השיקולים הענייניים, והיו מאזנים ביניהם כנדרש, ספק אם היו מחליטים, בנסיבות המקרה, על תחולה למפרע של תנאי התכנית.

‎24. המסקנה היא, שהתחולה למפרע של תנאי התכנית אינה עומדת במבחן המשפטי, לא בשלב הראשון ואף לא בשלב השני.

בשלב הראשון, החזקה הפרשנית נגד תחולה למפרע לא הופרכה על ידי המשיבים. המשיבים לא הצביעו על סעיף חוק, או על הקשר בחוק, הנותן לממונה על שוק ההון, שהוציא את ההוראות, סמכות לתת להוראות תחולה למפרע. יתירה מזאת. חוקים אחרים, בסביבה המשפטית של הוראות אלה, אף מוסיפים משקל לחזקה הפרשנית נגד תחולה למפרע. די בכך, כאמור, כדי לפסול את התחולה למפרע של תנאי התכנית.

נוסף לכך, בשלב השני, גם אילו היתה לממונה על שוק ההון סמכות לתת להוראות תחולה למפרע, עדיין צריך היה לומר כי ההליך המינהלי שהוביל את הממונה על שוק ההון
להפעלת הסמכות היה, בנסיבות המקרה, פגום בפגמים אחדים: העדר תשתית עובדתית, הפליה, שיקול זר וחוסר סבירות. יתכן שכל אחד מפגמים אלה אינו חמור עד שיצדיק, כשהוא לעצמו, את פסילת התחולה למפרע של תנאי התכנית. אך כשהם מצטרפים יחד, הם מחזקים את המסקנה כי התחולה למפרע של תנאי התכנית פסולה.

עם זאת, כל הפגמים שנפלו בהחלטה לתת תחולה למפרע לתנאי התכנית, אף שביחד יש בהם חומרה רבה, אין בהם בהכרח כדי לחייב ביטול התחולה למפרע. התוצאה הנובעת מפגמים אלה תלוייה, לא רק בחומרת הפגמים, אלא גם בשיקולים נוספים. בעיקר, השאלה היא מה השיקולים התומכים בתחולה למפרע, ובמיוחד מה הנזק שייגרם, לגורמים מסויימים או לציבור הרחב, אם תבוטל התחולה למפרע. התוצאה אמורה לשקף את האיזון הראוי בין השיקולים בעד ונגד ביטול התחולה למפרע.

הממונה על שוק ההון
לא הציג בפני
בית המשפט תמונה ברורה של השיקולים התומכים בעצם התחולה למפרע של תנאי התכנית, או של הנזק שייגרם אם תבוטל התחולה למפרע. הוא הציג שיקול של נוחות מינהלית בפיקוח על הפרדת החשבונות של עמיתים חדשים מן החשבונות של עמיתים ותיקים. ראו לעיל פיסקה ‎11. אך שיקול זה, אף שאין הוא פסול, אין לו עוצמה שתצדיק את הפגיעה בזכויות העמיתים החדשים, הנגרמת על ידי התחולה למפרע של תנאי התכנית. יתכן כי התחולה למפרע של תנאי התכנית נועדה גם להקטין את העלות של הסבסוד הממשלתי לקרנות הפנסיה. אולם שיקול זה לא הוצג במפורש כשיקול התומך בתחולה למפרע של תנאי התכנית (להבדיל מתנאי האגרות). מכל מקום, לא הוצגו נתונים המבססים שיקול זה, כגון, בכמה יקטן הסבסוד עקב התחולה למפרע של תנאי התכנית (להבדיל מתנאי האגרות). לכן גם העותרים לא התייחסו לשאלה זאת. משום כך אין בשיקול זה, שאינו יוצא מגדר ספק, כדי להכשיר את התחולה למפרע של תנאי התכנית.

המסקנה היא, אם כן, שהתחולה למפרע של תנאי התכנית הינה פסולה ובטלה.

תנאי האגרות: תחולה למפרע?

‎25. תנאי האגרות, שנקבעו בעקבות החלטת הממשלה מיום ‎29.3.95, משנים את אחוז הרבית של אגרות החוב המיועדות (‎4.8% לשנה באגרות החדשות, מסוג "ערד", לעומת ‎5.5% לשנה באגרות הישנות) ואת היקף ההשקעה הנדרשת באגרות אלה (‎70% מסכום הצבירה באגרות החדשות לעומת ‎93% מסכום הצבירה באגרות הישנות). ברור שמבחינת העמיתים החדשים זהו שינוי לרעה: יש בו משום צמצום משמעותי של הסבסוד שניתן על ידי הממשלה לאגרות החוב.
האם יש בשינוי זה משום פגיעה למפרע בזכויות של העמיתים החדשים? החלטת הממשלה מיום ‎29.3.95 מדברת (בסעיף ב(‎1)) על הנפקת אגרות חוב חדשות "החל מ‎1- באפריל ‎1995". ראו לעיל פיסקה ‎4. התקנות שהתקין שר האוצר
וההוראות שהוציא הממונה על שוק ההון
לא שינו את החלטת הממשלה: הן אינן קובעות כי קרנות הפנסיה חייבות לרכוש עבור העמיתים החדשים אגרות חדשות גם לתקופה שלפני החלטת הממשלה. ואם נותר ספק, בא סגן הממונה על שוק ההון
והבהיר זאת בתצהיר שנתן לבית המשפט (בבג"ץ ‎7691/95). וכך אמר:

"למען הסר ספק יובהר כי אין בהחלטת הממשלה משום שינוי כלשהו בתנאים שנקבעו לאיגרות חוב שכבר הונפקו לקרנות הפנסיה, אלא רק לגבי התנאים שבהם יונפקו איגרות החוב בעתיד".
כלומר, קרנות הפנסיה חוייבו, בעקבות החלטת הממשלה מיום ‎29.3.95, לרכוש אגרות חוב חדשות עבור עמיתים חדשים רק מיום ‎1.4.95. החלטת הממשלה אינה פוגעת באגרות החוב הישנות שנרכשו עבור עמיתים חדשים עד אותו יום. משמע, הפגם של תחולה למפרע, המשמש עילה לבטל את התחולה למפרע של תנאי התכנית, לא דבק בתנאי האגרות.

‎26. אם כי תנאי האגרות אינם פוגעים למפרע בזכויות קנויות של עמיתים חדשים, האם אין בהם פגיעה בזכות של עמיתים חדשים או של קרנות הפנסיה הותיקות להמשיך ולקנות אגרות חוב ישנות עבור עמיתים חדשים גם לתקופה שלאחר החלטת הממשלה? המשיבים טוענים כי אין זכות כזאת. לטענתם, אגרות החוב הישנות הן בגדר סובסידיה הניתנת על ידי הממשלה לקרנות הפנסיה ולעמיתים בקרנות אלה, ואין לאדם זכות להמשיך ולקבל סובסידיה, אלא הממשלה רשאית בכל עת להפסיק או לשנות את הסובסידיה מכאן ולהבא.

הדין עם המשיבים. הרבית הגבוהה הנלווית לאגרות החוב המיועדות היא בגדר סובסידיה ממשלתית. סובסידיה ממשלתית תלויה במדיניות ממשלתית. המדיניות, בעניין זה כמו בעניינים אחרים, נתונה לשינויים מעת לעת. השינויים צפויים ומותרים. אין לאיש זכות קנויה שהמדיניות, לרבות מדיניות בדבר סובסידיות, תימשך כפי שהיתה. ראו, לדוגמה, בג"ץ ‎198/82 מוניץ נ' בנק ישראל, פ"ד לו(‎3) 466; בג"ץ ‎4806/94 ד.ש.א. איכות הסביבה בע"מ נ' שר האוצר
(לא פורסם), פיסקה ‎4. לפיכך היתה בידי הממשלה סמכות להחליט כי הסבסוד של קרנות פנסיה או עמיתים בקרנות אלה ייפסק או יצומצם מיום ההחלטה, בהתאם לשיקולי מדיניות, ועצם ההחלטה אינה פוגעת בזכות של הקרנות או של העמיתים.

תנאי האגרות: הפליה?

‎27. אף כי בידי הממשלה נתונה סמכות לשנות מעת לעת את המדיניות, לרבות מדיניות בדבר סובסידיה, אין היא רשאית לשנות את המדיניות אלא בכפיפות למגבלות החלות על ההפעלה של כל סמכות מינהלית. בין היתר, אין הממשלה רשאית לשנות את המדיניות באופן היוצר הפליה. לדוגמה, כך אמר הנשיא ברק בבג"ץ ‎1703/92 ק.א.ל. קווי אוויר למטען נ' ראש הממשלה (טרם פורסם) (בפיסקה ‎1):

"במתן הסובסידיה חייבת הממשלה לפעול בגדרי הדין. עליה להימנע משרירות או חוסר סבירות. עליה לפעול בהגינות. עליה לחלק הסובסידיה על-פי עקרון השוויון. אמת, אין למקבל סובסידיה זכות לקבלה. אך יש למקבל סובסידיה זכות להקצאה שוויונית של הסובסידיות. בכוחה של הממשלה, על-פי מדיניותה, להפסיק את הסובסידיות. אך משהחליטה להמשיך בהן כלפי פלוני, היא חייבת - מכוח עקרון השוויון - להעניקן גם לאלמוני, עד כמה שפלוני ואלמוני שווים בתכונות שהן רלבנטיות למתן הסובסידיה".
ראו גם השופט אור בבג"ץ ‎1992/92 חברת נווה שוסטר בע"מ נ' שר האוצר
, פ"ד מו(‎3) 675, 680.

העותרים טוענים כי החלטת הממשלה להחיל את תנאי האגרות על עמיתים חדשים, שהצטרפו לקרנות הפנסיה מיום ‎1.1.95 עד יום ‎31.3.95, לוקה בהפליה. וכי מה טעם יש לפגוע דווקא בעמיתים אלה, שלא יוכלו יותר ליהנות מן הסובסידיה הגלומה באגרות הישנות, ולהיטיב עם כל העמיתים שהצטרפו לקרנות הפנסיה לפני יום ‎1.1.95?

‎28. כידוע, הפליה היא, בראש ובראשונה, שוני בין שווים, כלומר, התייחסות שונה לאנשים או גופים שווים זה לזה. כיוון שאין שניים שהם ממש שווים, לכל עניין ודבר, הכוונה היא לשווים מבחינה משפטית, כלומר, שווים לצורך העניין הנדון. מבחינה זאת, התייחסות שונה אל שווים נובעת בדרך כלל מהתחשבות בשיקול זר, להבדיל משיקול ענייני, משמע, שיקול שמבחינה משפטית אסור לשקול אותו במסגרת העניין הנדון. מכאן השאלה אם מועד ההצטרפות של עמית לקרן פנסיה הוא שיקול זר לעניין הזכות לרכוש אגרות ישנות. העותרים טוענים כי היה טעם להבחין, לעניין זה, בין עמיתים שהצטרפו לקרנות הפנסיה לפני החלטת הממשלה מיום ‎29.3.95 לבין עמיתים שהצטרפו לקרנות הפנסיה רק לאחר ההחלטה: שלראשונים היתה ציפיה כי קרנות הפנסיה יורשו להמשיך ולרכוש עבורם, כמקודם, אגרות ישנות; ואילו לאחרונים, לא זו בלבד שלא היתה להם ציפיה כזאת, אלא היתה להם ידיעה, לאחר החלטת הממשלה, כי קרנות הפנסיה לא יורשו לרכוש עבורם אלא אגרות חדשות בלבד, והם הצטרפו לקרנות על בסיס ידיעה זאת. לכן, אילו כך החליטה הממשלה, לא היה בכך משום הפליה. אולם לא כך החליטה הממשלה. היא החליטה להבחין בין עמיתים שהצטרפו לקרנות הפנסיה לפני מועד ההחלטה לפי מועד ההצטרפות לקרן. וכי מה שוני ענייני יש בין עמית שהצטרף לקרן פנסיה ביום ‎1.1.95 לבין עמית אחר שהצטרף לאותה קרן ביום ‎31.12.94? המועד שנקבע על ידי הממשלה הוא, לטענת העותרים, מועד שרירותי. לכן, לשיטתם, ההבחנה בין עמיתים על יסוד מועד זה יוצרת הפליה פסולה.

‎29. המשיבים טוענים כנגדם כי היתה הצדקה להחיל את תנאי האגרות, מיום החלטת הממשלה ולהבא, גם על עמיתים חדשים, אם הצטרפו לקרן פנסיה זמן קצר לפני יום ההחלטה. ההצדקה מתבססת על שני שיקולים עיקריים. ראשית, שיקול הפגיעה בעמיתים החדשים. השיקול הוא שהפגיעה בעמיתים אלה, כתוצאה מתנאי האגרות, מצומצמת מאד. עמיתים אלה לא היו חברים בקרן פנסיה אלא שלושה חודשים לכל היותר, לפני החלטת הממשלה, ובהתאם לכך לא השקיעו בקרן אלא סכום כסף קטן. הצורך והצידוק בהענקת סובסידיה ממשלתית באמצעות רבית גבוהה על אגרות החוב הישנות, כדי להגן על ההשקעה של עמיתים בקרן פנסיה, קטנים ככל שסכום ההשקעה של העמית בקרן קטן. שהרי גם בהעדר הגנה כזאת, הפגיעה הצפויה בעמית חדש, שזה מקרוב התחיל להשקיע בקרן, תהיה קטנה ביחס לפגיעה בעמית ותיק, שהשקיע בקרן סכום גדול במשך שנים רבות והפנסיה שלו תלויה בהמשך ההגנה על ההשקעה. אין צורך או צידוק להגן על השקעה קטנה של עמית חדש באמצעות סובסידיה ממשלתית למשך שנים רבות. אפשר לומר כי הפגיעה הצפויה באינטרס הציבורי, כתוצאה מסובסידיה כזאת, חורגת מן המידה הראויה בהשוואה לפגיעה הצפויה באינטרס הפרטי בהעדר סובסידיה.

ומכאן לשיקול השני עליו מתבססת החלטת הממשלה להחיל את תנאי האגרות על העמיתים החדשים: שיקול העלות לאוצר המדינה. המשיבים מעריכים כי העלות לאוצר המדינה, כתוצאה מהמשך המכירה של אגרות ישנות לעמיתים החדשים, תגיע לסכום של ‎1.8 מיליארד ש"ח. העותרים חולקים על הערכה זאת. הם מעריכים כי העלות תגיע רק לסכום של מיליארד ש"ח. ראו לעיל פיסקה ‎14. כך או אחרת, מדובר בסכום גבוה ביותר. לטענת המשיבים, בהתחשב באילוצים הרובצים על אוצר המדינה, בסדר העדיפויות של צורכי הציבור, וכן בתכלית הסובסידיה, אין הצדקה להעניק סובסידיה מאוצר המדינה בסדר גודל זה לעמיתים החדשים. שהרי תכלית הסובסידיה היא להגן על ההשקעות של עמיתים בקרנות הפנסיה, ותכלית זאת נחלשת מאד בהתחשב בסכום הנמוך של ההשקעה על ידי העמיתים החדשים.

‎30. האם שיקולים אלה - שיקול הפגיעה בעמיתים החדשים ושיקול העלות לאוצר המדינה - הינם שיקולים ענייניים בהקשר של מתן סובסידיה על ידי הממשלה לקרנות הפנסיה ולעמיתים בקרנות אלה? לדעתי, התשובה חיובית: שיקולים אלה מתייחסים לתכלית הסובסידיה, היא התכלית של הגנה על ההשקעות בקרנות הפנסיה; לפגיעה הצפוייה מהעדר סבסוד, לעמיתים חדשים מזה ולעמיתים ותיקים מזה; לעלות הסובסידיה לאוצר המדינה וסדר העדיפויות של צורכי ציבור; וכיוצא באלה שיקולים שהם ממהותה של סובסידיה. יוצא מכאן כי שיקולים כאלה יכולים להצדיק הבחנה בין עמיתים חדשים לבין עמיתים ותיקים לעניין הסבסוד של קרנות הפנסיה באמצעות אגרות ישנות לאחר החלטת הממשלה.

אכן, אין די בכך שהממשלה מבססת את החלטתה על שיקולים ענייניים. צריך, נוסף לכך, שהיא לא תבסס את ההחלטה על שיקולים זרים. צריך גם שהיא תיתן לכל השיקולים הענייניים את המשקל הראוי ותאזן ביניהם כראוי. זוהי דרישת הסבירות: המשקל שניתן לשיקולים הענייניים צריך להיות בתוך המסגרת של מתחם הסבירות.

במקרה שלפנינו נראה כי החלטת המשיבים בדבר תנאי האגרות לקתה, מבחינה זאת, בפגמים אחדים. המשיבים התחשבו בשיקול זר, הוא השיקול שהעמיתים החדשים "קפצו על העגלה" כדי ליהנות מן התנאים הישנים, ובכלל זה האפשרות לרכוש אגרות ישנות; הם התבססו על תשתית עובדתית פגומה; הם לא איזנו כראוי בין השיקולים הענייניים. ראו לעיל פיסקה ‎23. אולם אין בפגמים אלה כשלעצמם כדי לחייב ביטול ההחלטה בדבר החלה של תנאי האגרות על עמיתים חדשים. השאלה אם יש לבטל את ההחלטה תלוייה במשקל היחסי של השיקולים הענייניים כנגד השיקולים הזרים ויתר הפגמים: מה היו השיקולים הדומיננטיים והאם ההחלטה היתה משתנה אילולא אותם פגמים? התשובה המתבקשת היא, כי השיקולים המכריעים לגבי ההחלטה להחיל את תנאי האגרות על עמיתים חדשים היו השיקולים הענייניים. השיקול הזר (שהעמיתים החדשים "קפצו על העגלה") פעל בכיוון של השיקולים הענייניים, כלומר, הוא חיזק את השיקולים הענייניים שהובילו להחלטה בדבר החלה של תנאי האגרות על העמיתים החדשים. אולם ברור שגם אילו התעלמו המשיבים מן השיקול הזר, והסתמכו על תשתית עובדתית ראויה ועל השיקולים הענייניים בלבד, לא היה בכך כדי לשנות את ההחלטה להחיל את תנאי האגרות על עמיתים חדשים.

כמו כן, בנסיבות המקרה שלפנינו אין יסוד לומר כי המשיבים חרגו ממתחם הסבירות. לשיקולים הענייניים שהובילו להחלטה בדבר החלה של תנאי האגרות על העמיתים החדשים נודע משקל ניכר, ולא ניצבו מולם שיקולים ענייניים בעלי משקל דומה. השיקול שהעמיתים החדשים קיוו (או ציפו) שיינתן להם לרכוש אגרות חוב ישנות גם להבא, אינו בעל משקל רב: לא היה יסוד של ממש לתקווה זאת ובפועל, כשהתקווה נכזבה, לא נגרם להם נזק של ממש. לכן, במאזן השיקולים והאינטרסים אין יסוד לומר כי החלטת הממשלה להחיל את תנאי האגרות על עמיתים חדשים פסולה בשל חוסר-סבירות.

‎31. אמנם, עדיין שאלה היא, מדוע בחרה הממשלה דווקא ביום ‎1.1.95 להיות היום הקובע לענין זה. מדוע, למשל, לא יום ‎1.2.95 או יום ‎1.12.94? המשיבים אומרים כי המועד שנבחר מבטא כוונה לאזן כראוי בין האינטרס של עמיתים בקרנות הפנסיה, להגן על השקעותיהם בקרנות, לבין האינטרס של המדינה, להקטין את העלות של סבסוד העמיתים, כדי להפנות משאבים לאומיים לצרכים לאומיים אחרים. אכן, אין תשובה טובה יותר: המועד צריך לבטא, בתוך מתחם סביר של זמן, איזון של האינטרסים הנוגעים לעניין. מעבר לכך, כל מועד שייקבע, אפילו בתוך מתחם זה, יהיה בהכרח שרירותי במידת-מה. כפי שאמר הממונה על שוק ההון
בתצהיר התשובה (בבג"ץ ‎2878/96):

"בקביעת מועד תחילת שינוי המדיניות, כמו בכל החלטה מינהלית בדבר שינוי מדיניות, קיים אלמנט מסויים של שרירותיות, שכן החלטה כזו חייבת לקבוע את המועד שבו יחול השינוי, ומועד זה לא יכול שלא להיות שרירותי במידה כזו או אחרת. עובדה זו כשלעצמה, אין בה כדי לבסס טענת אפליה".
בנסיבות העניין, המועד שנקבע על ידי הממשלה, אף שהוא בעייתי, אינו חורג ממתחם הסבירות. הסמכות לקבוע מועד בתוך מתחם זה נתונה בידי הממשלה. אין יסוד לפסול את המועד רק משום שהממשלה היתה יכולה לקבוע מועד אחר.

התוצאה היא שיש לדחות את העתירות ככל שהן מתייחסות לתנאי האגרות.

‎32. מעבר לנדרש אומר, שגם אילו סברתי כי ההחלטה להחיל את תנאי האגרות על עמיתים חדשים, שהצטרפו לקרן פנסיה לאחר יום ‎1.1.95, יוצרת הפליה בין עמיתים אלה לבין עמיתים שהצטרפו לקרן פנסיה לפני יום ‎1.1.95, עדיין לא היה בכך בהכרח כדי לשנות את התוצאה. טעמו של דבר הוא, כי השוויון, אף שהוא ערך בסיסי, אינו ערך יחיד, אף לא ערך עליון. לפיכך יש לעתים צורך לאזן בין פגיעה בשוויון לבין פגיעה בערכים או אינטרסים אחרים. אפשר שהאיזון יוביל למסקנה כי ראוי להשלים עם הפגיעה בשוויון כדי למנוע פגיעה חמורה יותר בערכים או אינטרסים אחרים. הנה כך אמרתי בבג"ץ ‎3434/96 הופנונג נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד נ(‎3) 57, 70:

"השויון בבחירות הוא ערך מרכזי, והוא ראוי להגנה מרבית, כמו החשובים שבערכים החוקתיים, כגון זכויות היסוד של האדם, כמו חירות האדם וכבוד האדם. אך דומה כי השוויון אינו צריך הגנה מוחלטת, מעבר להגנה המוקנית לזכויות היסוד של האדם, שכן גם השוויון, כמו זכויות היסוד של האדם, אינו בגדר זכות מוחלטת".
ראו גם הנשיא ברק, שם, בעמ' ‎76; בג"ץ ‎953/87, 1/88 פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(‎2) 309, 336-335; בג"ץ ‎6541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(‎4) 94, 133; בג"ץ ‎721/94 אל-על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ; פ"ד מח(‎5) 749, 760. לאחרונה סיכם את הדברים הנשיא ברק בבג"ץ ‎1703/92 ק.א.ל. קווי אוויר למטען נ' ראש הממשלה (טרם פורסם) (בפיסקה ‎13) לאמור:
"פגיעה זו [בעקרון השוויון] אינה תמיד פאטאלית לתוקפה של הנורמה (המפלה). שוויון אינו ערך מוחלט. שוויון אינו מעניק זכות מוחלטת. השוויון הוא יחסי. בהתנגשות בינו לבין ערכים, אינטרסים, או עקרונות אחרים, עשויה ידם של אלה להיות על העליונה".
‎33. אחד השיקולים החשובים, לצורך הכרעה במקרה של התנגשות בין פגיעה בשוויון לבין פגיעה בערכים או אינטרסים אחרים, הוא עוצמת הפגיעה בשוויון. אין דינה של פגיעה מזערית, או פגיעה שאינה מהותית, כדינה של פגיעה קשה. אפשר שפגיעה קלה לא תספיק כדי לבטל החלטה. השוו בג"ץ ‎3434/96 הופנונג נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד נ(‎3) 57; בג"ץ ‎7111/97, 8195 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, פ"ד נ(‎3) 485, 498-497. התוצאה תלויה, לא רק בעוצמת הפגיעה, אלא גם במהות הזכות או האינטרס שנפגעו. אין דינה של פגיעה בזכות קנוייה, ובמיוחד זכות יסוד, כדינה של פגיעה בציפיה שאינה מגיעה כדי זכות. כך, לדוגמה, ציפיה לקבל, או להמשיך ולקבל, סובסידיה. הנכונות של בית המשפט לבטל החלטה בשל פגיעה בשוויון קטנה יותר כאשר ההחלטה אינה פוגעת בזכות אלא בציפיה כזאת. במיוחד כך, כאשר פגיעה כזאת אינה נובעת משיקולים פסולים של מין, לאום, מפלגה וכיוצא באלה, אלא משיקולים של טובת הציבור. ראו בג"ץ ‎6086/95, 6051 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה (טרם פורסם) (פסק הדין שלי בפיסקה ‎11 ופסק הדין של השופטת ביניש).

‎34. במקרה שלפנינו, גם אילו אמרנו כי ההחלטה להחיל את תנאי האגרות על עמיתים חדשים, שהצטרפו לקרן פנסיה לאחר יום ‎1.1.95, יוצרת הפליה בין עמיתים אלה לבין עמיתים שהצטרפו לקרן פנסיה לפני יום ‎1.1.95, אין זו אלא הפליה בדרגה נמוכה ביותר. ראשית, אין בהחלטה משום פגיעה בזכות של העמיתים החדשים, אלא רק בציפיה להמשיך בקבלת סובסידיה. שנית, הפגיעה חלשה מאד, שכן מדובר בעמיתים שלא השקיעו בקרן פנסיה אלא סכום קטן במשך תקופה של שלושה חודשים לכל היותר. שלישית, הפגיעה נובעת מתוך רצון להקטין את ההוצאה הציבורית, מתוך התחשבות בצרכים ציבוריים אחרים, בעלי עדיפות גבוהה יותר. בנסיבות אלה, ההשקעה של עמיתים חדשים בקרן פנסיה, שבכל מקרה אינה יורדת לטמיון, אינה מצדיקה הענקה של סכום גדול מקופת הציבור כסובסידיה לעמיתים החדשים למשך שנים רבות. האיזון הראוי של האינטרסים המעורבים במקרה זה, במיוחד כשמדובר בספק הפליה, אם בכלל, אינו מצדיק ביטול ההחלטה, באופן שיחייב את הממשלה להמשיך במכירת אגרות ישנות לעמיתים החדשים.

‎35. העובדה שקרנות הפנסיה יהיו חייבות, לפי פסק הדין, לרכוש עבור העמיתים החדשים אגרות חוב חדשות, ברבית נמוכה יותר, תפחית בהכרח את התשואה של עמיתים אלה. אך הפחתה כזאת יכולה להיעשות על ידי קרנות הפנסיה במסגרת התנאים החוזיים המקובלים בין קרנות פנסיה לבין עמיתים בקרנות אלה. ראו הודעת העותרים בבג"ץ ‎2878/96 מיום ‎16.7.97, לעיל בפיסקה ‎15. שינוי כזה יחייב את קרנות הפנסיה לנהל מערכת חשבונות נפרדת לעמיתים החדשים.

התוצאה

‎36. התוצאה היא, שהעתירות מתקבלות בחלקן ונדחות בחלקן.

ראשית, יש לקבל את העתירות במובן הבא: ההחלטה לתת לתנאי התכנית תחולה למפרע מתבטלת. פירושו של דבר, שהעמיתים החדשים, אשר הצטרפו לקרנות פנסיה מיום ‎1.1.95 ועד יום החלטת הממשלה ביום ‎29.3.95, יורשו להישאר כעמיתים בקרנות הפנסיה אליהן הצטרפו, בתנאים שחלו עליהם שעה שהצטרפו כעמיתים בקרן.

שנית, יש לדחות את העתירות ככל שהן מתייחסות לתנאי האגרות. פירושו של דבר, שההחלטה לפיה קרנות הפנסיה לא יורשו לרכוש עבור עמיתים חדשים, מיום ‎1.4.95, אגרות חוב ישנות, אלא רק אגרות חוב חדשות (מסוג "ערד"), עומדת בתוקפה.

תוצאה זאת תואמת בעיקרה הצעה שהועלתה על ידי בית המשפט במהלך ההתדיינות. ראו לעיל פיסקה ‎15. ההצעה נתקבלה על ידי העותרים בבג"ץ ‎2878/96 (שהם קרן פנסיה, חברה המנהלת קרן פנסיה ועמית באחת הקרנות). היא נדחתה על ידי העותרים בבג"ץ ‎7691/95 (שהם חבר הכנסת ושלושה עמיתים בקרנות הפנסיה). היא נדחתה גם על ידי המשיבים. ראו לעיל פיסקה ‎15. עמדות הצדדים כלפי ההצעה, שהיה בה כדי לסיים את ההתדיינות בשלב מוקדם, משליכות על ההחלטה בשאלה מי צריך לשאת בהוצאות המשפט. בהתאם לכך, אנחנו מחליטים כי המשיבים ישלמו את הוצאות המשפט לעותרים בבג"ץ ‎2878/96 בסכום כולל של ‎50,000 ש"ח. אין צו להוצאות לגבי העותרים בבג"ץ ‎7691/95.

ש ו פ ט
הנשיא א' ברק
:

אני מסכים.

ה נ ש י א

השופט מ' חשין
:

אני מסכים.
ש ו פ ט
לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' זמיר
.

ניתן היום, ג' בטבת תשנ"ט (‎22.12.98).
ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט
העתק מתאים למקור
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
‎95076910.i02








בג"צ בית המשפט העליון 7691/95 ח"כ גדעון שגיא, שרה דיקשטיין, אריה שרשי ואח', תשורה תשואה ושירות בע"מ, "עתודות" קרן פנסיה לשכירים ואח' נ' ממשלת ישראל, שר האוצר, הממונה על שוק ההון, הביטוח והחיסכון, [ פ"ד: נב 5 577 ] (פורסם ב-ֽ 22/12/1998)