פסקי דין על ח"כ איתן כבל | פסקי דין על ח"כ יוסי שריד ואח' | פסקי דין על ראש ממשלת ישראל ואח'

1/98 בג"צ     30/03/1999




בג"צ 1/98 ח"כ איתן כבל , ח"כ יוסי שריד ואח' נ' ראש ממשלת ישראל ואח'





בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"ץ ‎1/98
בג"ץ ‎114/98
בפני
: כבוד השופט א' מצא

כבוד השופט מ' חשין

כבוד השופט י' אנגלרד
העותר בבג"ץ ‎1/98: ח"כ איתן כבל


נגד

המשיבים בבג"ץ ‎1/98: 1. ראש ממשלת ישראל
‎2. ממשלת ישראל
‎3. שר האוצר ‎4. סגן שר השיכון והבינוי
‎5. ח"כ שמואל הלפרט
‎6. ח"כ אברהם רביץ ‎7. סיעת יהדות התורה
‎8. ח"כ משה גפני
העותרים בבג"ץ ‎114/98: 1. ח"כ יוסי שריד
‎2. ח"כ חיים אורון
‎3. ח"כ אמנון רובינשטיין
‎4. ח"כ רן כהן
‎5. ח"כ ענת מאור
‎6. ח"כ נעמי חזן
‎7. ח"כ ווליד צאדק חאג'-יחיא

נ ג ד

המשיבים בבג"ץ ‎114/98: 1. ראש ממשלת ישראל ושר הבינוי והשיכון
- מר בנימין נתניהו
‎2. סגן שר הבינוי והשיכון - מר מנחם פרוש
‎3. שר האוצר - מר יעקב נאמן
תאריך הישיבה: י"ד באדר התשנ"ט (‎2.3.99)

בשם העותר בבג"ץ ‎1/98: עו"ד אריה תוסיה כהן ועו"ד עומרי כבירי

בשם העותרים בבג"ץ ‎114/98: עו"ד דפנה הולץ-לכנר

בשם המשיבים מס' ‎1 עד ‎4
בבג"ץ ‎1/98 והמשיבים
בבג"ץ ‎114/98: עו"ד עוזי פוגלמן

פסק-דין

השופט מ' חשין
:

תוכנית בינוי של דירות-להשכרה לציבור החרדי; ביתר-דיוק: תוכנית בינוי של דירות-להשכרה בסיבסוד המדינה לבני-ישיבה ש"תורתם אומנותם". זו הסוגיה שתעסיק אותנו בחוות דעתנו הנוכחית.
השכרת דירות בסיבסוד המדינה - כללי

‎2. במדינת ישראל כ‎100,000- דירות בבעלות המדינה. דירות אלו משכירה המדינה לזכאים - תוך סיבסוד - באמצעות חברות מאכלסות שונות, וביניהן: עמידר, פרזות, חלמיש, עמיגור ועוד. מידי פעם בפעם מתפנות דירות מתוך מלאי הדירות הכולל, והמדינה חוזרת ומשכירה אותן תוך מתן תמיכה למי שנמצאו ראויים לכך מבחינת מצבם הכלכלי. בחירתם של הזכאים נעשית על-פי נהלים קבועים מראש ועל-פי סידרי עדיפויות שונים. על דרך הכלל נקבעת עדיפות בשיטה של צבירת נקודות, וצבירת ‎1400 נקודות מזכה משפחה בדיור. הניקוד נעשה על-פי אמות-מידה שונות, ואלו הן שלוש העיקריות שבהן: משך זמן הנישואין; מספר ילדי הזוג; ומספר האחים והאחיות של בני-הזוג. כך, למשל, זוג הנשוי ‎4 עד ‎5 שנים זוכה ברכיב "משך-הנישואין" ב‎580- נקודות; זוג ולו ‎4 ילדים זוכה ב‎1200- נקודות ברכיב "מספר הילדים"; ‎6 אחים ואחיות מזכים ב‎600- נקודות ברכיב "מספר אחים ואחיות". זוכים בעדיפות נכים, מי שלוקים בבריאותם, משפחות חד-הוריות ועוד.

כל מבקש וכל מועמד חייבים לעמוד בתנאי מוקדם ועיקרי אחד, תנאי-בלעדיו-אַין לַזכות לשכור מן המדינה דירה בשכר-דירה מסובסד. התנאי הוא, שהטוען לזכות חייב להוכיח - בלשון הנוהל להקצאת דירות בשכירות - "מיצוי כושר השתכרות". ההנחיה הרֹאשׂה בנוהל זה מדברת על "משפחה שבה לפחות אחד מבני הזוג עובד במשרה מלאה", ובהמשך נקבעים מעין-חריגים להנחיה הראשה; למשל: שעה שלאחד מבני הזוג - או לשניהם - נקבעה "דרגת אי-כושר השתכרות יציבה" בשיעורים מסויימים, ועוד (נוהל הקצאת דירות בשכירות שפירסם משרד הבינוי והשיכון ביום ‎15.8.94, הנחיה מס' ‎2.12). פירוש הדברים הוא: עד שזוג בא לבקש את עזרת המדינה ותמיכתה בשכירת דירה מאת המדינה - שומה עליו להוכיח כי הוא-עצמו מיצה את כושר השתכרותו; פירוש: עד אשר מבקש אדם מן המדינה כי תעזור לו בדיור, שומה עליו להוכיח כי הוא-עצמו עשה ככל-יכולתו כדי לפרנס את עצמו.

עד כאן - הרקע הכללי לעתירה.
העתירות המתגלגלות

‎3. שתי העתירות שלפנינו הוגשו בראשית שנת ‎1998; האחת מהן (בג"ץ ‎1/98) הוגשה ביום ‎1.1.98 ופתחה את שנת הבג"ץ, והאחרת הוגשה מספר ימים לאחר מכן, ביום ‎6.1.98 (בג"ץ ‎114/98). כדבר הלמד מעניינו תקפו עתירות אלו מעשים שנעשו ומחדלים שנחדלו עד ליום הגשתן. ואולם, גם לאחר שהוגשו העתירות שינו המשיבים את החלטותיהם, פעם ועוד, והחלטות אלו חייבו מעצמן תיקוני העתירות. תיקונים אלה גררו תשובות, התשובות גררו תשובות-שכנגד וחוזר חלילה. נמצא לנו איפוא, כי העתירות הפכו עצמן לעתירות מתגלגלות; הן מתגלגלות וכולנו עימהן. להבהרת חילוקי-הדעות בין בעלי-הדין, אמרנו נציג את העתירות ואת חילוקי-הדעות שנתגלעו בהן באותה דרך שהוצגו לפנינו, שכן כך נוכל להבין לאשורם החלטות שהוחלטו, מעשים שנעשו ואמירות שנאמרו.

שלב א' - ההסכם הקואליציוני והנסיון למימושו

‎4. לאחר הבחירות שהיו בחודש מאי ‎1996 ולקראת הקמתה של הממשלה, נכרת הסכם בין שותפות-הקואליציה, ולדרישתה של סיעת יהדות התורה נקבע בו כי הממשלה תפעל לעידוד בנייתן של דירות להשכרה (כמובן, בסיבסוד המדינה). במועד מאוחר יותר - לאחר הקמת הממשלה - הוסכם על בניית כמות מצומצמת (יחסית) של דירות להשכרה, ובתקציב המדינה לשנת ‎1997 ניתנה הרשאה למשרד הבינוי והשיכון להתחייב לעניין בנייתן של ‎600 יחידות דיור להשכרה. כן הוקצו למטרה זו ‎80 דירות קיימות בצפת.

‎5. ביום ‎15.7.1997 כתב סגן שר הבינוי והשיכון, מר מאיר פרוש, מכתב אל שר האוצר, ד"ר יעקב נאמן, בנושא דירות להשכרה לחרדים. סגן השר פרוש מזכיר כי לפני מערכת הבחירות דנו נציגי אגודת ישראל ונציגי הליכוד - בראשם ראש הממשלה מר נתניהו ומר אריאל שרון - על נושא "הקמת פרוייקט דיור להשכרה לציבור החרדי"; כי הנושא הועלה לפני מועצת גדולי התורה של אגודת ישראל; וכי -

"מועצת גדולי התורה קיבלה החלטה על הצטרפות לקואליציה רק בתנאי מפורש לקיום פרוייקט דיור להשכרה לציבור החרדי" (ההדגשה במקור - מ' ח').
סגן השר פרוש ממשיך וכותב כי "בגין זה דרשנו לקבל לאחריותנו את משרד הבינוי והשיכון, כדי להבטיח מתן דגש לפתרון בעיית הדיור של השכבות ה'חלשות' בציבור בכלל ובמיגזר החרדי בפרט". המיגזר החרדי, כך כותב סגן השר, זוכה לשיעור נמוך בשיכון הציבורי משיעורו בכלל האוכלוסיה, ולו מן הטעם שנדרש הוא ל"סביבה" מתאימה: "כגון בתי כנסת, מיקוואות, תלמודי-תורה ותשתיות חינוכיות". עוד כותב סגן השר, כי שר האוצר אישר את קיום ההסכם וכי סוכם על רכישת ‎600 יחידות דיור שייעודן להשכרה ב"אזורים אשר בהם קיימת תשתית של מוסדות חינוך וציבור הולמים עבור הציבור החרדי". ועדה פנימית של משרד הבינוי והשיכון קבעה כי הקריטריונים לזכאות להשכרה במיגזר החרדי יהיו כקריטריונים המקובלים לכלל האוכלוסיה, אלא ש"אברכים ש'תורתם אומנותם' ייחשבו כמי ש'ממצים כושר השתכרות', היות ועל-פי החוק נאסר עליהם להשתכר למחייתם". ממשיך סגן השר וכותב, כי לאחר הפירסום לציבור החרדי נרשמו כ‎700- בקשות "באתרים המוסכמים בין משרד הבינוי והשיכון והאוצר", וכי עתה מצפים הכל בכליון-עיניים למימוש. וכך מסיים סגן השר פרוש את מכתבו:

"אדוני שר האוצר, חלפה עברה שנה בה הקדשנו מאמצים רבים לקיום הפרוייקט הנ"ל, הרבה הרבה מיכשולים ועיכובים שונים עברנו וכעת כאשר אנו נמצאים בשלבים אחרונים של סיום תיכנון הפרוייקטים השונים והוצאת המכרזים לקבלנים אשר ייבנו את יח"ד אנחנו מתעכבים שוב בגלל בעיית 'הקריטריונים' - אבקשך לאשר את בקשתנו לאור העובדות המפורטות לעיל ובהתאם למסמך המפורט על ידי אגף האיכלוס במשרדנו."
‎6. נמצא לנו, איפוא, כי משרד הבינוי והשיכון נתקל בקשיים בהקצאת דירות לאברכים שתורתם אומנותם. בהתאם לקריטריונים החלים על כלל האוכלוסיה, אין אדם זכאי להקצאת דירה מן הדיור הציבורי אלא אם מיצה את כושר השתכרותו. אלא שתנאי זה אינו מתקיים, לכאורה, באברכים שתורתם אומנותם. בקשת סגן השר היא, אם-כן, כי ייעשה ותיפתר "בעיית ה'קריטריונים'".

‎7. המנהל הכללי של משרד האוצר העביר את בקשתו של סגן השר פרוש לחוות דעתו של היועץ המישפטי לממשלה, ולאחר הבאת רקע הדברים מציג הוא את השאלה שלעניין: "אבקש את התייחסותך לשאלה האם וכיצד ניתן להקצות את הדירות האמורות (‎680 יחידות דיור) לתלמידי הישיבות, למרות שאינם עומדים בקריטריון של מיצוי כושר השתכרות, מבלי שהדבר יגרום להשלכות רוחב כאמור לעיל" (משרד האוצר חשש מ"אפקט הדומינו" שיילווה להרחבת המושג "מיצוי כושר השתכרות").

‎8. מכתבו של מנכ"ל משרד האוצר הועבר לעיונו של המישנה ליועץ המשפטי לממשלה, מר מני מזוז, וביום ‎12.8.97 כתב מר מזוז חוות-דעת בה פסל מכל-וכל את הקריטריונים המוצעים. מפאת חשיבות הדברים נביא את דבריו של מר מזוז במלואם:

"תיקון הקריטריונים כמבוקש, באופן שהתנאי של 'מיצוי כושר השתכרות' לא יחול על תלמידי ישיבה, מעורר קושי כפול: ראשית - אפליה כלפי קבוצות אוכלוסיה אחרות הנדרשות לתנאי זה, כגון: סטודנטים ומובטלים; ושנית - תיקון כזה יחייב את המדינה לתת סיוע בדיור לכל תלמידי הישיבה, והיא לא תוכל, לכאורה, להסתפק בהקצאה של ‎680 הדירות בהן מדובר בין על-ידי העמדת דירה קיימת על-ידי חב' הדיור הציבורי ('עמידר' ואחרות), ובין על-ידי מימון שכירת דירה. ראוי להדגיש, כי נקודת המוצא של הקריטריונים כיום היא, שקיימת מחוייבות של הממשלה לדאוג לדיור לכל מי שעומד בקריטריונים.

כאמור, התיקצוב בתקציב המדינה הוא ל‎600- דירות בלבד, בצירוף ‎80 דירות קיימות. תיקון הקריטריונים ייצור מחוייבות למימון בניה או שכירות של אלפי דירות לבחורי ישיבה ולזכאים אחרים. קשה גם לראות כיצד ניתן לוותר על התנאי של מיצוי כושר השתכרות לתלמידי ישיבה בלבד."
בהמשך דבריו שואל המישנה ליועץ המשפטי את עצמו: "האם ניתן למצוא דרך אחרת להבטיח כי ‎680 הדירות יוקצו לתלמידי ישיבה בלבד?" שואל ומשיב: "יגעתי ולא מצאתי דרך כזו, שתהיה גם חוקית, וכל-שכן ראויה". ולסיום:

"יש לזכור כי ההקצאה לענין זה בחוק התקציב, במסגרת תקציב משרד הבינוי והשיכון, אינה לתלמידי ישיבה דווקא, אלא לנזקקים בכלל. ולפיכך ייעוד כל המכסה לתלמידי ישיבה בלבד מעורר בעיה קשה של אפליה, אפילו מדובר היה בתלמידי ישיבה העומדים בקריטריונים הקיימים."
לבד מפגמים - גדולים וקטנים - שהמישנה ליועץ המשפטי מצביע עליהם כזרועים על הדרך המוצעת בידי משרד הבינוי והשיכון, עיקר הדברים יימצא בתשתיתם: אין לה למדינה סמכות וכוח - לא במשפט ולא במוסר הציבורי - להיענות לבקשה שהופנתה אליה ולהקצות את הדירות המוצעות לתלמידי ישיבה שתורתם אומנותם, להם - ואך-ורק להם. אליבא דְמַר מזוז, אין המדובר אך בניסוח קריטריונים. הקצאת הדירות להשכרה כהצעת משרד הבינוי והשיכון לוקה בפגם-מלידה, וההצעה כך להקצות את הדירות אינה ראוייה מעיקרה.

‎9. שר האוצר לא שבע נחת מתשובתו של היועץ המשפטי, ועל-כן פנה בשאילתה אל מבקרת המדינה, הגב' מרים בן-פורת. "לדעתנו" כך כותב השר יעקב נאמן במכתבו מיום ‎3.11.97, "יש לראות בבן ישיבה ש'תורתו אומנותו' כמי שמיצה התנאי של 'כושר השתכרות' הואיל ונאסר עליו על-פי התחייבותו לצה"ל לעבוד בעבודה כלשהי". בהמשך דבריו מסתמך שר האוצר על דו"ח מבקר המדינה לשנת ‎1994 - שלדבריו יש בו אסמכתא לדעתו - ומבקש הוא את חוות-דעתה של המבקרת. מבקרת המדינה לא הישהתה את תשובתה, וביום ‎11.11.97 השיבה לשר האוצר כי חוות דעתו של המישנה ליועץ המשפטי לממשלה הובאה זה-עתה לידיעתה ו"כידוע לך חוות דעת של היועץ המשפטי לממשלה מחייבת את הרשות המבצעת ומשקפת, מבחינתה, את הפרשנות הנכונה ואת הדין הקיים, כל עוד לא פסק בית המשפט העליון אחרת".

‎10. כך נסתיים בלא-כלום השלב הראשון בתוכניתו של משרד הבינוי והשיכון לבנות שיכוני-שכירות לאברכי-ישיבה שתורתם אומנותם. בבחינה משפטית, כך קבע היועץ המשפטי לממשלה, הקצאת דירות להשכרה (בסיבסוד) לתלמידי-ישיבה בלבד הינה מעשה הפליה בלתי-חוקי, וממילא אסור עליו על משרד הבינוי והשיכון להמשיך בתוכניות שתיכנן.

‎11. חרף חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, כפי שנוסיף ונראה עוד להלן, המשיכה עֶגְלַת משרד הבינוי והשיכון להתנהל בדרך שהמשרד כבש עבורה. חוות-דעתו של היועץ המשפטי לממשלה ניתנה - כך סברו הסוברים, ככל הנראה - אך להגדיל תורה ולהאדיר, שכן בפועל החל המשרד בונה - והמשיך לבנות - את שיכוני-השכירות לאברכי-ישיבה כפי שתיכנן בתחילה. יתר-על-כן: שיכוני-השכירות תוכננו מלכתחילה כמקום מגורים לחרדים דווקא - דהיינו: בסמוך למיבנים שחרדים נדרשים להם, כגון בתי-כנסת, מיקוואות וכיו"ב - ואתרי הבניה אף-הם נבחרו במקומות שבהם מתגוררים חרדים או אמורים להתגורר חרדים. והכל כדבר סגן השר פרוש במכתבו אל שר האוצר (ראו פיסקה ‎5 לעיל). וכך הפך התיכנון ממשות.
שלב ב' - שנת ‎1998

‎12. לקראת הדיונים על תקציב המדינה לשנת ‎1998 - ובעיקבות התחייבות שניתנה לסיעת יהדות התורה בכנסת - ביקש משרד הבינוי והשיכון לשנות מן הקריטריונים המקובלים בנושא מיצוי כושר השתכרות. הרעיון שעלה היה זה, שהקריטריונים ישונו על דרך של "הקלה" בקריטריון של "מיצוי כושר השתכרות". על-פי הקריטריונים החדשים שהוצעו, ניתן יהיה להקצות דירות לאברכים שתורתם אומנותם, ואולם כל הקלה שתינתן לאלה "תחול באופן שיוויוני גם על אוכלוסיות דומות אחרות (סטודנטים), וכי כל זכאות כזו חייבת להיות מסוייגת ומוגבלת בזמן" (מתוך הודעה לעתונות שפירסם משרד המשפטים ביום ‎1.1.98).

לפי ההצעה (מיום ‎31.12.97) שכותרתה היתה "דירות בשכירות בשיכון ציבורי - הוספת קטיגוריית זכאות של 'לומד'" (ואשר על פרטיה, כפי שנשתנו לאחר-מכן, נעמוד עוד להלן), תוקנֶה זכות לשכור דירה בשיכון ציבורי ל"לומד", והמושג "לומד" הוגדר ככולל גם סטודנט נשוי וגם מי שתורתו אומנותו. עיקר בהנחיות חדשות היה סעיף ‎2 בהן, ולפיו:

"לומד חסר-דירה, ללא הכנסה, שצבר ‎1400 נקודות או יותר, יהיה זכאי לדיור בשכירות בשיכון ציבורי"
מימוש זכות זו הותנה "בקיומו של מלאי דירות לשכירות בשיכון הציבורי שיועד למטרה זו"; הזכאות לגור בשכירות הוגבלה לתקופה של כ‎5- שנים; הזכאים לפי הנחיות אלו נקבעה להם "עדיפות שניה ... לעומת זכאים לדיור בשכירות בשיכון ציבורי לפי הקריטריונים הרגילים"; וכל הפרוייקט הוכר כ"פרוייקט נסיוני שתוקפו עד לתום שנת הכספים ‎1998".

‎13. הנחיות חדשות אלו זכו, אמנם, לקבל את אישורו של היועץ המשפטי לממשלה, ואולם לא נתקשה להבחין כי הן לא השביעו אותו נחת (בלשון המעטה). וכך כתב היועץ המשפטי לממשלה, ביום ‎4.1.98, אל "ראש הממשלה ושר הבינוי והשיכון":

"כדי להעמיד דברים על דיוקם ולהסיר מכשול, אני מוצא לנכון לכתוב לך כלהלן:

א. במישור המשפטי גרידא. ניתנה הסכמתנו לנוסח העקרונות המצ"ב של יצירת קטגוריית 'לומד' בהגבלות שונות (כגון רק לאחר שקטגוריות זכאות ראשונות מוצו, לנסיון לשנה, הסדר לתקופה מוגבלת וכיוצא בזה).

ב. ואולם, משנכנסנו לעובי סוגיות היישום נראה לנו להעיר:

(‎1) כללית, יש לנהוג זהירות גדולה בנושא מתן זכאויות ל'לומדים', ובהקשר זה למי שהיו עילת ההחלטה, קרי, מי שתורתם אומנותם ...
...........
(‎2) אמת נכון, הסטודנטים הוספו לקטגוריית הזכאים. אולי לא היה דבר זה ידוע לסטודנטים המפגינים בשבוע החולף וגם לציבור נוסף שתמה. ואולם, כשהמדובר ביישום, המצוי בידי מי שהאינטרס שלהם הוא לכיוון מגזר מסוים, יש קושי מיוחד, המחייב משנה תשומת לב. יתר על כן, יש חשש כבד, כי הגבלת השכירות למספר שנים, שמבחינה משפטית עשויה להיות תקפה, עלולה בפועל להיעשות פלסתר; מתקשה אני לראות פינוי של משפחה בת ‎6-5 נפשות, אם לא למעלה מזה, כעבור שנות שכירות אחדות. עלול להיות אינטרס לראש המשפחה להמשיך לא לעבוד, תוך זכאות - בקריטריונים אלה או אחרים - לדיור בשכירות והתוצאה היא ישיבת קבע, ועוד אדם בריא שלא ייכנס למעגל העבודה. קשה שלא לחוש כי, גם בלי משים, אנו עלולים להימצא במהרה במצב של התמודדות עם נסיונות לעקיפה של ההגבלות.

(‎3) אשר על כן נוח לו להסדר זה שלא נברא משנברא. אמנם עקרונותיו עשויים לעמוד בבג"צ לפי המתכונת העקרונית. אבל היישום עלול להזמין עתירות חדשות לבקרים.

(‎4) ראיה טובה לכך היא טיוטת דו"ח מבקר המדינה בנושא 'דיור להשכרה לאוכלוסיה בעלת צביון דתי' המצ"ב המדברת בעדה (תשומת הלב לכך שבשלב זה אסור כדין פרסומה ללא נטילת רשות מטעם המבקר). עולה ממנה בעליל, כי מלאי דירות להשכרה יועד בפועל למגזר החרדי בלבד ולא לאחרים, תוך חשש לאפליה. שכן סדרי רישום המועמדים ייעדו את הדירות למגזר החרדי בלבד, וגם בתוכו - תוך אי מתן הזדמנות שווה לכלל האוכלוסיה החרדית.

(‎5) נוכח כל האמור יש להבטיח כי מכניזם ההקצאה יהיה כזה שהאוצר והייעוץ המשפטי למשרד הבינוי והשיכון יהיו שותפים ביישום. באורח הבא:

(א) נציג האוצר ישתתף בהחלטה באשר למספר הדירות שייועדו;

(ב) תיקבע חלוקה פנימית באשר לדירות שייועדו. בין מי שתורתם אומנותם לסטודנטים.

(ג) בצוות המשרדי שיחליט על הזכויות ויקיים את הפיקוח השוטף ישתתפו נציגי היועץ המשפטי של המשרד וחשב המשרד.

(‎6) בהתייחס לסעיף ‎2 למסמך העקרונות, מן הראוי להכיר בזכאות לומד גם מקום שיש לו הכנסה זעומה, קרי כזו שאינה עולה על הסף הקבוע בנהלים הרגילים כמזכה בסיוע."
דברים קשים כתב היועץ המשפטי לממשלה, קשים וחדים-כתער. לבד מכך שהיועץ המשפטי אומר על ההסדר החדש כי "נוח לו להסדר זה שלא נברא משנברא", מוסיף הוא ואומר כי גם אם "עקרונותיו עשויים לעמוד בבג"ץ לפי המתכונת העקרונית, אבל היישום עלול להזמין עתירות חדשות לבקרים".

בנושא ה"יישום" אומר היועץ המשפטי - בהסתמכו על דו"ח מבקר המדינה - מיקצת-במפורש מיקצת-ברמז, כי אין הוא רואה כיצד ניתן יהיה ליישם את העקרונות שעה ש"מלאי הדירות להשכרה יועד בפועל למיגזר החרדי בלבד ולא לאחרים", וכן כי "[]סידרי רישום המועמדים ייעדו את הדירות למיגזר החרדי בלבד ...". בדבריו אלה מכַוון היועץ המשפטי לאמירת מבקרת המדינה - דברים שהיזכרנו כבר למעלה - ולפיהם "בפועל החל המשרד [קרא: משרד הבינוי והשיכון] בפעולות ממשיות לבניית דיור להשכרה לאוכלוסיה בעלת צביון דתי בלבד" (דו"ח מבקר המדינה מס' ‎48, לשנת ‎1997, 137). ובהמשך: "המשרד פעל, לכאורה, על-פי סיכומים שלא הונחו על שולחן הכנסת וייעד את התקציב כולו לבניית ‎600 דירות להשכרה אך ורק לציבור החרדי; כמו כן ייעד המשרד ‎80 דירות קיימות בצפת להשכרה לציבור החרדי" (שם, ‎139). ואולם, המדובר לא היה בבנייה למיגזר החרדי על דרך הסתם אלא בבניה למי שתורתם-אומנותם דווקא. ובדברי מבקרת המדינה (שם, ‎140):

"על פי נוהלי המשרד, מי שלא מיצה 'כושר השתכרות' אינו זכאי לדיור בשכירות בשיכון הציבורי. כדי לכלול את האברכים שנרשמו לפרויקט הדיור להשכרה, החל המשרד לפעול לשינוי ההגדרה של 'מיצוי כושר השתכרות', כך שאברכים ש'תורתם אומנותם' ייחשבו כמי שמיצו כושר השתכרות. כדי ליצור שוויוניות, הוא כלל בקטגוריה זו גם סטודנטים. אולם, גם לאחר השינוי עולה החשש, שמדובר אך ב'מראית עין' של שוויוניות: על אף הרחבת מעגל הזכאים לדירות בשכירות, לא דאג המשרד לתקציבים נוספים שיאפשרו להרחיב את פתרונות הדיור בשכירות לכלל האוכלוסייה, אלא ייעד את כל התקציב לבניית דירות לאוכלוסיה החרדית.

עם כניסת הנהלת המשרד החדשה לתפקידה ובראשה סגן השר, לפני שניתנו לכך תקציבים ושונו הנהלים הקיימים, החל המשרד בקביעת עובדות בשטח, כמו מיקום הפרוייקטים בשכונות וערים חרדיות, רישום והודעה על מועמדות להיכלל ברשימת הזכאים לפרויקט."
(לנוחות הדיון מביאים אנו תמצית מדברי מבקרת המדינה, אך כל הנאמר כאן נטען והוכח לפנינו).

‎14. בלא למעט מדברים שאמרנו עד-כה, ראוי להדגיש שני דברים, והֵמָּה בראש: אחד, שיכוני-השכירות ניבנו בכמה מקומות בארץ, אך מלכתחילה ניבנו כ"פרוייקטים חרדיים" (סביבה חרדית, בתי-כנסת, מיקוואות, תלמודי תורה וכו'). כך בביתר, כך באשדוד, כך בבית-שמש. כל זאת למדנו מפורשות מפי סגן השר פרוש, אשר הצהיר לפנינו בכתב כך:

"נוכח האמור [קרא: הסיכומים על הקמת ‎600 יחידות דיור וכו'] הוחל בתכנון ובבנייה של כ‎510- דירות בביתר, אשדוד ובית שמש, אשר מיועדות, הן מבחינת מיקומן והן מבחינת היבטים שונים של תכנון (כגון מוסדות ציבור), לאוכלוסיה בעלת צביון דתי."
ובמקום אחר:

"הישובים בהם נבנו דירות להשכרה ... נבחרו, איפוא, במקומות בהם מצויות כבר קהילות עם מוסדות יחודיים, כגון אשדוד, ביתר ובית שמש. באופן זה אף נחסכות הוצאות, שכן התשתית כבר קיימת."
דבר שני: משרד הבינוי והשיכון בנה, והמשיך ובנה, את השיכונים חרף חוות דעתו השלילית של היועץ המשפטי לממשלה. ובלשונו של סגן השר בתצהירו לפנינו:

"אין אנו מתעלמים מכך שתכנונן ובנייתן של כ‎510- דירות עליהן עמדנו לעיל נעשה בהסתמך על הנחות קודמות לפיהן ההקצאה תהיה לאוכלוסיה בעלת צביון דתי בלבד. ודברים אלה אמורים גם באשר לתהליכי הרישום והמיון של האוכלוסיה שפנתה למשרדנו בעקבות פרסומים שהיו, כמפורט לעיל.

יש להדגיש כי עניינית הנוהל יוחל גם על כ‎510- הדירות, תוך התחשבות במציאות שנוצרה. עם זאת בשלב הנוכחי, וכל עוד הנוהל לא עמד בביקורתו השיפוטית של בית המשפט הנכבד, טרם הוחל ביישומו, כפי שהודע לבית המשפט הנכבד בדיון ביום ‎5.1.98."
קרא: משרד הבינוי והשיכון העמיד את הכל בפני
עובדות מוגמרות, ועתה מבקש הוא להחיל על שיכונים שבנה - מלמפרע - הנחיות שקבע לאחר מעשה. לא עוד "אומר ועושה, מדבר ומקיים" אלא עושה ואומר מקיים ומדבר. אם תרצו: נעשה ולא נשמע ונעשה.
שלב ג' - ‎1998

‎15. לפי הקריטריונים החדשים, במתכונתם הראשונה מיום ‎31.12.97 - קריטריונים שהחילו עצמם גם על סטודנטים גם על מי שתורתם אומנותם - לא היה זכאי לדירה בשכירות בשיכון ציבורי אלא מי שהוא "ללא הכנסה". ואולם סטודנטים - כך רוב-רובם - עובדים לפרנסתם, ועל-כן החלת הקריטריונים עליהם היתה על דרך זה בבחינת לעג-לרש. מטעם זה ומטעמים נוספים, שונה נוסח הקריטריונים המוצעים, ואלה עיקרי הקריטריונים בנוסחם שהוצג לפנינו כנוסחם האחרון:
"‎9.1'לומד' - הוא מי שמתקיימים בו אחד מהתנאים הבאים:

א. סטודנט:
סטודנט נשוי, תלמיד מן המנין בתוכנית לימודים מלאה במוסד לימודים על תיכוני, מוכר ע"י המועצה להשכלה גבוהה לפי חוק המועצה להשכלה גבוהה, התשי"ג- ‎1958, או על ידי משרד החינוך, התרבות והספורט או ע"י רשות אחרת של המדינה.

ב. מי שתורתו אומנותו:
ראש המשפחה שהוא בן ישיבה הלומד בישיבה המוכרת ע"י משרד הביטחון לעניין אישור דחיית שירות ביטחון לפי חוק שירות הביטחון (נוסח משולב), התשמ"ו- ‎1986.

‎9.2 זכאים:
'לומד' שהכנסתו אינה עולה על ההכנסה המזכה בדירה בשכירות על פי טבלה המתעדכנת מעת לעת, כפי שנקבע בנוהל, ובלבד שצבר ‎1400 נקודות או יותר.

‎9.3 הקצאת דירות בשיכון הציבורי:
‎9.3.1 מימוש הזכאות לפי פרק זה מותנה, כאמור, בקיומו של מלאי דירות לשכירות בשיכון הציבורי שיועד למטרה זו.

‎9.3.2 זכאי לפי פרק זה, יהיה בעדיפות שנייה לקבלת דירה לעומת הזכאים לדיור בשכירות מסובסדת בשיכון ציבורי לפי הקבוע בנוהל.

‎9.3.3 אגף האכלוס ימליץ, בפני
שר האוצר וסגן שר הבינוי והשיכון, על הישובים בהם יוצעו דירות ל'לומד', בהמלצה יכללו רק ישובים, בהם מספר הזכאים הממתינים לדיור ציבורי (כולל תחזית לזכאים נוספים שיאושרו במהלך השנה) קטן ממספר הדירות המתפנות ו/או הנבנות להשכרה.

‎9.3.4 מספר הדירות שייועדו ל'לומד' והחלוקה הפנימית בין הקבוצות ייקבעו בהתאם לאמור לעיל, ע"י שר האוצר וסגן שר הבינוי והשיכון והודעה על כך תפורסם באופן פומבי לציבור."
‎15. על-פי קריטריונים אלה האחרונים, מבקשת המדינה להקצות את הדירות שניבנו (ואת הדירות שממשיכים בבנייתן) בשכירות מסובסדת. העותרים שלפנינו טוענים כי מעשיהם אלה המיועדים של המשיבים ניגעו בכל הנגעים שמעשי-מינהל יכולים שיינגעו בהם - הפליה, מוטיב זר, היעדר תום-לב, חוסר סבירות, שרירות - ואילו המשיבים משיבים להם: לא כי; מעשינו נעשו כדין ובסמכות. יתר-על-כן: גם אם ייאמר כי פעלנו שלא בשבילי-הדין שסומנו מבראשית - כך מוסיפים הם וטוענים - כְּהַיּוֹם הזה מעשינו נעשו, ומשנעשו נוצרה מציאות שאין להתעלם ממנה. בשים לב לכך שפעלנו על-פי הנחות מסויימות שהינחנו, יש להתחשב במציאות שנוצרה וראוי כי מעשינו יאושררו. לחילוקי-דעות אלו - בהלכה ובמעשה - נִיפָּנֶה עתה.

שקלא-וטריא

‎17. קודם היכנסנו אל טרקלין השקלא-וטריא, נבהיר בלשון שאינה משתמעת לשתי-פנים: ענייננו, אין הוא בהקצאת דירות בשכירות לחרדים אך באשר חרדים הם. אכן, מלכתחילה דובר בבנייתן של דירות שתושכרנה - בתמיכת המדינה - למי שאין בידם לא לקנות דירות ולא לשכור דירות במחירי-השוק. רק לאחר מכן הובהר כי המדובר הוא לא בבנייה בשכירות לכלל האוכלוסיה אלא לאוכלוסיה החרדית בלבד. ואולם, העותרים הצהירו לפנינו מפורשות - ובאורח חד-משמעי - כי אין הם טוענים נגד הקצאתן של ‎510 הדירות שניבנו (או הניבנות והולכות) לאוכלוסיה החרדית. אם יֹאמַר, איפוא, משרד הבינוי והשיכון, באמת וביושר, להקצות את ‎510 הדירות למשפחות חרדיות המקיימות את הקריטריונים המקובלים - אלה הקריטריונים החלים על כלל האוכלוסיה - העותרים לא יתייצבו על דרכו ולא יעצרו בעדו. משפחות חרדיות - כולנו נסכים - יש מהן הזקוקות לשכירות בדיור הציבורי. ועוד נסכים, כי חרדים ראויים וזכאים, אם אך יחפצו בכך, כי נעשה כמיטבנו להקצאת מקומות דיור יחודיים להם, כדי לאפשר להם להוסיף ולקיים את אורחות-חייהם. ראו עוד והשוו: איל בנבנישתי, "'נפרד אבל שווה' בהקצאת מקרקעי ישראל למגורים", עיוני משפט כ"א (תשנ"ח‎1998-) 769; בג"ץ ‎528/88 אביטן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מג(‎4) 297.

ואולם, אם כך באשר לחרדים על-דרך-הסתם - חרדים, אשר כמותם כחילוניים מיצו את כושר השתכרותם - לא כן באשר לאברכי-ישיבה שתורתם אומנותם. על אלה באים העותרים בריב עם המשיבים; על-כך שהמשיבים מבקשים להקצות את ‎590 הדירות - ‎510 דירות חדשות ועליהן ‎80 דירות נוספות בצפת - לאברכי-ישיבה שתורתם אומנותם, דווקא להם ולא לאחרים זולתם. לטענת העותרים, ההחלטה להקצות את הדירות בדרך זו נוגדת חוק ויושר וסדר ראוי, אשר-על-כך דינה להיבטל כלא-היתה. טענה זו מתפצלת לכמה-וכמה ראשים ועל אלה נעמוד בדברינו להלן.

‎18. בבדיקתן של ההנחיות החדשות לגופן, יש להבחין ולהבדיל היטב בין פועלן לעתיד-לבוא לבין פועלן לעבר, בין היותן צופות פני-עתיד לבין היותן צופות פני-עבר. דומני שאין צורך כי נדון בפועלן של ההנחיות לעתיד-לבוא - אם ראויות הן לחול על בניה שתהיה בעתיד, מעבר ל‎510- הדירות נושא הדיון (ו‎80- הדירות בצפת); ואמנם, באי-כוח בעלי-הדין ריכזו את טיעוניהם בפועלן המיידי של ההנחיות - בחלותן על בניה שהיתה בשנים ‎1997 עד ‎1999 ואשר טרם הוקצתה - ולא על בניה שתהייה בעתיד. שאלת חוקיותן של ההנחיות באשר לבניה שתהא בעתיד לא עלתה כלל לפנינו כשאלה לעצמה, ודומה כי לא יהא זה ראוי אם נחווה דעתנו בשאלה זו קודם זמנה. בסוף-כל-הסופות, נזכור, ההנחיות החדשות יועדו - מעיקרן - לחול על הבניה-לשכירות שמשרד השיכון עסק ועוסק בה בשנים ‎1997, 1998 ו‎1999-, קרא: ההנחיות החדשות נולדו - מעיקרן - כדי לקבוע דין להקצאת דירות-להשכרה שניבנו כבר או דירות-להשכרה המצויות בתהליך בניה. אכן, ההנחיות בגופן קובעות כי נועדות הן רק ליחידות הדיור שנקבעו בשנים ‎1997 ו‎1998-. כך נוצרו ההנחיות החדשות, ועל רקע יצירתן ויישומן נשפוט אותן. השאלה הנשאלת היא, איפוא, האם נפלו פגם או סירכה בהנחיות החדשות ככל שמבקשות הן להחיל את עצמן על ‎510 הדירות החדשות ועל ‎60 הדירות הקיימות בצפת.

‎19. אם זו הדרך לבחינתן של ההנחיות החדשות - וזו, אמנם, לדעתנו הדרך הראויה לבחינתן - לא נתקשה להגיע לכלל מסקנה כי הנחיות אלו אינן כלל הנחיות (במובנו הנכון של המושג "הנחיה"); כי אין הן קובעות כל נורמות להתנהגות - לא-כל-שכן: נורמות ראויות להתנהגות; כי אין הן הנחיות-אמת. הנה-כי-כן, סגן שר הבינוי והשיכון הודיענו מפורשות - וידענו זאת גם בלא שיוֹדִיעֶנוּ כך - כי ‎510 הדירות החדשות יועדו מעיקרן למי שתורתם-אומנותם, וכי מתוך מגמה זו ניבנו השיכונים במקומות שבהם מתגוררים או עתידים להתגורר חרדים. מאותו טעם עצמו תוכננו השכונות החדשות כך שבסמוך להן יהיו מוסדות ושירותים שחרדים נדרשים להם, כגון, בתי-כנסת, מיקוואות, בתי-אולפנא לילדי-חרדים ועוד. ולהיפך: למרות שההנחיות החדשות מתיימרות להחיל את עצמן גם על סטודנטים, אין כל שיכון שניבנה בסמוך למוסד להשכלה גבוהה שסטודנטים לומדים בו. פירוש הדברים הוא, ש‎510- הדירות יועדו, מעיקרן, לחרדים, וסופן שאמורות הן - אליבא דמחולליהן - לשמש חרדים, וחרדים בלבד. מיקומן של הדירות מעיד עליהן למי יועדו ולשם מה יועדו. אם אלה פני הדברים, מה פשר קביעת ההנחיות כי גם "סטודנטים" יוכלו להידרש להן וליהנות מהן? אף אתה אמור: שיבוצם של הסטודנטים בהנחיות לא נעשה אלא למראית-עין בלבד, לתפארת-המליצה וליִפּוי. ההנחיות כניסוחן אינן, איפוא, אלא הנחיות למראית-עין בלבד.

יתר-על-כן: דבר ההנחיות החדשות הוא, שחלות הן רק על מלאי הדירות שנקבע בשנת ‎1997 וייקבע בשנת ‎1998; קרא: על אותן ‎510 דירות חדשות. ביודענו כי אותן ‎510 דירות ניבנו לחרדים, נועדו לחרדים ומתאימות הן לחרדים בלבד - מה נותר למי-שאינם-חרדים?

‎20. ואולם בכך לא נאמר די. כפי שראינו בתחילת דברינו, אין העותרים טוענים נגד הקצאת דירות לחרדים ובלבד שיתקיים בהם התנאי של "מיצוי כושר ההשתכרות". שמא תאמר, איפוא, כי אותן ‎510 דירות הניבנות נועדו למשפחות חרדיות שנתקיים בהן תנאי זה? משנאמר לנו כי הדירות ניבנות במקומות כביתר, בית שמש ואשדוד, הוספנו ושאלנו את בא-כוח המדינה אם הבור יתמלא מחולייתו, לאמור, אם שיכוני-השכירות יימלאו במשפחות חרדיות הגרות באותם מקומות שבהם ניבנים השיכונים. התשובה לשאלתנו היתה בשלילה, ולא זו בלבד, אלא שבא-כוח המדינה הוסיף והודיענו כי אין המשיבים חוזים אפשרות ממשית, למעט חריגים, כי משפחות חרדיות תעבורנה ממקום מגוריהן - אם מקום אחר הוא - אל מקום הבניה החדשה, אך כדי לזכות בדירה בשכירות.

מה נלמד מכל אלה? נלמד את שידענו מבראשית: שהדירות-להשכרה יועדו, מעיקרן, למשפחות של בני-ישיבה. וכלשון המנהל הכללי של משרד האוצר במכתבו מיום ‎5.8.97 אל היועץ המשפטי לממשלה: "במסגרת ההסכם הקואליציוני שנחתם עם סיעת יהדות התורה לקראת הקמת הממשלה הנוכחית, הוסכם שהממשלה תפעל לעידוד בנייתן של דירות להשכרה. בעקבות הסכם זה, ולצורך זה, בתקציב המדינה לשנת ‎1997 תוקצבה בתקציב משרד הבינוי והשיכון הרשאה להתחייב לצורך בנייתן של ‎600 יחידות דיור להשכרה. כמו כן הוקצו למטרה זו ‎80 דירות קיימות בצפת. משרד הבינוי והשיכון מבקש לייחד את איכלוס ‎680 הדירות האמורות לתלמידי ישיבות" (ההדגשה שלי - מ' ח'). ובכן: המרצע אף לא יצא מן השק. הוא היה מחוץ לשק מתחילת הדברים.

‎21. סעיף ‎13 לחוק החוזים (חלק כללי), התשמ"ג‎1983-, מורה אותנו כך: "חוזה שנכרת למראית עין בלבד - בטל". זה דין חוזה שנכרת למראית עין, וזה יהא דין הנחיות שנקבעו למראית-עין: בטלות הן ומבוטלות. ההנחיות החדשות, על פניהן, מעניקות זכויות לסטודנטים; ואולם כולנו ידענו כי לאמיתם-של-דברים אין סטודנטים זוכים בדבר, וכי כוונת יוצריהן של ההנחיות היתה - והינה - להעניק זכויות אך למי שתורתם-אומנותם. הסטודנטים יוצאים איפוא מן ההנחיות, ובצאתם והנה נותרנו עם מי שתורתם אומנותם בלבד. על מעשה כגון זה אמרתי בבג"ץ ‎6634/94 ארנן יקותיאלי נ' השר לענייני דתות, פ"ד מט(‎5), 45, 50:

"...הקריטריונים נגזרו ונתפרו לפי מידתה של המשיבה... המשיבים בדקו ונמצא להם מה הם אותם מאפיינים מיוחדים-שבמיוחדים אשר נמנו במשיבה, אך תחת אשר יאמר בפה מלא כי המשיבה תזכה בתמיכת המדינה, נעטפו ה'קריטריונים', כביכול, בעטיפה נורמאטיבית, והקורא בהם עשוי לסבור לתומו כי הנה נקבעה נורמה המכוונת פניה אל עבר הציבור בכללו, והיא על דרך של נורמה בת-פועל-תחיקתי ... ואולם ידענו כי כך אך לכאורה, שהקנקן פניו פני נורמה ואילו תוכו של קנקן הוא שרשויות המדינה נתכוונו להיטיב אך עם פלוני.

מערכת עובדות דומה עלתה בעבר בבג"צ ‎121/68 אלקטרה (ישראל) בע"מ נ' שר המסחר והתעשיה ואח'

[פ"ד כב(‎2) 551] ועליה אמר השופט זוסמן דברים חריפים עד למאוד בהשוותו מעשה מעין זה לשפת ה- ‎doublethinking של ג'ורג' אורוול ....

קריטריונים אלו מתאימים עצמם, למותר לומר, למשיבה, וברם אינו כתוכם. מלבר - קריטריונים נורמאטיביים לפנינו, ומלגו - המשיבה. אכן, הכוונה היא ליתן מענק ליצחק, אך תחת אשר יקראו בשמו של יצחק, קוראים ה'קריטריונים' בשמו של 'בן אברהם'; ולטוען כי הכוונה היא ליצחק - ומדוע לא יקראו בשמו - משיבים הם לנו והרי גם ישמעאל היה בנו של אברהם".
החלף במובאה זו את התיבה "משיבה" בתיבה "מי שתורתם אומנותם" ודברים שנאמרו באותה פרשה יחולו על ענייננו כמות שהם. ועוד ייאמרו על ענייננו דברים שנאמרו בפרשת עזרא - תנועת הנוער החרדי לאומי בא"י נ' השר לענייני דתות (בג"ץ ‎5290/97, טרם פורסם; בפיסקה ‎26 לפסק-הדין):

"על-פי מבחני המשיבים ניתנים שוב מענקים ייחודיים, אך זו הפעם עוטים הם מסווה על-פניהם: מחופשים הם למענקים הניתנים לפי הנחיות נורמטיביות. אין תוכם של המענקים כברם. התווית - תווית של נורמה היא. רשום עליה כי רשאי לשתות מן הקנקן מי שימלא אחר תנאים אלה ואחרים, והם תנאים המציגים עצמם כתנאים שנקבעו מראש ובאורח נורמאטיבי. ואילו תוכו של הקנקן ידענוהו מראש. יערו את תוכנו אל קירבם רק פלוני ואלמוני ששמותיהם רשומים בדיו-סתר על הקנקן. לעניין זה אין נפקא מינה אם נעשה הדבר בכוונה או מבלי-משים. בין-כך ובין-כך, בין שהכוונה היתה רצויה ובין שלא היתה רצויה, המעשה לא היה לא רצוי ולא ראוי."
ראו עוד והשוו: אמנון דה-הרטוך, "תמיכת המדינה במוסדות-ציבור - לבלוב הכספים הייחודיים", משפטים כט (תשנ"ח‎1998-) 75, 93-89.

הקורא את ההנחיות לתומו יסבור, לכאורה, כי נוקטות הן שוויון בסטודנטים ובמי שתורתם אומנותם; ואולם אם אך נקרב עינינו אליהן - ואל הרקע להתקנתן - וידענו שהכל אינו אלא אחיזת-עיניים. על כל זאת נאמר אנו: ההסוואה לא תיכון. נסיר את המסכה והאמת בעירומה תִיגָלה לעינינו. אמת מארץ תצמח.

נוכח כל אלה, מה נעשה?

ידענו את תַּלמודנו מכבר. כלשון השופט ברנזון בפרשת לזרוביץ נ' המפקח על המזונות (בג"ץ ‎98/54, 105, פ"ד י ‎40, 47): "בית משפט זה בודק, כרגיל, הן את הצורה החיצונית והן את המהות הפנימית של מעשי השלטונות, את הקליפה והתוך גם יחד, ולא ישאיר על מכונם מעשים העטופים אמנם בלבוש חיצוני כשר אלא שתוכם אינו כברם." אם אלה דברים ייאמרו במחוקק-מישנה, שחקיקת-מישנה שיעשה בהסוואה בטלה היא ומבוטלת, לא-כל-שכן כך ייאמר על הנחיות פנימיות לחלוקת כספי-מדינה. מעשה-בהסוואה בטל הוא מעיקרו, ועליו אמר השופט זוסמן: "דבר-חקיקת-מישנה שהוצא מתוך מניע נפסד, דינו להיפסל וכמוהו כאין וכאפס ... מקל וחומר בטל דבר-החקיקה אם הורתו ולידתו בפסול שהמחוקק אינו מביא בפני
הציבור את כוונתו או מטרתו האמיתית, ואילו לְמַה שלמראית עין התיימר לחוקק, לא התכוון להקנות כוח של דין... הצו בטל, הואיל ואין הוא אלא מעשה חקיקה פיקטיבית ..." (פרשת אלקטרה, לעיל, שם, ‎560). ראו עוד: בג"צ ‎200/83 מוחמד וותאד נ' שר האוצר פ"ד לח(‎3) 113, 122-121, מפי השופט טירקל (בנושא של הפלייה סמויה).

‎22. זאת ועוד: ההנחיות החדשות קובעות במפורש, כי הזכאי לפיהן "יהיה בעדיפות שניה לקבלת דירה לעומת הזכאים לדיור בשכירות מסובסדת בשיכון הציבורי לפי הקבוע בנוהל". הקורא הנחיה זו יסבור לתומו, כי עד שבן-ישיבה (או סטודנט) יזכו בדירת-שכירות, שומה על רשויות משרד הבינוי והשיכון להקצות דירות בשיכונים החדשים למועמדים ה"רגילים", אלה מועמדים המקיימים את כל הדרישות ואת כל התנאים שההנחיות מן-המנין מעמידות (בעלי עדיפות ראשונה). גם הנחיה זו אינה אלא למראית עין ואין בה ולא כלום. טעם הדבר הוא (כפי שנוסיף ונראה עוד להלן), כי אין דרישה לשיכוני-שכירות במקומות בהם ניבנים השיכונים אלא מצד אברכי-ישיבה בלבד (כפי שמשרד הבינוי והשיכון ייעדם מלכתחילה). אם אלה פני הדברים - שאין כלל בעלי "עדיפות ראשונה" בשיכוני-השכירות בהם אנו מדברים - מה פירושה של אותה "עדיפות שניה"? אף אתה אמור: דברי ההנחיות הם לצור על פי צלוחית.

‎23. הקריטריונים החדשים - כפי שמציגים הם עצמם - אין הם דוברים אמת אלינו; אחד בפה ואחד בלב ידברו. אין הם קריטריונים אלא מן-השפה-ולחוץ ואין תוכם כברם. מטעם זה בלבד ערכם כחרס הנשבר ודינם בטלות. שנינו: "אין הברכה מצויה אלא בדבר הסמוי מן העין" (תענית, ח ע"ב). כך, אפשר, בעניינים אחרים, לא-כן בענייני מדינה, שהכל (כמעט הכל) חייב להיות פתוח, גלוי, ידוע ונגיש לכל. בוודאי כן - כבענייננו - שפרנסי הקהל מחלקים מכספי-הקהל.

‎24. נוסיף ונתבונן בקריטריונים החדשים, ונגלה כי אין בהם מתום. כפי שראינו, אמור סטודנט או מי שתורתו-אומנותו לצבור ‎1400 נקודות עד שיוכל לקוות כי יזכה בדירה מתוך מלאי הדירות (המוגבל). נקודות אלו יצבור זוג המועמד לקבל דירה על-פי שלוש אמות-מידה, והן: מספר שנות הנישואין; מספר ילדי הזוג; ומספר האחים והאחיות של בני-הזוג. בחינת הניקוד הניתן לכל אחת ואחת מאמות-מידה אלו - ובצירופיהן - תלמדנו כי סיכוייו של סטודנט במוסד להשכלה גבוהה לזכות בדירה שואפים לאפס. כך הוא, ביודענו מה גיל הנישואין של סטודנט שאינו-שומר-מיצוות; מה מספר הילדים שיש לו ולאישתו (או לאשה ולאישָהּ); ומה מספר שנות הלימוד באוניברסיטה. הנה-כי-כן, כדי לצבור ‎1400 נקודות נדרשים בני-הזוג (למשל) להיות נשואים ‎4 עד ‎5 שנים (‎580 נקודות) ולהם ‎4 ילדים (‎820 נקודות); או, להיות נשואים ‎15 עד ‎20 שנה (‎1250 נקודות) ולהם ילד אחד (‎200 נקודות); או, להיות נשואים ‎3 עד ‎4 שנים (‎460 נקודות), להם ‎2 ילדים (‎310 נקודות) ו‎7- או ‎8 אחים (‎700 נקודות). אשר עוד ביקשה נפשי ולא מצאתי; אדם אחד מאלף מצאתי, וסטודנט בכל אלה לא מצאתי. גם במובן זה דומה בעיניי כי הקריטריונים שָוְא ידברו.

‎25. המסקנה הנדרשת מדברים שאמרנו מסקנה אחת היא, אחת ואין-בילתה: הקריטריונים החדשים, ככל שאומרים הם להחיל עצמם על ‎510 הדירות החדשות (ועל ‎80 הדירות בצפת), אינם דוברים אלינו אמת, באשר ייעודם מעיקרם היה - וזה אף פועלם - להיטיב עם מי שתורתו-אומנותו תוך הפלייתם לרעה של סטודנטים. בני-ישיבה וסטודנטים נמנים (לענייננו) עם אותה קבוצת-שוויון, וזכויות המוענקות לאלה מן הדין כי תינתנה גם לאלה. משנמצא לנו, וידענו, כי בני-ישיבה אמורים - על-פי ההנחיות - לקבל זכויות שאינן ניתנות לסטודנטים, נוסיף ונדע כי מעשה המדינה הוא פסול. הפליה זו בחלוקת משאבי-הציבור - בעיצומם של דברים: הפליה שצידוקה היחיד הוא בקיומו של הסכם בין מיפלגות לקואליציה - הינה בלתי נסבלת, ובית-משפט לא יתיר לאששה ולהותירה על מקומה. נסב על ענייננו דברים שאמר הנשיא שמגר בבג"צ ‎5023/91 ח"כ אברהם פורז נ' שר הבינוי והשיכון (פ"ד מו(‎2) 793, 803):

"התוצאות וההשלכות של מקרה כגון זה שלפנינו חמורות בהרבה, כי הן חותרות תחת אמון האזרח ברשויות השלטון וביכולתן וברצונן לנהל ענייניהן לפי אמות מידה ממלכתיות, מתוך הקפדה על הגינות ושוויון ומתוך הימנעות מניצול השררה לטובתם של יחידים או של קבוצות נבחרות. חלוקתה של קרקע, שהיא רכוש הכלל, לפי אמות מידה מפלגתיות, ללא פירסום וללא הגרלה ותוך הצגה בלתי מדויקת של הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, אינה יכולה, על-כן, להיראות כפגם פורמאלי.

הרי נמנעה בכך מראש נטילת חלק על-ידי כל גורם נוסף אשר אף לו יכול להיות עניין לגיטימי בחלוקת משאבים מקרקעיים כמתואר. תופעות כאלה יוצרות אצל האזרח המצוי תיסכול ואכזבה, וכתוצאה מהן מוסקת לעיתים המסקנה המסוכנת, כי ההליכה בדרך המלך היא נלעגת, והיא אך ורק נחלתם של חסרי התבונה ונטולי הקשרים הנכונים."
בפרשת ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה (בג"ץ ‎1635/90, פ"ד מה(‎1) 749, 851) אמר השופט ברק:

"התנאת תמיכה בשלטון תמורת טובת הנאה ליחיד או לסיעה התומכת בשלטון - אסורה היא. לעומת זאת, התנאת תמיכה בשלטון תמורת תמיכה כספית בביצוע מפעלים שייטיבו עם הציבור הרחב- מותרת היא."
ועוד אמר השופט ברק בבג"ץ ‎59/88 ח"כ יאיר צבן נ' שר האוצר ואח'

פ"ד מב(‎4) 705, 707-706:

"התמיכה הכספית צריכה להיעשות 'על פי קריטריונים ברורים, ענייניים ושווים'. מבחינת הצורה חייבים להיקבע קריטריונים ברורים וגלויים, שעל פיהם תיעשה ההחלטה באשר לתמיכה הכספית, תוך קביעת מנגנוני בקרה, כי הכספים משמשים את תעודתם. רק בדרך זו תיעשה התמיכה באופן המתיישב עם חובת הנאמנות של השלטון. רק בדרך זו מובטח אמון הציבור, כי תמיכת המדינה נעשית לפי משקל העניין ולא לפי משקל המעוניין."
ראו עוד: בג"ץ ‎3792/95 תיאטרון ארצי לנוער נ' שרת המדע והאמנויות (טרם פורסם; מפי השופט זמיר). ייראו הדברים - גם-אלה גם-אלה - כמו בקעו מגרוני, ולענייננו-שלנו.

‎26. אנו סוברים, כי ייחוד שיכוני-השכירות אך-ורק לבני ישיבה - קרא: לסקטור ספציפי ומצומצם באוכלוסיה - הינו, כפי שראינו, מעשה הפליה שאין להשלים עימו. יתר-על-כן: כפי שלמדנו מפי המשיבים עצמם, אלפי אנשים - כ‎1,700- משפחות - הינם נעדרי-דיור וממתינים הם לפיתרונות-דיור שמשרד הבינוי והשיכון יעמיד לרשותם. על אלה יוסיפו עצמן מספר גדול - מספר לא ידוע - של משפחות שניתנה להן דירה אך נדרשות הן להחלפת הדירה. והנה, תחת אשר יבוא לעזרם של כל אלה, החליט משרד הבינוי והשיכון לייעד סכומי-עתק אך לקבוצה מסויימת ומצומצמת באוכלוסיה, בלא שנתן את דעתו לשאר האוכלוסיה. תחת אשר יבנה שיכונים באזורים בהם מתגוררים חסרי-דיור אלה - או יעזור להם בדרך אחרת - ביכר משרד הבינוי והשיכון לבנות באזורים בהם אין ביקוש של אוכלוסיית הזכאים הכללית אך יש ביקוש לדיור לבני-ישיבה. כזאת לא ייעשה במקומנו, כך סברנו, ועל-כן אמרנו לפסול את ההחלטה ואת המעשה.

‎27. ועל כל אלה: הקריטריונים החדשים, לא-זו-בלבד שאין תוכם כברם; ולא-זו-בלבד שמתוכם-ובהם מפלים הם בין שווים; אלא שעַוֵולִים הם לצור מכורתם, לתקציב המדינה. הקצאת חוק התקציב למשרד הבינוי והשיכון ניתנה - מעיקרה - לעזרה לנזקקים בכלל, והנה באים אנשי משרד הבינוי והשיכון ומייעדים את המיכסה לתלמידי ישיבה בלבד. מי-הוא-זה ואיזה-הוא שהתיר להם כך לעשות - לתת לראובן ושלא לתת לשמעון; והרי ראובן ושמעון אחים הם, בני אותם אב ואם? אני לא ידעתי לא את שמו ולא את כינויו. ברוח זו כתב המישנה ליועץ המשפטי לממשלה מר מני מזוז (ראו לעיל, בפיסקה ‎8), ואנו עימו.

‎28. ההנחיות החדשות נועדו להיטיב רק - או בעיקר - עם אברכי-ישיבות שתורתם אומנותם, ובכך מדמות הן עצמן לכספים הייחודיים שבתומנו סברנו כי עברו מן העולם. לעת חקיקתו של סעיף ‎3א לחוק יסודות התקציב - בשנת תשנ"ב‎1992- - סברנו כי מאותה עת ואילך לא עוד יהיו כספים ייחודיים, וכי כספי מדינה יחולקו אך "לפי מיבחנים שוויוניים" בלבד (כהוראת סעיף ‎3א (ד) ו-(ה)). עם חלוף השנים נכזבה תוחלתנו. ראו, למשל: בג"ץ ‎8569/96, 7631/97 הסתדרות הנוער העובד והלומד נ' שר החינוך, התרבות והספורט (טרם פורסם); פרשת עזרא, לעיל, והאסמכתאות בהם.

לענייננו עתה נעיר, כי הוראת סעיף ‎3א לחוק יסודות התקציב עניינה הוא, אמנם, בתמיכות שהמדינה מעניקה למוסדות ציבור (כהגדרתו של המושג "מוסד ציבורי" בסעיף ‎3א(א)), וממילא אין היא חלה על ענייננו. ואולם, היקש מכאן לכאן נדרש כמו-מעצמו, ולו מן הטעם שגם כאן וגם כאן מדברים אנו בהטבות הניתנות מתקציב המדינה, הטבות הניתנות באין חוק מהותי הקובע הנחיות להענקתן. אכן, יפה תעשינה הרשויות - ויפה יעשה היועץ המשפטי לממשלה - אם יחילו את רוחן ואת לשונן של הוראות סעיף ‎3א, בשינויים המחוייבים מן העניין, גם על הטבות כספיות שאינן ניתנות למוסדות ציבור דווקא, בהן הטבות כְּאֵלוּ שאנו דנים בהן עתה. למותר לומר, כי הקצאת ‎510 הדירות כמעשה רשויות משרד הבינוי והשיכון חוטאת להוראות סעיף ‎3א לחוק יסודות התקציב.

‎29. היגענו אל סוף הדרך, ובבקשנו לדעת היכן אנו, נגלה - אולי להפתעתנו - כי חזרנו אל-תחילתה: סובב סובב הולך הרוח ועל סביבותיו שב הרוח. מה שהיה הוא שיהיה ומה שנעשה הוא שייעשה. בתחילת הדרך, כפי שראינו, פסל היועץ המשפטי לממשלה - מכל-וכל - את כוונתו של משרד הבינוי והשיכון לייחד את כל הדירות החדשות לתלמידי-ישיבה. לדעתו של היועץ המשפטי, ייחודן כך של הדירות מביא מעצמו להפליה כלפי קבוצות אוכלוסיה אחרות, כגון סטודנטים ומובטלים. עתה, לאחר שהישלנו את המחלצות מעל להנחיות החדשות, פיזרנו את הערפל והאבק שקע - מוצאים אנו עצמנו לפתע באותו מקום שהיינו בו בתחילה; לאמור: הדירות נושא הדיון אמורות להיות מוקצות למי שתורתם אומנותם, להם - ולהם בלבד. ההנחיות החדשות - בלִיבָּתָן - אינן אלא הצעת-ההנחיות הקודמות, זו הצעה שהיועץ המשפטי לממשלה פְּסָלָהּ כהצעה שאינה עומדת במיבחני הדין; ובצדק פסלה. "ויהי בבוקר והנה היא לאה, ויאמר אל-לבן מה זאת עשית לי?" (בראשית, כט כה). כך היה מעשה ביעקב בלאה וברחל, וכך בענייננו-שלנו.
עתירה וסעד בצידה

‎30. המחזה הניגלה לעינינו אינו מחזה רגיל, וגם בא-כוח המשיבים נתקשה להציג לפנינו פיתרון פשוט, צודק ויעיל ליציאה מן המבוך. הכל מסכימים - גם בא-כוח המדינה - כי משרד הבינוי והשיכון נתכוון מלכתחילה לבנות שיכוני-שכירות לבני-ישיבה שתורתם-אומנותם. נתכוון ותיכנן, תיכנן וביצע. והבתים (או חלקם) עומדים על תילם. כל זאת עשה משרד הבינוי והשיכון עד שבא היועץ המשפטי לממשלה ופסל את חוקיות הכוונה וההחלטה והתיכנון והביצוע. טעם הפסילה: משרד הבינוי והשיכון ייעד את הבתים אך לאברכי-ישיבה שתורתם-אומנותם, וייעוד זה נוגד חוק וסדר ראוי. מה ייעשה איפוא באותם שיכוני-שכירות שניבנו בניגוד לדין? להעלימם לא ניתן. הנקצה אותם ככוונת יוזמיהם?

באותה עת נקבע נוהל חדש שזכה לאישורו של היועץ המשפטי (אף שלדעתו של היועץ המשפטי נוח היה לו לאותו נוהל שלא נברא משנברא). ואולם, בטבע הדברים לא תאם הנוהל החדש את המעשים שנעשו; שהנוהל ייסד עצמו - למיצער, לכאורה - על שוויון, בעוד אשר שיכוני-השכירות ניבנו בכוונת העדפה ברורה של בני-ישיבה, תוך פגיעה בחרדים שאינם-בני-ישיבה (אשר להם לא בנו במקומותיהם) ובמי שאינם (בהכרח) שומרי-מיצוות. משנמצא כי יש פער, פער שאינו-ניתן-לגישור, בין ההלכה - אלה כללי הנוהל החדשים - לבין המעשה - אלה הבתים שניבנו - נשאלה מאליה שאלה: מה ייעשה באותם בתי-שכירות שניבנו ובאותם בתים ההולכים וניבנים? והרי רואים אנו, כי לא זו בלבד שלא ניתן להחיל עליהם, באמת וביושר, את כללי-הנוהל החדשים, אלא שתיכנונם ובנייתם, כפי שתוכננו וכפי שניבנו, נוגדים בעליל כל עשייה חוקית וראויה של רשות ציבור. מה ייעשה, איפוא, באותם בתים אשר לידתם היתה בחטא?

‎31. ישב היועץ המשפטי לממשלה והחליט: משהיגענו למקום שהיגענו, ראוי לנו כי למיצער ביישום הנוהל ננהג כראוי למדינה מתוקנת. לכך הציע, כי ב"מכניזם ההקצאה" ישותפו אנשי-האוצר ואנשי הייעוץ המשפטי של משרד הבינוי והשיכון. באותו הקשר הוסיף עוד ופירט הנחיות נוספות להקצאת הדירות למבקשיהן, ולחלוקתן של הדירות בין מי שתורתם אומנותם לבין סטודנטים. ראו פיסקה ‎5 למכתבו של היועץ המשפטי מיום ‎4.1.98 (מצוטטת בפיסקה ‎13 לחוות-דעתנו).

ככל שדברי היועץ המשפטי מסֵבים עצמם על שיכוני-שכירות שאפשר יוקמו בעתיד, לא אדון בהם, והרי אין אנו נדרשים לפועלן של ההנחיות החדשות לעתיד-לבוא. ואולם, אתקשה להסכים כי ניתן להחיל הנחיות אלו על הדירות נושא הדיון. הנה-הם אותם שיכוני-שכירות שהוקמו, וְהֵמָּה בלב אוכלוסיה חרדית או משולבים הם באוכלוסיה חרדית. כיצד זה תוקצה דירה בשיכונים אלה לסטודנטים שאינם-שומרי-מיצוות? יתר-על-כן: הרי משרד הבינוי והשיכון, הוא עצמו, ביקש להקים שיכוני-שכירות לתלמידי-ישיבה בלבד. האמנם אומר הוא - באמת ובתמים - להשכיר דירות באותם שיכונים גם לסטודנטים שאינם-שומרי-מיצוות? אם אין די בכל אלה, הנה במודעות שפירסם המשרד בעיתונות אומר הוא מפורשות כי "הדירות שיעמדו לשכירות [תהיינה] לאוכלוסיה בעלת צביון דתי".

‎32. אכן, המציאות שמשרד הבינוי והשיכון העמידנו בפני
ה, מקשה עלינו במאוד למצוא פיתרון ראוי. טוענים המשיבים ואומרים: גם אם מלכתחילה נעשו מעשים שלא-כדין, הנה משנעשה מה שנעשה, אין להתעלם ממה שנעשה ויש להתחשב במציאות שנוצרה. ובלשונו של סגן השר פרוש, בתצהירו: "יש להדגיש כי עניינית הנוהל [החדש] יוחל גם על כ‎510- הדירות, תוך התחשבות במציאות שנוצרה". ואני אעמוד ואשאל: כיצד זה יוחל הנוהל החדש על אותן ‎510 דירות "תוך התחשבות במציאות שנוצרה"? האם אותה "מציאות שנוצרה" - בעצם קיומה - אינה שומטת את הבסיס המשפטי והמוסרי מתחת לנוהל החדש (ככל שאומר הוא לחול על אותה "מציאות")? הקנקן עומד לפניי, אך נתקשיתי למלאו בתוכן-של-ממש.

‎33. משלמדנו וידענו כי שיכוני-השכירות - על-פי ייעודם המקורי - ניבנו בניגוד לחוק, למוסר הציבורי ולנוהל, לא אוכל להסכים כי כוונת יוצריהם תצא מן הכוח אל הפועל. לא אדע כיצד יוכל בית-משפט לתת ידו לביצוע החלטה שהולדתה בחטא וחיֶיהָ בחטא, לביצוע מעשה שהוחל בו וממשיכים בו בניגוד לדין. מסקנתי הראשונה הינה איפוא זו, שיש לאסור על משרד הבינוי והשיכון להקצות את שיכוני-השכירות שבנה לבני-ישיבה שתורתם אומנותם. מה ייעשה איפוא באותם שיכונים שהון-עתק הוצא עליהם? על-כך יתן היועץ המשפטי לממשלה דעתו, וחזקה עליו כי ימצא פיתרון שהוא הרע-במיעוטו. כך, למשל, ניתן לשקול אפשרות למכור את הדירות בשוק החופשי לכל המרבה במחיר, ובתמורה שתתקבל לבנות שיכוני-שכירות על-פי חוק ונוהל ראוי. בנושא זה לא שמענו אלא מיקצת טיעונים, ועל-כן לא נרחיב. בין כך ובין אחרת, האחריות רובצת לפיתחה של המדינה. חזקה על הרשויות כי אם תעשינה כנדרש, אף פיתרון ראוי יימצא להן, פיתרון שהוא הרע במיעוטו, והכל כדי לצאת מן המבוך שמשרד הבינוי והשיכון הכניסנו לתוכו.
טענות נוספות

‎34. באי-כוח בעלי-הדין העלו לפנינו טענות נוספות על אלו שנדרשנו להן למעלה. כך, למשל, הביאו המשיבים לפנינו מחקר שנערך בידי מומחים ואשר עולה ממנו, לדבריהם, כי חלקה של האוכלוסיה החרדית בשיכון הציבורי קטן מחלקה של אותה אוכלוסיה באוכלוסיה הכללית. העותרים הגיבו על מחקר זה - אף-הם מפי מומחה. לטענתם, המתודולוגיה של המחקר לוקה בעיקריה, ומכל-מקום נתוני-המחקר אין בהם כדי לאשש בהכרח את המסקנות שהמשיבים מבקשים להסיק מן המחקר. לא נכניס עצמנו לביקעת-מחלוקת זו, ולו משום ששאלת חלקם של החרדים בשיכונים הציבוריים - להבדילם מבני-ישיבה שתורתם-אומנותם - אין אנו מכריעים בה כלל. דנו בסקטור מצומצם מתוך כלל החרדים, ולעניינו של אותו סקטור - ורק לעניינו - החלטנו את אשר החלטנו.

טענה נוספת שעלתה היתה באשר לאי-פירסום הסכמים קואליציונים שנעשו עם יהדות התורה. דברים אלה באו על-תיקונם במהלך העתירה ועל-כן אין צורך כי נידרש להם.
ויהי אחר הדברים האלה

‎35. ויהי אחר הדברים האלה קראתי את חוות-דעתו של חברי השופט יצחק אנגלרד. חברי חולק עלי, ומתוך כך נדע כי אני חולק עליו. למרות רצוני העז, לא אכנס בפולמוס עם חברי שהזמן קצר ובעל-הבית דוחק. אספק עצמי, איפוא, בהערות-מיספר, הגולשות על פני חוות-דעתו של חברי.

ראשית לכל אומר כך: בעלי-הדין לפנינו - כולם כאחד - הניחו כדבר-הלמד-מעניינו כי אברך-ישיבה שתורתו אומנותו אינו בא בגידרי מי שמיצה את כושר השתכרותו. על תשתית זו - ולא על כל תשתית אחרת - ניבנה בנין הטיעונים כולם, ובעלי-הדין לא התכתשו ביניהם אלא על ההנחיות החדשות. משנמצא לנו כך, מה לנו שנערער על מוסכמות שבעלי-הדין הניחו יסוד לטיעוניהם, והרי לא שמענו כל טיעון בעניין שחברי מדבר בו, לא לכאן ולא לכאן. נהפוך הוא. אוסיף בהקשר זה, שאני מתקשה להסכים לחברי באומרו (בפיסקה ‎7 לחוות-דעתו) כי המישנה ליועץ המשפטי לממשלה לא חיווה את דעתו בשאלה שעורר שר האוצר. הקורא את חוות-הדעת - מהחל ועד כלה - ידע, למיטב הבנתי, כי המישנה ליועץ המשפטי פסל מכל-וכל את סיווגם של מי שתורתם-אומנותם כמי שמיצו את כושר השתכרותם. על יסוד זה כתב המישנה ליועץ את שכתב בחוות-דעתו, ואידך ידענו.

שנית, אני חולק על חברי כי "נאסר" על אברכי-ישיבה שתורתם-אומנותם להשתכר למחייתם. לא מיניה ולא מיקצתיה. וזו היא האמת: אברכי-ישיבה מבקשים שלא לשרת בצבא בטוענם כי תורתם-אומנותם, קרא: מכלים הם את כל זמנם כולו - לטוב, כמובן - בלימוד תורה. פשיטא - ואין צורך להאריך - כי היושב באוהלה-של-תורה ותורתו אומנותו, לא יימצא פנאי בידו לעבוד. מכאן ה"איסור", כביכול, לעבוד. אברך-ישיבה כי יעבוד, וידענו כי אין תורתו אומנותו, וממילא תיפול עליו חובה לשרת בצבא. נלמד מכל זאת, כי אין כל "איסור" על בני-ישיבה לעבוד, במובנו הרגיל והנכון של מושג ה"איסור". ה"איסור" אינו כלל איסור; אין הוא אלא תנאי-מוקדם הוא - תנאי-בלעדיו-אַין - לאי-שירותם של בני ישיבות בצבא. יתר-על-כן: אותו "איסור"-שאינו-איסור ממצה עצמו באי-שירותם של אברכי-הישיבה בצבא, בבחינת ‎quid pro quo: על כף אחת תונח תורתו-אומנותו של אברך הישיבה, ועל הכף האחרת יונח אי-שירות בצבא. מאום לא נותר, איפוא, מאותו "איסור" כדי לבנות עליו זכות לבניית שיכוני-שכירות לאברכי ישיבה שתורתם-אומנותם.

שלישית: גם לו הסכמתי לכל דברי חברי כולם - ולא היסכמתי להם - גם-אז לא מצאתי בדבריו תשובה לפגיעה האנושה בשוויון בקיומן ובביצוען של ההנחיות החדשות. גם לו אמרנו כי אברכי ישיבה שתורתם-אומנותם הם בבחינת מי שמיצו את כושר ההשתכרות, על-שום-מה-ולמה יוחדו שיכוני-השכירות החדשים להם - ואך-ורק להם - ולא לאחרים במעמדם? שאלה שאלתי - תשובה בצידה לא מצאתי.

כללם של דברים

‎36. מטעמים שמנינו באריכות ובפרוטרוט בחוות-דעתנו, אנו מחליטים לעשות מוחלטים את הצווים בשתי העתירות שלפנינו. פירוש החלטתנו הוא זה, שהקריטריונים הכלולים ב"פרק ‎9 - זכאות ל'דיור ללומד'" בנוהל "הקצאת דירות בשכירות" של משרד הבינוי והשיכון, הינם בטלים ומבוטלים ככל שהמדובר הוא ב‎510- הדירות אשר ניבנו (או ממשיכים בבנייתן) בשנים ‎1997, 1998 ו‎1999- (ועליהן ‎80 הדירות בצפת), ואין להקצות דירות על-פיהם.

המשיבים מס' ‎1 עד ‎4 בבג"ץ ‎1/98 ישלמו לעותר שכר-טירחת עורך-דין בסך ‎20,000 ש"ח, וכסכום הזה ישלמו המשיבים ‎1 עד ‎3 בבג"ץ ‎114/98 לעותרים באותה עתירה.
ש ו פ ט

השופט י' אנגלרד
:

‎1. עיינתי עיין היטב בחוות דעתו של חברי השופט מ' חשין
והבנתי ללבו כי היטב חרה לו על גלגולי פרשת הקריטריונים, שביקשו להתאים את עצמם לנעשה ולעשוי במקום להנחותם דרך. עם כל זאת, לא מצאתי כי מהותה של סוגיית הדיור להשכרה לציבור החרדי היא, מעיקרה, כצעקתו. כל בעיית הקריטריונים נוצרה בשל ההנחה כי הציבור החרדי, לו מיועד פרוייקט הדיור, אינו עומד באחד התנאים המקובלים, הלוא הוא "מיצוי כושר ההשתכרות". לגבי יתר אמות המידה לזכאות - כגון: משך הנישואין, מספר ילדי הזוג - אין חולק כי יש להפעילן כלפי ציבור זה וכי הוא עומד בהן. יתרה מזו, הכוונה בפרוייקט כולו הייתה לסייע לשכבה חברתית, הזקוקה לעזרה זו בשל "חולשתה" הבולטת במישור הכלכלי.

‎2. והנה, יוזמי הפרוייקט גרסו, מלכתחילה, כי לגבי הציבור החרדי, החי במסגרת של מה שמכונה בפיו "תורתו אומנותו", מתמלא התנאי הכללי של מיצוי כושר ההשתכרות. וכל כך למה? משום שהאברכים, בעלי המשפחה, שתורתם אומנותם, נאסר עליהם על פי חוק להשתכר למחייתם. כך כותב מאיר פרוש, סגן שר הבינוי והשיכון, במכתבו לשר האוצר מיום ‎15.7.1997, תוך הסתמכות, כך נראה מתוך המכתב, על דעתה של ועדת הכספים של הכנסת. סגן השר מ' פרוש הוסיף וציין במכתבו כי "בהרבה מוסדות ממשלה מכירים במי ש'תורתו אומנותו' כמי ש'ממצה כושר השתכרות', כמו לעניין הבטחת הכנסה, הנחה בשכר לימוד בגני הילדים ובמעונות יום ותשלום מינימלי של דמי ביטוח בריאות ממלכתי".

‎3. אין ספק, כי היה מי שחלק על הנחה זו, כפי שעולה בעקיפין מסיום מכתבו הנזכר של סגן השר פרוש, שבו הוא מציין כי יש עיכוב בגלל בעיית 'הקריטריונים'. ואמנם, במכתבו של מנכ"ל משרד האוצר אל היועץ המשפטי לממשלה, מיום ‎5.8.1997, הראשון הניח, כמובן מאליו, כי תלמידי הישיבות אינם עומדים בקריטריון של מיצוי כושר ההשתכרות. לכן, הוא מבקש מן היועץ המשפטי לממשלה "התייחסות לשאלה האם וכיצד ניתן להקצות את הדירות האמורות (‎680 יחידות דיור) לתלמידי הישיבות, למרות שאינם עומדים בקריטריון של מיצוי כושר השתכרות, מבלי שהדבר יגרום להשלכות רוחב כאמור לעיל" (ההדגשות שלי - י'א').

‎4. ואמנם, בחוות דעתו של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, מר מ' מזוז, מיום ‎12.8.1997, שבאה כתשובה לפנייתו הנזכרת של מנכ"ל משרד האוצר, ההנחה היא שוב כי הקריטריון של מיצוי כושר השתכרות אינו מתקיים לגבי תלמידי ישיבה (סעיף ‎2 בחוות הדעת). לכן, חוות הדעת מכוונת באופן בלעדי לשאלת מנכ"ל האוצר, והיא: כיצד לתקן את הקריטריונים "באופן שהתנאי של 'מיצוי כושר השתכרות' לא יחול על תלמידי ישיבה". נמצא, כי אין בחוות דעת זו התייחסות כלשהי לשאלה, שמא המסגרת של "תורתם אומנותם" ממלאת את התנאי הנזכר.

‎5. מכאן תובן גם פנייתו מיום ‎3.11.1997 של שר האוצר, יעקב נאמן, למבקר המדינה, מרים בן-פורת, בשאלה של משמעות התנאי של מיצוי כושר ההשתכרות לגבי בני ישיבה. במכתבו כותב שר האוצר:

‎1. סעיף ‎2.12 לנוהל הקצאת דירות בשכירות שהוציא משרד הבינוי והשכון קובע תנאי לזכות בדבר "מיצוי כושר השתכרות".

‎2. בני ישיבות שתורתם אומנותם, נדרשים להתחייב למשרד הביטחון שלא לעבוד בתקופת לימודיהם. בסעיף ‎2 לבקשה לדחיית ההתייצבות לשירות ביטחון מצהיר המתחייב תלמיד הישיבה בזה הלשון:

"הריני מצהיר בזאת כי תורתי אומנותי וכי אינני עובד
או עוסק בעבודה או בעיסוק כלשהם, בין בתמורה
ובין שלא בתמורה, פרט ללימודי בישיבה ..."

העתק טופס ‎7302 מצ"ב כנספח א' למכתבנו.

‎3. לפיכך, לדעתנו יש לראות בבן ישיבה ש"תורתו אומנותו" כמי שמיצה התנאי של "כושר השתכרות" הואיל ונאסר עליו על פי התחייבותו לצה"ל לעבוד בעבודה כלשהי.

‎4. אני מוצא תימוכין לדבר בדו"ח השנתי של מבקר המדינה לשנת ‎1994 (דו"ח שנתי ‎44) בעמ' ‎156, שם נקבע במפורש כי עמדת משרד הבינוי והשיכון שבמקרה זה בן הישיבה איננו ממצה את התנאי של "מיצוי כושר השתכרות", הינה עמדה בלתי סבירה.

‎5. אודה לכב' מבקר המדינה אם יודיענו האם האמור בסעיף ‎3 למכתבנו זה תואם הפירוש שניתן בדו"ח מס' ‎44 לתנאי של "מיצוי כושר השתכרות".
‎6. והנה תשובתה של מבקר המדינה מיום ‎11.11.1997.
אני מאשרת קבלת מכתבך מ‎3.11.97-.

הובא לידיעתי שלאחרונה נתן המשנה ליועץ המשפטי לממשלה חוות דעת בסוגיה האם מי ש"תורתו אומנותו" הוא בבחינת מי שמיצה את כושר השתכרותו. חוות הדעת הוכנה לבקשתו של מנכ"ל משרד האוצר.

כידוע לך חוות דעת של היועץ המשפטי לממשלה מחייבת את הרשות המבצעת המשקפת, מבחינתה, את הפרשנות הנכונה ואת הדין הקיים, כל עוד לא פסק בית המשפט העליון אחרת.

בנסיבות אלה, שלא היו ידועות לי בזמן פגישתנו, אין לי מה להוסיף על מה שפורסם בנושא בדו"ח ‎44, עמ' ‎156.
‎7. מהשתלשלות ההתכתבויות עולה בבירור כי מבקר המדינה, מרים בן-פורת, נתפסה לכלל טעות בדבר קיום חוות דעת של המשנה ליועץ המשפטי בשאלה שעורר שר האוצר. כאמור, שאלה זו לא נידונה בחוות דעתו של מ' מזוז, שכלל לא נתבקש להביע לגביה דעה. נמצא, כי כל גלגולי הקריטריונים בשלבי הפרשה השונים מושתתים על טעות בדבר קיום חוות דעת מחייבת מטעם היועץ המשפטי לממשלה. טעות זו מצויה גם ביסוד השתלשלות העניינים והדיונים בעתירה זו שהתמשכו והתארכו. עד שבאתי אני ושאלתי את בעלי הדין בדיון האחרון, היכן חוות הדעת? ותשובה מספקת לא קיבלתי.

‎8. העולה מן האמור כי, לדעתי, מעיקרא דדינא פרכא. יש טעם רב בהשקפה כי אדם החי במסגרת מוכרת של "תורתו אומנותו", האוסרת עליו לעבוד עבודה אחרת והמזכה אותו בשל כך במלגות ממלגות שונות ביניהן מטעם המדינה, אמנם ממצה את כושר השתכרותו במובן תנאי הזכאות לדיור. וכי במה שונה מעמדו של בן-תורה מזה של מלומד המקדיש את כל זמנו למחקר מדעי תמורת מלגת קיום? גם זה וגם זה ממצים את כושר השתכרותם על פי דרכם. מי יאמר להם כי יבחרו בדרך חיים אחרת, משום שהיא רווחית יותר מבחינת ההכנסה?

‎9. אין זה מתפקידנו כשופטים להעמיד למשפט ערכי את דרך החיים, שבה בחר ציבור מתוך השקפה דתית או מתוך השקפת עולם אחרת. עלינו להשקיף על הסוגיה מתוך המסגרת הנורמטיבית המצומצמת, והיא: האם אדם ש"תורתו אומנותו" - על כל השלכותיה של מסגרת זו על מעמדו הכללי - ממצה את כושר השתכרותו במובן התכלית של קריטריון זה לצורך הזכאות לדיור ציבורי ולצורך זה בלבד? דעתי היא כי אמנם כן; וכך הוא הדין לגבי כל אדם אחר הנמצא במסגרת דומה, תהא זאת דתית או חילונית.

‎10. העובדה כי יש אנשים, והם עשויים להיות רבים וטובים, החולקים על עצם הרעיון של חיים, שבהם התורה היא אומנותו של אדם, כך שפרנסתו מוטלת על כתפי הציבור, אינה מעלה ואינה מורידה לשם ההכרעה בשאלה העומדת לדיון כאן. אציין רק, כי גם ביהדות פנימה יש חילוקי דעות קשים בדבר תורה שאין עמה מלאכה. אין לי אלא להזכיר את דעתו הידועה של הנשר הגדול, הרמב"ם, שיצא בתקיפות רבה נגד דרך חיים מעין זו. כבר בצעירותו, הרמב"ם נתן ביטוי להשקפתו בפירוש המשניות שלו. והנה דבריו הנוקבים והמפעימים (פרקי אבות ד, ה, לפי תרגומו של ר' יוסף קאפח):

כבר חשבתי שלא לדבר בצוואה זו מפני שהיא ברורה, וגם מפני שאני יודע שדברי בה לא ימצאו חן בעיני רוב גדולי התורה ואולי אף כולם, אבל אומר ולא אשים לב ומבלי לחוש למי שקדם ולא לנמצאים.
דע שזה אמר אל תעשה את התורה קרדום לחפור בה כלומר אל תחשבנה כלי לפרנסה, ופירש ואמר שכל הנהנה בעולם הזה בכבוד תורה הרי זה הכרית את נפשו מחיי העולם הבא. והתעוורו בני אדם בלשון הזה הברור והשליכוהו אחרי גום, ונתלו בפשטים, שאינם מבינים אותם, ואני אבארם, וקבעו לעצמם זכיות על היחידים ועל הקהלות, ועשו את השררות התורתיות חוקי מוכסים, והשגו את בני אדם בהטעאה מוחלטת שזה חובה ושצריך לעזור לחכמים ולתלמידים ולאנשים המתעסקים בתורה ותורתן אומנותן. וכל זה טעות שאין לו יסוד בתורה ולא רגלים להשען עליהם כלל. כי כאשר נתבונן בעקבות החכמים ז"ל לא נמצא להם שגבו מבני אדם ולא קבצו נדבות לישיבות המרוממות והמכובדות, ולא לראשי גליות ולא לדיינין ולא למרביצי תורה ולא לאחד מן הממונים ולא לשאר אדם. אלא מצאנו את כולם יש מהם שהיה מצבו דחוק בתכלית, ויש שהיה עשיר גדול בתכלית. וחלילה לי מה' לומר שהם לא היו מתנדבים ולא נותנים צדקה, אלא אותו שמצבו דחוק אלו פשט ידו לקבל היו ממלאים לו את מקומו זהב ומרגליות, אבל לא עשה כן, אלא נתעסק במלאכה שיתפרנס ממנה אם ברווחה ואם בדוחק, והיה בז למה שבידי בני אדם, כיון שהתורה מנעתו מכך. וכבר ידעת כי הלל הזקן היה חוטב במקצועו, חוטב עצים ולומד לפני שמעיה ואבטליון והוא בתכלית העניות (ראה יומא לה ב) ומעלתו ידועה. ותלמידיו הם אשר נמשלו במשה ויהושע, וקטן שבתלמידיו רבן יוחנן בן זכאי (סוכה כח א, ב"ב קל"ד א). ולא יסתפק בן דעת שאלו הוא הסכים לבני אדם להיטיב לו כי אז לא היו מניחין לו לחטוב עצים.
על השקפתו זו חזר הרמב"ם, שנים רבות לאחר מכן, במפעלו ההלכתי האדיר משנה תורה (הלכות תלמוד תורה, פ"ג, ה"י):

כל המשים על לבו שיעסוק בתורה ולא יעשה מלאכה ויתפרנס מן הצדקה הרי זה חלל את השם ובזה את התורה וכבה מאור הדת וגרם רעה לעצמו ונטל חייו מן העולם הבא. לפי שאסור ליהנות מדברי תורה בעולם הזה. אמרו חכמים כל הנהנה מדברי תורה נטל חייו מן העולם. ועוד צוו ואמרו אל תעשם עטרה להתגדל בהן ולא קרדום לחפור בהן. ועוד צוו ואמרו אהוב את המלאכה ושנא את הרבנות וכל תורה שאין עמה מלאכה סופה בטילה וגוררת עוון. וסוף אדם זה שיהא מלסטם את הבריות.
‎11. על דברים אלה חזר ר' יעקב בן אשר, בעל הטורים, בספרו יו"ד, סימן רמו. אולם, כפי שהרמב"ם ציין בעצמו, הן בעבר הן בזמנו רבים לא הסכימו אתו. עם זאת, מעמדו של הרמב"ם בהלכה חייב את מתנגדיו להתמודד עם השקפתו הנחרצת, אשר לרבים הייתה כחומץ לשיניים. ואמנם, אחד מבין גדולי הפוסקים הראשונים, ר' שמעון בן צמח דוראן, התפלמס עם הרמב"ם בסוגיה זו בספרו תשב"ץ (ח"א, קמב-קמח). גם מרן ר' יוסף קארו חלק על הרמב"ם בעניין זה. מעניין לציין, כי בעוד שבספרו הגדול בית יוסף על הטור (סימן רמו), מרן דוחה בקצרה את דעתו של הרמב"ם בהסתמכו על הרשב"ץ, הרי בספרו המאוחר יותר כסף משנה על משנה תורה של הרמב"ם (על אתר), הוא מאריך בדיונו ודעתו הנוגדת נשמעת הרבה פחות נחרצת, כפי שעולה גם מסיום דבריו:

ואחרי הודיע ה' אותנו את כל זאת אפשר לומר שכוונת רבינו כאן היא שאין לאדם לפרוק עול מלאכה מעליו כדי להתפרנס מן הבריות כדי ללמוד אבל שילמוד מלאכה המפרנסת אותו ואם תספיקנו מוטב ואם לא תספיקנו יטול הספקתו מהצבור ואין בכך כלום. וזהו שכתב כל המשים על לבו וכו'. והביא כמה משניות מורות על שראוי ללמוד מלאכה ואפילו נאמר שאין כן דעת רבינו, אלא כנראה מדבריו בפירוש המשנה קי"ל כל מקום שהלכה רופפת בידך הלך אחר המנהג. וראינו כל חכמי ישראל קודם זמן רבינו ואחריו נוהגים ליטול שכרם מן הציבור. וגם כי נודה שהלכה כדברי רבינו בפירוש המשנה אפשר שהסכימו כן כל חכמי הדורות משום עת לעשות לה' הפרו תורתך, שאילו לא היתה פרנסת הלומדים והמלמדים מצויה, לא היו יכולים לטרוח בתורה כראוי והיתה התורה משתכחת ח"ו ובהיותה מצויה יוכלו לעסוק ויגדיל תורה ויאדיר.
ושוב , בשולחן ערוך, יו"ד, סימן רמ"ו, מרן ר' יוסף קארו אינו מזכיר את הנושא, וזה דווקא ר' משה איסרלש, בעל המפה, המביא בהגהותיו את לשונו של הרמב"ם תוך כדי הוספת דעות מדעות שונות בדבר סייגים וקולות (שם, סעיף כא); ראה גם את נושאי הכלים, בטוש"ע, שם. ראה במיוחד את פירושו של ר' יוסף קאפח, משנה תורה (הוצאת מכון משנת הרמב"ם) הלכות תלמוד תורה, פ"ג, עמ' רעו-רפב, שבו הוא יוצא להגנתו של הרמב"ם כנגד החולקים, ובמיוחד הרשב"ץ. מסקנתו: "קצרו של דבר אין בכל מה שכתב התשב"ץ זצ"ל אפילו ריח הוכחה נגד רבנו (שם, בעמ' רעט).
‎12. אשוב לענייננו: אברך, שאינו חושש לא מדברי הרמב"ם ולא מדברי בעל הטורים ולא מן הדעה הראשונה ברמ"א, אלא סומך על דעת המקילים ובוחר בדרך חיים, שבה תורתו היא אומנותו היא פרנסתו (כפי שגורס ר' יעקב עמדן בהגהותיו על פירוש המשניות של הרמב"ם, שם), מה לנו כי נכחיש את המציאות הזאת? אדם זה ממצה את כושר השתכרותו בלימוד התורה ובכך הוא עומד בקריטריון הנדרש לשם הזכאות לדיור ציבורי. צדקה אפוא מבקר המדינה, מרים בן-פורת, בדו"ח השנתי ‎44, וצדק גם שר האוצר, יעקב נאמן. סבור אני כי זו הייתה גם מסקנתו של היועץ המשפטי לממשלה, לו היה נשאל לדעתו בעניין. ברי, כי לא זו בלבד שבית משפט זה אינו קשור לחוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, אלא חוות דעת בשאלה מעין זו עומדת לביקורת שיפוטית על מידת סבירותה.

‎13. העולה מן האמור, כי המבחן של "תורתו אומנותו" מקיים את הדרישה למיצוי כושר ההשתכרות. לכן, מלכתחילה, אין כאן לא הפליה, ולא העדפה ולא חוסר-שוויון, אבל יש כאן עמידה בקריטריונים המקובלים לדיור להשכרה לציבור. נמצא, כי כל בעלי הדין יצאו מהנחה מוטעית, אשר בעקבותיה נוצרה תסבוכת על גבי תסבוכת. והנה, עם נפילת ההנחה נופלת גם עילת העתירה.
לפיכך, אם דעתי תישמע, דין העתירה להידחות.
ש ו פ ט

השופט א' מצא
:

אני מסכים לפסק דינו של חברי, השופט חשין, ומצטרף לנימוקיו.

ש ו פ ט

הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק-דינו של השופט מ' חשין
.

היום, י"ג בניסן התשנ"ט, ‎30 במארס ‎1999.
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט

העתק מתאים למקור
שמריהו כהן - מזכיר ראשי
‎98000010.g20








בג"צ בית המשפט העליון 1/98 ח"כ איתן כבל , ח"כ יוסי שריד ואח' נ' ראש ממשלת ישראל ואח', [ פ"ד: נג 2 241 ] (פורסם ב-ֽ 30/03/1999)