פסקי דין על שאול יהלום | פסקי דין על חבר כנסת | פסקי דין על המפקח הכללי | פסקי דין על משטרת ישראל | פסקי דין על רב ניצב רפי פלד | פסקי דין על היועץ המשפטי לממשלה | פסקי דין על יוסף חריש |

5883/93 בג"צ     26/05/1994




בג"צ 5883/93 שאול יהלום, חבר כנסת נ' המפקח הכללי, משטרת ישראל, רב ניצב רפי פלד, היועץ המשפטי לממשלה, יוסף חריש





בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט הגבוה לצדק

בג"צ מס' 5883/93

השופטים: כבוד המשנה לנשיא א' ברק
,
כבוד השופט ת' אור
,
כבוד השופט א' מצא
העותר: שאול יהלום
, חבר כנסת
ע"י ב"כ עו"ד פנחס מעוז
נגד

המשיבים: 1. המפקח הכללי
, משטרת ישראל

רב ניצב רפי פלד

2. היועץ המשפטי לממשלה
, יוסף חריש


ע"י ב"כ עו"ד שי ניצן

בקשה למתן צו על תנאי
פסק דין
המשנה לנשיא א. ברק

העובדות

1. פקודת מניעת טרור, תש"ח-1948 קובעת, בין השאר, כי כל העושה מעשה במקום ציבורי "שיש בו גילוי של הזדהות עם ארגון טרוריסטי או אהדה אליו", עובר עבירה (סעיף 4(ז)). "ארגון טרוריסטי" מוגדר בפקודה (סעיף 1), תוך שזו מוסיפה וקובעת כי הכרזת הממשלה שחבר אנשים מסוים הינו ארגון טרוריסטי, תשמש הוכחה לכך שאותו ארגון הוא אכן ארגון טרוריסטי לעניין הפקודה. הממשלה הכריזה (ביום 12.10.1980) כי ארגון השחרור הפלסטיני (אש"ף) הוא ארגון טרוריסטי. הכרזה זו לא שונתה עד עצם היום הזה. עם זאת, ביחסים שבין מדינת ישראל לבין אש"ף חל שינוי. ממשלת ישראל ניהלה משא ומתן עם אש"ף. במסגרת משא ומתן זה שלח יאסר ערפאת, יושב ראש ארגון אש"ף, מכתב לראש ממשלת ישראל. במכתב נאמר, בין השאר:

"the plo commits itself to the middle east peace process, and to a peaceful resolution of the conflict between the two sides and declares that all outstanding issues relating to permanent status will be resolved though negotiations. the signing of the declaration of the plo considers that principles constitutes a historic event, inaugurating a new epoch of peaceful coexistence, free from violence and all other acts which endanger peace and stability.
accordingly, the plo renounces the use of terrorism and other acts of violence and will assume responsibility over all plo elements and personnel in order to assure their compliance, prevent violations and viscipline violators"

במכתב אחר אשר שלח יאסר ערפאת (באותו יום) לשר החוץ של ממשלת נורבגיה. הצהיר מר ערפאת, כי בהצהרותיו הפומביות יכלול קריאה לתושבי יהודה ושומרון ועזה להתנגד לאלימות ולטרור. בתגובה לכל אלה, שלח ראש ממשלת ישראל (בו ביום) מכתב לערפאת, בו הודע לו, כי בהתחשב בהתחייבויות אשר אש"ף נטל על עצמו, החליטה ממשלת ישראל להכיר באש"ף כנציג העם הפלסטיני, ולנהל עמו משא ומתן במסגרת תהליך השלום. בהמשך להתפתחויות אלה, נחתמה (ביום 13.9.93) הצהרת עקרונות בדבר הסדר ביניים לממשל עצמי בין ממשלת ישראל לבין צוות אש"ף. לאחר חתימת הצהרות העקרונות, החלו ממשלת ישראל וארגון אש"ף בניהול משא ומתן אשר מטרתו הינה להוביל לחתימה על הסכמים נוספים במסגרת תהליך השלום.

2. מיד לאחר החתימה על הצהרת העקרונות, פנה העותר ליועץ המשפטי לממשלה ולמפקח הכללי של המשטרה. הוא ציין, כי מאז יום ה-13.9.93 מונף דגל אש"ף בפומבי ובגלוי באין מפריע. העותר הפנה את תשומת לבם של היועץ המשפטי לממשלה
ושל המפקח הכללי
, להוראות הפקודה. הוא ביקש, כי היועץ המשפטי יורה לכל הגורמים המתאימים לפתוח לאלתר בחקירה ולהביא להעמדתם לדין של מניפי דגל אש"ף (הן בישראל והן בשטחי יהודה, שומרון וחבל עזה). המפקח הכללי
של משטרת ישראל
השיב (ביום 3.10.93) כי "בעקבות הסכם השלום, אין ארגון אש"ף מהווה ארגון טרוריסטי ולפיכך הנפת דגל אש"ף אינה מהווה עבירה". לאחר זמן מה (ביום 19.10.93) נתקבלה תשובה מטעם היועץ המשפטי לממשלה
(מר יוסף חריש
). בתשובה נאמר "כי בנסיבות הקיימות של ימים אלו, ובכללן ההכרה של ממשלת ישראל בארגון אש"ף וחתימת הסכם עמו, והמשא והמתן המתקיים עם אותו ארגון בהמשך לאותה הכרה ולהכרזות ההדדיות בינו לבין ממשלת ישראל ומדינת ישראל, אין עניין לציבור - במשמעותו המשפטית של ביטוי זה - לפתוח בהליך פלילי כלשהו נגד מי שמלינים נגדו כי הניף דגל של אותו ארגון אש"ף". מטעם זה הורה היועץ המשפטי לממשלה
שלא לנקוט הליכים פליליים בעניין זה.

3. עם קבלת תשובה זו פנה העותר לבית-משפט זה. מבקש הוא כי נורה למשיבים (המפקח הכללי
של משטרת ישראל
והיועץ המשפטי לממשלה
) לקבוע כי הנפת דגל אש"ף וגילוי הזדהות עמו הם עבירה, וכי על המשיבים להפעיל סמכותם בעניין זה. ביקשנו את עמדת היועץ המשפטי לממשלה
. ביני לביני התחלפו יועצים משפטיים ובפני
נו תשובה מטעם היועץ המשפטי החדש (מר מיכאל בן-יאיר). בדברי תשובתו מאמץ היועץ המשפטי את החלטת קודמו בעניין זה ואת הנמקתה. הוא מוסיף ומציין כי החלטתו "מבוססת בעיקרה על התחשבות בנסיבות המשתנות של ימים אלו, ימים של תמורות מדיניות והידברות עם צדדים לסכסוך רב שנים. נסיבות אלה אינן אותן נסיבות ששררו בארץ ובאיזור אך לפני שנה, לא כל שכן, במשך עשור השנים החולף. בין היתר, כוללות הנסיבות החדשות הללו את התחייבויותיו של ארגון אש"ף שנשלחו לראש הממשלה להימנע מפעילות אלימה וטרוריסטית". היועץ המשפטי מוסיף, כי לדעתו "הנסיבות החדשות מחייבות לבחון בחינה שונה שאלות שנבחנו בעבר על רקע הנסיבות הישנות. בין היתר, יש לבחון בחינה שונה, את שאלת 'הענין הציבורי' הקיים בהעמדתו לדין של אדם המניף דגל אש"ף".

מתוך בחינה זו הגיע היועץ המשפטי לממשלה
להחלטתו. בהמשך התשובה נאמר כי היועץ המשפטי לממשלה
קיבל את החלטתו מתוך מודעות למדיניות הממשלה.

לדעתו, קיים חשש שהעמדת מניפי דגל אש"ף לדין, בגין הזדהות עם ארגון המנהל משא ומתן עם ממשלת ישראל, תכביד על ניהול המשא והמתן בין ישראל לאש"ף ותציב אבני נגף על דרך המשא והמתן, ובכך "עלולה להיפגע מדיניות הממשלה החותרת לנהל משא ומתן ענייני וקונסטרוקטיבי עם ארגון אש"ף תוך סילוק מכשולים אפשריים מן הדרך".

הטענות

4. עם פתיחת הדיון בפני
נו, ביקש מר ידידיה בארי להצטרף כצד לעתירה (בשג"צ 2374/94). דחינו את בקשתו, תוך שקבענו כי את נימוקנו לכך ניתן בפסק-דיננו. נעשה כן בהמשך פסק הדין. שמענו טיעוניו של מר מעוז, בא-כוח העותר. לדעתו, אין כל עובדות, נתונים או ראיות לעמדת המשיבים לפיה העמדה לדין על-פי הפקודה, תהווה אבן נגף על דרך ניהול משא ומתן בין מדינת ישראל לבין אש"ף. נהפוך הוא: מאז ההסכם שנעשה בין ממשלת ישראל לבין אש"ף ממשיך אש"ף לקיים פעילות טרוריסטית על-פי כל המאפיינים הקבועים לפקודה. לרבות פעולות רצח, הרס וחבלה. לדעת בא-כוח העותר, אין כל ראיה כי העמדתם לדין של עברייני הפקודה תסב נזקים לערכים ולעקרונות שהמשפט הפלילי מבקש להגן עליהם. לעומת זאת, אי-העמדה לדין על עבירות חמורות לשלום הציבור ובטחונו, יש בה כדי להסב נזקים כבדים. יש בה סתירה לשלטון החוק, ולעקרון השיוויון בפני
החוק.

לדעת העותר, יש בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה
משום איון העבירה הפלילית הקבוע בפקודה.
חומרתה היתירה של החלטת היועץ המשפטי לממשלה
מתגלה לעניין אזרחי המדינה, העוברים על הפקודה בתחומי המדינה. לדעת בא-כוח העותר, החלטת היועץ המשפטי לממשלה
היא בלתי סבירה ומפלה. היא נתקבלה מתוך מניעים זרים. בדברי תשובתו ציין מר ניצן, בשם המשיבים, כי בדין החליט היועץ המשפטי לממשלה
כי לא קיים בימים אלה "עניין לציבור" בהעמדה לדין של מניפי דגלי אש"ף. בנסיבות דהיום, העמדה לדין תגרום נזק לאינטרסים ולערכים שהחברה מבקשת להגן עליהם, ובעיקר לקידום תהליך השלום, ופגיעה כזו איננה שקולה כנגד היתרון שיצמח לחברה מהעמדת מניפי דגלי אש"ף לדין. הוא ציין, כי מקרה זה בשונה ממקרה בו עולה חשד לביצוע עבירה על הפקודה שיש עמה מעשה אלימות, שאז איזון האינטרסים שונה הוא.

מר ניצן הפנה את תשומת לבנו לדו"ח המשפטנים בדבר סמכויות היועץ המשפטי לממשלה
(1962) ("ועדת אגרנט"), לפיו לעתים עניין בטחוני, מדיני או ציבורי עשוי לחייב שלא להגיש אישום פלילי. לטענתו, החלטתו של היועץ המשפטי הינה סבירה - ועל כל פנים אינה בלתי סבירה באופן קיצוני - ודין העתירה להדחות.

בקשת ההצטרפות

5. מר בארי ביקש להצטרף כעותר נוסף. מסתבר, כי אף הוא פנה (ביום 22.3.94) למפקח הכללי של משטרת ישראל
בעניין המדיניות הנקוטה לעניין הנפת דגלי אש"ף. בתשובה (מיום 4.4.94) נמסר לעותר, כי עמדת המשטרה הינה, כי אין עניין לציבור בפעולה במישור הפלילי כנגד מניפי דגלי אש"ף. בתשובה נאמר עוד כי "עמדה זו הינה על דעתו של היועץ המשפטי לממשלה
ועומדת כיום למבחן בג"צ". מר בארי בירר ומצא כי אכן העתירה שלפנינו בשלה לדיון, ועל כן מבקש הוא "לקצר הליכים", ותחת הגשת עתירה נפרדת, להצטרף כעותר נוסף בעתירה שלפנינו. בא-כוח העותר (מר מעוז) מסכים לבקשה.

6. מר בארי הינו "עותר ציבורי". אין הוא מלין על אינטרס אישי שלו שנפגע. מלין הוא על שלטון החוק שנפגע פגיעה מהותית. כן עושה גם חבר- הכנסת יהלום. בנסיבות אלה, משמונחת בפני
נו עתירתו של חבר הכנסת יהלום, מה טעם יש בהצטרפותו של מר בארי? שאלה זו שאלנו, וחזרנו ושאלנו, את מר בארי. לא קבלנו על כך תשובה מניחה את הדעת. נהפוך הוא: הן מר בארי והן בא-כוח העותר חזרו וציינו כי עמדותיהם זהות וכי האחד מבקש אך לחזק את טיעוניו של השני. בנסיבות אלה, בהן הבעיה המשפטית נפרשת במלואה על-ידי עותר אשר בידו היכולת (העובדתית והמשפטית) להציג את הבעיה במלוא היקפה, אין מקום להצטרפותם של עותרים נוספים. אלה עשויים אך להפריע ולשבש את המהלך התקין של ההליך. עמד על כך הנשיא שמגר, בציינו:

"אין לכן, לכאורה, הצדקה להכיר בהצטרפות להליכים, שכל משמעותה אינה אלא חזרה על טענה
משפטית, מתחום האינטרס העקרוני - הציבורי, אשר מצויה כבר ממילא לפני בית המשפט... ניתן על נקלה לתאר מצב, בו עלול ריבוי המצטרפים מכל צד להביא לפגיעה או אף לשיתוק פעולתו של בית המשפט" (בג"צ 852/86 אלוני נ. שר המשפטים. פ"ד מא (2) 1, 31.

אכן, יש מקום לצירופם של עותרים (או משיבים) נוספים רק "אם יש יסוד להניח, כי בהצטרפות יהיה כדי לתרום תרומה מחדשת, שהיא בעלת משמעות בהקשר לסוגיה המתבררת לפני בית-המשפט, ואם יש, מאידך גיסא, מקום לחשש, שהבירור הנאות של הנושא ילקה בשל אי-צירופו של צד נוסף" (שם, שם).

ודוק: המבחן אינו טכני, ואין הוא נותן עדיפות אך לפונה הראשון. המבחן הוא מהותי, והוא נותן עדיפות לאותו עותר המכין כראוי את העתירה, הפורש בה את הבעיה על כל היבטיה, ושבידו האפשרות להניח תשתית עובדתית ומשפטית הראויה לדיון. אכן, עותר שהוא ראשון בזמן, אך שעתירתו חפוזה, שאין בה מיצוי כל ההליכים המיקדמיים, ושאין בה הנחת התשתית (העובדתית והמשפטית) המינימלית הדרושה לפתיחתו של הליך, ידחה על ידנו. משהתייצב בפני
נו עותר, המקיים כדין את הדרישות לניהולו של דיון ראוי, ניתן להסתפק בכך, ואין צורך בצירופם של עותרים נוספים. לא מספרם של הטוענים אלא משקלם של הטיעונים הוא המכריע. מטעמים אלה החלטנו שלא לצרף את מר בארי כעותר נוסף.

7. לגופו של עניין, דין העתירה להדחות. היועץ המשפטי שקל את כל הנסיבות הרלבנטיות, ונתן להם את משקלן הראוי. החלטתו נופלת למסגרתו של אותו "מיתחם סבירות" שאין אנו מתערבים בו. על השאלה אם קיים "עניין לציבור" בהגשת אישום פלילי עשויות להיות דעות שונות לאנשים שונים.

ההכרעה היא של היועץ המשפטי לממשלה
. בית-משפט זה מפקח על החלטות היועץ המשפטי לממשלה
. אך אין הוא מחליף את שיקולו של היועץ בשיקולו שלו.

בית-המשפט אינו יועץ-משפטי-על. השאלה אשר אנו מעמידים לעצמנו הינה, אם החלטתו של היועץ המשפטי כה בלתי סבירה עד כי שום יועץ משפטי (סביר) לא יכול היה לקבלה. סבירותה של ההחלטה נקבע על-פי האיזון הראוי בין השיקולים הענייניים אותם יש לקחת בחשבון (ראה בג"צ 935/89 גנור נ. היועץ המשפטי לממשלה
, פ"ד מד (2) 485. בהפעילנו אמת מידה זו על נסיבות העניין שלפנינו, לא מצאנו כל עילה להתערבותנו. יועץ משפטי (סביר) רשאי היה להגיע להחלטה אליה הגיע המשיב, תוך שלקח בחשבון את התנאים המדיניים, ואת ההשלכות השונות אשר עשויות להיות להחלטתו בנסיבות העניין.

מטעם זה אנו דוחים העתירה.

השופט ת. אור

אני מסכים.

השופט א' מצא
אני מסכים. ככל שהעתירה אמנם מופנית כנגד הימנעות המשיבים מלאכוף את האיסור החוקי שבהנפת דגלי אש"ף, אכן דינה להידחות מן הטעמים שפורטו בפסק-דינו של חברי הנכבד, המשנה לנשיא. אך דומה, כי עיקר תרעומתו של העותר איננו על החלטת היועץ המשפטי לממשלה
להימנע מאכיפת האיסור האמור, אלא על מדיניות הממשלה, שהחלטת היועץ המשפטי אינה אלא פועל- יוצא הימנה. כך נקל, לטעמי, להתרשם מתצהירו הנוסף בו מלין העותר, שחרף פיגועי טרור שאירעו לאחרונה מוסיפה הממשלה לדבוק ביישום "הצהרת העקרונות" עם אש"ף. כך עלה גם מהודאת בא-כוח העותר לפנינו, כי עמדת היועץ המשפטי עולה בקנה אחד עם מדיניות הממשלה. אין צריך לומר, כי בהיבטה הפוליטי אין העתירה מעמידה גם שמץ עילה להתערבותנו; ונמצא שגם מטעם זה יש לדחותה.

אכן פרקליטו של העותר ניסה את כוחו בהבחנה, בין שיקולי מדיניותה של הממשלה לבין השיקולים על-פיהם מוטל על היועץ המשפטי לכלכל את מהלכיו. מחד הודה, שאם בוחנים את החלטת היועץ המשפטי על רקע מדיניות הממשלה, ולא במנותק ממנה, כי אז אין בידו להראות מה עניין יש לציבור באכיפת האיסור להניף את דגלי אש"ף. מאידך טען, שכל עוד אין הממשלה חוזרת בה מהכרזתו של אש"ף כארגון טרוריסטי ומבטלת אותה, מוטל על היועץ המשפטי לפעול לאכיפת האיסור ככתבו.

להבחנה זו אין כל יסוד. הלוא האיסור, שלאכיפתו חרד העותר, איננו איסור פלילי רגיל; ולדידי, גם הימנעותה של הממשלה מביטול הכרזתו של אש"ף כארגון טרוריסטי, אף היא מהווה חלק ממדיניותה כלפי ארגון זה. במדיניות זו, שאינה מעמידה עילה להתדיינות בפני
נו, התחשב היועץ המשפטי בגיבוש החלטתו. חברי, המשנה לנשיא, מסתפק בקביעה, שהחלטת היועץ המשפטי נופלת במסגרת מיתחם הסבירות. אך דומני שלא אחרוג מאמת המידה הממעיטה המקובלת עלינו אם אומר, כי בהתחשב באופיה של ההחלטה, שלמימד המדיני יש בה מקום מרכזי, אין כלל להעלות על הדעת שהיה בידי היועץ המשפטי לקבל החלטה הממעיטה בחשיבותם של שיקולי המדיניות האמורים.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה לנשיא א. ברק.

ניתן היום, כ' בסיון תשנ"ד (26.5.94).








בג"צ בית המשפט העליון 5883/93 שאול יהלום, חבר כנסת נ' המפקח הכללי, משטרת ישראל, רב ניצב רפי פלד, היועץ המשפטי לממשלה, יוסף חריש (פורסם ב-ֽ 26/05/1994)