פסקי דין על דן כהן | פסקי דין על אהרון כהן 1990 בע"מ

2437/98 עב     01/08/2002




עב 2437/98 דן כהן נ' אהרון כהן 1990 בע"מ




1
בתי המשפט
עב 002437/98
עב 002437.1/98
בית הדין האזורי לעבודה בירושלים
01/08/02

כב' השופטת דיתה פרוז'ינין

דן-יחיד
בפני
:

דן כהן

בעניין:
התובע (הנתבע שכנגד)
ש. ברונר

ע"י ב"כ עו"ד
נ ג ד
אהרון כהן 1990 בע"מ
הנתבע (התובעת שכנגד)
י. תוסיה-כהן

ע"י ב"כ עו"ד
פסק דין
1. התובע הגיש לבית הדין תביעה לתשלום שכר עבודה, דמי מחלה ופיצויי פיטורים בצירוף פיצויי הלנה. כמו כן נתבעו דמי הודעה מוקדמת, דמי הבראה ופדיון חופשה.
כתב ההגנה הוגש בצירוף כתב תביעה שכנגד, ובו נתבעו נזקים שנגרמו לתובעת שכנגד בגין התפטרותו של הנתבע שכנגד.

2. ואלה העובדות בתיק, זה, כפי שהן עולות מחומר הראיות:
א. התובע עבד אצל הנתבעת, והפיץ סיגריות ומוצרים אחרים לקמעונאים באזור ירושלים מ - 6/97.
ב. לרשות התובע הועמד רכב של הנתבעת.
ג. שכרו של התובע היה 4,000 ₪ ברוטו לחודש.
ד. ד. התובע עבד בפועל עד יום 27/10/98.
ה. ה. משכורת חודש 10/98 , בסך של 3,000 ₪ נטו, שולמה לתובע ביום 10.12.99.
ו. לעניין התביעה לגמול שעות נוספות, הגיעו ב"כ הצדדים להסכמה דיונית על-פיה דו"חות התנועות של המכירות בשלושת החודשים 9/98, 10/98 ו- 12/97, שנבחרו באקראי, ישקפו את יתר חודשי עבודתו של התובע לכל דבר ועניין.

3. ואלה טענות ב"כ התובע:
א. כעולה מהעדויות, הסיבה היחידה להפסקת עבודתו של התובע היא כי מר כהן ראה בו כמתפטר וסירב לשלם לו את זכויותיו, משום שנפל למשכב. בנסיבות אלה פוטר התובע למעשה. לחלופין מאחר שמנהל הנתבעת סירב לשלם לתובע את שכרו, מדובר בנסיבות שבהן אין לדרוש מן התובע כי ימשיך לעבוד, והוא זכאי לפיצויי פיטורים.
ב. הנתבעת נמנעה מלהביא את מר אמויאל לעדות, אף כי עדותו הכרחית להגנתה, שכן חששה שעדותו תזיק לה.
ג. התובע פוטר או לחלופין התפטר בנסיבות המזכות אותו בפיצויי פיטורים. לפיכך, הוא זכאי לתשלום דמי מחלה עבור התקופה שבה נעדר מעבודתו, בצירוף פיצויי הלנה.
ד. התובע בא לקבל את שכרו ואז פוטר. הוא לא עזב את העבודה מרצונו. לפיכך, זכאי התובע לדמי הודעה מוקדמת.
ה. הנתבעת שילמה לתובע חלק משכר עבודתו בגין חודש 10/98, רק כשנה וחודשיים לאחר מכן. הנתבעת טוענת כי שכרו של התובע לא שולם לו משום שעזב את העבודה בלא הודעה מוקדמת, וגרם נזקים לנתבעת. הוכח כי לא נגרם לנתבעת כל נזק, מה גם שאין בכך כדי להצדיק אי תשלום שכר. לפיכך על הנתבעת לשלם לתובע פיצוי הלנה בגין האיחור בתשלום השכר, וכן את יתרת השכר בצירוף פיצוי הלנה.
ו. התביעה שכנגד הוגשה רק כדי להוות "משקל נגד" לתביעת התובע, אך אין לה כל יסוד, שכן התובע לא התפטר אלא פוטר. כמו כן ברור ש"הנזק" שנגרם, כביכול, לנתבעת, אינו רק כתוצאה מהיעדרות התובע, אלא גם בגלל עזיבת עובד אחר, וגורמים נוספים אחרים.
ז. התובע זכאי לפדיון חופשה. הנתבעת לא הציגה רישום של ימי החופשה, וגם בתלושי השכר לא נרשמו ימי החופשה של התובע. הנתבעת לא חלקה על אופן החישוב של ימי החופשה. לפיכך, זכאי התובע לפדיון חופשה כפי שנתבע.
ח. הרישום "דמי הבראה" בתלוש השכר אינו משקף את מה שהתחייב המעביד לתובע. לחלופין, אם אכן שולמו לתובע דמי הבראה, זכאי התובע לבונוס שהובטח לו, באותו סכום.
ט. התובע זכאי לתשלום גמול שעות נוספות, עבור ימי עבודה שבהן עבד מעל 8 שעות, גם אם בימים אחרים עבד פחות. התובע זכאי לתשלום גמול שעות נוספות עבור כל השעות שבהן המתין לבואו של מנהל הנתבעת. בשעות אלה עמד התובע לרשות העבודה.
י. יש לדחות את גרסת הנתבעת כי התובע הוא שקבע את שעות עבודתו, וכי העבודה לא הצדיקה עבודה בשעות נוספות.
4. מנגד טוען ב"כ הנתבעת טענות אלה:
א. המחלוקת בין הצדדים הינה עובדתית, ותוכרע על-פי האמון שיינתן בכל אחד מהצדדים. חוסר אמינותו של התובע התגלה לאורך המשפט כולו.
ב. אי תשלום שכרו של התובע במועד נבע מהמחשבה שהנתבעת זכאית לקזז את ההפסדים הגדולים שנגרמו לה, כתוצאה מהתפטרותו הפתאומית של התובע, כמפורט בכתב התביעה שכנגד. מיד כאשר הובהר לנתבעת כי הדבר אינו אפשרי, מיהרה ושילמה לתובע את שכרו. בנסיבות אלה אין הצדקה לחייב את הנתבעת בפיצוי הלנת שכר.
ג. מתלושי השכר עולה כי התובע קיבל דמי הבראה שנתיים. גרסת התובע כי היה זכאי ל"בונוס" מופרכת, ומהווה עדות בע"פ כנגד מסמך בכתב, שאינה קבילה או שאין לייחס לה כל משקל. כמו כן תביעת התובע לקבל בונוס מהווה שינוי חזית ויש לדחותה.
ד. התובע עזב את עבודתו אצל הנתבעת מרצונו ביום 27.10.98, בלא הודעה מוקדמת ומבלי להודיע דבר לנתבעת. זאת, משום שלא היה מרוצה מהעבודה ורצה לעבוד בעסק מתחרה. לפיכך, אינו זכאי לפיצויי פיטורים ולדמי הודעה מוקדמת.
ה. התובע אינו זכאי לדמי מחלה, שכן עזב את עבודתו אצל הנתבעת מרצונו, ובתקופת "מחלתו" כבר לא היה עובד של הנתבעת. כמו כן לא נעדר לרגל "מחלה" משום שלא היה חולה כלל.
ו. התובע קיבל את החופשות המגיעות לו, ואף למעלה מזה. במקרים רבים לא עבד בימי שישי ולפעמים גם בימי חמישי וראשון. כמו כן קיבל התובע חופשות בבתי מלון עם בת זוגו על חשבון המעביד.
ז. לא ניתן להסתמך על רישומי דוחו"ת המסופון באופן עיוור, מאחר שהתובע לא עבד במשך כל השעות שמפתיחת המסופון ועד לסגירתו. היו הרבה "חורים" במהלך יום העבודה של התובע. יתר על כן, אופי משרתו של התובע וההסכם המפורש עמו לא הצדיק עבודה בשעות נוספות. לפיכך, אין התובע זכאי לגמול שעות נוספות.
ח. בשל התפטרותו של הפתאומית של התובע, נאלץ מנהל הנתבעת לסגור את משרדי החברה למשך חודש וחצי, ולעשות את עבודתו של התובע. בשל היעדרותו ממשרדי החברה נגרמו לנתבעת נזקים כבדים. כמו כן נגרם נזק משום שבהעדר אספקה סדירה נאלצו הקמעונאים לרכוש סחורה חלופית ממתחרים.

5. האם פוטר התובע או התפטר
בין הצדדים שנויה במחלוקת בשאלה כיצד נסתיימו יחסי העבודה ביניהם. הנתבעת טוענת כי התובע התפטר. התובע טוען כי פוטר, אולם גרסתו אינה חד משמעית, והוא פוסח על שתי הסעיפים, כפי שיפורט להלן. התובע הגיש את תביעתו לבית הדין בעצמו, בטרם היה מיוצג. התביעה שהוגשה ביום 18.11.98, היתה לתשלום שכר עבודה, גמול שעות נוספות, חופשות, ימי מחלה, הבראה, ביגוד, עגמת נפש ומבטחים. כתב התביעה הוגש ב-18.11.98, היינו בסמוך מאד לסיום יחסי העבודה בין הצדדים, אך לא נזכרה בו כלל המילה פיטורים, ולא נתבעו פיצויי פיטורים. אף כי התובע הגיש את תביעתו בעצמו, נתבעו בה ביגוד, עגמת נפש, הבראה ומבטחים - סעדים המחייבים מידה מסוימת של ידע משפטי. לכן, יש לייחס חשיבות לכך שהתובע לא מצא לנכון לתבוע פיצויי פיטורים בתביעתו המקורית.
התביעה לפיצויי פיטורים הופיעה לראשונה בכתב התביעה המתוקן, שהוגש ביום 23/3/99 בכתב התביעה תוארו נסיבות סיום עבודתו של התובע כדלקמן:
"ב-13/11/98 זימן מר כהן את התובע לפגישה. ביום הפגישה לאחר דברי נימוסים בנוכחות קרוב משפחה, הסתגר מר כהן עם התובע והתחיל לצעוק עליו ולקלל אותו, והודיע לו שאין לו כל כוונה לשלם לו משכורת 10/98 ולא עבור מחלתו מכיוון שלדבריו נגרם לו נזק בשל העדרו של התובע. מר כהן גרש את התובע מהמקום במילים "לך תתבע אותי". התובע יצא כשידיו ריקות ובשל תוכן וסגנון הדברים - כשדמעות בעיניו. בהתנהגותו זו של מנהל הנתבעת פיטר מר כהן למעשה את התובע ולחלופין, סירובו של נתבעת לשלם לו משכורת עבור חודש 10/98 - מהווה נסיבות שאין לצפות בהן כי התובע ימשיך בעבודתו, ולפיכך מזכות אותו בפיצויי פיטורין גם אם יקבע ביה"ד הנכבד כי האירועים דלעיל מהווים התפטרות. לאור האמור לא חזר התובע לעבודתו גם ביום 18/11/98 ופנה לבי"ד נכבד זה. גם לאחר הפניה לא הודיעה הנתבעת כי היא מוכנה להעסיקו"

בסעיף 9 לתצהירו של התובע הופיעה גרסה יותר מפורטת של האמור בכתב התביעה. כך הצהיר התובע:
"מר כהן זימן אותי לפגישה ליום 13/11/98. ביום הפגישה לאחר דברי נימוסים בנוכחות קרוב משפחה שהבאתי עמי, הסתגר מר כהן אתי ולאחר שלקח ממני את אישורי המחלה - אמר שהם לא מקובלים עליו והוא לא מתכוון לשלם עבור המחלה.
במהלך השיחה אמרתי לו שלפחות בשלב הזה - יתן לי את משכורת אוקטובר, ואז הוא התחיל לצעוק עלי ולקלל אותי והודיע לי שאין לו כל כוונה לשלם לי לא משכורת 10/98 ולא עבור מחלתי, מכיוון שלדבריו נגרם לו נזק בשל העדרי.
רק אחרי זה אמרתי שלא אמשיך לעבוד אם לא אקבל משכורת. מר כהן גרש אותי מהמקום במילים: "לך תתבע אותי". יצאתי כשידי ריקות ללא משכורת ואפילו עם דמעות בעיניים בגלל ההתנהגות הגסה כלפי, והקללות והעלבונות שספגתי. נכון הוא שמר כהן אמר לי כבר אז שמבחינתו הוא רואה את התאריך הראשון שבו נעדרתי בגלל המחלה כתאריך התפטרות, מכיוון שאישורי המחלה מבחינתו הם שום דבר.
בהתנהגות זו פיטר אותי מר כהן למעשה, והיה ברור לי שאין לי עוד בשביל מה לבוא לעבודה כי לא משלמים לי. בכל מקרה לא הייתי מוכן לעבוד כשלא מוכנים לשלם לי את המגיע לי" (ההדגשות הוספו ד.פ.)

בתצהיר הוספו, אם כן, שתי עובדות חדשות: האחת - שהתובע עצמו הודיע כי לא ימשיך לעבוד אם לא יקבל משכורת, והשניה - כי מר כהן אמר לתובע ביום 13/11/98 במפורש כי הוא רואה את התאריך הראשון של המחלה כהתפטרות. עובדות מהותיות מעין אלה, המופיעות לראשונה בשלב כה מאוחר של ההליך המשפטי, ספק אם ניתן לייחס להן משקל כלשהו.

6. מן האמור לעיל עולה כי התובע לא הציג גרסה ברורה, עקבית וחד משמעית ממנה עולה כי פוטר מעבודתו. תחילה לא הוגשה כלל תביעה לפיצויי פיטורים, ולא נטען כלל כי התובע פוטר, לאחר מכן נטען כי התנהגותו של מנהל הנתבעת הינה בגדר פיטורים, ולבסוף הועלתה גרסה חדשה כי מנהל הנתבעת אמר לתובע כי הוא רואה אותו כמתפטר. כאמור לעיל הועלתה עובדה זו לראשונה בתצהיר התובע, ובנסיבות העניין, כפי שפורטו לעיל, נראה כי מדובר בגרסה מאוחרת ומשופצת, אשר מהימנותה מוטלת בספק.
נטל הראיה בענייננו מוטל על התובע, שכן הוא "המוציא מחבירו", ועליו מוטל הנטל להוכיח כי אכן פוטר. מגרסתו של התובע עצמו עולה בבירור כי לא פוטר.

7. ב"כ התובע טוענת כי יש לייחס חשיבות רבה לעדותו של העד אבי אמויאל, אשר העיד מטעם התובע. העד הוזמן ע"י בית-הדין לישיבה ביום 14/11/01. עד זה סירב לתת תצהיר, והוזמן תחילה לעדות ע"י הנתבעת. מר אמויאל התייצב בבית-הדין בישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 3/7/01 (ע' 28 ש' 36-34, ע' 29 ש' 12-1). ב"כ הנתבעת הודיע כי הוא מוותר על עדותו, והוא הוזמן להעיד מטעם התובע. לטענת ב"כ התובע הנתבעת ויתרה על עדותו של העד כי:
"כל עוד היה מר אמויאל עובד הנתבעת - סברה היא כי הלחץ הנובע מכך יגרום לו לתמוך בשקריה שלה. כאשר חדל לעבוד חדלה היא מהרצון להעיד שכן ידעה כי אין עוד כל "שוט" בידיה שיגרום לו להעיד בניגוד למה שידוע לו" (ע' 3 לסיכומי ב"כ התובע).

מנגד טוען ב"כ הנתבעת כי הנתבעת ויתרה על עדותו של מר אמויאל, מאחר שנודע לה שהתובע שיכנע אותו לחזור בו מגרסתו, ולהודיע כי מעולם לא אמר שהוא מתפטר, וכי התובע והעד הינם חברים ועובדים יחד בחברת מרלבורו (ע' שני בפרק "הודעה מוקדמת - פיצויי פיטורין, בסיכומי ב"כ הנתבעת). בעדותו אמר מר אמויאל כי פוטר ע"י מנהל הנתבעת, משום ש"לא הסתדרנו" (ע' 43 ש' 4-3). וכי עתה הוא עובד עם התובע.
בנסיבות אלה אין זה בלתי מתקבל על הדעת כי התובע שינה את גרסתו לאחר שפוטר, כפי שטוענת הנתבעת. מר אמויאל הדגיש בעדותו כי התובע לא אמר לו מעולם כי הוא אינו רוצה להמשיך לעבוד אצל הנתבעת (ע' 45 ש' 34-31). משכך, תמוהה ביותר גרסתו בחקירה הנגדית כי במשך תקופה לא קצרה, אשר במהלכם ראה שהתובע אינו חוזר לעבודה, לא בירר אם התובע חוזר לעבודה אם לאו. גרסה זו תמוהה במיוחד לאור דברי העד כי ביקר את התובע בעת מחלתו (ע' 51). כך ענה העד לשאלות שנשאל בעניין זה בחקירה הנגדית:
"ש. כמה זמן הוא היה בסיקים.
ת. בסביבות שבועיים אני חושב.
ש. בשבועיים האלה ביקרת אותו.
ת. פעם אחת ביקרתי אותו.
ש. במשך השבועיים האלה לא שמעת בשום מקום מאף אחד שאהרון אומר או מישהו אומר שדן לא עובד יותר במערכת.
ת. לא. יכול להיות שהיה מחשבות שהוא לא חוזר לעבוד. אבל לא היתה החלטה סופית שהתובע לא חוזר לעבודה.
ש. בתור מי שחבר שלו צריכה להיות הודעה באיזה שהוא שלב. לפי השיטה שלך היתה צריכה להיות הודעה שאמרו לו אל תיכנס לכאן יותר, אתה אומר שאחרי זה התחיל תביעה, מה קרה ב- 3 שבועות האלה.
ת. התחיל תביעה. זה מה שאני יודע.
ש. ולא שאלת במשך ה- 3 שבועות האלה.
ת. זה לא עניין אותי.
ש. אהרון במצב כזה משפחתי אנו יודעים אתה רואה שבועות שהוא עובד כי אין לו עובד מחליף, אתה לא מנסה לברר.
ת. באותה תקופה היה מצב קשה. אבל כשבן אדם במצב סיקים אתה לא יכול.
ש. אתה רואה שאהרון עובד קשה, אתה לא שואל אותו מה קורה.
ת. יכול להיות ששאלתי פעם אחת אולי.
ש. אתה לא שאלת כי ידעת שדן הודיע שהוא לא חוזר לעבודה, לכן אין מה לשאול, ואמרת בנוכחות העובדים שדן לא חוזר לעבודה, לכן לא התעניינת ולא ביררת.
ת. אתה רוצה להגיע להחלטות שלך לבד. אתה רוצה להיעזר בי תיעזר בי. אתה רוצה להשיג מה שאתה רוצה להשיג... אין לי.... מה להגיד" (ע' 51 ש' 29-6, ההדגשות הוספו ד.פ.).

התחמקות העד ממתן תשובות ברורות וחד משמעיות לשאלות שנשאל מדברת בעד עצמה, ומערערת, אף היא את גרסת התובע כי פוטר.

8. בצד טענתו כי פוטר טוען התובע טענה חלופית: כי התפטר בדין מפוטר. ראשית, טענה זו הינה בגדר שינוי חזית (סיכומי הנתבעת, ע' שביעי לסיכומים, בלא מספרי ע'). היא אינה מופיעה בפלוגתאות שנקבעו בדיון המוקדם. יתר על כן, מדובר בטענות עובדתיות הנוגדות זו את זו, ולא יתכן כי יועלו זו לצד זו (ראו לעניין זה: ע"א 3368/93 ונטורה נ' בולוטין, פ"ד נ(4) 452). כבר נפסק לא אחת כי:
"משהעלה העובד טענה פוזיטיבית של פיטורים, לא יוכל לטעון כי התפטר בנסיבות המזכות בפיצויי פיטורים" (דב"ע לג/8-3 טוטנאור בע"מ -אליהו לפידות פד"ע ד' 321; דב"ע מז/3-108 עבד אליאס אלדויק - עזבון חאג' ראשיד אל שוויקי פד"ע יט 382).

ועוד נפסק בעניין זה כי:
"עובד הטוען כי לא התפטר כלל, לא תישמע טענה שהתפטר בנסיבות המזכות בפיצויים, ומעביד הטוען כי כלל לא פיטר, לא תשמע מפיו טענה כי פיטר בנסיבות השוללות זכאות לפיצויים" (דב"ע לה/ 41-3 היגר - שוורץ, פד"ע ז 24).

נטל ההוכחה להוכיח כי הוא מצוי בתוך מסגרת הזכאים לפיצויי פיטורים מוטלת על העובד (דב"ע לג/58-3 האוניברסיטה העברית - מינטל, פד"ע ה 65).
כעולה מן האמור לעיל לא הציג התובע גרסה ברורה, חד משמעית, עקבית ואחידה לעניין סיום עבודתו. עובדה זו מערערת את אמינותו ואת מהימנותו וכן את גרסתו כי פוטר.

9. האם התפטר התובע?
כעולה מן האמור לעיל די בטענותיו החלופיות של התובע כדי לדחות את טענתו כי התפטר. אף על פי כן אבחן את השאלה האם אכן התפטר התובע בדין מפוטר. גרסת הנתבעת הינה כי:
"ביום 27/10/98, או בסמוך לכך בשעות הבוקר עוד טרם הגעתי למשרדי הנתבעת התייצב התובע וביקש מאחד העובדים (אבי אמויאל) להתלוות אליו יחדיו והם נסעו לביתו של התובע, שם מסר התובע את החזקה ברכב הנתבעת לידי אותו עובד ושיגר עמו הודעה כי הוא לא מופיע לעבודה והוא חש בבטנו, ועם זאת אמר לעובד, כי אינו רוצה לעבוד עוד אצל הנתבעת" (סעיף 6 לתצהיר אהרון כהן, סעיף 3 לתצהיר מר זדה).

עד הנתבעת אישר בעדותו את הגרסה הנ"ל (ע' 23 ש' 30-27). גם מנהל הנתבעת ביסס במהלך חקירתו הנגדית את גרסתו כי התובע התפטר:
"נאמר לי שהוא לא רוצה לעבוד יותר. שלום על ישראל. קח את המפתחות... לא עשיתי כלום. לא רוצה לעבוד שיהיה בריא. את זה אמר לי אבי. אחרי זה אבי דיבר עם יהודה הסוכן השני, ויהודה אמר לי בנוכחות אבי שהתובע לא רוצה לעבוד" (ע' 34 ש' 21-23).

בהמשך, כאשר נשאל מנהל הנתבעת על השיחה שהתנהלה בין הצדדים ביום 7.11.98, כאשר התובע בא לקבל את משכורתו, הוסיף:
"ש. האם אמרת לו שבגלל שאתה לא מאמין לאישורים שלו ולא בדק אותו רופא שלך לא תקבל את המשכורת.
ת. לא, אמרתי לו התפטרת אז מה הסיפור?" (ע' 39 ש' 28-30).

בהמשך הדגיש מנהל הנתבעת כי התפטרותו של התובע נפלה עליו כרעם ביום בהיר (ע' 40 ש' 7-8). עדותו של עד התובע, מר אמויאל, מחזקת את גרסת הנתבעת כי התובע החליט לעזוב את עבודתו אצל הנתבעת כבר ביום 27/10/98. מר אמויאל אישר כי לאחר מכן "היה מצב קשה" (ע' 10 לעיל), והעובדה שלא שאל כלל את התובע מתי הוא מתעתד לחזור לעבודה, תומכת בגרסה שידע כי התובע אינו מתכוון לעשות זאת כלל. זאת ועוד. מיום 27.10.98, ועד ליום 7.11.98, היינו במשך למעלה מ-10 ימים לא התקשר התובע אל הנתבעת, ולא הודיע כי הוא עדיין חולה, או כל הודעה אחרת רלבנטית לעניין. אין כל ממש בטענת התובע כי ציפה שמנהל הנתבעת יתקשר אליו לברר מה שלומו. אין זו אלא היתממות. הרי לגרסתו, הודיע התובע כי אינו חש בטוב, ולא יוכל לעבוד באותו יום. על כן, כבר למחרת היה עליו להתקשר אל הנתבעת, ולהודיע אם הוא מתייצב לעבודה אם לאו. התובע לא עשה זאת לא למחרת היום, ולא ב-9 הימים שלאחר מכן. אף בהתנהגותו זו של התובע יש כדי להצביע על כך שלא התכוון כלל לחזור לעבוד אצל הנתבעת. גם העובדה שהתובע החזיר את הרכב ואת מפתחותיו מלמדת שלא התכוון לחזור לעבודה אצל הנתבעת. עד הנתבעת מר זדה העיד כי אם אחד העובדים חולה אין הוא צריך להחזיר את הרכב, שכן לנתבעת רכב חלופי, ואפשר להשתמש בו "להעמיס עליו סחורה ולצאת לחלוקה" (ע' 22 ש' 1-3). יש לדחות אף את טענת ב"כ התובע כי באותה עת נסעו התובע והעד אמויאל באותו רכב (ע' 3 לתגובה לסיכומי הנתבעת). דברי של אמויאל בעניין זה היו מאד מעורפלים. העד לא אמר כי באותה עת נסע עם התובע, אלא ש"יצא לי לצאת אתו כמה פעמים" אך על השאלה האם באותו תאריך היה אמור לנסוע עם התובע ענה: "לא יודע" (ע' 49 ש' 10-13).
מן האמור לעיל עולה כי התובע התפטר מעבודתו אצל הנתבעת כבר ביום 27.10.98, וביום 7.11.98 התייצב התובע אצל הנתבעת לא כדי לשוב לעבודה, אלא כדי לקבל את משכורתו. מכאן, שאין מדובר בהתפטרות בדין מפוטר, שהרי כאשר בא לבקש את שכרו, כבר לא היה התובע עובד של הנתבעת.
משנקבע כי התובע התפטר כבר ביום 27/10/98, אין הוא זכאי לפיצויי פיטורים ולדמי הודעה מוקדמת. כמו כן נדחית תביעת התובע לדמי מחלה, שכן תקופת המחלה היתה לאחר התפטרותו.

10. גמול שעות נוספות
תביעת התובע לגמול שעות נוספות נסמכת על דו"ח התנועות שהופק מן המסופון שעמו עבד. בהתאם להסכמה הדיונית בין הצדדים הוגשו לבית הדין דו"חות של 3 חודשי עבודה מדגמיים, המשקפים את יתר חודשי עבודתו של התובע (סעיף 2.ו' לעיל). לטענת התובע השעה הרשומה בצידו השמאלי של דו"ח התנועות הינה שעת סיום עבודתו. מן הדוחו"ת ניתן ללמוד, אם כן, לטענת התובע, כי עבד שעות נוספות רבות, והוא זכאי לתשלום בגינן.
מנגד טוענת הנתבעת כי חישוב זה מוטעה מיסודו. התובע לא עבד בפועל משעת פתיחת המסופון ועד לסגירתו, והיו "חורים" רבים במהלך ימי עבודתו. כמו כן בהתאם להסכם העבודה בין הצדדים היו ימים רבים שבהם סיים התובע את עבודתו בשעות הבוקר או הצהריים והלך לביתו.

11. עיון בדו"חות שהוגשו לבית הדין מגלה כי היו ימים שבהם סיים התובע את עבודתו בשעות הבוקר או הצהריים (ראו עדות התובע ע' 4), אולם היו ימים שבהם נסתיימה העובדה בשעות מאוחרות, והיו גם ימים לא מעטים שבהם בוצעו מכירות באופן רצוף במשך יום העבודה כולו, עד לשעות אחר הצהריים או הערב (ראו למשל 3.12.98, 8.12.98 ועוד).

12. בתצהירו הצהיר התובע כי שעות עבודתו הפורמליות היו צריכות להסתיים לכל המאוחר בשעה 14:00 (סעיף 17 לתצהיר), ובעדותו אמר כי אם היה עובד קשה עד 8-9 בערב, היה יכול לסיים את כל העבודה ביומיים, וכי בפועל היו כ-4.5 שעות עבודה ביום (ע' 2 ש' 32-33, ע' 3 ש' 5-6). עם זאת, נאלץ התובע, לטענתו, במשך ימים רבים להישאר מעבר לשעה 14:00 משום שעל-פי הנהלים שקבע מנהל הנתבעת, היה על העובדים, ובהם התובע, למסור בסוף יום העבודה למנהל הנתבעת באופן אישי פירוט בכתב של הרכישות שבוצעו וההזמנות שסופקו, ורק לאחר שהגיע מר כהן, ובוצע נוהל זה של סיום העבודה, יכול היה התובע ללכת לביתו.
התובע טוען כי חיכה שעות רבות למר כהן הן בתחילת יום העבודה, והן בסופו, ובשל כך נתארך יום העבודה (ע' 3-6). בתצהירו ציין התובע כי מר כהן היה טורח להופיע לצורך ביצוע סגירת החשבוניות רק בשעות אחה"צ המאוחרות ואף בשעות הערב, וכי בשל כך עזב את העבודה במקרים רבים לא לפני השעה 17:00 ולעיתים קרובות אף בשעה 21:00 (סעיף 18 לתצהיר). גם עד הנתבעת מר זדה אישר כי לפעמים יש פערים של שעתיים שלוש בין השעה שבה בוצעה המכירה האחרונה לבין שעת סגירת המסופון, ואולם לדבריו בשעות אלה היה העובד חופשי לנפשו, ויכול היה לעשות ככול העולה על רוחו (ע' 25 ש' 18-22). מנהל הנתבעת אישר זאת בעדותו. כך למשל ביום 10.12.97 שבו התבצעה מכירה בשעה 17:43, והמכירה הבאה אחריה היתה ב-20:03. מר כהן הסביר כי בשעתיים שלפני המכירה האחרונה יכול היה התובע ללכת לביתו הנמצא בקרבת מקום, לנוח להתקלח וכד' (ע' 30 ש' 10-15). עם זאת, הן מנהל הנתבעת והן מר זדה אישרו כי כל עוד לא הוחזרה המכונית ובה הסחורה, ונתבצע נוהל סיום העבודה, לא היו העובדים חופשיים לעשות ככל העולה על רוחם. מר כהן הדגיש כי:
"כשיש סחורה באוטו המטרה היא לעבוד עם הסחורה באוטו. אם הבן אדם גמר את העבודה הוא מגיע למחסן פורק את האוטו, ויורד לטייל לאן שהוא רוצה. אם הוא צריך את האוטו לעשות סידור מסויים הוא צריך אישור שלי... וזה לעיתים לרחוקות" (ע' 34 ש' 9-14).

גם מר זדה אישר כי כל עוד לא הוחזרה המכונית למחסן, היו העובדים חייבים לשמור על קשר עין עם המכונית (ע' 25 ש' 32-33). בכך אישרו עדי הנתבעת את דברי התובע בתצהירו כי נאסר עליו לעזוב את הרכב עם הסחורה (סעיף 17 לתצהירו). משמע, שהתובע לא היה חופשי לנפשו כל עוד לא הוחזרה המכונית, ונעשו הסידורים המתאימים עם מנהל הנתבעת.

13. "שעות עבודה" הינן הזמן שבו עומד העובד לרשות העבודה, ולאו דווקא השעות שבהן הוא נמצא במקום העבודה בפועל. הקובע הוא אם העובד עומד לרשות העבודה או לרשות עצמו (דב"ע תשן/84-3 מ"י - רון ואח', פד"ע כב 433, 437) מן האמור לעיל עולה, כפי שטענה ב"כ התובע (סעיף 35 לסיכומיה), כי במשך כל השעות מפתיחת המסופון ועד לסגירתו עמד התובע לרשות העבודה, ולא היה חופשי לעשות כרצונו. משכך, מדובר בשעות עבודה בפועל, והתובע זכאי לתשלום בגינן.

14. גם הטענה כי בהתאם להסכם העבודה עמו עבד התובע בשעות גמישות, לפעמים יצא מוקדם ולפעמים מאוחר - דינה להידחות. מעדותו של עד הנתבעת מר זדה עולה כי לעובדים היה סידור עבודה קבוע שהוכתב להם ע"י מנהל הנתבעת (ע' 19 ש' 29-35, וראו גם עדות מנהל הנתבעת ע' 26-27). אכן, בימי שלישי, למשל, נסתיימה העבודה יותר מוקדם, אולם כפי שצויין לעיל, היו ימים רבים שבהם עבד התובע שעות רבות.
סעיף 2(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, קובע כי "יום העבודה לא יעלה על שמונה שעות עבודה". התובע זכאי, אם כן, לגמול שעות נוספות בימים שבהם עבד מעל שמונה שעות, כפי שנקבע בחוק, אף אם בימים אחרים עבד פחות (דב"ע נב/242-3 אורינט קולור - ממן, פד"ע כה 542, סעיף 19 לסיכומי ב"כ התובע).
הנתבעת לא הציגה חישוב כלשהו משלה לשעות הנוספות שבהן עבד התובע, ולא ערערה באופן פרטני על חישוב השעות הנוספות שהגיש התובע (נספח ד' לתצהירו). לפיכך, על הנתבעת לשלם לתובע גמול שעות נוספות בסך של 26,602 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום המלא בפועל.

15. פדיון חופשה
התובע טוען כי לא קיבל חופשה שנתית. מנגד טוענת הנתבעת כי התובע לא עבד בימי שישי ולפעמים גם בימי חמישי וראשון, וכי גם מדו"חות הריכוז עולה שקיבל חופשות. נטל ההוכחה בדבר יתרת החופשה מוטל על המעביד. עליו לדעת כמה ימי חופשה הוא חייב לעובדו, וכמה נתן למעשה, ולנהל פנקס חופשה ולרשום בו את הפרטים הדרושים (דב"ע נז/7-3 לבון - מ.ת.מ. תעשיה ומלאכה בע"מ, פד"ע לב 584).
מדו"חות הריכוז שהוגשו לבית הדין עולה כי התובע קיבל בחודש 12/98 4 ימי חופשה. הנתבעת לא הציגה ראיה אחרת כלשהי ממנה עולה כי התובע קיבל את ימי החופשה הנוספים, שלהם הוא זכאי. טענה כללית כי "במקרים רבים התובע לא עבד בימי שישי ולפעמים גם ימי חמישי וראשון" (סעיף 5 לתצהיר מר זדה) אינה בגדר ראיה, לנוכח חובתה של הנתבעת לנהל רישום של ימי חופשה. כמו כן לדברי התובע הוא עבד בימי שישי (ע' 3 ש' 16-30). דבריו אלה לא נסתרו. יתר על כן, הן מעדותו של התובע והן מעדות עד הנתבעת מר זדה, עולה כי כאשר יצאו לסופי שבוע בבית מלון, היה הדבר ביום שישי בצהריים, ולא על חשבון ימי עבודה (ע' 22 ש' 27-28, ע' 24 ש' 26-28). באשר לנסיעה לחו"ל, לא הובאה בפני
ראיה כלשהי באשר למספר ימי העבודה שבהם נעדר התובע עקב נסיעה זו. משכך, לא הרימה הנתבעת את הנטל המוטל עליה, ולא הוכיחה כי התובע קיבל את חופשה נוספים פרט ל-4 הימים בחודש 12/98, כמפורט לעיל. התובע עבד אצל הנתבעת 16 חודש, לפיכך הוא זכאי ל-16 ימי חופשה, אשר מהם יש לנכות 4 ימים, שבהם היה בחופשה.
לפיכך, על הנתבעת לשלם לתובע פדיון חופשה בגין 12 ימי חופשה בסך של 1,848 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום המלא בפועל.

16. דמי הבראה
בתלושי השכר שקיבל התובע מופיע תשלום עבור דמי הבראה. טוען התובע כי אין מדובר בדמי הבראה אלא בבונוס שהובטח לו, וכי האמור בתלוש אינו תשלום שבוצע, אלא שהגדרתו היתה בניגוד להבטחה שניתנה (ע' 2 לתגובת ב"כ התובע לסיכומי הנתבעת). בתצהירו טוען התובע כי מנהל הנתבעת מר כהן אמר לו כי תשלום ספציפי זה הינו בגדר בונוס. התובע קיבל את תלושי השכר במסגרת הליך גילוי מסמכים, היינו חודשים רבים לאחר שנסתיימה עבודתו אצל הנתבעת. על כן, קשה להניח כי זכר כי דווקא בחודש 8/98 ניתן לו בונוס. יתר על כן, התובע מציין בתצהירו כי "גם הנסיעה לחו"ל והשהיה בבתי מלון לא היתה על חשבון הבראה, ומעולם לא נאמר לי כך ולא נתבקשה הסכמתי לכך" (סעיף 16 לתצהיר התובע). התובע עבד אצל הנתבעת תקופה קצרה מאד - כשנה ו-4 חודשים. אף על פי כן מצא מנהל הנתבעת לנכון לממן לתובע פעמיים שהות בבתי מלון בסוף שבוע עם בת זוגו ונסיעה לחו"ל (ראו עדות התובע ע' 3 ש' 26-30, ועדות מר אמויאל ע' 52 ש' 5, ועדות עד הנתבעת מר זדה ע' 22 ש'28-29). בנסיבות אלה תמוהה תביעתו של התובע לתשלום דמי הבראה, שהרי דמי הבראה נועדו ל"הבראה", היינו לאפשר לעובד לצאת לחופשה במקום נופש. אין ספק כי הנתבעת אפשרה זאת לתובע. יש לדחות אף את טענת התובע כי השהות בבתי מלון הוענקה לו במסגרת יחסים חבריים שהיו בינו לבין מנהל הנתבעת (סעיף 15 לתצהירו). לא התרשמתי כי בין הצדדים היו יחסים החורגים מיחסי עובד-מעביד. בנסיבות אלה יש בעמידתו של התובע על זכותו לתשלום דמי הבראה, המופיע בתלוש השכר, משום חוסר תום לב. טענתו של התובע בדבר הבונוס לא הוכחה.

17. שכר מולן
שכרו של התובע בגין חודש 10/98 בסך של 3,000 ש"ח שולם לו רק ביום 10.12.99. לפיכך טוען התובע כי הוא זכאי ליתרת שכרו, וכמו כן לפיצוי הלנה בגין האיחור בתשלום. התובע עבד בחודש 10/98 26 ימים, היינו 84% מן החודש. על כן, שכרו עבור תקופת עבודתו זו הינו בסך של 3,364 ש"ח. לפיכך, על הנתבעת לשלם לתובע את יתרת שכרו בסך של 364 ש"ח.
אין ספק כי שכרו של התובע שולם לו באיחור רב, וחלק מן השכר לא שולם עד היום. נשאלת אם כן השאלה האם יש לחייב את הנתבעת בתשלום פיצוי הלנה. סעיף 18 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958, קובע מתי ניתן להפחית פיצוי הלנה. אולם, כבר נפסק כי אין לפרש את סמכותו של בית הדין להפחית את פיצויי ההלנה כסמכות שאין בצידה שיקול דעת לבית הדין (ע"ע 300029/98 מכון בית יעקב למורות - מימון, ניתן ביום 29.11.2000, טרם פורסם, ע' 8 לפסה"ד). השיקולים להפחתת פיצויי הלנה כוללים אף התייחסות לאופן סיום העבודה, לתום לבם של הצדדים ולשאלה האם זכאי המעביד לסכומי כסף מן העובד (ס. אלדר, פיצוי הלנה: חוק ופסיקה, שנתון משפט העבודה, כרך ו',תשנ"ו 5, בע' 43-44).
בנסיבות העניין, כפי שהן מפורטות בפסק הדין לעיל, סבורה אני כי יש להפחית את פיצויי ההלנה לשיעור של הפרשי הצמדה וריבית. כעולה אף מסיכומי ב"כ התובע התפטר התובע זמן קצר לאחר התפטרותו של עובד אחר (סעיף 42 לסיכומים), תוך שהוא מתעלם מן הקשיים הרבים שבהם היה נתון מנהל הנתבעת. נסיבות מעין אלה מצדיקות את הפחתת פיצויי ההלנה כאמור לעיל. לפיכך, על הנתבעת לשלם לתובע הפרשי הצמדה וריבית בגין שכרו של התובע, כפי ששולם לו בשני מועדים שונים, מיום 1.10.98 ועד ליום התשלום המלא בפועל.
18. התביעה שכנגד
לטענת התובעת שכנגד נגרמו לה נזקים כבדים בשל עזיבתו הפתאומית של התובע, בלא מתן הודעה מוקדמת. שכן, כדי לעמוד בהתחייבותה לספק סיגריות ללקוחותיה, נאלץ מנהלה לסגור את משרדי החברה, ובמשך חודש וחצי עשה את עבודתו של התובע במקביל לניסיונות למצוא עובד חלופי. כמו כן נגרם לתובעת שכנגד נזק מכיוון שבהעדר הספקה סדירה ומלאה, נאלצו הקמעונאים לרכוש סחורה חלופית ממתחרים, ואחר כך לא חזרו להיות לקוחות של התובעת שכנגד. לתובעת שכנגד נגרמה אף פגיעה במוניטין.
מנגד טוענת ב"כ הנתבע שכנגד כי לתביעה שכנגד אין כל יסוד והיא לא הוכחה, וכי זמן קצר לפני מחלתו של התובע עזב עובד אחר. על כן, הנזק שנגרם אינו רק תוצאה של היעדרות התובע, אלא גם תוצאה של היעדרות עובד אחר.

19. משנקבע כי התובע אכן התפטר מעבודתו על אתר, מבלי ליתן לנתבעת שהות כלשהי להתארגן, נשאלת השאלה האם נגרם לתובעת כנגד נזק בשל עזיבתו הפתאומית של הנתבע שכנגד. מחומר ראיות שהוצג לפנינו, ואף מעדויות התביעה, עולה כי התובעת שכנגד אכן נקלעה למצב קשה בשל כך, כפי שהעיד עד התובע מר אמויאל (סעיף 7 לעיל) . גם עד הנתבעת מר זאדה שב והדגיש הן בתצהירו (סעיף 8) והן בעדותו כי כאשר עזב הנתבע שכנגד נותרו רק שני עובדים והיה לחץ גדול (ע' 23 ש' 20-21). העד הוסיף עוד כי חלפו כחודשיים עד שנמצא לתובע מחליף, משום שלמנהל התובעת לא היה זמן לראיין אנשים, כי הוא היה גומר לעבוד מאד מאוחר" (ע' 24 ש' 29-33).
אין ממש בטענת ב"כ הנתבע שכנגד כי לא הנתבע שכנגד הוא שגרם את כל הנזק, שכן עובד אחר עזב לפניו. ההיפך הוא הנכון. התובע היה צריך להיות מודע לכך שעזב בתקופה קשה, כאשר עובד אחר עזב לפניו, וכאשר מנהל הנתבעת טרוד בעניינים משפחתיים קשים. לפחות היה עליו ליתן הודעה מוקדמת לנתבעת, כדי שתוכל להתארגן כיאות (חובת העובד ליתן הודעה מוקדמת נקבעה בהסכם הקיבוצי הכללי עוד לפני שחוקק חוק בנושא זה).

20. התובעת שכנגד טוענת כי הנזק שנגרם לה הינו בשיעור 78,000 ש"ח. תחשיב זה מבוסס על טענת התובעת שכנגד כי מדי יום, ובמשך 39 ימים, נגרם נזק של אבדן רווחים בשיעור של 2,000 ש"ח. ראיה לנזק יומי בשיעור כזה לא הוכחה בפני
נו (ע' 35 ש' 8-20). עם זאת, כאמור לעיל הוכח לפנינו כי התובעת שכנגד נקלעה למצב קשה בשל עזיבתו הפתאומית של הנתבע שכנגד, וכי מנהלה נאלץ לבצע את עבודתו של הנתבע שכנגד. בנסיבות אלה, וכאשר הנתבע שכנגד התפטר מעבודתו על אתר, בלא מתן הודעה מוקדמת, על הנתבע שכנגד לפצות את התובעת שכנגד בגין המצב הקשה שאליו נקלעה בשיעור של 7,000 ש"ח.

מאחר שכל צד זכה רק בחלק מתביעתו, ישא כל צד בהוצאותיו.

ערעור על פסק-דין זה הוא ברשות בית הדין הארצי לעבודה בלבד.
בקשת רשות ערעור ניתן להגיש לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 15 יום מיום שיומצא לצדדים פסק-דין זה.
ניתן היום כ"ג באב, תשס"ב (1 באוגוסט 2002) בהעדר הצדדים.
המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.

דיתה פרוז'ינין
, שופטת
002437/98עב 730 אילנית ג'והרי








עב בית דין אזורי לעבודה 2437/98 דן כהן נ' אהרון כהן 1990 בע"מ (פורסם ב-ֽ 01/08/2002)