פסקי דין על יוסף ז'רז'בסקי | פסקי דין על ראש הממשלה | פסקי דין על מר יצחק שמיר | פסקי דין על סגן ראש הממשלה | פסקי דין על מר דוד לוי ואח' |

1635/90 בג"צ     25/02/1991




בג"צ 1635/90 יוסף ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, מר יצחק שמיר, סגן ראש הממשלה, מר דוד לוי ואח'




(פד"י מה(1) 749)

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"צ מס' 1635/90

השופטים: כבוד המשנה לנשיא מ' אלון
,
כבוד השופט א' ברק
,
כבוד השופט א' גולדברג
העותר: יוסף ז'רז'בסקי

ע"י ב"כ עו"ד ש' לוי
נ ג ד

המשיבים: 1. ראש הממשלה
, מר יצחק שמיר

2. סגן ראש הממשלה
, מר דוד לוי
3. ח"כ מר אריאל שרון
4. שר החוץ, מר משה ארנס
5. שר התעשייה והמסחר, מר משה נסים
6. שר התחבורה, מר משה קצב
7. שר התיירות, מר גדעון פת
8. שר העבודה והרווחה, מר רוני מילוא
9. שר המשפטים, מר דן מרידור
10. השר אהוד אולמרט
11. השר דוד מגן
12. סיעת "הליכוד"
ע"י ב"כ עו"ד א' הברמן
13. שר הכלכלה והתכנון, מר יצחק מודעי
14. ח"כ פסח גרופר
15. ח"כ פנחס גולדשטיין
16. ח"כ יוסף גולדברג
17. הסיעה לקידום הרעיון הציוני בישראל
ע"י ב"כ עו"ד מ' חשין
18. היועץ המשפטי לממשלה
ע"י ב"כ עו"ד נ' ארד
, מנהלת מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה
התנגדות לצו על תנאי מיום 19.4.90.

פסק דין
המשנה לנשיא מ' אלון
: הבעיה ורקעה: 1. הסכם פוליטי בין סיעות בכנסת, אשר נערך לקראת הרכבתה של ממשלה חדשה, מה דינו? האם תוקף משפטי להסכם זה, ואם כן - מהו מקור תוקפו המשפטי? מה הם הדינים ואילו הם קני המידה המשפטיים שעל פיהם נבדקים ההסכם והאמור בו? שאלות אלה הן לב לבה של העתירה שלפנינו, ומתוכן ועל ידיהן עולות שאלות רבות נוספות, אם באשר להפרת ההסכם ואם בעניין הסעדים בעטיה של הפרה זו. עיקרן של השאלות העולות בעתירה דנן טרם נדונו בבית משפט זה. מקצתן עלו דרך אגב ומקצת ומקצתן נדונו לגופן.

העתירה דנן הינה אחת מני עתירות רבות שהוגשו לבית משפט זה בסוגיית ההסכם הפוליטי והשאלות שעלו בעניינו. ריבוי מופלג זה של עותרים ועתירות מקורו בחולשת תרבות פוליטית, שנתקפה בה לאחרונה המערכת הפוליטית, שיש והגיעה לכלל ליקוי מאורות פוליטי. גבולות האסור והמותר הפוליטיים נפרצו, ועלתה "אידיאולוגיה" שהמטרה הפוליטית, הנשגבת בעיני זה או אחר, מקדשת את כל האמצעים, ולאו דווקא אלה שהם פוליטיים. תופעות אלה נתקלו בביקורת חריפה של הציבור, רובו ככולו, שהגיב עליהן בדרכי התרעה ומחאה המקובלים במשטרנו הדמוקרטי. במסגרת תגובות אלה לא נפקדו גם שערי בית משפט זה בעתירות בעניינם של הסכמים פוליטיים רבים ושונים. גם הצעות חוק עלו בכנסת, מטעם חברים הנמנים עם כל צבעי הקשת הפוליטית, ולאחרונה אף פורסמה הצעת חוק מטעם ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת בשם "חוק למניעת מעילה באמון (נבחרי ציבור), תש"ן-1990"; כל כולן של אלה באו לתקן את התופעות השליליות שמציעיהן היו עדים להן, ושמה של התעת החוק האמורה מעיד כמאה עדים על תוכנה.

עד כמה ראוי לנו, כרשות שיפוטית, ליכנס בנבכי הפרדס הפוליטי ולחדור בין סבכיו מתוך תקווה לצאת הימנו בשלום? הנושא שלפנינו הוא, לפי מהותו, מתחום המשפט הציבורי. עד כמה מוטב שתיקונו יבוא בידי משפט הציבור, ואימתי ראוי לו לישפט על ידי המשפט הציבורי? בדברים אלה עוד נחזור ונדון במפורט להלן, ולא באתי אלא להעמידנו, הראש הדברים, על קשיותו ומורכבותו של הנושא הנדון ועל הזהירות המרובה הדרושה בעיון המשפטי בו.

הליכי הדיון בעתירה ועיקרי ההסכם הפוליטי שבה

2. עובר לעיון זה, מן הראוי להביא עובדות אחדות כעניין הליכי הדיון בעתירה וכן תיאור קצר של עיקרי ההסכם הפוליטי שלפנינו. גופו של ההסכם ודיון מפורט בהוראותיו ובתנאיו יבואו בהמשכם של דברים.

ביום 11.4.90 נחתם בין סיעת הליכוד (להלן - הליכוד) לבין הסיעה לקידום הרעיון הציוני (להלן - הסיעה) הסכם, ובו הסדר היחסים בין שני גופים פוליטיים אלו. לפי האמור בהסכם אמורה הייתה ועידת הליכוד לאשרו תוך עשרה ימים מחתימתו. ביני לביני, ביום 19.4.90, הוגשה עתירה לבית משפט זה, ובה נתבקשנו ליתן צו על תנאי המכוון אל המשיבים - שהינם נציגי הליכוד ונציגי הסיעה - ומורה להם להתייצב וליתן טעם מדוע לא יבוטל ההסכם האמור. כן נתבקשנו ליתן צו ביניים, לפיו על המשיבים להימנע מלהביא את ההסכם לאישור ועידת מרכז הליכוד.

בו ביום ניתן צו על תנאי. צו ביניים לא ניתן; במהלך הדיון בצו על תנאי הצהיר בא כוחו המלומד של הליכוד, עו"ד הברמן, כי ייעשו סידורים למען יקבל כל ציר בוועידה, עובר לדיון, עותק מן ההסכם, ובטרם תיערך ההצבעה לאישור ההסכם תוקרא לפני צירי הוועידה ההודעה דלהלן:

"לגבי ההסכם המובא היום לאישור המרכז, הוגשה עתירה לבית המשפט העליון ובגדרה נטענה טענה על דבר בטלותו של ההסכם מפאת אי חוקיות.

בית המשפט העליון הוציא צו על תנאי ובעתיד יבחן, ידון ויחליט בשאלת תוקפו של ההסכם. ברור הוא כי החלטה של בית המשפט העליון בשאלת חוקיות ההסכם היא תהא הקובעת.

הודעה זו ניתנת על דעת כל הצדדים לדיון האמור ובהסכמתם והיא הובאה לידיעתו של בית המשפט העליון הנכבד".

הודעה זו הייתה מקובלת גם על ד"ר חשין, בא כוחה המלומד של הסיעה.

3. בהקדמה להסכם, שהיא חלק הימנו, נאמר, כי שני הצדדים יפעלו להקמת ממשלה בראשות מר יצחק שמיר
, ובהסכם נאמר, כי תנאיו מחייבים את שני הצדדים גם אם לא תקום ממשלה בראשות הליכוד. על פי ההסכם יפעלו שני הצדדים בכנסת במשותף, במתכונת של סיעת גח"ל בעבר, הם יופיעו יחדיו ברשימה משותפת לבחירות הבאות לכנסת, וחברי הסיעה יוצבו ברשימה זו באותו מקום בו הם מוצבים כיום. כן נקבע בו המפתח לשילוב חברי הסיעה כשרים כסגני שרים בממשלה שתוקם ובכל מוסדות השלטון המרכזי והמקומי בהם מיוצג הליכוד לפי כוחם היחסי, ונקבע כי מר יצחק מודעי יכהן כשר האוצר. כל שינוי בחלוקת תפקידי נציגי הסיעה, כמפורט בהסכם, ייעשה בהסכמתם בלבד, וראש הממשלה
לא יפעל, על פי סעיף 21א לחוק יסוד: הממשלה בדבר העברת שר משרי הסיעה מכהונתו, אלא בהתאם לאמור בהסכם. עוד הוסכם, כי לליכוד לא תהיינה כל תביעות כספיות מהסיעה, וכן מונה בורר שיפסוק בכל חילוקי הדעות שיתגלעו בין הצדדים להסכם.

העותר השתתף בבחירות האחרונות לכנסת השתים עשרה, והוא חבר מרכז הליכוד. לטענתו, ההסכם האמור פסול, בלתי חוקי ונוגד את תקנת הציבור, ולכן הוא בטל ואין לו תוקף. בקשתו היא, כי נצהיר על בטלות ההסכם "כדי למנוע התעלמות מכיבוד החוק ומשלטון החוק" (סעיף 17 לעתירה).

המשיבים חולקים על טענות אלו. לטענתם, לא נפל בהסכם פגם כלשהו ואין הוא נגוע באי חוקיות. הם אף הגישו לפנינו הסכמים קואליציוניים קודמים, אשר, לטענתם, דומים הם בעיקרם של דברים.

4. הדיון בעתירה התקיים ביום י"ג באייר תש"ן (8.5.90), ולמחרתו, ונדחה למתן

פסק דין
. בינתיים הוקמה ממשלת ישראל, והסערה הציבורית, שנלוותה לטיב הליכי הרכבת הממשלה על ידי ראשי שני הכוחות הפוליטיים הגדולים בכנסת, חלפה אם כי לא עברה. ביני לביני הוגשו לפנינו עתירות נוספות, שעיקרן של השאלות העולות בהן דומות הן לאלה שבעתירה שלפנינו (בג"צ 2646/90 ובג"צ 2654/90), והחלטנו להמשיך הדיון בהן לאחר מתן פסק הדין בעתירה שלפנינו. ידעתי נאמנה, כי בדיוננו בנושא העתירה דנן, בה משפט ופוליטיקה נשקי אהדדי, מן הראוי שנשנן לעצמנו מאמרם של חכמינו - "הוו מתונים בדין" (משנה, אבות, א, א). ויפה אמר השופט ויתקון המנוח:

"העניינים הפוליטיים הללו... מתנהלים באווירה של מתיחות, סנסציונליזם ופרסום, ואין זו האווירה ההולמת עבודה שיפוטית. 'הצנע לכת' נדרש מהשופט, אולי יותר מאשר מכל אדם אחר" (א' ויתקון, משפט ושיפוט (שוקן, תשמ"ח) 62-63).

משפט ופוליטיקה בנושא ההסכם הפוליטי

5. מפאת מהותה של העתירה שלפנינו והנסיבות שברקעה שזה עתה עמדנו עליהן, מן הראוי לומר דברים אחדים עובר לדיוננו בה. כאמור, הרקע לעתירה היא חולשת הדעת וחולשת הנוהג שבמציאות הפוליטית, שהזמן גרמן. מעשים שאירעו לאחרונה ברשות הפוליטית הביאו עד כדי משבר אמון הציבור ברשות זו ובמנהיגיה, ומתוך כך, כאמור, דבר הפניות לבית משפט זה. כמה סכנות חמורות אורבות לפתחה של תופעה זו, ואמנה אותן, בקצרה, אחת לאחת, ובמקצתן עוד נחזור ונדון להלן.

א. תפקידו של בית המשפט

ריבוי העתירות כגון זו שלפנינו יעמיס על בתי המשפט מעמסה שלא יוכלו לעמוד בה, ועלולים הם לכרוע תחתיהם. וכך, מרוב "חיבה" למערכת השיפוט ואמון בה תימצא זו ניזוקה ופגיעה. יש לזכור, כי לפי פסיקתו של בית משפט זה בתקופה האחרונה זכתה שאלת "המעמד" של העותר לבוא בשערי בית משפט זה להרחבה ניכרת, ונושא כגון זה שלפנינו, שהוא נושא חוקתי מובהק, לא תישמע בו, אליבא דכולי עלמא, טענת חוסר מעמד של העותר, כפי שטענה כזו אכן לא נטענה לפנינו. ועוד יש לתת את הדעת על כך, כי לפי השיטה הפוליטית הנהוגה אצלנו, הסכמים פוליטיים הם לא רק חלק מהותי בהקמת השלטון המרכזי אלא גם של השלטון המקומי. פירושו של דבר, שמאות רבות של הסכמים פוליטיים אמורים למצוא את דרכם למערכת השיפוטית, ואין צורך בדמיון רב בדבר משמעותה של תופעה זו מבחינת כושר תיפקודו של בית המשפט.

מבחינתו של בית המשפט אורבת גם הסכנה, שעוד נתייחס אליה בהמשכם של דברים, של "פוליטיזציה" של השיפוט ושל פגיעה באמון הציבור באובייקטיביות השיפוטית. דומה, שמתוך כל המקרים שבהם עלתה סכנה זו ונדונה בפסיקתו של בית משפט זה, נושא העתירה שלפנינו הינו בעל ההשפעה הגדולה והמיידית ביותר על הרכב השלטון ועל ההליכים בדרך להקמתו, וכל הכרעה של בית משפט זה בנושא כגון זה שלפנינו חודרת לתוך תוכם של הליכים ומעשה מרכבה אלה. בהקשר לזה יש לתת את הדעת גם על כך שחלק מן ההסכמים יכול שייעשו, וכך הוא בדרך כלל, בטרם ידוע אם הצדדים להסכם אכן יזכו להיות אלה שירכיבו את השלטון, כגון לפני שנשיא המדינה מטיל על אחד הצדדים את תפקיד הרכבת הממשלה.

ב. הסטת שימת לב מהחומרה המוסרית-תרבותית שבמעשה הרשות הפוליטית

לא נוכל להתעלם גם מהחשש הגדול, העולה בכל נושא הנדון בבית משפט זה ושבו משמשות בערבוביה שאלות שניתן להתייחס אליהן בקנה מידה משפטיים ושאלות שהן בעלות אופי פוליטי טהור, ששכר הבירור המשפטי יוצא בהפסדו של מתן "הכשר" לנושא בעל האופי הפוליטי. כלפי מה מכוונים הדברים?

כאשר בית המשפט מחליט, בנושא מסוים, ששאלה פלונית שבאותו נושא אמנם ראויה היא לדיון משפטי לפי קנה מידה משפטי אבל לאחר העיון יבוא למסקנה שאין מקום להתערבות בית המשפט, וששאלה אלמונית שבאותו נושא היא פוליטית מובהקת ואשר על כן אין מקומה להיות נדונה כל עיקר בבית המשפט, מסקנתו הסופית הכוללת היא, כי דינה של העתירה להידחות. המשמעות העלולה לעלות מדחייה זו היא שהנושא כולו עבר את הביקורת השיפוטית ו"הוכשר" על ידה. במקרה כגון זה, אם וכאשר השאלה הפוליטית שבנושא ראויה לביקורת ציבורית, מפאת חוסר הגינותה המוסרית, החברתית והפוליטית, עלולה ההחלטה של דחיית העתירה להיות - "לא אחת, מה שקרוי בלע"ז question begging, קרי: היא תאפשר, למי שרוצה בכך, לחמוק ולהתחמק מן הדיון הענייני בנושא שהוא העילה לעתירה" (מדברי הנשיא שמגר, בג"צ 910/86 רסלר ואח'
נ' שר הביטחון, פ"ד מב (2) 441, בעמ' 520). נמצא איפוא, כי שכרו של הדיון בבית המשפט יצא בהפסדו, גם מבחינת הנושא העקרוני-פוליטי לגופו.

ג. תפקודה של הרשות הפוליטית

ואחרון אחרון, ואין זו הסכנה הפחותה ביותר ברשימת החששות שמנינו לעיל, הם מעמדה וחוסנה של הרשות הפוליטית גופה. במשטר דמוקרטי כמשטרנו, המבוסס על עקרון הפרדת הרשויות ושבו מסורים לרשות הפוליטית קביעת המדיניות וניהולה וביצועה של מדיניות זו בתחום המדיני, הצבאי, הכלכלי והחברתי, חשיבות עליונה ומכרעת נועדה לשמירת חוסנה ומעמדה של הרשות הפוליטית. "הסכנה נשקפת, לדעתי, לא כל כך למעמד השופטים וליוקרתם, אלא למעמד הגופים הצריכים להיות אחראים בפני
העם" (ויתקון, בספרו הנ"ל, בעמ' 107). החלשת מעמדה של זו בגלל ליקוי מאורות, שאירע בשעה זו או אחרת בתרבות הפוליטית שעל פיה קמה ומתנהלת הרשות הפוליטית, יהא בה משום משגה חמור ביותר. הנקל לתאר דמותו וכוחו של שלטון פוליטי, שכל פעולותיו והליכיו לקראת הקמתו והרכבתו יתלוו בפיקוח צמוד של הרשות השופטת, שכל שני וחמישי עשויה לעכב את הליכי הקמתו בצווים וב

פסק דין
ולפסול את ההליכים האמורים אף לאחר מעשה המרכבה? יצירתה ותיקונה של התרבות הפוליטית צריך שיהיו, בראש ובראשונה, בידי הכוחות הפוליטיים עצמם; וכבר עמדנו, בתחילתם של דברינו, על מעשים ומאמצים של הרשות המחוקקת למנוע, באמצעות חקיקה, הליכה בדרכים פסולות אלה שלהן נתפסו הרשות הפוליטית וחבריה. כמו כן, הפיקוח הצמוד על יצירה זו ועל התנהגותה של הרשות הפוליטית צריך שיהא, בראש ובראשונה, בידי הציבור שהרשות הפוליטית מייצגת אותו ופועלת בשמו. פעילותה של הרשות הציבורית היא אכן בתחום המשפט הציבורי, אבל הפיקוח על פעילות זו והשיפוט עליה הם, בראש ובראשונה, בתחום המשפט הציבור, והאחרון הוא שיבקר את הרשות הפוליטית, יביע אי אמונו בה בשעת הצורך וידון אותה, בבוא יום דין הבחירות, לפי מעשיה והתנהגותה. הרשות הפוליטית היא היא אשר בידה מופקד ניהול המדינה, היא אשר מקימה את מוסדות השלטון, היא הקובעת את המדיניות בכל תחומי החיים המדיניים, הצבאיים והחברתיים, ואל לנו, לרשות השופטת, ליטול לעצמנו, חס ושלום, חלק בתפקידים שלא נתבקשנו - ושאין לנו הכישורים - לעשותם ולמלאם.

ד. ההכרעה השיפוטית ודרכיה

כלל גדול בידינו, כי -

"אין לו לדיין אלא מה שיראה בעיניו ובאזניו ישמע ולבבו יבין": מאירי, בית הבחירה, כתובות, נא, ב (בית הבחירה לר' מנחם בר' שלמה לבית מאיר, המכונה המאירי, המאה השלוש עשרה, דרום צרפת; והשווה: מלכים א, ג, ט; ישעיה, ו, י; סנהדרין, ו, ב).

וכדי שהעין תראה, והאוזן תשמע, והלב יבין, צריך שהשופט יעיין בדין ויכריע בו שלא בשפעת סערת רגשות שהזמן גרמן. כך הדבר בעניין הכרעה שיפוטית כלשהי, ובוודאי כך הוא משמדובר בנושאים חוקתיים עקרוניים:

"הכרעות שיפוטיות בנושאים חוקתיים בדין שיעוצבו אף במקרים קשים מכוחם של עקרונות (הדגשה זו שלי - מ' א') ועל יסודם ולא על פי טעמיה ומניעיה של מדיניות, הבנויה על מה שנראה כרצוי מבחינת צורכי הרגע או רגשות הרוב" (ע"ב 2/84, 3 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה; אבני נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט (2) 225).

הכרעות אלה משפיעות הן על עיצוב דמותה ואופיה של המסגרת המדינית או החברתית, ואין לדון בהן, ככל האפשר, בהשפעת צורכי השעה ותהפוכות שהזמן גרמן.

ה. ודאי, ואין צריך לומר, שאנו, כרשות השופטת, מצווים ועומדים לפקח על שמירת החוק ושלטונו על ידי הרשות הפוליטית וכתוצאה מכך להחליט ולפסוק, לפי הדין והמשפט, כאשר הרשות עוברת חוק, נוהגת בשרירות ובהפליה, ומועלת, כנאמן הציבור, בשררה שהופקדה בידה. אבל פיקוחנו זה ייעשה ויבוצע תוך התחשבות מירבית במכלול השיקולים שעמדנו עליהם לעיל, ולא תוך התעלמות מהם.
שפיטותו של הסכם פוליטי

6. דומה, כי מכלול השיקולים, אותם מנינו אחד לאחד, הביאו את שופטי בית משפט זה, בימים עברו, לכלל דעה, שנושא עתירתנו, כפי שעלה לפנינו, אינו שפיט כל עיקר. וכך נאמר על ידי השופט ויתקון המנוח לעניין הסכם קואליציוני שבו נקבע הרכב המועצות הדתיות, כי "בלאו הכי אין הסכם פוליטי כזה שפיט, וכל הרבותא שבו - ולכן גם עיקר נזקו אם הוא פסול - הוא בכוחו להשפיע על הרשות המקבלת ממנו את השראתה" (בג"צ 313/67 אקסלרוד ואח'
נ' שר הדתות ואח'
, פ"ד כב (1) 80, בעמ' 83, ההדגשה שלי - מ' א'). כלומר, בבוא הרשות לפעול על פי ההסכם, ובכך עושה היא שימוש פסול בסמכותה, אזי יתערב בית המשפט ויפסול את פעולת הרשות, משום שההסכם "נעשה יסוד לפעולה הסותרת את עקרונות החוק" (בג"צ 191/64 אלבז ואח'
נ' שר הדתות ואח'
, פ"ד יח (4) 603, בעמ' 610; ההדגשה שלי - מ' א'); אך ההסכם הפוליטי כשלעצמו אינו שפיט. טענת השפיטות לא נטענה לפנינו, ומניח אני שלא נטענה, משום שלאחרונה נאמרו בסוגיה זו דברים בבית משפט זה, שיש בהם כדי לשלול, כמעט, "מעמד" כלשהו לטענה בדבר חוסר שפיטות. ואומר דברים אחדים בקשר לכך בסמוך. גם לדעתי אין להעלות בענייננו טענת חוסר שפיטות במובנה הגורף, אך ראוי הוא להזכיר השקפה "היסטורית" זו בדבר חוסר שפיטות בסוגיה דנן, משום שהמניעים שביסודה של השקפה זו עניין רב יש - גם כיום - לענות בהם, כפי שנעמוד על כך להלן.

סוגיית השפיטות - בדיקת עמדת השופט ברק בבג"צ 910/86

7. לאחרונה נדונה שאלת השפיטות בבית משפט זה במספר פסקי דין, ובמיוחד בג"צ 620/85 מיעארי ואח'
נ' יו"ר הכנסת ואח'
, פ"ד מא (4) 169, ולאחריו בבג"צ 910/86.

בפסק הדין האחרון עמד חברי, השופט ברק, במסה מאלפת על שאלת השפיטות, ובה הוא לכלל מסקנות מרחיקות לכת; למעשה, "שפט" חברי את טענת חוסר השפיטות ודן אותה ל"גניזה". תחילה עומד הוא על ההבחנה שבין שאלת השפיטות הנורמאטיבית לבין השפיטות המוסדית. אליבא דידיה -

"סכסוך הוא שפיט במובנו הנורמאטיבי, אם קיימות אמות מידה משפטיות לפתרונו. סכסוך אינו שפיט במובנו הנורמאטיבי, אם אין קיימים קני מידה משפטיים להכרעה בו. השפיטות הנורמאטיבית עוסקת איפוא ביכולתו של המשפט ושל בית המשפט להכריע בסכסוך. השאלה אינה, אם ראוי לו לסכסוך להיות מוכרע בדין ובבית הדין, אלא אם ניתן להכריע בסכסוך בדין ובבית הדי. השפיטות הנורמאטיבית אינה עוסקת איפוא במה שרצוי אלא במה שאפשר" (שם, בעמ' 475).

א. "אין פעולה שהמשפט לא חל עליה"

8. להסברת שיטתו מוסיף השופט ברק ואומר, שם, בעמ' 477:

"נקודת המוצא העיונית לבחינתה של השפיטות (או אי השפיטות) הנורמאטיבית הינה התפיסה, כי המשפט הוא מערכת של איסורים והיתרים. כל פעולה הינה מותרת או אסורה בעולם המשפט. על כן, אינה מקובלת עלי גישתו של השופט זילברג בבג"צ 222/68, המ' 15/69 המכירה בקיומן של פעולות שאינן ניתנות 'להיכלא' במסגרת משפטית. כל פעולה ניתנת 'להיכלא', במסגרת המשפט... אכן, כל פעולה ניתנת 'להיכלא' בנורמה משפטית, ואין פעולה שאין לגביה נורמה משפטית 'הכולאת אותה'. אין 'חלל משפטי', שבו פעולות מתבצעות בלי שהמשפט נוקט כלפיהן כל עמדה. המשפט משתרע על כל הפעולות. לעתים הוא אוסר, לעתים הוא מתיר, תוך שהוא יוצר לעתים הנה של היתר ('הכל מותר לפרט, אלא אם כן נאסר') או של איסור ('הכל אסור לשלטון אלא אם כן הותר')".

אומר מיד, כי דברים אלה קשה לי להולמם. האם אמנם אין פעולות שהמשפט לא "נוקט כלפיהן כל עמדה" וכל פעולה נתפסת בעולם המשפט? האם אין "חלל משפטי"? ומה בדבר היחסים שבין אדם לחברו ובתחום המוסר, שהמערכת המשפטית, כפי שהיא מקובלת עלינו כיום, אינה מתייחסת אליהם ואינה מבקשת לקבוע עמדה לגביהם? ההתייחסות, או ההתעלמות, אלה הם קני המידה לקיומו או לאי קיומו של חלל משפטי. הרי אין אתה אומר שהמשפט "מתיר" לאכול, לשוחח בטלפון, לטייל, לרוץ ולרקוד משום שאין הוא "אוסר" פעולות אלה. גם אין לומר שהמשפט "מתיר" עשיית חסד והצנע לכת, משום שאין הוא "אוסר" פעולות אלה. לכל הפעולות האמורות אין המערכת המשפטית מתייחסת כל עיקר, היא מתעלמת מהן, משום שהן מחוץ לתחום התעניינותה. לעניין כל הפעולות האלה קיים "חלל משפטי". ודוק: הנושא העומד לדיון אינו היחס שבין ההוראה המשפטית ובין הציווי המוסרי. בסוגיה זו של היחסים בין המשפט למוסר נאמרו תיאוריות ודעות רבות ושונות (ראה מ' אלון
, המשפט העברי - תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (י"ל מאגנס, מהדורה 3, תשמ"ח) 125 ואילך). ודאי ישנה השפעת גומלין בין עולם המוסר ומקובלות חברתית לבין מערכת המשפט, והראשונים מתפרנסים מהאחרונה ומפרנסים אותה, וחוזר חלילה. ואף יש, שמערכת המשפט מפנה לתחום המוסר (כגון סעיף 30 לחוק החוקים (חלק כללי), תשל"ג-1973, בדבר בטלותו של חוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו הם, בין היתר, בלתי מוסריים) ולתפיסות ערכיות שונות. וכן יכולה מערכת משפטית, באמצעות מקורותיה המשפטיים היוצרים (ה- legal sources) להעניק תוקף של נורמה משפטית לעיקרון ממערכת הנורמות המוסריות (אם מערכת זו והבחנה זו ניתנות להגדרה). אך כל עוד המערכת המשפטית אינה נוהגת כאמור, קיים "חלל משפטי" לגבי כל תחום שהוא ממהותו תחום שהמשפט אינו מתייחס אליו.

דבריו של חברי נכונים ונכוחים הם, אם יוכנס בהם שינוי "קטן" אחד בלבד, והוא, שכל מקום שנאמר בהם המונח "משפט", יבוא במקומו המונח "הלכה". אכן, ההלכה היא מערכת של איסורים והיתרים, ההלכה מתייחסת היא לכל פעולותיו של האדם. על כל פעולה ניתן לומר ויש לומר שהינה מותרת או אסורה בעולמה של הלכה, ולא קיים "חלל הלכתי". משום כך מערכת ההלכה, לפי עצם מהותה, משתרעת היא - גם מבחינת היחסים שבין אדם לחברו ולחברתו - על ענייני משפט ומוסר, על תחומי חברה ומדינה, והמערכת המשפטית, כפי שמושג זה מקובל אצלנו כיום, מבחינת התייחסותה ואי התייחסותה לתחומים השונים, מהווה חלק ממכלול מערכת ההלכה. בעולמה של מחשבת היהדות קיים מושג של "לית אתר דפנוי מיניה, לא בעילאין ולא בתתאין" (אין מקום שפנוי הימנו, לא במה שלמעלה ולא במה שלמטה - תקוני הזוהר, תיקונא חמשין ושבע). אבל עולמו של המשפט, בתפיסת עולמנו דהאידנא - עולם זה מצומצם הוא, במודע ובכוונה מראש, לפעולות שהן בעלות משמעות משפטית נורמאטיבית בלבד; לעומתן פעולות רבות ומגוונות מוסדרות על פי נורמות מוסריות וחברתיות, למיניהן ולסוגיהן, המצויות מחוץ לחלל עולמו של המשפט. ולא כאן המקום להאריך (וראה עוד אלון, בספר הנ"ל, בעמ' 125 ואילך וההערות).

ב. שפיטות נורמאטיבית ומוסדית; נורמה של סבירות וקנה מידה משפטי, כל יכול, לבדיקת הסבירות

9. מוסיף ואומר השופט ברק -

"כי לא ניתן כלל לדבר על קיומה של נורמה משפטית ובאותה עת על העדרם של קני מידה משפטיים. אם הנורמה קיימת, משמע קיימים גם קני מידה משפטיים" (בג"צ 910/86, בעמ' 478).

קני מידה משפטיים אלה משמעותם -

"הנסיבות והתנאים לתחולתה של הנורמה. כאשר הנורמה היא נורמה של סמכות, קני המידה קובעים מתי מתקיימת סמכות ומתי היא נשללת. כאשר הנורמה היא נורמה של נטילת שוחד, קני המידה קובעים מתי יש נטילת שוחר ומתי אין נטילת שוחד. כאשר הנורמה היא נורמה של סבירות, קני המידה קובעים מתי פעולה היא סבירה ומתי פעולה אינה סבירה" (שם, בעמ' 478).

אשר על כן, לדעת חברי, שאלה של קשירת יחסים דיפלומטיים עם גרמניה המערבית אף היא שפיטה מבחינת השפיטות הנורמאטיבית, שהרי לא קיימת פעולה המצויה ב"חלל משפטי", וממילא אף לגביה קיימת אפשרות של בדיקה על פי קנה מידה משפטי, וזאת בניגוד להלכה הפסוקה בבית משפט זה, כי שאלה זו אינה ניתנת "להיבדק על פי קנה מידה משפטי" (בג"צ 186/65 ריינר נ' ראש הממשלה
ואח'
, פ"ד יט (2) 485). וכל כך למה? על שום, כך ממשיך ואומר חברי כי:

"כל החלטה שלטונית - לרבות זו הנוגעת ליחסים הדיפלומטיים עם גרמניה המערבית - חייבת להיות סבירה. הטיעון הפוליטי 'אין זה ראוי לקשור קשרים דיפלומטיים עם גרמניה המערבית' מתורגם לטיעון המשפטי 'אין זה סביר לקשור קשרים דיפלומטיים עם גרמניה המערבית'. השאלה הינה איפוא זו: אם אכן קיימת נורמה כללית, המטילה על השלטון את חובת הסבירות, ואם אכן נורמה כללית זו חלה אף לעניין ההחלטה לקשור קשרים דיפלומטיים - הייתכן כי לא יתקיימו אמות מידה וקני מידה לבחינת השאלה, אם התנהגות שלטונית פלונית היא סבירה או בלתי סבירה? לדעתי, קיומה של נורמת הסבירות משמעותו קיומן של אמות מידה להערכת סבירותה של פעולה. לא ייתכן, כי קיימת נורמה האוסרת פעולה לא סבירה, אך אינן קיימות אמות מידה לקביעת השאלה אם פעולה אינה סבירה" (בג"צ 910/86, בעמ' 479; ההדגשות שלי - מ' א').

וכיצד תיבדק סבירותה של הפעולה השלטונית? משיב על כך חברי, שם, בעמ' 480-481:

"מקובל כיום על הכול, כי השלטון חייב לפעול בסבירות (ראה בג"צ 389/80). משמעות הדבר, כי על הרשות השלטונית לבחור אותה דרך פעולה שרשות שלטונית סבירה הייתה בוחרת בנסיבות העניין. לעתים קיימות מספר דרכי פעולה סבירות, ואז על הרשות לבחור מבין דרכי הפעולות הסבירות ('מיתחם הסבירות'), באותה דרך פעולה הנראית לה כטובה ביותר. גבולותיו של מיתחם הסבירות נקבעים על פי האיזון הראוי שבין האינטרסים והערכים השונים הנאבקים על הבכורה, ובעיקר על האינטרס והערכים של הפרט מזה והאינטרס והערכים של הציבור מזה. האינטרסים והערכים הרלוואנטיים נקבעים על פי המאטריה הרלוואנטית, שבמסגרתה נבחנת הפעולה, ועל רקע עקרונות היסוד של שיטה, 'האני מאמין' שלה ותפיסתו של הציבור הנאור שבה תוך שהמיתחם נקבע על פי המשקל והאיזון בין אינטרסים אלה. ההכרעה בסבירות הפעולה אינה איפוא טכנית אלא מהותית; השאלה אינה רק עניין להיגיון ולראציונאליות. השאלה היא עניין למדיניות משפטית ולאיזון בין ערכים מתחרים... נראה לי, כי קביעת האינטרסים והערכים השונים הנאבקים על הבכורה הינה פעולה, שיש קני מידה משפטיים לעריכתה. הדבר מחייב פרשנותה של הנורמה הרלוואנטית, וקביעת האינטרסים והערכים הנופלים לדל"ת אמותיה".

10. תפיסה מרחיקת לכת זו בדבר הנורמה של סבירות וקנה המידה המשפטי, הכול יכול, לבדיקת הסבירות, קשה היא בעיניי, עם כל הכבוד, בלתי סבירה היא בעיניי. אך בטרם אתייחס לכך, אביא בקצרה את תיאורו של חברי את השפיטות המוסדית. לעומת השפיטות הנורמאטיבית, שעניינה קיום קני מידה משפטיים המאפשרים להכריע בסכסוך, עניינה של השפיטות המוסדית הוא, אם ראוי לו לסכסוך שיוכרע בבית המשפט על פי קני מידה משפטיים. אומר על כך חברי, השופט ברק, שם, בעמ' 488-489:

"סכסוך הוא שפיט מוסדית, אם ראוי לו לסכסוך שיוכרע על פי המשפט בבית המשפט. סכסוך אינו שפיט מוסדית, אם ראוי לו לסכסוך שלא יוכרע על פי אמות מידה משפטיות בבית המשפט. השפיטות המוסדית עוסקת איפוא בשאלה, אם המשפט ובית המשפט הם המסגרות הראויות להכרעה בסכסוך. השאלה אינה אם ניתן להכריע בסכסוך על פי המשפט ובבית המשפט; התשובה על שאלה זו היא בחיוב. השאלה הינה אם רצוי להכריע בסכסוך - שהוא שפיט נורמאטיבית - על פי אמות מידה משפטיות בבית המשפט".

השופט ברק, שם, בעמ' 491-492, דוחה את הטיעון, כי מכוח עקרון הפרדת הרשויות, בעיה בעלת אופי פוליטי צריכה להיחתך על ידי אורגן פוליטי ועל כן היא לא שפיטה מוסדית:

"נהפוך הוא: עקרון הפרדת הרשויות הוא המצדיק ביקורת שיפוטית על פעולות השלטון, גם אם הן בעלות אופי פוליטי, שכן הוא מבטיח, כי כל רשות תפעל כדין ברשותה שלה, ובכך תובטח הפרדת הרשויות... בית המשפט אינו מבקר את הגיונו הפנימי ויעילותו המעשית של השיקול הפוליטי. בית המשפט בוחן את חוקיותו של שיקול זה. בדיקה זאת אין בה כל פגיעה במשטר הדמוקרטי.. אין איפוא כל דבר בעקרונות של דמוקרטיה כדי להצדיק אי שפיטות מוסדית".

ואשר לטיעון הבא להצדיק את אי השפיטות המוסדית בעניינים פוליטיים, משום שבאה היא להגן על בית המשפט מפני "פוליטיזציה של השפיטה" ומפני פגיעה באמון הציבור באובייקטיביות השיפוטית, אומר חברי, שם, בעמ' 492:

"כשלעצמי, טיעון זה נראה בעיניי פרובלמטי ביותר. גם כאשר בית המשפט עוסק בעניינים פוליטיים, אין הוא בוחן אותם באמות מידה פוליטיות. בית המשפט בודק את החוקיות של ההכרעה הפוליטית. כפי שראינו... המישור הפוליטי והמישור המשפטי הם מישורים שונים. השפיטה בוחנת את 'המשפטיות' של הפוליטיקה ולא את התבונה שלה. על כן, כאשר שופט בוחן את חוקיותה של הכרעה פוליטית, אין הוא נותן ידו - לא לחיוב ולא לשלילה - לגופה של אותה הכרעה. אין הוא עושה עצמו חלק ממנה. אין הוא בוחן את הגיונה הפנימי. הוא בודק אך את חוקיותה על פי אמות מידה משפטיות".

הפועל היוצא "מגלובאליות החשיבה המשפטית" (בלשונו של חברי, שם, בעמ' 478) האמורה לעיל, כי לא זו בלבד שלא קיים חוסר שפיטות נורמאטיבית, שהרי לא מצוי "חלל משפטי" וכל פעולה היא בעלת נורמה משפטית ולבחינתה מצוי קנה מידה משפטי, אלא גם השפיטות המוסדית -

"דוקטרינה זו פרובלמאטית היא ביותר; כי יסודותיה המשפטיים רעועים, וכי מבוססת היא במידה רבה על 'טעמים אירציונליים'; כי יש לגשת אליה גישה זהירה; כי רק במקרים מיוחדים, שבהם החשש מפני פגיעה באמון הציבור כשופטים יעלה על החשש מפני פגיעה באמון הציבור במשפט, יהא מקום לשקול את השימוש בה; כי רשימתם של מקרים אלה אינה סגורה, וכי היא נקבעת, בסופו של דבר, על פי ניסיון החיים השיפוטי ועל פי חוש המומחיות של השופט" (שם, בעמ' 496).

ג. שימוש מרחיק לכת בעקרון הסבירות

11. תיזה זו, עם כל הכבוד, אינה מקובלת עלי, וכמה השגות לי עליה. ראש לכול, כפי שכבר רמזתי לכך, קשה עלי השימוש מרחיק הלכת, מרובה האנפין והבלתי מוגבל בעקרון הסבירות. עצם עקרון הסבירות, וצאצאו "מיתחם הסבירות", כמבחן כללי ועצמאי לבדיקת פעולות השלטון, טומן בחובו קשיים ניכרים מבחינת יישומו. וכבר עמדתי על כך במקום אחר, והמעיין יעיין שם (בג"צ 840/79, המ' 830/79, 860 מרכז הקבלנים והבונים בישראל ואח'
נ' ממשלת ישראל ואח'
, פ"ד לד (3) 729, בעמ' 753-756, ודברי הנשיא לנדוי, בבג"צ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור ואח'
, פ"ד לה (1) 421, בעמ' 432). בבג"צ 840/79, המ' 840/79, 860, בעמ' 754, אמרתי: "כידוע, לא פשוט ולא קל הוא מבחן האדם הסביר בתחומים משפטיים שונים שבהם הוא כבר מצוי, וקשה הימנו הרבה - למי שאין בידו הידע והכלים המקצועיים הדרושים - מבחנה של החלטה כלכלית סבירה...". בנדון דנן, מביא חברי את יישומם של עקרון הסבירות ומיתחם הסבירות על ידי בית המשפט לשיאם. לדעת חברי, הסבירות מלוא כל המשפט כבודה, אין במשפט "חלל של סבירות", ואין נושא שבחינת סבירותו נבצרת מן השופט. גם בעניין פוליטי מובהק כקשירת יחסים דיפלומטיים עם מדינה אחרת מסוגל בית המשפט ליישם בדיקת סבירות זו, וגם בעניין הפקת לקחים מאופן ניהול מלחמה על בית המשפט לבדוק "אם צבא סביר היה נוקט פעולות שהצבא נקט או פעולות שהעותר מבקש מהצבא לנקוט" (בג"צ 910/86 הנ"ל, בעמ' 480). אמנם מוסיף ואומר חברי, כי "בית המשפט אינו מבקר את הגיונו הפנימי ויעילותו המעשית של השיקול הפוליטי (שם, בעמ' 492), ו"השפיטה בוחנת את 'המשפטיות' של הפוליטיקה ולא את התבונה שלה" (שם). אבל כיצד כן בודק בית המשפט את "המשפטיות" של הפוליטיקה? זאת הוא בודק, כמובא לעיל, על פי האיזון הראוי שבין האינטרסים והערכים השונים הנאבקים על הבכורה, על פי המאטריה הרלוואנטית ועל רקע עקרונות היסוד של השיטה, ה"אני מאמין" שלה תפיסתו של הציבור הנאור שבה. ועדיין תמה אני, גם לאחר הדברים האמורים, מה, בסופו של דבר, בית המשפט כן בודק ומה בית המשפט אינו בודק בהיזקקו למבחן הסבירות ולמיתחם הסבירות. כיצד ניתן בכלל להבחין בין בדיקת "המשפטיות" של הפוליטיקה ועריכת מלחמה על ידי בדיקת האיזון הראוי שבין האינטרסים והערכים השונים הנאבקים ביניהם לבין בדיקת ההיגיון הפנימי, היעילות המעשית והתבונה שבהפקת לקחי מלחמה וקשירת יחסים דיפלומטיים. האם אין זו הבחנה סמאנטית גרידא, שאין לה כל משמעות תוכנית ומעשית? הנה כי כן, על פי דרכו זו חולק חברי על הנמקתו של בית משפט זה, מפי הנשיא שמגר (בג"צ 561/75 אשכנזי נ' שר הבטחון ואח'
, פ"ד ל (3) 309. שיש לדחות טענת העותר שהצבא אינו נוקט שיטה נכונה של ביצוע תחקירים והפקת לקחים בעקבות מלחמת יום הכיפורים, כי -

"נושאים הקשורים לארגונו של הצבא, מבנהו והיערכותו, הצטיידותו ומבצעיו - אינם שפיטים, באשר אינם הולמים כלל דיון והכרעה של ערכאות השיפוט... אין זה סביר כלל ועיקר, כי רשות שיפוטית תשקול ותכריע מהי השיטה היעילה ביותר, מבחינה צבאית מקצועית, להפקת לקחים מפעולות מבצעיות ותמיר שיקול דעתן של רשויות צבאיות, שהוכשרו לכך והופקדו על כך, בשיקול דעתה היא" (שם, בעמ' 319).

לדעת חברי, לא זו ההנמקה הנכונה לדחיית אותה עתירה. ההנמקה הראויה היא, כי -

"לא די לו לעותר שיצביע על כך שפעולת השלטון אינה לרוחו, או שהיא בלתי יעילה. עליו להצביע על כך שהיא בלתי סבירה, כלומר, שמשקל שהשלטון נתן לשיקולים הרלוואנטיים והאיזון שנעשה ביניהם אינם ראויים. בכך לא עמד העותר בבג"ץ 561/75, ומטעם זה הייתי אף אני דוחה את עתירתו" (בג"ץ 910/86 הנ"ל, בעמ' 487).

וכאן שואל השואל: כיצד ישקול בית המשפט, שהמשקל שנתן השלטון לשיקולים הרלוואנטיים והאיזון שנעשה ביניהם אינם ראויים ובלתי סבירים? האם יש בידי בית המשפט הידע והכלים המקצועיים הדרושים לשקילת סבירותו או אי סבירותו של איזון זה? מה טעם ומה תועלת בכך שאנו מכנים בדיקה זו בשם בדיקת המשפטיות של ניהול תחקירי עריכת מלחמה? וכי השם והכינוי גורמים? מי אנו ומה אנו, מה כוחנו ומה גבורתנו, כשופטים, שנכריע בשאלה פוליטית וצבאית כה מובהקת? הרי אלה נושאים שמעצם מהותם וטיבם רק גופים אחרים ראויים ומיומנים לעסוק בבדיקתם, כגון ועדת חקירה ממלכתית, המורכבת, בנוסף לשופט, ממומחים ובקיאים בדבר. אך אנו, השופטים, אפילו כולנו חכמים וכולנו נבונים, מה לנו ולרזי יציאה למלחמה וכניסה לדיפלומטיה? ולא זו אף זו. חוששני, כי מתוך עיון בכל אותם נושאים ופסקי דין שעניינם נושאים פוליטיים, צבאיים ומדיניים מובהקים שבהם מכריע חברי, בשימושו בעקרון הסבירות ובמיתחם הסבירות, כי הפעולה השלטונית סבירה היא, ניתן היה להגיע גם למסקנה הפוכה, היינו שהפעולה השלטונית אינה סבירה. ואם כן, הדרא קושיא לדוכתא - מהו קנה המידה הסביר לשימוש בעקרון הסבירות בנושאים כגון אלה? הוא אשר אמרתי. לדעתי, בלתי סביר לחלוטין הוא לצפות באופן סביר, כי בית משפט יבדוק סבירותם של נושאים מעין אלה.

ד. סעיף 33 לחוק החוזים (חלק כללי)

12. חברי בא לכלל חידוש מופלג ומרחיק לכת זה בכוחו של בית המשפט לבדיקת סבירותן של פעולות, שאין הוא אמור ומצווה כלל וכלל לדון בהן, מתוך הנחתו המשפטית-מתמאטית, שכל מקום שיש נורמה משפטית, מצוי קנה מידה משפטי לדון בה, והיינו, לענייננו, כאשר הנורמה המשפטית היא נורמת הסבירות, כפי שכך הוא ברוב המקרים, מצויים קני מידה משפטיים לבחינת סבירותה של הפעולה. גם הנחה זו מקום יש להרהר אחריה, ואין היא מתבקשת והכרחית כלל ועיקר. יכול שעל פעולה מסוימת חלה נורמה משפטית, אך אין קנה מידה משפטי לדון בה. ראיה לכך נמצא בסעיף 33 לחוק החוזים (חלק כללי), הקובע כי -

"חוזה שלפיו יינתן ציון, תואר, פרס וכיוצא באלה על פי הכרעה או הערכה של אחד הצדדים או של אדם שלישי, אין ההכרעה או ההערכה לפי החוזה נושא לדיון בבית משפט".

בצדק ציינה פרופ' ג' שלו (דיני חוזים (דין, תש"ן) 419), כי משמעותו של הסעיף האמור הוא, כי -

"... הכרעות או הערכות לפי חוזה למתן ציון, תואר או פרס... מוצאות מגדר נושאי הדיון השיפוטי, כלומר נקבעת אי שפיטותן... סעיף זה מבטא את הרתיעה מפני התערבות משפטית בסכסוכים שמעצם טיבם אינם ניתנים להכרעה באמות מידה משפטיות".

עצם החוזה האמור הוא חוזה תקף ונתלווה לו כוונה ליצור יחסים משפטיים; לכן -

"שאלות הקשורות בכשרות הצדדים, כמו השאלה מיהו האורגן המוסמך לערוך את החוזה למתן ציון, תואר, פרס וכיוצא באלה, אינן נחסמות מכוח סעיף 33. גם החוזה עצמו, שלפיו יינתן ציון, תואר, פרס וכיוצר באלה, ניתן לדיון משפטי; רק ההכרעות או ההערכות על פיו לא ידונו בבית משפט. כך, למשל... קביעת ציוני הסטודנט בעבודות בית או במבחנים ושאלת זכאותו לתואר אקדמי או לפרס הצטיינות בלימודים לא יהוו 'נושא לדיון בבית משפט'" (שם, בעמ' 426-427).

והנימוק לאי שפיטותן של ההכרעה וההערכה האמורות הוא משום שהערכה והכרעה אלה נתונות לשיקול דעתם המקצועי של מומחים ובקיאים (שם, בעמ' 424).

הרי לפנינו דוגמה מובהקת לחוזה שהוא תקף מבחינה משפטית, שלעניין חלקים מסוימים הימנו, כגון שאלת הסמכות, קיים קנה מידה משפטי, אך לגבי חלק אחר הימנו, היינו ההכרעה וההערכה בנוגע לרמת הלימודים, בחינות, ציונים, מתן תארים, תעודות הסמכה ופרסים, לא קיים קנה מידה משפטי, משום שהכרעה והערכה אלה נתונות למומחים ובקיאים ואשר על כן אינן שפיטות בבית המשפט. ואם לעניין הערכות בחינות וציונים, שייתכן שכשופטים שלמדו ושנו וחלק מהם אף בעלי ניסיון עשיר הם בהערכות אלה קבע וגזר המחוקק שאין הם שפיטים, על אחת כמה וכמה שעלינו להסיק ולומר, על פי כל מידה נכונה של היגיון והיקש, שהערכות הקשורות ביציאה למלחמה ובכניסה לדיפלומטיה בלתי שפיטות הן.

חוששני, כי ההרחבה המופלגת ביישום עקרון הסבירות מביאה את חברי לקביעתו, כי לעניין כל נושא באשר הוא קיימות אמות מידה משפטיות לבחינת סבירותו, וממילא הוא שפיט. לדעתי, אין הדבר כך. לא לגבי כל נושא מצויים בידינו קני מידה משפטיים לבחינת סבירותו, וממילא לא כל נושא שפיט הוא מבחינה נורמאטיבית.

ה. בדיקת ההבחנה בין השפיטות הנורמאטיבית והשפיטות המוסדית

13. זאת ועוד. נראה לי כי מקום יש להטיל ספק רב בכל המבנה שבנה חברי בסוגיית השפיטות ובהבחנה שהבחין בין השפיטות הנורמאטיבית והשפיטות המוסדית. הבחנה זו לא תמיד מובחנת היא היטב אף בדברי חברי, ויש שבדיונו בשפיטות הנורמאטיבית משתרבבת שפיטות מוסדית, לפי הגדרתו. הבחנה זו יפה היא, אולי, לעיון אקדמי ולחידוד משפטי, אך נושא השפיטות עניינו, לפי עצם מהותו, בתחום עולם העשייה המשפטית והשיפוטית. הגדר חוסר השפיטות היא כהגדרה המובאת בסעיף 33 לחוק החוזים (חלק כללי) האמור, היינו: אין (הדבר) נושא לדיון בבית המשפט. כלומר, בירורו של הנושא, מבחינת מהותו וטבעו, מקומו בגוף שהוא מבין בדבר ומומחה לו, כגון: גוף צבאי, מדיני-פוליטי, אקדמי-חינוכי וכיוצא באלה, אך לא בבית המשפט שאינו אמור להיות מומחה בכגון אלה. ואימתי אין מקומו לדיון בבית המשפט? על זה יחליט בית המשפט (אם אין בעניין הוראה מפורשת בחוק, כגון לעניין סעיף 33 האמור) לפי טיבו של הנושא ומהותו, הכול לפי החוש הידוע והמקובל, הוא חוש המומחיות של המשפטן. חברי "תוקף" את מוסד חוסר השפיטות בחשיבה משפטית-מתימאטית "פשוטה": המשפט הוא כל יכול, ומכאן - בית המשפט הוא כל יכול, והמסקנה המתבקשת היא - שהשופט הוא כל יכול, וקנה המידה שבידו הוא עקרון הסבירות, שאף הוא כל יכול. דרך חשיבה כל יכולה זו אינה מקובלת עלי. כבר אמרנו במקום אחר, כי יסוד היסודות של דמוקרטיה נאורה הוא "שלטון המשפט ולא שלטון השופט" (ע"ב 2/84, 3, בעמ' 296; בג"צ 669/85, 24/86, 131 כהנא נ' יו"ר הכנסת ואח'
, פ"ד מ (4) 393, בעמ' 420) ; יישום עקרון הסבירות במידה מופלגת ומרחיקת לכת זו מן הנמנע שלא יפגע ביסוד מוסד זה.

לא לפי הגדרות עיוניות, אלא לפי התחושה שבה נתון המשפטן המומחה ייקבע, איזהו הנושא שמקום דיונו בבית המשפט ואיזהו נושא שאין מקום דיונו בבית המשפט, היינו: איזה נושא שפיט הוא ואיזה נושא אינו שפיט. חברי רואה את חוסר השפיטות כפרובלמטי, ולמעשה, כלא מוצדק וכלא קיים. לדעתי, חשיבות יתרה נודעת לעקרון חוסר השפיטות - כאשר נעשה בו שימוש בנושא הראוי - לטובתן של הרשות השיפוטית והרשות הפוליטית גם יחד ולטובתו של הנושא גופו שלגביו ייקבע שאינו שפיט, הכול כמבואר בדברינו לעיל. ועל כגון דא אמרתי, מעניין לעניין באותו עניין, בהעברת לשון: שפטת מרובה לא שפטת" (בג"צ 669/85, 24/86, 131, בעמ' 418).
ו. עקרון הסבירות לעומת עקרונות יסוד שמקורם בתפיסות תרבות ומוסר

14. בטרם סיום סוגיה זו מבקש אני להוסיף הערה - הארה אחת. מקובל עלי, סבור אני, ומסורת היא בידי, כי השופט היושב על מדין מלאכתו אינה נעשית מכוח גילוי הדין ושורת הדין בלבד. מלאכת השיפוט היא, המתפרנסת מנשמת הדין והמתגלה מעקרונות על שביסוד מערכת הדין. אמרתי על כך במקום אחר (ע"א 391/80 לסרסון ואח'
נ' שכון עובדים בע"מ, פ"ד לח (2) 237, בעמ' 264):

"כלל גדול בידינו, שאין מערכת משפטית יכולה להתפרנס מגופו של הדין בלבד. גופה של מערכת המשפט זקוק הוא לנשמה, ויש שאף לנשמה יתרה; נשמה זו תימצא למערכת המשפט בדמותן ובצלמן של נורמות ערכיות שונות, שיסודן בעקרון העל של עשיית הישר והטוב, ועקרון תום הלב הוא אחד החשובים והמיוחדים שבנורמות ערכיות אלה. ואם יבוא החושש ויחשוש, שמא מכוח הפעלתה של נורמה ערכית זו יבולע ליציבות המשפטית, שהרי טרם בא לעולם מכשיר מדידה שימדוד אל נכון מידתו של תום לב, אף אתה אמור לו, כך היא דרכה של מערכת משפט שבה המשפט והיושר, הדין והצדק, נשק אהדדי, ובסופו של חשבון ובעיקרו של דבר מרובה מידת היציבות הכללית, שבאה למערכת המשפט מכוח העיקרון הערכי של תום לב, מאשר מידת אפשרות הפגיעה ביציבות המשפטית - במקרה מסוים זה או אחר - בגלל הפעלת עקרון תום הלב".

דברים אלה יפים הם לעניין כל אחד ואחד ממכלול ערכי היסוד של צדק, יושר, החירויות לסוגיהן, שוויון, חוסר שרירות והפליה וכיוצא באלה, המשמשים בהיכל מערכת משפטנו.

לעומת ערכי יסוד אלה, עקרון הסבירות, שבעניינו ייחדנו דברים לעיל, מן הראוי שנכיר מקומו ומעמדו. עיקרון זה אין מקומו בגלריה הערכית של מערכת המשפט, ואין מקורו בתפיסות תרבות ומוסר; עיקרון זה אינו נמנה על משפחת הצדק, היושר, החירות והשלום, ואף אינו קרוב רחוק של עקרונות יסוד של המערכת המשפטית. עקרון הסבירות מצוי הוא בחוק בסוגיות שונות שבהן גורם הסבירות מהווה אלמנט משפטי מסוים (כגון בדיני הנזיקין); חיוני הוא בשימושן של רשויות השלטון בשררה שבידן; ודרוש הוא, במידה הראויה והנכונה, בבוא הרשות השיפוטית לבחון תקינות דרכי המינהל והשררה. ולעניין בחינה אחרונה זו של תקינות דרכי המינהל והשררה, יש שמצווים אנו, בעניינים ובתחומים מסוימים, שלא לשים סבירותנו במקום סבירותם של המופקדים על כך, אלא במעט, ולעתים אף לא במעט אלא כל עיקר - לא. ועל כך עמדנו במפורט בדברינו לעיל, ונחזור ונעמוד בדברינו להלן (ראה פיסקה 27).

ז. חוסר שפיטות מטעמים של חלוקת תחומים בין הרשויות

15. חברי, הנשיא שמגר, בבג"צ 910/86, בעמ' 516-524, מגיע אף הוא למסקנה שונה מזו של השופט ברק, ולדעתו נושאים פוליטיים-מדיניים, כגון -

"כינון יחסים דיפלומאטיים... שאלות בדבר שלום או מלחמה, רכישת אמצעי לחימה, דרכי טיפול בקשיי תעסוקה או במפעלים במצוקה או קביעת דרכי גבייה מאוחדות או נפרדות של מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי" (שם, בעמ' 522),

מעיקרם אינם שפיטים. אך הנמקתו שונה מזו שלי. אליבא דידיה, חוסר השפיטות בנושאים האמורים נובע, בראש ובראשונה, מחלוקת התחומים בין רשויות השלטון, חלוקה "הסולדת מן הריכוזיות הטוטאלית, אשר לפיה בית המשפט נדרש לכל עניין - פוליטי או אחר - ושם עצמו כמי שפוסק בו" (שם, בעמ' 521). אליבא דידי, חוסר השפיטות בנושאים האמורים יסודו, בראש ובראשונה, בהיעדר קנה מידה משפטי על פי עקרון הסבירות, כאשר התערבות בית המשפט מבוססת על עיקרון זה, היינו, בהיעדר יכולתם של המשפט ושל בית המשפט להכריע בהם.

הסכם פוליטי וסוגיית השפיטות

16. שני טעמים הביאוני לעמוד בפירוט על סוגיית השפיטות. האחד - על שום שבעבר הביעו שופטי בית משפט זה את דעתם, שהסכם כגון זה אינו שפיט; והטעם השני -על שום שההנמקות שביסוד סוגיית השפיטות חשיבות רבה נודעת להן לסוגיית ההסכם הפוליטי, גם אם נגיע למסקנה שהסכם זה, בעיקרו, שפיט הוא. דרך משל, אם עקרון הסבירות ומיתחם הסבירות חולשים על הכול, ואפילו על שאלת קשירת יחסים דיפלומטיים ועריכת תחקירי מלחמה, מובן מאליו, שמקום יש לבית המשפט לדון גם בשאלה, "אם מפלגה פוליטית סבירה היתה נוקטת בפעולה שהמפלגה נקטה בהסכם שבאה עליו, או פעולות שהעותר מבקש מהמפלגה לנקוט". עצם אפשרותה של גישה כגון זו - שאינה מקובלת עלי - מחייבת אותנו בזהירות ובשיקול דעת מרובים, גם אם נבוא לכלל מסקנה שהסכם פוליטי, באופן עקרוני, שפיט הוא, למען דעת לתחום תחומיה הנכונים של שפיטות זו ומידת התערבותו של בית המשפט בסוגיה כה עדינה כסוגיית ההסכם הפוליטי.

17. נראה לי, הן לפי העמדה הנקוטה כיום בידי בית משפט זה בסוגיית השפיטות והן לטעמו ולגופו של דבר, כי עניינו של הסכם פוליטי שפיט הוא, ועל כך נעמוד במפורט בהמשכם של דברים. יחד עם זאת, מדובר בהסכם שכשמו כן הוא, הסכם פוליטי, היינו שההתחייבויות הכלולות בו נושאות, במידה מרובה וניכרת, אופי פוליטי מובהק ועניינו הרכבת מוסדות הממשל. עובדה זו דו אנפית היא. מצד אחד, אין בכך כדי למנוע מבית המשפט לדון בהסכם במידה שמצויים לגבי השאלה המסוימת קני מידה משפטיים להכרעת הדיון. בבג"צ 390/79 דויקאת ואח'
נ' ממשלת ישראל ואח'
, פ"ד לד (1) 1, בו נדונה שאלת חוקיותה של הקמת יישוב אזרחי (התנחלות) באלון מורה, במבואות העיר שכם, על אדמה שבבעלות פרטית של תושבים ערביים, אמר על כך הנשיא לנדוי בעמ' 4:

"הפעם יש לנו מקורות כשרים (היינו מקורות משפטיים כשרים -מ' א') לפסיקתנו ואין לנו צורך, ואף אסור לנו בשבתנו לדין, לערב בה (במחלוקת שבפני
בית המשפט - מ' א') את השקפותינו האישיות כאזרחי המדינה. אבל עדיין רב החשש שבית המשפט יראה כאילו נטש את מקומו הראוי לו וירד אל תוך זירת הוויכוח הציבורי, ושהחלטתו תתקבל על ידי חלק מן הציבור בתשואות ועל ידי חלקו האחר בדחייה גמורה ונרגשת. במובן זה אני רואה עצמי כאן, כמי שחובתו לפסוק על פי הדין בכל עניין המובא לפני בית משפט כדין, היא דווקא כופה עלי הר כגיגית, ביודעי היטב מראש שהציבור הרחב לא ישים לבו להנמקה המשפטית אלא למסקנה הסופית בלבד ובית המשפט בתור מוסד עלול להיפגע במעמדו הראוי לו, מעל למחלוקות המפלגות את הציבור. אך מה נעשה וזה תפקידנו וזו חובתנו כשופטים".

כאמור, ומן הראוי שהדבר יצוין, מדובר בבג"צ 390/79 הנ"ל בפגיעת השלטון בזכות יסוד של הפרט בקניינו.

מצד אחר, גם אם מצויים קני מידה משפטיים להכרעת הדין, ישקול בית המשפט אם מן הראוי להתערב בסכסוך שלפניו. אמר על כך הנשיא שמגר (בג"צ 620/85, בעמ' 191):

"מקום בו מצא בית המשפט הגבוה לצדק, כי יש לו סמכות לדון בעניין וכי להכרעה בדין מצויות אמות מידה משפטיות, רשאי הוא, למרות זאת, לשקול, אם מן הראוי להתערב בסכסוך המובא לפניו. שיקול הדעת הוא ביטוי לקיומו של הצורך באיזון בין אינטרסים נוגדים ושונים (ראה, למשל, בג"צ 174/62). לא בכל עתירה, המעלה נושא שלגביו מסורה בידיו הסמכות, יהיה בית המשפט הגבוה לצדק מוכן להפעיל את סמכותו, אף אם מתקיימים תנאי השפיטות שהוגדרו. במובן מסוים מהווה שיקול הדעת חלק מסוגיית השפיטות בכללותה, אולם הוא שונה ממבחניה האחרים של השפיטות, הן מבחינת השלב הדיוני בו הוא מופעל, והן בכך שבמסגרתו נבחנות נסיבות העניין הספציפי העומד לפני בית המשפט ולא מידת השתייכותו של אותו עניין לתחום הכללי פלוני, אשר בית המשפט אינו מתערב בו לאור מהותו ותוכנו".

תוקפו המשפטי של הסכם פוליטי

א. "חסר" שאין לו תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה ובהיקש

18. בעיית תוקפו המשפטי של הסכם פוליטי, כגון זה שלפנינו, טרם נדונה בבית משפט זה לגופו, אך נאמרו בעניינו דברים דרך אגב (ראה: בג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456 רובין נ' ברגר ואח'
, פ"ד מא (1) 73; בג"צ 910/86, בעמ' 507; בג"צ 1601/90-1604, בשג"צ 1890/90 שליט ואח'
נ' פרס ואח'
, פ"ד מד (3) 353, ועוד נתייחס להם להלן.

עיקר עניינה של העתירה בבג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456 הנ"ל - הסכמי בחירות למוסדות לשכת עורכי הדין ואופן איושם של מוסדות אלה. אומר על כך השופט ברק, בעמ' 77-78:

"מהו המשטר המשפטי השולט בהסכמים אלה? שאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר. נוטה אני לדעה, כי בדרך כלל אין חוק החוזים (חלק כללי) חל במישרין על הסכמים אלה... בהסכמים שלפנינו אין אותה גמירת דעת להתקשר בחוזה, כלומר, במכשיר מתחום המשפט הפרטי. אכן, לכאורה, גמירת דעתם הטיפוסית של צדדים להסכמים כמו אלה שלפנינו אינה לראות עצמם קשורים במערכת דינים (ראשוניים ומשניים) מתחום המשפט הפרטי. נראה לי, כי ברוח זו יש לפרש את דבריו של השופט ויתקון בבג"צ 313/67, בעמ' 83, כי 'בלאו הכי אין הסכם פוליטי כזה שפיט...'.

עיון בהסכמים אלה מלמד, כי הם מנוסחים בקפידה, וכי הצדדים נוטלים על עצמם התחייבויות ציבוריות שונות. נראה לי, כי גמירת הדעת הטיפוסית הייתה, כי הצדדים רואים עצמם כעורכים הסכם שהמשפט הציבורי חל עליו... עניין לנו בהסכם רציני, שנכרת במלוא הרצינות, ואף אם אין בו רצון לכרות חוזה מתחום המשפט הפרטי, יש בו רצון לעשות הסכם מתחום המשפט הציבורי. זאת ועוד: איש הציבור הוא נאמן הציבור. לא לעצמו הוא פועל, אלא למען האינטרס הציבורי הוא פועל. אך טבעי הוא, כי הסכמים והבטחות שהוא נותן נבחנים, על כן, באמות מידה של המשפט הציבורי".

ומה הם הדינים החלים על הסכמים ציבוריים אלה? על כך משיב השופט ברק, שם, בעמ' 79, לאמור:

"חלקם של דינים אלה מעוגן בהלכה הפסוקה הקיימת... עניינים אחרים ורבים טרם נדונו בפסיקה. על חלקם ניתן להפעיל, בשינויים מחויבים, הוראות מתאימות מחוקי החוזים השונים. כך, למשל, חוק החוזים (חלק כללי) עשוי לחול 'ככל שהדר מתאים לעניין ובשינויים המחויבים...' מכוח הוראות סעיף 61 (ב) לאותו חוק. חוקים אחרים, כגון חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, יחולו בדרך של היקש (ראה סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, תש"ם-1980). כך, למשל, דיני הטעות וההטעיה, הקבועים בחוק החוזים (חלק כללי), עשויים לחול גם על ההסכם הציבורי; על חלקם האחר יחולו הוראות המשפט המינהלי, כגון החובה פעול בסבירות ובהגינות.

בעניין זה יהא צורך בוודאי בעתיד לגבש מערכת דינים חדשה, אשר תתחשב באופיו המיוחד של ההסכם הציבורי. מערכת דינים זו תעסוק בוודאי, בין השאר, ביכולת ההשתחררות מההסכם הציבורי ובאפשרות לשנותו, בתרופות על הפרתו וכיוצא בהם עניינים המייחדים חוזה ציבורי... אך טבעי הוא, כי במשך השנים יגבש בית המשפט הגבוה לצדק - אשר בעיקר בסמכותו מצוי הטיפול בהסכמים הציבוריים - מערכת דינים מקיפה, אשר תהלום תופעה מיוחדת זו, ואשר תקבע את גבולות התפרסותה. בעניין זה יהא על בית המשפט להבטיח, מחד גיסא, מסגרת נורמאטיבית גמישה ועניינית, שתתחשב בצרכיו המיוחדים של ההסכם הציבורי. מאידך גיסא, יהא על בית המשפט להבטיח מסגרת נורמאטיבית, שתבטיח הגינות וטוהר בפעילות הציבורית ואמון הציבור בהסכמיו של השלטון. בית המשפט יכול ללמוד ממצבים דומים, בהם פסק בעבר, כגון דיני המשא ומתן הטרום חוזי במסגרת הלכות המכרזים, ודיני ההבטחה המינהלית. כמובן, לאור השוני בין הסוגיות, יהא מקום לפתח - כל עוד לא אמר המחוקק את דברו... מערכת דינים מיוחדת בסוגיה זו" (ההדגשות שלי - מ' א').

לעומת דעתו זו של השופט ברק נמנע חברי, השופט גולדברג, שאף הוא דוחה את העתירה, מלקבוע, אם אכן יש תוקף משפטי להסכמים הציבוריים לעניין היחסים שבין הרשימות שהתקשרו בו. אומר השופט גולדברג, שם, בעמ' 81-82:

"יהא תוקפם המשפטי של ההסכמים הנדונים אשר יהא ביחסים שבין הרשימות שהתקשרו בהם, לא יכול להיות ספק, כי אין הם מחייבים מאן דהוא מחברי הלשכה בבואו לבחור את ראש הלשכה, כשם שאינם יכולים לכבול את ידיהם של נציגי אותן רשימות במילוי תפקידם במוסדות הלשכה. מכאן שאין ההסכמים שמים לאל מניה וביה את מצוות המחוקק בסעיף 8 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, כי בחירת ראש הלשכה על ידי חברי הלשכה תהא 'בבחירות שוות, אישיות, חשאיות...' והוא הדין בבחירת נציגיה של המועצה הארצית לוועדה לבחירת שופטים כהוראת סעיף 6 (2) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984. שיקול דעתו של חבר הלשכה וכן של נבחר למוסדותיה אינו נשלל ואינו נפגם חרף ההסכמים, כשמחובתו של עורך הדין להיות מודרך בעת שהוא מצביע, הן בבחירות והן בתפקידו כנבחר, אך ורק על ידי שיקולים ענייניים ועל פי הכרתו, כי הצבעתו תשרת את טובת הכלל וטובת ציבור עורכי הדין. לא ההתחייבות שנטלה על עצמה הרשימה, שעמה נמנה הנבחר, היא המצפן, שיורה לו את דרך הצבעתו, אלא צו מצפונו, וכל אימת שסותרת ההתחייבות את חובתו למלא את פקידו באמונה, גוברת ידה של האחרונה".

19. האם ניתן להסיק על תוקפו המשפטי של הסכם פוליטי לפי הפסיקה המצויה בידינו עד כה? רוב רובם של פסקי הדין המובאים בדבריו של השופט ברק הם הסכמים של רשות ציבורית שאינם הסכמים פוליטיים, ופסקי הדין הדנים בהסכם פוליטי הם פסק הדין בבג"צ 313/67, ובבג"צ 501/80 זועבי נ' אבו רביעה, פ"ד לה (2) 262. בבג"צ 313/67 הביע השופט ויתקון המנוח את דעתו, באימרת אגב, כי הסכם פוליטי אינו שפיט, וכבר עמדתי על כך במפורט לעיל; הסברו של חברי, כי כוונתם של דברים אלה היא שאין הוא שפיט בתחום המשפט הפרטי אך שפיט הוא בתחום המשפט הציבורי, עומד בניגוד לפשטותם של דברים. ואשר לבג"צ 501/80 עוד נתייחס לאמור בו בדברינו להלן. מדברים אלה בדבר חוסר שפיטות של הסכם פוליטי צריך להסיק, על פי גישתו של השופט ברק בבג"צ 910/86 הנ"ל שבו דנו ארוכות לעיל, שהסכם פוליטי אין לו תוקף משפטי מחייב, שהרי אליבא דחברי, כאשר קיימת נורמה משפטית מחייבת, היינו כאשר קיים הסכם תקף מבחינה משפטית, הריהו גם שפיט. לדעתי, כאמור לעיל, אין בקביעה כי הסכם פוליטי אינו שפיט כדי לקבוע שהוא אינו תקף משפטית, כפי שכך ראינו, דרך משל, לעניין סעיף 33 לחוק החוזים (חלק כללי). אשר על כן, אליבא דידי, שאלת תקפותו המשפטית של הסכם פוליטי טרם נדונה, וסבורני, כי בטרם הכרעה בשאלה ראשונית זו בסוגיית ההסכם הפוליטי, היינו תוקפו המחייב של ההסכם מבחינה משפטית, אין גם מקום לדון בדבר הדינים החלים על יישומו של ההסכם, פרט לכך, שיהא אשר יהא תוקפו המשפטי של הסכם פוליטי, ודאי הוא שנאמנות איש הציבור לתפקידו הסטטוטורי עדיפה היא על כל האמור בהסכם כגון זה, כדברי השופט גולדברג.

ב. תוקף משפטי להסכם פוליטי מכוח עקרונות מורשת ישראל

20. לדעתי, הסכם פוליטי אכן מחייב את בעלי הדין מבחינה משפטית, ולמסקנה זו בא אני על פי הוראות חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980, היינו מכוח עקרונות היושר, הצדק והשלום של מורשת ישראל.

בחיפושיו אחר "המשטר המשפטי" הנוהג בהסכמים ציבוריים, שהפרוץ והלא-מסודר מרובה בו על הפסוק והמוסדר, פונה השופט ברק, כפי שראינו לעיל, אחר דברי חקיקה, אחר הלכה פסוקה ובדרך של היקש. בעיונו במקורות-תחנות אלה הלך השופט ברק בדרך המותווית והסלולה בחוק יסודות המשפט (שאותו מזכיר חברי לבסוף לעניין השימוש בהיקש) לגבי פתרונה של לאקונה, שהרי לעניין רובן של הבעיות המתעוררות והעשויות להתעורר בקשר להסכם ציבורי קיימת לאקונה במשפט הישראלי. לאחר שחברי מנה שלושה מקורות משפט אלה ונקב בשמם המפורש, הוא צופה בהמשך דבריו שבית המשפט הגבוה לצדק יפתח מערכת דינים מקיפה, אשר תסדיר סוגיה נכבדה זו, על צרכיה ודרישותיה המיוחדים האופייניים לה. על פי אילו מקורות משפטיים יפתח בית המשפט מערכת דינים זו? תשובה מפורשת וברורה לכך מצויה בחוק יסודות המשפט, שלפיו, משלא נמצאה תשובה לשאלה משפטית הטעונה הכרעה אף באחד משלושת המקורות המשפטיים האמורים - היינו בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה ובהיקש - יכריע בה בית המשפט "לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל" (סעיף 1); עקרונות אלה המה "מקורות המשפט המשלימים" לפסיקתו של בית המשפט, ולפי מגמת חקיקתו של חוק זה ולפי מטרתו, עיקר עניינו להורות, כי כאשר קיימת לאקונה שאין לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה ובהיקש, אזי, אליבא דכולי עלמא, בית המשפט חייב לפנות לעקרונות האמורים של מורשת ישראל (ד"נ 13/80 הנדלס נ' בנק קופת עם בע"מ ואח'
, פ"ד לה (2) 785, וכן ראה אלון, בספר הנ"ל, בעמ' 1537, 1540, 1543, 1623 ואילך). שומה עלינו איפוא, במילויה ובפתרונה של לאקונה זו בנושא דיוננו, לפנות לעקרונות מורשת ישראל, והמה עקרונות המשפט העברי, המהווים חלק עיקרי ומהותי במורשת זו (ראה אלון בספר הנ"ל, בעמ' 1547).
ג. דיני המשפט העברי - המינהלי והציבורי; תוקף הסכם ציבורי ופוליטי

21. דיני המשפט העברי, המינהלי והציבורי - הכוללים את סוגיית ההסכם הציבורי - נדונו בהרחבה יתרה במקורות המשפט העברי (ראה אלון, בספר הנ"ל, במיוחד עמ' 558-712 והביבליוגרפיה המצויה שם), ואף מצוי בהם דיון נרחב בפסיקתו של בית משפט זה (ראה, דרך משל: בג"צ 376/81 לוגסי ואח'
נ' שר התקשורת ואח'
, פ"ד לו (2) 449, בעמ' 465-470; בג"צ 4566/90 דקל נ' שר האוצר ואח, פ"ד מה (1) 28 ופסקי דין נוספים המובאים שם ולהלן). דינים אלה זכו במשפט העברי להתפתחות גדולה וליצירה ענפה, החל מן המאה העשירית ואילך, עם עליית כוחה ומעמדה של הקהילה העברית בתפוצות השונות; הקהילה נהנתה מאוטונומיה פנימית ושיפוטית נרחבת, ומכוח הפעילות הענפה של הנהגתה הציבורית בתחומים ציבוריים ומינהליים שונים פותחו ונוצרו שורה ארוכה של עקרונות בתחום המשפט המינהלי העברי. אוסיף ואציין, כי למען הבא חומר זה לידיעתם של שופטים ומשפטנים צוינה בגופו של פסק הדין בבג"צ 376/81 הנ"ל ספרות ענפה הדנה בנושא זה, ספרות שהלכה ורבתה מאז כתיבת פסק הדין (במיוחד יש לציין את שני כרכי מפתח השאלות והתשובות של חכמי ספרד וצפון אפריקה (י"ל מאגנס, מ' אלון
עורך, תשמ"ו), המכילים ערכים רבי היקף ותוכן הכוללים תוכנן של מאות רבות של תשובות - שעניינן הוא דיני המשפט המינהלי - מתוך למעלה מעשרת אלפי תשובות של חכמי המשפט העברי בשני מרכזים יהודיים גדולים וחשובים אלה במאות ה-11-15; ראה הערכים "קהל", בעמ' 397-424; "תקנות הקהל", בעמ' 544-561); "חבורות ובעלי אומנות", בעמ' 117-118; "תוכן תקנות של חבורות", בעמ' 580-581); "תוכן תקנות קהל", בעמ' 581-591). לא אחזור עתה על ראשי הפרקים בדיני המשפט המינהלי, כולל ההסכמים הציבוריים, המצויים בספרות ענפה זו, ואף לא על מה שכתבתי בבג"צ 376/81 תקצר היריעה מהכיל מסכת משפטית מופלאה זו, והמעיין יעיין בספרות ובפסיקה האמורים. אך אציין דברים אחדים שעמדתי עליהם בבג"צ 376/81, מאחר שהם נוגעים במישרין לנושא ההסכמים הציבוריים.

החל מן המאה השלוש עשרה נקבע העיקרון, שלפיו עיסקה משפטית, הנעשית על ידי הציבור, תקפה, אף אם לא נלווה לה מעשה קניין, בניגוד לעיקרון שבמשפט העברי הדורש בדרך כלל מעשה של קניין כדי לתת תוקף לעיסקה משפטית:

"שכל דבר הנעשה ברבים אין צריך קנין, במקום שיחיד צריך קנין' (תשובת מהר"ם מרוטנבורג, מובאת במרדכי, בבא מציעא, תנז-תנח)" (בג"צ 376/81 הנ"ל, בעמ' 467).

עיקרון נוסף, המשתלב בעיקרון הקודם, קובע לאמור (בג"צ 376/81 הנ"ל, בעמ' 468):

"... כאשר נציגה של רשות ציבורית הודה, שפלוני האזרח פטור הוא מתשלום מסוים, הודאה זו מחייבת, ויש לה נפקות משפטית מלאה. אמנם, יחיד שנתן הודאה - אינה תקפה אלא אם ניתנה בפני
שני עדים שאמר להם 'אתם עדי', וזאת משום שמניחים אנו, שהודאה שניתנה בין שני בעלי הדין בלבד אין בה משום גמירות הדעת, ולכן יכול המודה לומר 'משטה אני בך' (סנהדרין, כט, א); אך אין הדבר כך בהודאה שניתנה על ידי רשות ציבורית. וכל כך למה? משום:

'שאם נאמר זה ביחיד המודה, לא נאמר זה... בציבור שמודים, שאין דרך הציבור להשטות' (שו"ת הריב"ש, לר' יצחק בר' ששת ברפת - המאה הארבע עשרה, מראשי חכמי ספרד ואלג'יר תעו; ועל פיו פסק הרמ"א בשו"ע, חו"מ, פא, א)"...

וראה פסקי הדין בתשובות המובאות ומצוטטות בהמשך הדברים.

ועוד נאמר לעניין ציבורית, שם, בעמ' 469: "צא וראה בכל קהילות הקודש, איך הם מתנהגים בעניין זה, שלעולם אינם חוזרים... שגנאי הוא לציבור לומר 'מוטעים היינו' (רבי שלמה ברבי שמעון דוראן, מנהיגו הרוחני של המרכז היהודי שבאלג'יריה במאה החמש עשרה - שו"ת הרשב"ש, תקסו; וכן ראה תשובת הראנ"ח - ר' אליהו בר' חיים, מגדולי יהדות טורקיה במאה ה-16 - שו"ת מים עמוקים, חלק תשובות הראנ"ח, סג; מובא בבג"צ 376/81 הנ"ל, בעמ' 468-470).

הנמקה מאלפת לתוקפו המשפטי המחייב של הסכם ציבורי מצויה בדבריו של ר' יוסף קולון, המהרי"ק, מגדולי המשיבים במאה החמש-עשרה באיטליה:

"שהסכמת הרבים דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום, ולכך אמרו שיהא דבריהם קיימין בזמן שכולם היו בהסכמה ובאגודה אחת, ולא יוכל אחד מהם לחזור בו ולהרוס מצב האמת והשלום" (שו"ת מהרי"ק (דפוס לעמבערג, תקנ"ח), קעט [תשובה ראשונה]; שם (דפוס וארשה, תר"ל), קפ"א).

עיקרון זה - שחכמים ביססוהו על הפסוק: "דרכיה דרכי נועם, וכל נתיבותיה שלום (משלי, ג, י"ז)", שלפי פשוטו בא לתאר את מעלותיה של החוכמה ונתייחד בהגותם של חכמים לתיאור מעלותיה של התורה ולומדיה - נקבע בעולמו של המשפט העברי כהנחיה כללית בדבר אופן השימוש בדרכי הפרשנות וכקו מנחה בדרך פסיקת הדין (ראה: אלון, בספר הנ"ל, בעמ' 323 ואילך; מפתח השאלות והתשובות של חכמי ספרד וצפון אפריקה - מפתח המקורות (י"ל מאגנס, מ' אלון
עורך, תשמ"א) כה); ובנושא סוגייתנו נקבע מכוחו של עיקרון זה, שהסכם שעליו בא הציבור או נציגיו יש לו תוקף משפטי מחייב, אף ללא קניין, ואין אחד מבעלי הדין יכול לחזור בו "ולהרוס מצב האמת והשלום". דרכי הנועם, נתיבות השלום ומצב האמת מחייבים את הצדדים להסכם הציבורי שלא לחזור בהם.

ופן נוסף במערכת משפטית מאלפת זו של המשפט המינהלי העברי. אמרנו על כך בבג"צ 376/81, בעמ' 470):

"... יש שמהיחיד, ביחסיו המשפטיים עם יחיד אחר, נדרשת מידה של יושר והגינות יותר ומעל ממה שנדרש מהרשות הציבורית. דרך משל, כאשר לא ניתנה התחייבות מטעם הרשות הציבורית, והשאלה העומדת לדיון היא זכות מזכויות הציבור, כגון רכוש הציבור וכספיו (ההדגשות שלי - מ' א'), יש להקפיד על שמירתה של זכות זו שלא תיפגע ושלא תקופח, אף ביותר מאשר לעניין זכותו של היחיד בתחום המשפט הפרטי. ואף זהו כלל גדול בעולמו של המשפט העברי... ובשמירת זכות של רבים מצויה גם הרשות הציבורית עצמה להקפיד ולעמוד על שורת הדין.

נדגים כלל נוסף זה... כידוע בעולמו של המשפט העברי קיימת חובה, בנסיבות מיוחדות, לנהוג לפנים משורת הדין, לצאת ידי שמים, גם כאשר בעל הדין פטור מצד הדין (ראה דרך משל, בבא מציעא, פג, א; בבא קמא, נה, ב-נו, א). חובה זו הקיימת ביחסים שבין שני יחידים, יש שאין היא קיימת לעניין הרשות הציבורית. וכל כך למה? על שום שהיחיד מצווה הוא, בנסיבות מסוימות, על קיומה של ההוראה הכללית 'צדק משלך ותן לו' (חולין, קלד, א); מה שאין כן הרשות הציבורית, כאשר פטורה היא מצד הדין, אין היא רשאית לשלם ליחיד פלוני מכספי הציבור לפנים משורת הדין. במקרה זה מיטיבה הרשות הציבורית עם יחיד פלוני על חשבון זכויותיהם של רבים אלמונים - שהרי הרשות הציבורית היא בבחינת נאמן על כספו וזכויותיו של כלל הציבור - ואין היא רשאית לנהוג כן. הכלל הוא - צדק משלך (ההדגשה שלי - מ' א') ותן לו, משלך ולא משל כספי הציבור".

אלה הן דוגמאות מעטות ממערכת ענפה של דיני משפט מינהלי, שעלו והתפתחו במשפט העברי. ואין צריך לומר, כי כל עיקרון וכל רעיון דורשים ומחייבים התייחסות מיוחדת, וכדרכה של מערכת משפטית יש מקום לאבחן ולדון בכל עניין ועניין העלה לפנינו, לפי נסיבותיו, כיצד ומה עלינו ליישם מבין עקרונות מורשת ישראל בתחום משפטי זה (ראה: בג"צ 376/81, בעמ' 471; ע"ב 2/84, 3, בעמ' 293; בג"צ 852/86, 869, בשג"צ 483/86, 486, 502, 507, 512-515, 518, 521, 523, 543, 1/87, 33 אלוני ואח'
נ' שר המשפטים ואח'
, פ"ד מא (1) 1, בעמ' 97; אלון, בספר הנ"ל, בעמ' 1563). למעשה, בית משפט זה פנה בסוגיה זו - מפעם לפעם - לעקרונות דיני המשפט המינהלי העברי אף בטרם הוחק חוק יסודות המשפט. כך הוא, דרך משל, בפסיקתו של השופט קיסטר בקשר ליחסים המשפטיים שבין רשות ציבורית לבין עובדיה (ראה, דרך משל, בג"צ 290/65 אלתגר נ' קריניצי ואח'
, פ"ד כ (1) 29. ופסקי דין נוספים; ראה מ' אלון
, "סמכות ועוצמה בקהילה היהודית - פרק במשפט הציבורי העברי" שנתון המשפט העברי ג-ד (תשל"ו-ל"ז) 7, 28-29), או לעניין עצמאות שיקול הדעת וחובת הנאמנות של נבחר למוסד שנבחר, לפעול לפי שיקולים ענייניים ועל פי הכרתו, גם אם הדבר עומד בניגוד לאינטרס המפלגתי של הגוף שבחר בו ושלחו לאותו מוסד נבחר (ראה בג"צ 24/66 מלכה נ' סרי לוי, פ"ד כ (1) 651, בעמ' 657; וראה אלון, במאמר הנ"ל, בעמ' 29 והערות שם), וכיוצא באלה (ראה שם ובפסקי דין המובאים בהערות שם). בפסיקה זו אימץ בית המשפט העליון את העיקרון היסודי שבדיני המשפט העברי המינהלי, "שטובי הקהל שממונים לעסוק בצרכי הרבים הרי הם כדיינים" מבחינת התנהגותם, שיקול דעתם וטיב הכרעותיהם (שו"ת תרומת הדשן, פסקים וכתבים, ריד; שו"ע, חו"מ, לז, כב, הגה), עיקרון שחזר ונדון בפסיקתו של בית המשפט העליון מכאן ואילך (ראה בג"צ 400/87 כהנא נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מא (2) 729, בעמ' 741. על דיני המשפט המינהלי העברי ראה עוד: בג"צ 702/79 גולדברג נ' שרמן, ראש מועצת רמת השרון ואח'
, פ"ד לד (4) 85; בג"צ 4566/90, בעמ' 35-93).

דוגמה מאלפת ליישומם של דיני המשפט המינהלי העברי בבעיה מובהקת בסוגיית ההסכם הציבורי, לעניין הסכם פוליטי, מצויה בפסיקת בתי הדין הרבניים, האזורי והגדול, בבעיה שעלתה לפניהם (בית הדין ישב בסמכות של בוררות): מעשה בשלוש רשימות פוליטיות שהופיעו בבחירות למועצת העירייה ברשימה אחת משותפת וערכו ביניהן הסכם כתוב וחתום שאם ייבחרו רק שניים מתוך שלושת הנציגים הראשונים שברשימה, יתפטר השני לטובת המועמד השלישי. ואכן, אשר יגורו בא: נבחרו רק שניים, אך השני סירב למלא אחר ההסכם ולא התפטר. בדיון לפני בית הדין הרבני טען השני כי להסכם אין תוקף לפי הדין, ושורה של נימוקים חשובים בפיו: ההתחייבות להתפטר נעשתה לפני הבחירות ולכן אינה תופסת, מאחר שניתנה לעניין דבר שלא בא לעולם; ועוד, כל הסכם פגום ובטל משום שיש בו משום אסמכתא (חוסר גמירת דעת), שהרי הצדדים סמוכים ובטוחים היו - כדרכם של מועמדים לפני בחירות - שמהרשימה ייבחרו יותר משניים ושלא יהיה צורך בהתפטרות; טענה נוספת הייתה, שעל ההסכם לא נעשה קניין כדת וכדי. בית הדין דחה את כל הנימוקים האלה, בהסתמכו על התשובות שעמדנו עליהן, שלפיהן כל מעשה של קהל יש לו תוקף מלא, אף אם לא נעשה קניין ואף אם קיימים פגמים של דבר שלא בא לעולם, של אסמכתא וכיוצא באלה (תיק כו/1390 הסתדרות אגודת ישראל ופועלי אגודת ישראל ברחובות נ' מפד"ל, סניף רחובות, פ"ד ו 166).

על פסק הדין של בית הדין הרבני האזורי הוגש ערעור לבית הדין הרבני הגדול לערעורים. המערערת טענה, כי אין להסתמך על ההלכה שבקהל אין צורך בקניין, משום שזו אינה חלה אלא לעניין ראשי הקהל, היינו, טובי העיר ונציגיה; והרי כאן נעשה ההסכם בין המפלגות ונציגיהן, ודין מפלגה צריך להיות כדין שותפות שלגביה חלים דיני המשפט הפרטי ויש צורך בקניין וכיוצא בזה. בית הדין הגדול דחה טענה זו והוסיף נדבך חשוב משלו להלכות המשפט הציבורי העברי:

"אם הלכה היא שבעניני ציבור אין צורך בקנין, וכוחו של הציבור במעשיו הוא כה רב, שלא קיימות לגביו המיגבלות הקיימות במעשי היחיד, כגון 'דבר שלא בא לעולם', 'אסמכתא' וכדומה, הרי אין לך עניין ציבורי יותר מובהק מאופיו, מנידון דנן - הרכבת פרנסים על הציבור" (ערעור תשכ"ז/96 המפלגה הדתית לאומית ברחובות נ' הסתדרות אגודת ישראל ברחובות, פד"ר ו 173, בעמ' 176).

בית הדין הרבני הגדול אישר את פסק דינו של בית הדין הרבני האזורי, שלפיו על הנציג השני להתפטר בהתאם להסכם, ומוסיף בסיום פסק דינו דברים הראויים להיאמר ולהישמע:

"ועם סיום חייבים אנו להוסיף ולומר לבעלי הדין: כי פרנסי ציבור בשליחותם בענייני הציבור, אל להם להשתמש בטענות שהתחייבויות אשר הם קבלום עליהם, אינן מחייבות, הואיל ולפי הדין יש ערעור בתוקפם. דיבור והתחייבות, ובענייני ציבור במיוחד, הם דברים שבקדושה, אשר יש לשמרם ולקיימם במלוא הכוונה, כלשונם וכרוחם, וחלילה לחללם. בל יחל הציבור דברו..." (שם, בעמ' 181; וראה עוד לאחרונה מ' אלון
, "עוד לעניין חוק יסודות המשפט שנתון המשפט העברי יג (תשמ"ז) 227, 233 ואילך).

22. אלה כאלה המה עקרונות היושר, הצדק והשלום של מורשת ישראל במשפט הציבורי העברי. הציבור, ונציגיו הפועלים בשמו, "אין דרכו להשטות" ואין הוא חוזר מהתחייבות שקיבל על עצמו. ביטוי מאלף לרעיון זה הוא העיקרון שנקבע בתלמוד כי "מלכותא לא הדרא ביה" (המלכות אינה חוזרת בה מהבטחתה - בבא בתרא, ג, ב; ערכין, ו, א), "הואיל ותחילתו לטובה נתכוון - שוב אינו חוזר" (רש"י, ערכין, ו). זוהי, כלשוננו, הבטחה מינהלית, "שניתנה על ידי בעל שררה בגדר סמכותו החוקית בכוונה שיהיה לה תוקף משפטי והצד השני מקבל אותה בצורה זו, ההגינות הציבורית דורשת שההבטחה תקויים הלכה למעשה, כאשר בכוחו של המבטיח למלא אחריה, אפילו לא שינה האזרח את מצבו לרעה בעקבות ההבטחה" (מדברי השופט ברנזון, בג"צ 135/75, 321 סאי-טקס בע"מ ואח'
נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד ל (1) 673, בעמ' 676). ולהבטחה זו תוקף משפטי מחייב גם כאשר היא ניתנת על ידי גוף פוליטי, מפלגה ונציגיה, לגוף פוליטי אחר - שהרי אין עניין ציבורי יותר מובהק באופיו מהרכבת פרנסים על הציבור" (ערעור תשכ"ז/96, בעמ' 176). העיקרון הוא, כי ההתחייבות, בענייני ציבור במיוחד, יש לשומרה ולקיימה במלוא הכוונה, כלשונה וכרוחה, וחלילה לחללה. "בל יחל הציבור דברו" (שם, בעמ' 181).

ד. עקרונות מורשת ישראל - ערובה לאיזון בתיפקודם של עקרונות יסוד של השיטה המשפטית

ביסוסו של נושא סוגייתנו על ערכי היסוד של עקרונות מורשת ישראל נודעת לו חשיבות נוספת, שמן הראוי לציינה. יישום ערכי היסוד של מורשת ישראל במערכת משפטנו נעשה, וצריך וייעשה, בדרך דו אנפית: עקרונות אלה, מצד אחד - נבחנים הם ומתפתחים הם על רקע המציאות הדינמית המתמודדת עם צורכי ההווה; ומצד שני - מתפרשים הם ומתפרנסים הם על פי, ומתוך, תפיסות יסוד של ערכי מוסר ותרבות, המושרשים זה דורי דורות בדורות עברו.

למהות דו אנפית זו חשיבות מרובה מבחינת תיפקודם של ערכי היסוד במערכת המשפטית. לאחרונה דן פרופ' ג' פרוקצ'ה בחשיבותם ובתיפקודם של ערכי היסוד שבמערכת המשפט בכלל ובזו של ישראל בפרט ("הערות בדבר שינוי תוכנם של ערכי היסוד במשפט" עיוני משפט טו (תש"ן) 377); בעמ' 378 אומר הוא, בין היתר:

"כל מה שנכתב על ידי שופטי ישראל על גמישותם המושגים של ערכי היסוד נכתב ברוח אופטימית, המדגישה את כושרה של השיטה המשפטית להתפתח מכוח עצמה ולהמציא תשובות הולמות לדרישות של חיי החברה המשתנים. הדברים שנאמרו נכונים, אך לדעתנו, חסרה בהם האזהרה, שהתכונה של ערכי היסוד להתאים את תוכנם לשינויים של חיי החברה כוללת בחובה סכנה, שהשינוי לא יהיה תמיד לכיוון ההתקדמות והגברת ההגנה על זכויות האדם, ושבעקבות נסיגה בחיי החברה, עלולים ערכי יסוד אלה להיות מותאמים להשקפות שליליות של חברה נתונה, שנמצאת במצב של נסיגה אידיאולוגית.

אין זו סכנה עיונית גרידא: לא חסרות דוגמאות בהיסטוריה המשפטית של אומות, שהנסיגה שבה אנו דנים אומנם התקיימה הלכה למעשה".

המחבר המלומד מפנה לשינוי תוכנם של ערכי יסוד בתולדות מערכות משפטיות שונות ולהידרדרות שחלה בהם, שיטה שיטה לפי עניינה ולפי עולמה. והמעיין יעיין שם. ומסכם הוא לאמור בעמ' 382-383:

"אין בכוחם של ערכי היסוד לעצור את הידרדרות החברה. לא לשם כך הם נוצרו. רק הכוחות הפנימיים של החברה יכולים למנוע את הידרדרותה. רק עמידה מתמשכת ובלתי מתפשרת על ערכי המוסר הנצחיים של האנושות יכולה למנוע את הידרדרות החברה.

חירות, שוויון, צדק אינם רק ערכי יסוד; הם גם מושגי יסוד הקודמים לשיטה משפטית וקיימים מעל ומעבר לה. כל עוד קיימים ערכים מוסריים אלה בלבבות בני אדם, הם ימנעו את הידרדרות החברה והשיטה המשפטית, אך אם אלה אינם קיימים, כדברי learned hand, אין בכוחם של חוקה, חוקים ובתי משפט להצילם" (ההדגשות שלי - מ' א').

דברים נכונים אלה אושרו לא אחת בדברי ימיה של ההיסטוריה האנושית ומחייבים הם זהירות מרובה במציאת האיזון הראוי בין הצורך לשינוי לפי הדינאמיות של ההווה לבין ערכי המוסר והיושר של האנושות שבעבר. ערובה לאיזון זה מגולמת היא במערכת משפטה של מדינת ישראל, שערכי היסוד הפועלים בה לפי צורכי ההווה, שורשיהם שתולים בעקרונות מורשת ישראל מקדמת דנא, המטופחת במשנתם של גדולי ישראל מדור לדור והמפותחת בחוכמה ובתרבות של דורות על גבי דורות של חכמי ישראל והגותם; וכל אלה, בקשת מגוונת בשלוחותיה אך הרמונית ביסודה (ע"א 391/80 הנ"ל, בעמ' 265; ע"ב 2/84, 3, בעמ' 293; בג"צ 852/86, 869, בשג"צ 483/86, 502, 507, 512-515, 518, 521, 523, 1/87, 33, בעמ' 97 ואילך; חוק יסודות המשפט).

ה. הסכם פוליטי כהסכם ציבורי

23. התוקף המשפטי של הסכם פוליטי על פי עקרונות מורשת ישראל יפה הוא ומקור הוא לתוקפו המשפטי של ההסכם הפוליטי במערכת משפטנו. לפנינו הסכם שנערך בין שתי סיעות בכנסת לקראת כינונה של ממשלה חדשה. הכנסת היא "בית הנבחרים" של המדינה (סעיף 1 לחוק יסוד: הכנסת), והיא משקפת בהרכבה את יחסי הכוחות הפוליטיים בקרב הציבור. היא מהווה את הזירה הפוליטית המרכזית בדמוקרטיה הישראלית. היא ממלאת תפקידים שונים ומגוונים, ובין היתר משמשת כרשות המפקחת על פעולות הממשלה ומבקרת אותן. הממשלה מכהנת מכוח אמון הכנסת (סעיף 3 לחוק יסוד: הממשלה). לצורך מתן אמון הכנסת בממשלה נדרשת, בדרך כלל, הסכמה של מספר סיעות בכנסת, ולשם כך נעשים ההסכמים הפוליטיים (בג"צ 1601/90-1604, בשג"צ 1890/90 הנ"ל, דברי הנשיא שמגר, בעמ' 359). הסכמים אלו הם "במידה רבה פועל יוצא של מבנה השלטון ושל שיטת הבחירות שלנו" (שם, בעמ' 358).

הסכמים אלו נעשים על ידי גופים ציבוריים (סיעה, מפלגה), הפועלים כנציגי הציבור; בעריכת ההסכם הם ממלאים תפקיד ציבורי, שעניינו הקמתה של הרשות המבצעת, היא הממשלה. הסכם כזה אינו הסכם פרטי בשם הצדדים לו ועבורם בלבד. זוהי הבטחה - התחייבות של נציגי ציבור - בשמו של הציבור, וחלות עליו הנורמות של המשפט הציבורי. ההסכם נועד לאפשר הקמתה של ממשלת ישראל, וככזה יש בתוכנו, בין היתר, כדי להשפיע על קווי היסוד של הממשלה, על דרך הפעלת סמכויותיה השלטוניות ואף על דרכי עבודתה של הכנסת. מתוך כך נועד ההסכם לשרת את האינטרס הציבורי בכללותו. הצדדים להסכם הם שליחיו הנבחרים של הציבור אשר נבחרו כדי להביע את רצון בוחריהם ואת רצון הציבור כולו:

"סיעה בכנסת היא יחידה קונסטיטוציונית. מפלגה פוליטית, המשתתפת בבחירות לכנסת, ממלאת תפקיד חוקתי. לסיעה ולחבר הכנסת יש תפקיד ציבורי על פי דין. אין הם אך גופים מהמשפט הציבורי. סיעה פרלמנטרית או חבר כנסת החותמים על הסכם פוליטי, אינם פועלים לעצמם. הם משמשים נאמנים של הציבור" (בג"צ 1601/90-1604, בשג"צ 1890/90 הנ"ל, דברי השופט ברק, בעמ' 364).

זהו איפוא הסכם ציבורי, אשר נעשה על ידי גופים ציבוריים ועבור הציבור (השווה י' ה' קלינגהופר, "המסגרת החוקית של מפלגות פוליטיות בישראל", ספר אורי ידין (בורסי, כרך ב, א' ברק
ו-ט' שפניץ עורכים, תש"ן) 199). הבטחתו של נאמן הציבור היא רצינית, אין הוא משטה בציבור, ואין הוא מתכוון לחזור בו. הוא מתכוון שלהבטחתו יהיה תוקף משפטי, ואסור לו לחללה. האינטרס הציבורי, הרכבת פרנסים על הציבור, ההגינות הציבורית ואמון הממשל בעיני הציבור מחייבים, כי גוף ציבורי יעמוד בדבריו ולא יחללם.

ראוי לציין, כי זו הייתה גם עמדת של כל המשיבים שלפנינו, הצדדים להסכם; ואף נוסחו של ההסכם, דיוקו ופירוטו (כפי שעוד נעמוד על כך להלן) מלמדים על רצינות התחייבותם של הצדדים לו. ומר הברמן, בא כוחם המלומד של 12 המשיבים הראשונים, אכן הפנה את בית המשפט, בטיעונו על פה לפנינו, למתן תוקף משפטי מחייב להסכם נושא דיוננו על פי עקרונות מורשת ישראל, בהסתמכו על האמור בבג"צ 376/81 הנ"ל, ובמאמר הנ"ל בשנתון המשפט העברי יג.

הדינים החלים על הסכמים ציבוריים לסוגיהם

24. משבאנו לכאן, משבאנו למסקנה כי אכן יש תוקף משפטי להסכם הפוליטי שלפנינו, קמות וניצבות השאלות אשר אותן העמדנו, בין היתר, בראש דברינו: מה הן הנורמות ואילו הם קני המידה המשפטיים, שעל פיהם נבדק הסכם פוליטי כגון זה שלפנינו? אומר מיד, כי לדעתי מקום יש להבחין לעניין שאלות אלה בין הסכם ציבורי אחד לרעהו, ולא כל ההסכמים שווים. לא כל הסכם ציבורי נשלט על ידי אותן נורמות משפטיות. כך קיים שוני רב בין הסכם מינהלי שהרשות הציבורית עושה עם האזרח בעניין כלכלי או מסחרי, שנשלט לעניין הרשות הציבורית על ידי המשפט הפרטי וכללי יסוד במשפט הציבורי (ראה ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ ואח'
, מג (1) 441, בעמ' 465), לבין הסכם בעניין שלטוני, ובין שני סוגי הסכמים אלו לבין הסכם שבין רשות ציבורית לרעותה; וכן שונה הוא ההסכם שלפנינו מהסכם, אף אם נעשה הוא עם גוף ציבורי אחר, שבו מדובר בבג"צ 669/86, בשג"צ 45/86, 456 הנ"ל, שנושאו הוא הקמת רשות נבחרת של איגוד מקצועי. נושאו של ההסכם הציבורי שלפנינו רובו ככולו כשמו כן הוא, הסכם פוליטי, שכל מטרתו לקבוע את דמותו הפוליטית של הממשל לפי רצונו הפוליטי ולפי משאלתו החברתית של הציבור, שמכוחו באו נציגיו על ההסכם.

הנורמות המשפטיות, וטיבן של נורמות אלה בהסכם פוליטי, צריכות להיקבע בהתחשב בשני נתונים יסודיים: האחד - הרגישות והפרובלמטיקה המיוחדות לכל עיון ודיון משפטיים שבהם היסוד הפוליטי הוא גורם מכריע וקובע; והנתון השני - שתוכנו, יישומו והפעלתו של ההסכם הפוליטי יעמדו, בעיקרו של דבר, בפני
דינם של הבוחרים, בפני
דינו של הציבור שבשליחותו באו נציגיו על ההסכם, למשפט הציבור, ביותר מאשר למשפט הציבורי.

חובת הגילוי של ההסכם הפוליטי והשפעתה על שיפוטו

25. בבואנו לקבוע את הדינים החלים על ההסכם הפוליטי, לאור הדברים שאמרנו זה עתה, עלינו לתת את הדעת על הפסיקה שניתנה לאחרונה בבית משפט זה בבג"צ 1601/90-1604, בשג"צ 1890/90, בדבר החובה לפרסם את ההסכמים הפוליטיים למען יבואו לידיעתו ולעיונו של הציבור. נאמר על כך, בין היתר, מפי הנשיא שמגר, בעמ' 361:

"השמירה על המסגרת הנורמאטיבית מובטחת, בראש ובראשונה, על ידי פירסומו וגילויו לעיני ציבור הבוחרים בכלל וחברי הכנסת בפרט, של המידע על מערכות השלטון, מעשיהם של מרכיביו ופועליו של הנבחרים, כדי שהציבור יוכל לראות, לדעת ולשפוט" (ההדגשה שלי - מ' א').

ומוסיף ואומר השופט ברק, שם, בעמ' 363-364:

"ההסכם הפוליטי הופך, על כן, למכשיר פוליטי משפטי חיוני, אשר במשטר החוקתי שלנו נודעת לו חשיבות רבה בגיבוש המהלכים הפוליטיים. אך טבעי הוא, כי האזרחים, אשר הצבעתם שלהם מקימה את האורגנים השלטוניים (הכנסת) יהיו מודעים לתוכנם של הסכמים אלה. אכן, כשם שהאזרחים צריכים לדעת את מצען של המפלגות, כן צריכים הם לדעת את תוכן ההסכמים הפוליטיים, אשר לעתים קרובות יש בהם סטייה או תוספת למצעים הפוליטיים...

... על בסיס מידע זה יוכל הציבור לגבש לעצמו עמדה באשר לנבחריו ובאשר לעמדותיהם הפוליטיות ולתיפקודם בבית הנבחרים. רק על רקע מידע זה יוכל הציבור להכריע, ביום הבחירות, לשבט או לחסד, ורק על בסיס מידע זה תוכל להתקיים החלפת דעות חופשית בין בחירות לבחירות" (ההדגשה שלי - מ' א').

ובהמשכם של דבריו, שם, בעמ' 364:

"הידיעה של הצדדים להסכם, כי ההסכם ייחשף ברבים ויהא נתון לביקורת הכלל, משפיעה על עצם תוכנו של ההסכם. בצדק צוין, כי אור השמש הוא המטהר הטוב ביותר, ואור המנורה הוא השוטר היעיל ביותר (ראה l. brandeis, other people's money (1914) ch. 5. אכן, חשיפתם של ההסכמים הציבוריים תשפיע על חוקיות תוכנם. היא תאפשר ביקורת ציבורית ותגביר את אמון הציבור ברשויות השלטוניות ותחזק את מבנה המשטר והמימשל" (ההדגשות שלי - מ' א').
וכבר אמר החכם מכל אדם: "טובה תוכחת מגולה, מאהבה נסתרת" (משלי, כז, ה); "תוכחת מגולה שיוכיחוהו בגלוי, טובה (ממה)... שאוהביו יוכיחוהו בסתר... כי בגלוי יתבייש ויוסר" (אבן עזרא, משלי, כז, ה) וכלל גדול בידנו: "אל תעשה בסתר, מה שתתבייש בגלוי, ואל תאמר: אין רואני" (לרבינו אשר בר' יחיאל, הרא"ש - סוף המאה השלוש-עשרה ותחילת המאה הארבע-עשרה, אשכנז וספרד - אורחות חיים (מהדורת זילבר, תשי"ז) כט; ראה א' ח' פריימן, הרא"ש, רבינו אשר ב"ר יחיאל וצאצאיו (מוסד הרב קוק, צז-צח).

אכן, חובת גילוי ההסכמים הפוליטיים שכר רב בצדה. חובת הגילוי תצמצם עשיית הסכמים שהנפש היפה - גם זו הפוליטית - סולדת מהם, ותמנע העמדת תניות ותנאים שיש בהם משום שחיתות פוליטית, משום הליכה בדרך לא דרך הגורסת שהמטרה מקדשת את כל האמצעים, יהיו אשר יהיו מבחינת תרבותם הפוליטית, המוסרית והחברתית הנלוזה והקלוקלת. פירסומם של הסכמים פוליטיים שיש בו כדי למנוע מהצדדים להסכם לעשות בסתר מה שהיו מתביישים לעשות בגלוי, לעיני העדה והציבור. טובה תוכחת הסכם פוליטי מגולה מאהבה פוליטית נסתרת (וראה עוד בג"צ 4566/90 הנ"ל, בעמ' 42).

"הטיפול המונע" שבחובת גילוי ההסכמים הפוליטיים ובחשיפתם של אלה למשפט הציבור יש בו משום הכוונה ושיקול נכבד בקביעת הנורמות מתחום המשפט הציבורי, שעל בית המשפט ליישם, ובקביעת טיבן של נורמות אלה בבואו להיזקק להסכם הפוליטי ולדון בו. וכן יש בה בחובת פירסום זו כדי לאפשר לבית המשפט, במידה ניכרת, להימנע מדיון במאטריה שהיא פוליטית במהותה ובאופיה, דיון שאין בית המשפט שש לעסוק בו מפאת סיבות וגורמים שונים שייחדנו להם דברים לעיל.

הנורמות המשפטיות בהסכם פוליטי

26. לאורם של הדברים האמורים נדון בדינים, החלים על הסכמים פוליטיים. השופט ברק דן בשאלה זו בבג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456 לעניין הסכמים ציבוריים (שם, בעמ' 79); רובי דבריו הובאו לעיל (פיסקה 18), ולדברים נוספים עליהם נתייחס להלן. בהסכם הפוליטי שבעתירה שלפנינו אין לנו צורך להידרש לכל אחת ואחת מהנורמות עליהן עמד חברי בדבריו בבג"צ 669/86, בשג"צ 45186, 456 הנ"ל. הטענות שעלו לפנינו עניינן, שההסכם הפוליטי דנן לוקה בכך שהוא בלתי חוקי ושהוא נוגד את תקנת הציבור. אך כדי להבהיר את עמדתי אתייחס בקצרה לנורמות נוספות הנזכרות בדברי חברי, מה גם שתוך כדי הדיון בטענות בדבר אי חוקיותו של ההסכם דנן והיותו נוגד את תקנת הציבור עלו גם מספר עניינים המובאים בדברי חברי. מובן ואין צריך לומר, כי הדברים יתגבשו מפסיקה לפסיקה, לפי דרכו של דיון בנושאים אלה ולפי נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה.

סבירות, הגינות ותום לב בהסכמים פוליטיים

27. לדעת חברי חלה על ההסכם הציבורי "החובה לפעול בסבירות..." (שם, בעמ' 79). מה טיבה של נורמת הסבירות, כנורמה משפטית, בבואנו לדון בהסכם פוליטי הנערך על ידי שני גופים פוליטיים? בדוננו בסוגיית השפיטות אמרנו, כי אין בידי בית המשפט קני מידה משפטיים לבדיקת סבירותן של פעולות מדיניות וצבאיות כמפורט לעיל, וכי אין זה ראוי לבית המשפט שייטול על עצמו בדיקת סבירות מעין זו. דברים אלה יפים הם, מכוח קל וחומר, לעניין בדיקת סבירותם של הסכמים פוליטיים. על קנה מידה משפטי בדבר "האדם הסביר" בדיני נזיקין - שמענו; על קנה מידה משפטי בדבר פעולה שלטונית סבירה ביחסיה עם האזרח - גם כן שמענו; אך על קנה מידה משפטי למפלגה סבירה ולהתחייבות פוליטית סבירה - טרם שמענו, ומן הראוי שבדרך כלל לא יישמע. היעלה על הדעת שבית המשפט יבדוק סבירותה של התחייבות פוליטית להציב כך וכך אנשים במקומות מסוימים ברשימת המועמדים לכנסת או לרשות מקומית, או כמה שרים וסגני שרים יובטחו לכל אחת מהמפלגות הבאות על ההסכם הפוליטי? האם יזדקק בית המשפט לשאלה אם סביר הוא להתחייב בהסכם הפוליטי על התחייבות פוליטית פלונית תמורת התחייבות פוליטית אלמונית? ודאי, ייתכן שהתחייבות מעין זו יהא בה, במקרים מסוימים, משום התחייבות לעשיית פעולה בלתי חוקית, ועל כך נעמוד להלן. אבל אזי לא הסבירות משמשת קנה המידה לבדיקת בית המשפט, אלא שאלת החוקיות או אי החוקיות. אין זה מתפקידו של בית המשפט ואין זה ביכולתו של בית המשפט לקבוע סבירותה של התחייבות פוליטית, וכל בדיקה מעין זו יש בה משום פוליטיזציה מובהקת של מערכת השיפוט. על סבירות הסכמיו של גוף פוליטי יעמוד גוף זה לדין הבוחרים, למשפט הציבור, אם בסמוך לאחר עשיית ההסכם ואם בבוא יום הדין בשעת הבחירות.

28. מוסיף ואומר חברי, כי על הסכם ציבורי תחול גם החובה "לפעול... בהגינות" (שם, בעמ' 79; ההדגשה שלי - מ' א'), וכי -

"על בית המשפט להבטיח מסגרת נורמאטיבית, שתבטיח הגינות וטוהר בפעילות הציבורית ואמון הציבור בהסכמיו של השלטון. בית המשפט יוכל ללמוד ממצבים דומים, בהם פסק בעבר, כגון דיני המשא והמתן הטרום חוזי במסגרת הלכות המכרזים, ודיני ההבטחה המינהלית" (שם; ההדגשה שלי - מ' א').

לדעתי, אין הבא מן הדין דומה לנדון. אכן, ביחסים הכלכליים, המסחריים והשלטוניים של הרשות עם האזרח מצווה השלטון לנהוג בהגינות ובתום לב. ולא זו בלבד, אלא ביחסים אלה נדרשת רשות הציבורית, הפועלת כנאמן הציבור, מידה יתרה של יושר והגינות (בג"צ 376/81 הנ"ל, בעמ' 466, 468, 469, 470). אך במה דברים אמורים? בעניינים שבהם קיימים קני מידה משפטיים למדידת תום לב והגינות; באלה קבע המחוקק נורמה משפטית להתנהגות בתום לב ובדרך מקובלת (סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי) לעניין המשפט הפרטי, ונקבעו בהם כללים ודינים בפסיקה ענפה של בית משפט זה; נורמה משפטית זו חלה גם על הרשות הציבורית ביחסים מסחריים ושלטוניים שבינה לבין האזרח, אם מכוח הסעיפים האמורים במישרין, אם מכוח סעיף 61 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי) ואם מכוח עקרונות המשפט הציבורי גופו; וכאמור, הרשות הציבורית מצווה על קיומה של נורמה זו אף ביותר מכוח דיני המשפט הציבורי. אך מה טיב הדרישה של קיום התחייבות פוליטית, בין שני גופים פוליטיים, בהגינות ובתום לב? ודאי, כאמור לעיל, הרשות הפוליטית חייבת ומצווה לקיים את ההתחייבויות הפוליטיות שנטלה על עצמה. ובוודאי קיימות נורמות פוליטיות בדבר הגינות פוליטית ותום לב פוליטי. אך כיצד יבדוק בית המשפט, בקנה מידה משפטי, אם הרשות הפוליטית מקיימת התחייבותה הפוליטית בתום לב ובהגינות? וכי אנו, כרשות שיפוטית, יכולים לקבוע וצריכים לקבוע תום לב פוליטי והגינות פוליטית של רשות פוליטית מה הם? אמרנו על כך במקום אחר:

"מידת הסבירות, ההגינות ותום הלב הראויים והנדרשים מאת גופים פוליטיים המתנצחים זה עם זה, שונה היא במהותה ממידת הסבירות, ההגינות ותום הלב הראויים והנדרשים מרשות מינהלית ביחסיה עם האזרח. אמנם כן, גם חברי כנסת וחברי ועדותיה, שקיבלו החלטה בלתי סבירה או פגומה בחוסר הגינות או בחוסר תום לב - תוך כדי הפעלת סמכותם שהוענקה להם - עתידים ליתן את הדין. אך הדין יינתן לא לפני בית המשפט - שיימנע מהתערב בכגון דא - אלא לפני הבוחר, בבוא שעת הבחירות וחילופי המשמרות" (ראה בג"צ 669/85, 24/86, 131, בעמ' 417; וראה גם בג"צ 620/85, בעמ' 240, 243-244).

מפאת שוני מהותי זה, אין זה מן האפשר, בדרך כלל, ואין זה מן הראוי, שאנו, בית המשפט, נידרש לקבוע מידת ההגינות ותום הלב של הרשות הפוליטית. אכן ואכן, גם רשות פוליטית הנוהגת בתום לב ובחוסר הגינות עתידה ליתן על כך את הדין, אך דין זה יינתן, כאמור, לא לפני הרשות השיפוטית - שאין בידה קנה מידה משפטי לכך ותימנע מהתערב בכגון דא - אלא לפני הבוחר והציבור, בהגיע עת משפט הציבור ובבוא שעת הבחירות וחילופי המשמרות (ראה בג"צ 620/85 ובג"צ 669/85, 24/86, 131 הנ"ל, שם).

חברי מזכיר, בין היתר, נורמה משפטית חדשה, והיא הבטחת "טוהר בפעילות הציבורית" (בג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456 בעמ' 79; ההדגשה שלי - מ' א'). מניח אני, שכוונת הדברים למניעת שחיתות מטעם הרשות הפוליטית, היינו עשיית פעולה בלתי חוקית, ובכך נדון להלן. שאם לא כן, וכוונת חברי למידה נאצלה זו של טוהרה והיטהרות, מן הסבירות ומן ההגינות שלא נבקש מן הרשות הפוליטית לחסות בצלה של מידה זו.

נראה לי, איפוא, על דרך ההיקש לאמור בסעיף 33 לחוק החוזים (חלק כללי) הנ"ל, שעל מהותו ופירושו של סעיף זה כבר עמדנו לעיל, כי הסכם פוליטי, שכאמור הסכם מחייב ובעל תוקף משפטי הוא, אין, בדרך כלל, ההערכה או ההכרעה של סבירותן, הגינותן ותום לבן של התחייבויות פוליטיות שבו נושא לדיון בבית המשפט. המומחה והבקיא בהערכה ובהכרעה אלה הוא הציבור, שלמשפטו תעמוד הרשות הפוליטית שהייתה ושהיא צד להסכם הפוליטי.
הסכם פוליטי בלתי חוקי

29. מה דינו של הסכם פוליטי שנכנס לגדר אחד משלושת המרכיבים שבהוראות סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) בדבר חוזה פסול? וזו לשון סעיף 30 האמור: "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל". אתייחס לראשי פרקים ולעיקרי דברים שיש בהם כדי לקיים עיון מה בנושא זה בהקשר לסוגית ההסכם הפוליטי.

ודאי הוא, כי הסכם פוליטי בלתי חוקי אינו מחייב, אסור לקיימו ובטל הוא. נורמה זו חלה אם בדרך ההיקש, אם מכוח הוראות סעיף 61 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי), ואם מכוח דיני המשפט המינהלי. וכן ראינו לעיל, כי המלכות אינה חוזרת מהבטחתה משום שלטובה נתכוונה (רש"י, ערכין, ו, א), ובהבטחה למעשה בלתי חוקי לא לטובה אלא לרעה נתכוונה. משום כך, הסכם פוליטי שיש בו משום הפליה גזעית אסור לקיימו ובטל הוא. כמו כן, פסול ובטל הסכם פוליטי הקובע מתן ערבות כספית לשם הבטחת קיום התחייבות שלא לפטר שר, בניגוד להוראת החוק הקובעת שיקול דעת סטטוטורי לראש הממשלה
בדבר פיטורי שרים, "הכובל, למעשה, את שיקול הדעת הסטטוטורי שלא כדין ומערער את היכולת לעמוד בקיום יעדיו... מכאן האופי הפסול והאנטי ציבורי ההופך הסכם ערבויות כאמור לאסור ולבלתי חוקי" (מדברי הנשיא שמגר בבג"צ 1523/90, 1540 לוי נ' ראש ממשלת ישראל ואח'
, ר' מינצר ואח'
נ' מודעי ואח'
, פ"ד מד (2) 213, בעמ' 215; ההדגשות שלי - מ' א'). וכפי שהוא לעניין כל חוזה, כך לעניין הסכם פוליטי, אין בביטולו של החלק הבלתי חוקי שבו כדי לבטל בהכרח את יתר הוראות ההסכם. דיון בתניה בהסכם פוליטי, בטענה שהיא בלתי חוקית, הוא דוגמה לכך שגם כאשר מדובר בהסכם שתוכנו הוא פוליטי, ותוכן זה הוא החלק הדומינאנטי שבו, אין בכך כדי למנוע מבית המשפט דיון באותם נושאים שלגביהם קיימת אפשרות בדיקה לפי קנה מידה משפטי, גם אם בדיקה זו עשויה להיראות כירידה "אל תוך זירת הוויכוח הציבורי" (מדברי השופט לנדוי בבג"צ 390/79, בעמ' 4).

הסכם פוליטי הנוגד את תקנת הציבור

30. הרבה יותר פרובלמטי, לעניין הסכם פוליטי, הוא המרכיב של "תקנת הציבור" (אשר למרכיב של הסכם הנוגד את המוסר, איני רואה מקום לדון בכך. ההבחנה בין שני מרכיבים אלה - בין מוסר ותקנת הציבור - בלתי ברורה וקשה היא אף לעניין חוזה מתחום המשפט הפרטי ובוודאי כך הוא לעניי הסכם פוליטי). אומר חברי, השופט ברק (בג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456 הנ"ל, בעמ' 79):

"הסכם 'ציבורי' אשר תוכנו או מטרתו סותרים את תקנת הציבור - כגון הסכם בעל אופי גזעני - בטל, ואין לנהוג לא על פיו ולא על פי רוחו (ראה: בג"צ 501/80; בג"צ 313/67)".

הדברים האמורים אינם ברורים כל צורכם. כאמור לעיל, הסכם בעל אופי גזעני בטל הוא משום שהוא בלתי חוקי (ראה והשווה סעיפים 144א-144ה לחוק העונשין, תשל"ז-1977, וסעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת). גם פסקי הדין המצוטטים על ידי חברי אין בהם משום סימוכין. בבג"צ 313/67 הנ"ל, מדובר בהסכם בין מפלגתי בעניין הרכב מועצה דתית; בית המשפט קבע - כפי שכך נקבע בבג"צ 191/64, שעליו מסתמך בית המשפט - כי פעולת השר, שקיבלה השראתה מההסכם האמור, היא בלתי חוקית, באשר היא נוגדת הוראת תקנה שהותקנה מכוח החוק (בג"צ 191/64 הנ"ל, בעמ' 610 (דברי השופט ברנזון); בג"צ 313/67 הנ"ל, בעמ' 83 (השופט ויתקון), בעמ' 85-86 (הנשיא לנדוי), ואשר לבג"צ 501/80, הוא גופו מעורר פרובלמטיות רבה באשר לעצם השימוש בנורמה של תקנת הציבור כנורמה משפטית לעניין הסכם פוליטי, כפי שאעמוד על כך להלן. אך בטרם דיון זה אוסיף ואעיר, כי חברי מביא בדבריו דוגמה נוספת להסכם ציבורי שנוגד את תקנת הציבור (בג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456, בעמ' 80-81):

"דברים אלה תופסים, לדעתי, גם לעניין נציגי הלשכה בוועדה לבחירת שופטים. בעניין זה יש להבחין היטב בין בחירת שופט על ידי הוועדה לבין בחירת נציג הלשכה לוועדה. בבחירה הראשונה יש לבחור במועמד בעל הכישורים הטובים ביותר. הסכם מוקדם בעניין זה נוגד, לדעתי, את טובת הציבור, והוא בטל, בלא שיהא צורך להמתין עד להגשתו, הלכה למעשה. הבחירה השנייה, לעומת זאת, היא פרי המשא ומתן הסיעתי. כך הוא הדבר לעניין חברי הכנסת הנבחרים על ידי הכנסת, כחברי ועדת הבחירה, לעניין חברי הממשלה המתמנה על ידי הממשלה לוועדת הבחירה. כך הוא גם הדבר לעניין נציגי הלשכה בוועדת המינויים. זו המציאות, ואין אני רואה בה כל יסוד של שחיתות".

מסכים אני למסקנה אליה הגיע חברי בשני המקרים האמורים, ונימוקיי שונים במקצת. לדעתי, הסכם בין סיעות המרכיבות את מוסדות לשכת עורכי הדין בדבר בחירת פלוני כשופט על ידי ועדת המינויים פסול ובטל הוא על שום שהוא בלתי חוקי. דרכי בחירת שופט הוסדרו בחוק (חוק יסוד: השפיטה, סעיף 4); הבחירה נעשית על ידי ועדה, עליה נמנים שלושה שופטים של בית המשפט העליון ושני נציגים של הכנסת, של הממשלה ושל לשכת עורכי הדין. הרכב הוועדה והדיון בה באים להבטיח בחירת מועמד בעל כישורים מתאימים, ובמידת האפשר - הטובים ביותר. בחירה כזו צריך שתיערך לאור שיקולים לגופו של עניין, מבלי להיות מודרכים על ידי הסכם כאמור, ויכולה היא להתקיים רק לאור ולאחר הדיון בין חברי הוועדה. הסכם בין סיעתי בלשכת עורכי הדין לבחור בפלוני כשופט, בטרם התקיים הדיון בוועדה בטיב מועמדותו של פלוני, עומד בניגוד לאמור בחוק האמור, למטרתו, לרוחו ולתכליתו.

31. מהי איפוא המשמעות של עקרון תקנת הציבור, כנורמה משפטית, שעל פיו ייבדק תוקפו של הסכם פוליטי? כיצד ועל פי מה ימדוד בית המשפט אם הסדר פוליטי זה או אחר, שעליו באו הצדדים להסכם, עולה הוא בקנה אחד עם תקנת הציבור או נוגד הוא את תקנת הציבור? כידוע, חלוקות הדעות בעניין משמעותו של עקרון תקנת הציבור, כנורמה משפטית, אף לעניין חוזה מתחום המשפט הפרטי, שגם בו קשור עקרון תקנת הציבור בהשקפות מוסריות, כלכליות וחברתיות שבמורשת העבר ושבתפיסות ההווה. כמו כן, מסתמנת במשפט הפרטי מגמה בפסיקתם של בתי המשפט להתרחק מהשימוש בעקרון תקנת הציבור לשם ביטול חוזה, שהרי כיבוד התחייבויותיהם של הצדדים לחוזה אף הוא עיקרון גדול שבתקנת הציבור, והוא נסוג מפני תקנת הציבור, המבטלת חוזה רק במקרים חריגים ויוצאי דופן (ראה ע"א 148/77 ש' רוט ואח'
נ' ישופה (בניה) בע"מ, פ"ד לג (1) 617, בעמ' 629, 640; שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 377 ואילך; מ' עציוני, "טובת הציבור והאדם הסביר" ספר זוסמן (דף חן, תשמ"ד) 125 ואילך). ואם כך הוא לעניין חוזה במשפט הפרטי, על אחת כמה וכמה שכך הוא, ואף מעבר לכך, לעניין הסכם פוליטי שיסודו במשפט הציבורי. כאמור לעיל, כאשר הוראה בהסכם פוליטי היא בלתי חוקית, בטלה היא משום אי חוקיותה. משבאים אנו איפוא לפסול הוראה פלונית שבהסכם פוליטי משום תקנת הציבור, פירושו של דבר הוא שההוראה היא חוקית ואין מקום לפוסלה משום אי חוקיותה, אך עדיין פגומה היא משום שנוגדת היא את תקנת הציבור. לפי איזה קנה מידה משפטי יקבע בית המשפט כי תניה פוליטית פלונית אינה עולה בקנה אחד עם תקנת הציבור במידה כזו שמן הראוי להצהיר על בטלותה? "שריון" מקומות ברשימת מועמדים לבחירות לכנסת או לרשויות מקומיות, הבטחת מינויים פוליטיים למקרה שהמפלגות שבאו על ההסכם יזכו בשלטון וכיוצא באלה הבטחות, שאופיין הוא פוליטי מובהק, האם מן הנכון שבית המשפט ידון בהן ויחליט בהן תחת כנפי העיקרון של תקנת הציבור?

32. זאת ועוד. דיון כזה יהא בו, להלכה ולמעשה, משום חקיקה שיפוטית בחסות העיקרון של תקנת הציבור. בתחילתם של דברינו הזכרנו הצעות חוק פרטיות של חברי כנסת והצעת חוק מטעם ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, שנושאן החוק למניעת מעילה באמון של נבחרי הציבור. הצעות חוק אלה באות להסדיר, בין היתר, את הנושאים האמורים בחקיקתה של הכנסת. גם למחוקק תהא זו משימה קשה ומורכבת, ויעיד על כך הדיון שהתקיים בהצעות אלה בדיוני הכנסת (ראה ד"כ, ישיבה קצ"ה (תש"ן)). גם בדרך החקיקה קשה יהא להסדיר ולמצות דיני איסור והיתר בנושא שריון מקומות והבטחת מינויים פוליטיים, בשאלת ההבחנה בין פרישה מסיעה והתפלגות סיעה ובבעיית חופש המצפון וההכרה הפוליטית של חברי הכנסת. ואכן, יש הגורסים כי תרבות פוליטית צריכה לצמוח מבפני
ם וכי אין בכוחה של כפייה תחיקתית לגדלה; משימה זו רובצת היא, בעיקרה, לפתחם של נבחרי הציבור עצמם, ומילויה עומד לביקורת בוחריהם. ואם קשיים וספקות אלה עולים לעניין הסדרם של נושאים אלה בבית המחוקקים בדרך החקיקה הרגילה, על אחת כמה וכמה ששאלות פוליטיות סבוכות ומורכבות אלה מן הראוי שהסדרן לא יבוא בבית המשפט בדרך החקיקה השיפוטית. להסדרן של שאלות אלה בדרך החקיקה השיפוטית, בחסות העיקרון של תקנת הציבור, אורבת סכנה חמורה מאוד של פוליטיזציה של השפיטה, וגם אם בטוחים אנו בעצמנו שאין הדבר כך, אין אנו בטוחים כלל וכלל אם גם הציבור בטוח בכך, ונמצא בית המשפט מאבד את אמונו של הציבור באובייקטיביות השיפוט של שופטיו. אנו אין לנו להשתמש בעקרון תקנת הציבור אלא כאשר מצוי קנה מידה משפטי לכך, וקנה מידה זה לא יימצא לעניין שריון מקומות, לעניין הבטחת מינויים שלטוניים-פוליטיים, ושאלות כיוצא בהן, ואף חמורות מאלה.

33. וצו וראה, ובוא ולמד, מה אירע בבג"צ 501/80, שהזכרנוהו כבר לעיל. בעניין זה נחתם הסכם רוטאציה בין שלושת המועמדים הראשונים ברשימה מסוימת, באופן שבתום השנה הראשונה יתפטר מהכנסת הראשון ברשימה ויפנה מקומו לבא אחריו, וכך ינהג גם הבא אחריו כלפי השלישי ברשימה. העותר קיים התחייבותו והתפטר בתום השנה, אך המשיב לא עמד בהתחייבותו. בעתירתו ביקש העותר להצהיר כי התפטרותו מהכנסת בטלה.

מ"מ הנשיא ח' כהן, אינו מתייחס כל עיקר לשאלה בדבר ייחודו ותוקפו המשפטי המחייב של הסכם פוליטי. בדבריו מעלה הוא נימוקים אחדים לדחיית העתירה, וביניהם הנימוק שהסכם הרוטאציה בטל הוא מעיקרו, מאחר שנוגד הוא את תקנת הציבור. שני נימוקים, בין היתר, שמעלה השופט ח' כהן, בעמ' 267, לדחיית העתירה המה:

"10. ברם, נוטה אני לגרוס, שההסכם, שנעשה בין העותר ובין המשיב והשיך ג'בר מועדי כאמור, בטל הוא מדעיקרא, משום שתכנו ומטרתו סותרים את תקנת הציבור (סעיף 30 לחוק החוזים). תקנת הציבור היא, שמי שנבחר כחוק להיות חבר כנסת יכהן כחבר כנסת כל תקופת כהונתה ולא ישנה תוצאות הבחירות על דעת עצמו על ידי שיתחייב להתחלף במועמדים שברשימתו שלא נבחרו. גם בשאלה זו אין אני רואה צורך לפסוק סופית, שהרי תוקפה החוקי של ההתפטרות מן הכנסת אינו תלוי בתוקפו או בבטלותו של ההסכם שבעקבותיו נעשתה.

11. לפי סעיף 40 לחוק יסוד: הכנסת רשאי חבר כנסת להתפטר על ידי הגשת כתב התפטרות ליושב ראש הכנסת; ולפי סעיף 41 נפסקת חברותו בכנסת בתום 48 שעות, אם לא חזר בו בינתיים מהתפטרותו. לעניין תוקפה של ההתפטרות אין נפקא מינה מה הניע את המתפטר להתפטר: התפטרותו תופסת, בין שהיא באה מתוך האכזבה או היאוש, ובין שהיא באה במטרה לפנות מקום לבא אחריו ברשימה, ואפילו אם היא באה לקיום התחייבות, אשר היא בלתי אכיפה או בלתי חוקית. עצם מעשה ההתפטרות מעשה חוקי הוא, ואין החוק משגיח במניעים מאחורי המעשה".

השופט בכור, שם, בעמ' 267, דוחה את העתירה מבלי לפרט על פי איזה נימוק מהנימוקים שהובאו בפסק דינו של מ"מ הנשיא ח' כהן עשה כך. המשנה לנשיא בן פורת, שם, בעמ' 268, הסכימה אף היא לדחות את העתירה, וזאת מהנימוק שבסעיף 11 שבפסק דינו של השופט ח' כהן, היינו משום שההתפטרות תופסת, ואין נפקא מינה מה הניע את המתפטר להתפטר.

כפי שראינו, גם השופט ח' כהן אינו "רואה צורך לפסוק סופית" אם העתירה נדחית מהטעם שהסכם הרוטאציה נוגד את תקנת הציבור, והשופטת בן פורת אינה רואה בנימוק זה עילה לדחיית העתירה. ואכן, האם נוגד הסכם רוטאציה את תקנת הציבור? האם תקנת הציבור, במקרה דנן, היא קנה מידה משפטי לביטול ההסכם? בשעת הדיון לפנינו טענה הגב' ארד, באת כוחה המלומדת של המדינה, כי הסכם רוטאציה, כשלעצמו, אין בו משום פגיעה בתקנת הציבור, וגם ד"ר מ' חשין, בא כוחם המלומד של המשיבים 13 עד 17, טוען וסובר כך. ומשל משל ד"ר חשין בעניין הסכם רוטאציה שנחתם בין גופים פוליטיים אחדים המייצגים עולים לפי ארצות מוצאם, באופן שבשנה הראשונה יכהן נציגם של עולי גולנה פלונית, ובשנה שלאחריה נציגם של עולי ארץ פלונית וכן הלאה. לדעתו, רוטאציה זו אין בה פסול כלשהו, ואף רצויה היא כדי לאפשר לעולי כל ארץ וארץ ייצוג בכנסת למשך תקופה מסוימת שקבעו מראש. וכן ראינו לעיל, שגם לדעת בתי הדין הרבניים, האזורי והגדול יש לקיים הסכם רוטאציה, ולא מצאו בו פסול. וגם דעתי כדעת הסוברים שאין בהסכם רוטאציה משום ניגוד לתקנת הציבור.

חילוקי הדעות האמורים לעניין הסכם רוטאציה אם נוגד הוא את תקנת הציבור אם לאו, יסודם בכך שלא מצויה אמת מידה משפטית לבדיקה, אם הסכם רוטציה נוגד את תקנת הציבור. זוהי שאלה פוליטית-ציבורית, אשר יכולה וצריכה לעמוד לבחינת הציבור ולביקורתו ולא לבית המשפט לענות בה. וכשם שכך הוא לעניין הסכם רוטאציה, סבורני שכך הוא לעניין חלק ניכר של נהגים פוליטיים מפוקפקים ופסולים שעלו במירקם התרבות הפוליטית בחברתנו. אכן, כל מי שרמת התרבות הפוליטית יקרה לו, סולד מנהגים פוליטיים אלה, שיש בהם משום פגיעה קשה בדמות הפוליטית, החברתית והמוסרית של גופים פוליטיים שונים שנתפסו להם, ברגעי חולשה ובעת משבר, כאשר היצר הרע הפוליטי גבר על היצר הטוב שבו. כאמור, קהל הבוחרים והנבחרים של גופים פוליטיים אלה, והציבור בכלל, הגיבו עליהם בחומרה יתרה, ויש לקוות שתגובה זו תביא לתיקונן של תופעות נלוזות אלה, אם על ידי הרשות המחוקקת ואם על ידי הציבור וביקורתו; אך בית המשפט מן הראוי שיימנע מלהתערב בכך, פרט למקרים מיוחדים, כפי שאבאר בזה.

34. מקרה ראוי שבו מצוי קנה מידה משפטי לשימוש בעקרון תקנת הציבור בהסכם פוליטי הוא מקרה של טובת הנאה כספית - גם כאשר אין בה משום טובת הנאה אישית ומעשה בלתי חוקי - כגורם להענקת השלטון. דוגמה לכך מצויה בהסכם שלפנינו, הקובע ויתור על חוב כספי כתמורה להרכבת הממשלה על ידי גוף פוליטי שהוא צד להסכם הקואליציוני, כפי שנעמוד על כך בהמשכם של דברינו (פיסקאות 47-50).

כן מן הראוי הוא שהנורמה המשפטית של תקנת הציבור תישמר אף לעניין הסכמים פוליטיים, כאשר תעלה ותבוא תניה שעל ה"גבול". כלפי מה מכוונים הדברים. הקביעה, כי תניה פלונית הינה בלתי חוקית, לא תמיד ניתנת היא להגדרה ברורה, אף לא בתחום המשפט הפרטי, שהרי ברוב המקרים יכול שיהא מצוי פגם של אי חוקיות, גם אם אין התניה נוגדת הוראה מפורשת של החוק. ועל אחת כמה וכמה שכך הוא לעניין תניה בלתי חוקית בתחום המשפט הציבורי שיסודו "במשפט המקובל" שהתפתח במערכת משפטנו, בערכי יסוד של השיטה המשפטית וכיוצא באלה. משום כך ייתכן שתניה מסוימת מצויה היא "על הגבול", לכלל אי חוקיות לא נכנסה, אבל מן הראוי שתיתפס בקנה מידה משפטי של פגם בתקנת הציבור. מקרים כגון אלה ייתכן שיעלו על פני השטח בבוא הזמן, ולמענם ובגללם מן הראוי להשאיר את הנורמה המשפטית של תקנת הציבור גם לעניין הסכמים פוליטיים. במקרים אלה ייתכן שיימצא בידי בית המשפט קנה מידה משפטי להגדרת מהותה של תקנת הציבור, שיהא בה כדי להביא בעטיה לביטולו של הסכם פוליטי או תניה מתניותיו, גם אם ההסכם או התניה אינם לוקים בפגם של אי חוקיות.

כללו של דבר. במקרים האמורים, וככל הנראה שלא מרובים הם, יכול שישמש עקרון תקנת הציבור כקנה מידה משפטי לביטול התחייבות פוליטית על ידי בית המשפט. בעיקרו של דבר, השימוש בעקרון תקנת הציבור בתחום ההסכמים הפוליטיים מידת האיפוק יפה לו, וצריך שייעשה בזהירות מרובה. בדרך כלל, הרשות הפוליטית והציבור הם המה שישפטו ויחרצו דינם של גורמים וגופים פוליטיים שהעלו וטיפחו תופעות פוליטיות הנוגדות תרבות פוליטית מקובלת והוגנת.
השתחררות מהסכם פוליטי

35. מקובלים עלי דברי חברי, השופט ברק (בג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456, בעמ' 79), כי -

"הסכם 'ציבורי' אין בכוחו להגביל שיקול דעת סטטוטורי, ורשות ציבורית רשאית להשתחרר מהסכם זה, שצורכי ציבור חיוניים מצדיקים זאת, בלא לשלם את מידת הפיצויים המלאה על הפרת הסכם (ראה: בג"צ 311/60; בג"צ 124/79)".

שאלת חוקיותה של הגבלת שיקול דעת סטטוטורי בהסכם פוליטי תעלה לפנינו בהמשכם של דברים בדיוננו בהסכם הפוליטי שבעתירה דנן. אך כבר עתה מן הראוי לציין, כי שאלת השתחררות מהסכם פוליטי שונה היא במהותה משאלת ההשתחררות מחוזה שלטוני. בבג"צ 311/60 י' מילר, מהנדס (סוכנות ויבוא) בע"מ נ' שר התחבורה ואח'
, פ"ד טו 1989 ובבג"צ 124/79 צובא נ' שר הבטחון ואח'
, פ"ד לד 752 המובאים על ידי חברי מדובר בחוזים שלטוניים; בעניינם נקבעו הלכות באשר להגבלת שיקול דעת סטטוטורית, באשר ליכולתה של הרשות להשתחרר מהתחייבותיה, ובאשר לשאלה אימתי קמו התנאים להשתחררות זו. תנאי ההשתחררות מחוזה שלטוני ניתנים לבחינה בקני מידה משפטיים, וראויים הם לבחינה זו (ראה לאחרונה ע"א 250/85 קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' עיריית באר שבע, פ"ד מג (4) 488). אך כאשר תעלה שאלת הפרת הסכם פוליטי, והצד המפר יטען כי קיימים צורכי ציבור חיוניים המצדיקים את השתחררותו מההסכם, תעלה השאלה - כיצד ולפי אילו אמות מידה משפטיות יבחן בית המשפט חיוניותם של צורכי ציבור אלה? ושאלה זו יפה היא גם אם נאמר - ואולי דווקא אם נאמר - שבהפרת הסכם פוליטי אין צורך בהוכחת חיוניותם של צורכי הציבור, ודי בפחות מכך, כפי שעוד נתייחס לכך להלן. כיצד, דרך משל, יקבע בית המשפט, אם קמו התנאים המאפשרים לראש ממשלה לפטר שר זה או אחר בניגוד למוסכם בהסכם הפוליטי? וכיצד ועל פי איזה קנה מידה משפטי יקבע בית המשפט כי קיימות סיבות מוצדקות להשתחררות מן התניה בהסכם הפוליטי הקובעת שאם תיפול הממשלה בהצבעת אי אמון ולא ינסה שום צד להסכם להקים ממשלה אלא ילכו לבחירות מקודמות? חוששני, ששאלות אלה הינן כל כולן מתחום הפוליטיקה; האם ראויות הן לעיון ולדיון משפטיים? כפי שנראה להלן, שאלת ההשתחררות מן ההסכם הפוליטי אינה טעונה הכרעה בעתירה שלפנינו, אך מצאתי לנכון להעיר על הבעייתיות המיוחדת הכרוכה בבדיקת תנאי ההשתחררות בהסכם פוליטי, וזאת, שוב, כתוצאה מאופיו הפוליטי המובהק של נושא הסכם זה.

סעדים בהסכם פוליטי

36. שאלת הסעדים בהסכם פוליטי טעונה עיון ושיקול מרובים. לדעת חברי, השופט ברק (בג"צ 669/89, בשג"צ 451/86, 456 הנ"ל, בעמ' 79):

"חוקים אחרים, כגון חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, יחולו בדרך של היקש (ראה סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, תש"ם-1980".

אכן, דרך ההיקש חלק מהפרשנות המפרשת והיוצרת היא - וכבר נזקקנו לה לא אחת בדברינו לעיל - ואין אנו נזקקים לשם כך להוראת חוק יסודות המשפט. אמרנו על כך במקום אחר (אלון, בספר הנ"ל, בעמ' 1543):

"הבאת ההיקש בין מקורות המשפט (בחוק יסודות המשפט - מ' א') נראית מיותרת; הרי האנלוגיה היא חלק מדרכי הפרשנות, שהן לחם חוקו של השופט במלאכת פסיקתו היומיומית, מן המידות שהחוק נדרש בהן".

ועוד אמרנו בהקשר לכך (שם, בעמ' 1544, ה"ש 29):

"יש לציין כי במספר

פסק דין
בבית המשפט המחוזי ובבית המשפט העליון, כאשר בית המשפט משתמש במידת ההיקש, מציין הוא לחוק יסודות המשפט כסימוכין לכך... לעומת היזקקות בתי המשפט לחוק יסודות המשפט לעניין השימוש בהיקש - דבר שכאמור ניתן וצריך היה להיעשות גם ללא הוראה בחוק ולכל היותר זו 'תוצרת לואי' של החוק - כמעט שאין בתי המשפט נזקקים לחוק יסודות המשפט לצורך עיקר מטרתו וחידושו - היינו לפנות למורשת ישראל בתורת מקור משלים של המערכת המשפטית הישראלית".

וסוגייתנו מהווה, כפי שראינו לעיל, דוגמה לכך.

אך השאלה הקמה וניצבת לפנינו היא: האם מקום יש, והאם נכון הוא, להקיש מהסעדים שבחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, שעניינו בחוזה מתחום המשפט הפרטי, להסכם שהוא מתחום המשפט הציבורי, ובמיוחד להסכם פוליטי? שהרי שוני רב ומהותי קיים בין עולמו של החוזה במשפט הפרטי לבין עולמו של ההסכם הפוליטי, במיוחד מאחר שאינו בעל אופי כלכלי, ותנאי ראשוני הוא בתורת ההיקש, שניתן להקיש בין מקיש וניקש הדומים זה לזה, ולא בין מקיש וניקש השונים זה מזה.

נוטה אני לומר, כי התרופות הקבועות בחוק האמור אינן הולמות הסכם פוליטי, והצדדים להסכם פוליטי לא גמרו בדעתם להתחייב באופן שהפרת ההתחייבות תזכה את הנפגע בתרופות המצויות בחוק האמור. עמד על כך השופט ח' כהן לעניין הסכם הרוטאציה בבג"צ 501/80 הנ"ל, באימרו, בעמ' 265:

"אם כי מסתמא ידעו שלושתם היטב, שמן הבחינה המשפטית אין ההסכם ביניהם ניתן לאכיפה".

והוא הדין באשר לסעד של פיצויים. לדעתי, יפה הוא לעניין נושא הסעדים בהסכם פוליטי אשר נקבע בנושא זה לעניין חוזה בעל אופי מיוחד במשפט הפרטי, בו מדובר בסעיף 32(א) לחוק החוזים (חלק כללי), אשר זו לשונו:

"חוזה של משחק, הגרלה או הימור שלפיו עשוי צד לזכות בטובת הנאה והזכיה תלויה בגורל, בניחוש או במאורע מקרי ביותר מאשר בהבנה או ביכולת, אינו עילה לאכיפה או לפיצויים".

חוזה מהסוג האמור הוא חוזה תקף, והחוזה הינו שפיט כולו (ובכך שונה הוא מן החוזה בו מדובר בסעיף שלאחריו, סעיף 33, בו דנו בדברינו לעיל, שחלקים הימנו אינם שפיטים ואינם "נושא לדיון בבית משפט"). וכן מדובר בחוזה שהוא חוקי, שהרי אילולא זאת דינו להיות בטל (סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי)). לפי הוראת הסעיף האמור, חוזה כאמור אינו עילה לאכיפה או לפיצויים, וזאת בגלל אופיו המיוחד של החוזה (שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 407 ואילך). והוא הדין בהסכם פוליטי, שבגלל אופיו המיוחד - ולולא דמסתפינא הייתי אומר שיש משהו מן המשותף באופי של שניהם - אינו עילה לאכיפה או לפיצויים.

37. נראה בעיניי, כי בדרך כלל וברוב רובם של המקרים, גם מקום בו ימצא בית המשפט מקום להתערב בעניינו של הסכם פוליטי, הרי הסעד היחידי הראוי הוא סעד הצהרתי. בדומה לכך, בעתירה שבאה לפני בית משפט זה (בג"צ 742/84 כהנא נ' יו"ר הכנסת ואח'
, פ"ד לט (4) 85, בה נתבקש בית המשפט לצוות על יושב ראש הכנסת וסגניו להניח הצעות חוק של העותר על שולחן הכנסת, הצו על תנאי נעשה החלטי, אך הסעד שניתן לא חפף את העתירה, וכל שנקבע בו הוא כי "אנו עושים את הצו למוחלט במובן זה שאנו מצהירים, כי המשיבים אינם רשאים שלא להניח את שתי הצעותיו של העותר, שעליהן סבה עתירה זו, על שולחן הכנסת" (שם, בעמ' 96). משלא הונחו ההצעות על שולחן הכנסת, הגיש העותר בקשה לפי סעיף 6 לפקודת בזיון בית המשפט לכוף את יושב ראש הכנסת בקנס או במאסר לציית לצו של בית המשפט (בשג"צ 306/85 כהנא נ' יו"ר הכנסת ואח'
, פ"ד לט (4) 485). בית המשפט דחה את הבקשה, שכן:

"אין בפסק דיננו (בבג"צ 742/84 הנ"ל - מ' א') כל צו אופראטיבי, המחייב את יושב ראש הכנסת והסגנים לעשות מעשה או להימנע מלעשותו. יש בו, בפסק דיננו, צו נורמאטיבי המפרש את סמכותם של יושב ראש הכנסת ושל הסגנים על פי סעיף 134 (ב) לתקנון הכנסת" (שם, בעמ' 487; ההדגשות שלי - מ' א').

ואשר על כן -

"אם בית המשפט לא הורה דבר אלא אך הצהיר על הדין ועל הסמכויות, הכוחות והזכויות המוענקות על פיו, ניתן לומר, כי פלוני בהתנהגותו פעל שלא כדין, אך אין לומר עליו, כי בשל התנהגות זו שלא כדין הוא אחראי לביזיון בית המשפט" (שם, בעמ' 488).

בדומה לכך, ועל פי אותו רקע ואותה הנמקה, גם בהסכם פוליטי, הסעד שיינתן במקרה שבית המשפט יחליט על הפרת ההסכם על ידי אחד הצדדים הוא, בדרך כלל, סעד נורמאטיבי ולא אופראטיבי; הוא מצהיר על הדין ועל הסמכויות, הכוחות והזכויות המוענקות על פיו, והוא קובע כי צד פלוני להסכם פעל בהתנהגותו שלא כדין (וראה והשווה בג"צ 1601/90-1604, בשג"צ 890/90, בעמ' 361-362 הנ"ל, הנשיא שמגר). ונחזור ונזכיר, כי אין באמור כדי למנוע מבית המפשט להצהיר על בטלותם של ההסכם או של תניה מתניותיו במקרה הראוי, כגון, כאשר ההסכם או תניה מתניותיו פגומים באי חוקיות.

מתוך אופיו זה של ההסכם הפוליטי יש להסיק, כי בית המשפט יימנע, בדרך כלל, גם ממתן צווי מניעה וצווי ביניים למיניהם. צווים כגון אלה עלולים לשתק את הקמתן של רשויות השלטון, דבר שעשוי להיות גורלי לניהולו של ממשל תקין, ובכך תהא התערבות בלתי ראויה מטעם הרשות השופטת בפעילותה של הרשות הפוליטית.

מסקנתנו זו בדבר אופיה הנורמאטיבי של החלטתנו בעניינו של הסכם פוליטי על ידי מתן סעד הצהרתי בלבד עולה היא בקנה אחד עם המגמה שביסוד החלטתנו בדבר חובת גילוי ההסכמים הפוליטיים, אליה התייחסנו בדברינו לעיל. כאמור, חובת גילוי ההסכם הפוליטי תמנע מראש מהצדדים להסכם להתחייב, בחסות הצנעה, על דברים נלוזים ופסולים שהגילוי לא יפה להם, ותעמיד את ההסכם ותנאיו, לאחר עריכתם, לביקורת הציבור ולמשפטו. כך הוא לעניין

פסק דין
הצהרתי של בית המשפט, שבו תינתן החלטה נורמאטיבית, שצד זה או אחר להסכם פעל בהתנהגותו שלא כדין. סעד הצהרתי זה ימנע מראש מהצדדים להסכם לפעול שלא כדין ויעמיד את הצד, שלגביו הוצהר על ידי בית המשפט שהתנהגותו הינה שלא כדין, לביקורת הציבור עם הינתן הסעד ההצהרתי, ולמשפט הציבור בבוא יום הדין של הבחירות וחילופי משמרות.

סיכומם של דברים

38. א. הסכמים פוליטיים תקפים הם ומחייבים הם מבחינה משפטית; נשלטים הם על ידי המשפט הציבורי. הציבור ונציגיו מתכוונים לתת תוקף משפטי מחייב להסכם הפוליטי. אין דרכו של הציבור להשטות ולחזור בו מהסכמיו. אל לו לחלל את דברו. אין צדדים להסכם פוליטי יכולים לומר זה לזה: משטה אני בך.

ב. בגלל אופיו ומהותו של ההסכם הפוליטי, ובהתחשב בעובדה שהחלק הפוליטי הוא החלק הדומינאנטי שבו, חלה לגבי הסכם פוליטי, מחד גיסא, חובה מיוחדת שאינה קיימת לגבי חוזים שלטוניים, ומאידך גיסא, אין להחיל עליו את מכלול כל הנורמות המשפטיות והכללים באשר לביקורת בית המשפט ולהתערבותו, כפי שאלה התפתחו בעניין פעולות המינהל בכלל ובעניין הסכמים שלטוניים - שאינם הסכמים פוליטיים - בפרט.

ג. החובה המיוחדת שחלה בעניין הסכמים פוליטיים היא החובה לגלותם ולהביאם, בעוד מועד, לידיעת הציבור. חובה זו מייתרת, במידה רבה, את הצורך להיזקק לדינים שונים שבתחום המשפט הציבורי.

ד. כבכל הסכם, הסכם פוליטי בלתי חוקי, ובמקרים מסוימים גם הסכם פוליטי הנוגד את תקנת הציבור - בטלים. ככל חוזה שלטוני כך גם ההסכם הפוליטי, חובה לקיימו אלא אם קיימים נימוקים המצדיקים השתחררות הימנו, ובגלל אופיו הפוליטי של ההסכם, בדיקת קיומם של נימוקים אלה היא פרובלמאטית ביותר.

ה. נורמות שונות מתחום המשפט הציבורי, כגון נורמות של סבירות, הגינות ותום לב, כנורמות משפטיות, לא ייבדקו, בדרך כלל, לעניין אותם נושאים שבהסכם הפוליטי, שהם פוליטיים במהותם. לעניין נורמות אלה בנושאים פוליטיים מובהקים לא קיים, בדרך כלל, קנה מידה משפטי.

ו. נוטה אני לומר, כי הסעד הניתן על ידי בית המשפט, כאשר הוא מתערב בהסכם פוליטי, בנושאים בעלי אופי פוליטי, הינו, בדרך כלל, סעד נורמאטיבי-הצהרתי בלבד. כמו כן, בנושאים אלה לא יינתן, בדרך כלל, צו מניעה, שיש בו כדי לפגוע בהקמת מוסדות הממשל ולעכבה.

ז. מניעתה של תרבות פוליטית נלוזה וקלוקלת, שיש שהגורמים הפוליטיים נתפסים לה בשעת חולשתם, יכול שתבוא, במידה מסוימת, על ידי חקיקה של הרשות המחוקקת, ולעתים על ידי הרשות השיפוטית. אך הביקורת העיקרית על תרבות פוליטית כאמור צריך שתהא ביקורת הציבור, בוחריו ונבחריו. כדי לאפשר ולקדם ביקורת זו קיימת חובת הגילוי של ההסכמים הפוליטיים וניתן סעד שיפוטי המצהיר על התנהגות בניגוד לדין, במקרה הראוי להתערבות בית המשפט. המשפט שלפניו בא ההסכם הציבורי, בעיקרו של דבר, הוא משפט הציבור, וככל שיגברו ביקורת הציבור ומשפטו, כן תקטן התערבות המשפט הציבורי.

ח. פעילות משותפת זו של משפט הציבור והמשפט הציבורי והתגובות ההדדיות שביניהם יביאו, בפסיקה מן הפרט אל הפרט, לכלל פירוט וגיבוש הרעיונות הכלליים בסוגיית ההסכם הפוליטי שעמדנו עליה לעיל. פסיקה זו תימשך ותיעשה על פי דבר החקיקה, על פי ההלכה הפסוקה ובדרך של היקש, ושאלה משפטית שלא תימצא לה תשובה במקורות משפט אלה יכריע בה בית המשפט לאור עקרונות מורשת ישראל, הכול כמפורט בחוק יסודות המשפט.

פנייה ליועץ המשפטי לממשלה

39. בטרם נעיין בגופה של העתירה, בטיבו של ההסכם הפוליטי שלפנינו ובטענותיהם של בעלי הדין בעניינו, מן הראוי לעמוד על פן חשוב בסוגייתנו, הן מבחינת ההליכים התקינים הנהוגים במשטרנו והן מבחינת הליכי הדין וסדריו בבית משפט זה. כוונתי לתפקידו של היועץ המשפטי לממשלה ומעורבותו החיונית בסוגיה שלפנינו.

כלל גדול בידינו, ומן המפורסמות הוא, כי המבקש לבוא בשעריו של בית משפט זה חייב למצות תחילה את ההליכים והתרופות העומדים לרשותו (ראה בג"צ 466/86 אבו בקר נ' שופט בית המשפט הצבאי בשכם, פ"ד מ (3) 649, בעמ' 650). כלל זה כמה טעמים עיוניים לו, והטעם המעשי, שחשיבות רבה נודעת לו, הוא מניעת הצפתו של בית משפט זה בעתירות שיכולות לבוא - ואף באות - על סיפוקן על ידי פנייה לרשות שנגדה באה העתירה או לרשות שמתפקידה לייעץ לזרועות השלטון ולהנחותן ולשמור על חוקיות הליכי השלטון. במבנה משטרנו מסור תפקיד זה בידי היועץ המשפטי לממשלה, אשר הנחיותיו והחלטותיו מחייבות את הרשות המבצעת, והן נתונות לביקורת בית משפט זה (ראה: בג"צ 73/85 סיעת "כך" נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד לט (3) 141, בעמ' 152; ד"ר ז' סגל, דמוקרטיה ישראלית (משרד הבטחון, תשמ"ח) 164 ואילך). היועץ המשפטי נדרש ומשיב גם לכנסת ולחבריה, הפונים אליו לעתים קרובות בשאלות ובטענות, ולרשות הפוליטית כולה, במובנו הרחב של מושג זה (ראה י' זמיר, "היועץ המשפטי לממשלה והמאבק על חוקיות השלטון" עיוני משפט יא (תשמ"ו-מ"ז) 411, 419-420). אל נכון נאמר, כי היועץ המשפטי "מופקד על שמירת החוק על ידי הממשלה. הוא אמור לפעול, לא רק כעורך הדין של הממשלה, אלא גם, בו בזמן, כעורך הדין של הציבור... הוא מחוייב כלפי הציבור, כנאמן של הציבור, לפעול כדי שהחוק יקויים על ידי הממשלה" (י' זמיר, "היועץ המשפטי לממשלה בשעת משבר: פרשת שירות הבטחון הכללי (השב"כ)" ספר אורי ידין (בורסי, כרך ב, א' ברק
ו-ט' שפניץ עורכים, תש"ן) 47, בעמ' 48).

עתירה כגון זו שלפנינו משמשת דוגמה לאי מיצוי ההליכים התקינים ומקובלים בטרם פנייה לבית משפט זה. העותר טוען מה שטוען נגד חוקיות ההסכם הפוליטי, שלדעתו פגום הוא. ההסכם טרם בא לכלל הפעלה, וממילא העתירה אינה באה נגד פעולה זו או אחרת של השלטון, הנעשית על פי ההסכם. מה לו לעותר ולפנייה לבית משפט זה? מאימתי פונים לבית משפט זה למתן תעודת הכשר מראש לפעולה מינהלית בעתיד? הרשות המופקדת על טענות מהסוג שמעלה העותר, ובשלב זה שבו הוא מעלה אותן, רשות זו היא היועץ המשפטי לממשלה, כמתואר במשטרנו. "זריזות" זו לבוא בשערי בית משפט זה חוששני שלא תמיד היא לשם שמים; בין אם מטרתה היא להופיע, כלפי עם ועדה, כ"צדיק בריבו" נגד הממשל, ובין אם מטרתה היא, חס ושלום, לקנטר לשם קינטור במקום שניתן היה להביא לכלל תיקון על ידי פנייה תחילה ליועץ המשפטי לממשלה (וראה בג"צ 242/70 לביב נ' שר האוצר ואח'
, פ"ד כד (2) 313).

ואכן, כך טענה לפנינו הגב' ארד, באת כוחה המלומדת של המדינה (סעיף 8 להודעת המדינה):

"א. באשר לתקפות הסכמים קואליציוניים - היועץ המשפטי לממשלה, כמופקד על בחינת חוקיות פעולות הממשל, בוחן את הוראות ההסכמים ואת חוקיותם - כאשר מתעורר הצורך בכך...

ב. בבחינתם של ההסכמים וחוקיותם ינחה עצמו היועץ המשפטי באופן שאם יימצאו בהסכמים התניות או חלקים שעל פני הדברים הם בלתי חוקיים, או נוגדים את תקנת הציבור - ינחה את הממשלה לראותם כבטלים וכבלתי מחייבים, אף בטרם הגיע מועד הפעלתם. זאת, להבדיל מן החלקים האחרים שבאותם הסכמים, אשר תקפותם תבחן בהגיע מועד הפעלת הסמכות השלטונית".

גב' ארד הדגימה לפנינו מספר מקרים, שבהם הובא נושא כגון זה שבעתירה שלפנינו לפני היועץ המשפטי לממשלה. דוגמה אחת מתוך אלה מאלפת היא, הן משום שמדובר בה בבדיקת הסכם פוליטי והן מבחינת אישוש הדברים שאמרנו, בדבר הצורך בהקפדה על הליכה לפי ההליכים הנכונים בבירור נושא כגון זה שלפנינו. ומעשה שהיה כך היה: בראש חודש אב תשמ"ה (19.7.85) נחתם במועצה מקומית פלונית הסכם קואליציוני בין שתי סיעות שבמועצה: סעיף 5 שבהסכם כלל הוראות בדבר אי העסקת פועלים שאינם יהודים. ליועץ המשפטי הופנתה שאלה בדבר טיבו של הסעיף האמור. בהחלטה מנומקת היטב החליט היועץ המשפטי, כי הסעיף האמור מבוסס על הפליה מטעמים של גזע או לאום והינו גם בלתי חוקי וגם נוגד את תקנת הציבור, ולכן הינו בטל; למועצה המקומית אסור לפעול על פיו, ואם תפעל על פיו עשויה היא להיות צפויה להגשת עתירה נגדה לבית המשפט הגבוה לצדק. חוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה פורסמה בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה מיום ד' באב תשמ"ה - 1.8.85, ובסיומה מובאת ההערה דלהלן: "ביום 31 ביולי 1985 הודיעו ראש המועצה המקומית... וסגן ראש המועצה המקומית... במכתב אל היועץ המשפטי לממשלה, כי סעיף 5 מן ההסכם הקואליציוני מחוק".

עינינו הרואות, שלא זו בלבד שזהו ההליך הנכון, אלא הוא גם ההליך היעיל. הפגם הקשה והחמור שבהסכם הקואליציוני האמור שנערך על ידי הסיעות שבאותה רשות מקומית בא אל תיקונו לאחר פנייה ליועץ המשפטי לממשלה ולאחר קבלת חוות דעתו, ולא עברו אלא שנים עשר (!) יום והצדדים להסכם הודיעו ליועץ המשפטי לממשלה כי הסעיף הפגום מחוק ובטל והיה כלא היה. זהו ההליך הנכון בנושא שבעתירה שלפנינו, וכל מי שאינו הולך בדרך זו ומקדים את המאוחר על ידי שפונה מיד ותחילה לבית משפט זה, דין עתירתו לידחות על הסף.

בעתירה במקרה דנן טעם נוסף לפנייה קודמת ליועץ המשפטי לממשלה. ההסכם הפוליטי שלפנינו - שנערך בטרם הוטל אף על אחד מצדדיו תפקיד הרכבת הממשלה - ייתכן שכל כולו ייהפך לבלתי רלוואנטי, אם וכאשר בחלקם של הצדדים להסכם לא תיפול האפשרות להקמת מוסדות השלטון, או שאף כלל לא יתבקשו להקים את מוסדות השלטון. והוא הדין לעניין תנאי ההסכם הדנים בדבר פיטורם או אי פיטורם של שרים, ייתכן גם ייתכן שמצב דברים זה לעולם לא יבוא לכלל ביצוע ומימוש.

רבות התלבטתי, אם אין מקום לדחות את העתירה דנן מטעם זה בלבד, היינו על שהוגשה אלינו בטרם הובאה לפני היועץ המשפטי לממשלה. תחילה נטיתי לדחותה בגלל נימוק זה בלבד, ולו כדי לעצור את שטף העתירות הדומות שבית משפט זה הוצף בהן. אך שבתי והרהרתי בדבר, ומאחר שעתירה זו ראשונה, או כמעט ראשונה, מסוגה היא, וטרם נקבע ברורות כי זהו ההליך הנכון בטרם פנייה לבית משפט זה, החלטתי כי מן הראוי לדון בה בעתירה לגופה.
ההסכם הפוליטי בעתירה שלפנינו

40. כאמור בתחילתם של דברינו, טענות העותר - בתמצית ובקצירת האומר - כי ההסכם הפוליטי, נושא העתירה דנן, מצויות בו כמה וכמה תניות בלתי חוקיות ונוגדות את תקנת הציבור, ואשר על כן בטל הוא.

המשיבים טענו, כי ההסכם הפוליטי נושא העתירה דנן תקף הוא מחייב הוא מבחינה משפטית, ובדעת הצדדים למלא אחר האמור בו, כל עוד ובמידה שלא יהא בכך משום שלילת שיקול דעת סטטוטורי; דבר זה ייבחן על ידי המשיבים בבוא שעת השימוש בשיקול הדעת, במגמה, כאמור, שלא לכבול עצמם בשיקול דעתם על ידי האמור בהסכם נושא הדיון. ואשר לטענות אי החוקיות של תניות ההסכם והיותן נוגדות את תקנת הציבור, משיבים המשיבים - לא מיניה ולא מקצתיה, וכי טענות אלה אין להן על מה שיסמוכו.

בטיעונו לפנינו הוסיף ואמר מר לוי, בא כוחו המלמד של העותר, כי לדעתו, הסכם פוליטי, בתור שכזה, אינו מחייב ואינו תקף מבחינה משפטית. בין היתר נסתייע בחוק הצרפתי, שלפיו אין תוקף משפטי מחייב להסכם פוליטי. מוקשה היה בעינינו, כיצד מתיישבת טענה זו בדבר חוסר תוקפו המשפטי של ההסכם הפוליטי עם העתירה לבטלו בגלל אי חוקיותו, שהרי אם ההסכם אינו תקף, מה יש כאן לבטל. אכן כך היא העמדה המקובלת על שיטות משפט שונות, עד כמה שידיעתי ויגיעתי מגיעות, שאין הן מכירות בתוקף המשפטי המחייב של הסכם פוליטיים. כאמור לעיל, לדעתי, במערכת משפטנו, הסכם פוליטי, שנערך באופן רציני ובכוונה להתחייב מבחינה משפטית, תקף הוא ומחייב הוא מבחינה משפטית, וזאת מכוח עקרונות היושר, הצדק והשלום של מורשת ישראל, שהמה מקורות משפט משלימים של מערכת המשפט בישראל, כמפורט וכמבואר לעיל. לפי עקרונות אלה, הציבור ונציגיו אין דרכם להשטות, אין הם חוזרים בהם מהתחייבותם ואסור להם לחלל את דברם. משקבענו, כי ההסכם תקף מבחינה משפטית, נבחן אם פגום הוא בפגמים המיוחסים לו על ידי העותר.

41. בהקדמה להסכם נאמר, בין היתר, כי שני הצדדים פועלים ויפעלו להקמת ממשלה בראשות מר יצחק שמיר
. וכך נאמר בהסכם גופו ובנספחו:

"1. ההקדמה להסכם זה היא חלק מהותי ובלתי נפרד ממנו.

2. שני הצדדים מסכימים כי הם יפעלו בכנסת במתכונת סיעת גח"ל בעבר כאשר כל אחת מהן תשמור על המסגרת הסיעתית שלה בכנסת.

3. חברי הסיעה יופיעו ברשימה המשותפת של הליכוד והסיעה בבחירות הבאות לכסת באותו מקום ברשימת המועמדים שבו הם מוצבים כיום ברשימת הליכוד. ח"כ פסח גרופר יופיע במקום שלושים ושניים ברשימה. כל שינוי מקום של אחד החברים ברשימה מטעם הסיעה יבוצע רק בהסכמת השר מודעי והחבר שבו מדובר.

4. באי כוח הרשימה המשותפת, כאמור לעיל, של שתי המפלגות לעניין הגשת רשימת מועמדים לכנסת יהיו נציג הליכוד ונציג הסיעה כאמור בסעיף 57ח לחוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב], התשכ"ט-1969.

באי הכוח מתחייבים לא לשנות את הרשימה המשותפת שתוכן בהתאם להסכם זה.

5. חברי הסיעה ישולבו כשרים בממשלה. אם תמנה הסיעה 4 חברים, יהיה לה נציג אחד בממשלה שר האוצר - יצחק מודעי וסגן שר.

מספר שרי הסיעה בממשלה ייקבע בהתאם למפתח על פיו ייקבע הייצוג של הליכוד בממשלה.

כן ישולבו בכל מוסדות השלטון המרכזי והמקומי, בהם מיוצג הליכוד, על פי כוחם היחסי. לנציג הסיעה ינתן תפקיד של יו"ר ועדת הכספים אולם אם ימסר תפקיד זה לשותף קואליציוני ימסר לנציג הסיעה תפקיד יו"ר ועדת הכנסת.

למרות האמור בסעיף 17 לחוק יסוד: הממשלה, ותקנון עבודת הכנסת, כל שינוי בחלוקת תפקידי נציגי הסיעה כאמור בסעיף זה, יהיה בהסכמתם בלבד.

6. אין ולא תהיינה לליכוד תביעות כספיות מהסיעה. ההוצאות המשותפות של הרשימה בכנסת בעתיד, במידה שתהיינה, תחולקנה על פי כוחם היחסי של הצדדים.

7. הסכם זה יחתם על ידי כל שרי הליכוד ובא כוח רשימת הליכוד בבחירות לכנסת.

8. הסיעה מתחייבת לפעול יחד עם הליכוד בכנסת להצביע בכל הנושאים בהתאם לעמדת הליכוד והממשלה.

הסיעה תהנה מחופש הצבעה בענייני דת ומצפון בכפוף למה שיסוכם, על דעת הסיעה, בין הליכוד והשותפים להקמת הקואליציה.

9. כל האמור בהסכם זה וכל התחייבויות ההדדיות של הליכוד והסיעה יתקיימו החל מחתימת הסכם זה אם תיכון ממשלה בראשות יצחק שמיר ו/או אם תיכון ממשלה בהשתתפות הליכוד, או אם תערכנה בחירות לכנסת ה-13 בכל מועד לפני שנת 1992, בין אם יהיה הליכוד בממשלה ובין אם יהיה באופוזיציה, לרבות עד תום כהונת הכנסת הנוכחית.

10. אי עמידה של אחד הצדדים בכל תנאי בהסכם תגרום לביטולו.

11. הליכוד מתחייב ליזום הצעות חוק לשינוי שיטת הבחירות לכנסת לשיטה איזורית-ארצית על פי העקרונות שסוכמו בועדה הדו-מפלגתית ולשינוי שיטת הממשל לבחירה ישירה של ראש ממשלה בתאום והסכמה עם השותפים בקואליציה שתקום בראשות הליכוד, ולגרום לכך כי הליכי החקיקה יסתיימו תוך שישה חודשים, ככל שהדבר תלוי בליכוד. במידה והליכוד לא יגיש הצעות כאמור תגיש הסיעה הצעות והליכוד מתחייב לתמוך בהן כאמור לעיל, והכל כפוף לתנאים הכלולים בהודעת ראש הממשלה
בנושא זה, המצורפת בזה.

12. הליכוד מתחייב כי בכפוף לאמור בהסכם זה לא יפעל ראש הממשלה
לפי סעיף 21(א) לחוק יסוד הממשלה בדבר העברת שר מכהונתו לגבי שרי הסיעה.

13. ועידת הליכוד תאשר את ההסכם תוך עשרה ימים. להלן נוסח ההצעה שתובא להחלטת הועידה:

'ועידת הליכוד מאשרת את ההסכם בין הליכוד לבין הסיעה לקידום הרעיון הציוני. הסכם זה אינו ניתן לשינוי אלא לאחר תום כהונת הכנסת ה-13'.

14. הצדדים מסכימים כי עו"ד אמנון גולדנברג ישמש בורר ביניהם לעניין הסכם זה. הבורר יחליט מהן הערובות והבטחונות לביצוע ההסכם ופסיקתו תהא סופית ללא זכות ערעור.

הבורר יפסוק בכל מחלוקת בין הצדדים להסכם זה, ולפסיקתו יהיה תוקף של

פסק דין
של בית משפט.

15. ודעת ראש הממשלה
המצורפת בזה, על כל חלקיה, היא חלק בלתי נפרד מהסכם זה".

וזו לשון הודעת ראש הממשלה
:

"בתום הדיונים בין הליכוד ובין הסיעה לקידום הרעיון הציוני בישראל, ולאחר חתימת ההסכם איתה מסר ראש הממשלה
, מר יצחק שמיר
, את ההודעה הבאה:

ראש הממשלה
מברך על יזמת ראש המפלגה לקידום הרעיון הציוני בישראל בנושא בחירות ישירות לרוה"מ, וכן בנושא שינוי שיטת הבחירות, והודיע כי בכפוף להסכמת השותפים בקואליציה שתקום בראשות הליכוד, ובתאום אתם, יפעל הליכוד כך שהחקיקה לבחירות ישירות לרוה"מ לשינוי שיטת הבחירות לכנסת, מהשיטה הנוכחית לשיטה האזורית-ארצית תסתיים תוך פרק זמן של עד שישה חודשים לכל המאוחר ככל שהדבר תלוי בליכוד. פעולה זאת, תיעשה כאמור לאחר השגת הסכמה של השותפים לקואליציה ובתאום אתם.

הליכוד יקיים במלואו את ההסכם עם סיעת המפלגה לקידום הרעיון הציוני בישראל. חתימת כל שרי הליכוד על ההסכם ואישורו תוך עשרה ימים בועידת הליכוד יהפכוהו לסופי ומחייב ובלתי ניתן לשינוי.

רוה"מ מעריך את כישוריו, נסיונו ויכולתו של השר מודעי לחלץ את המשק והחברה מקיפאונם כפי שבאו לידי ביטוי בהדברת האינפלציה ב-1985, ולכן מציע ראש הממשלה
לשר מודעי את תפקיד שר האוצר בממשלתו שתקום.

אין ולא היו שום פערים בין הליכוד לבין עמדות סיעת המפלגה לקידום הרעיון הציוני בישראל בכל הנוגע לתוכנית השלום של ראש הממשלה
, ליעדיה הכלכליים והחברתיים של המדינה ולצורך בטיפול דחוף בנושאים אלו, ובעקר בנושא קליטת העליה.

רוה"מ מאמץ את הצעת סיעת המפלגה לקידום הרעיון הציוני בישראל להמשיך ולחפש דרכים להרחבת הבסיס הפרלמנטרי של הממשלה שתקום בראשות הליכוד על מנת לחלץ את המדינה מהמשבר הממשלתי הפוקד אותה, והקיטוב בעם".

מתוך עיון בהסכם, על הקדמתו ופרטי סעיפיו, ובהודעת ראש הממשלה
עולה, כי אכן הצדדים דקדקו היטב בכל האמור בו והתכוונו במלוא הרצינות להתחייב בכל האמור בהסכם ולתת לו תוקף משפטי. מתוך עיון בהסכם עולה, כמו כן, כי לפנינו הסכם פוליטי מובהק, שלא זו בלבד שהחלק הדומינאנטי שבו הוא החלק הפוליטי, אלא רוב רובו וכל כולו דן וקובע בעניינים פוליטיים מובהקים.

41. ארבעה פגמים מונה העותר בהסכם:

הראשון - כבילת שיקול דעת סטטוטורי;

השני - סעיף הבוררות;

השלישי - מתן טובות הנאה כספיות;

הרביעי - שריון מקומות לכנסת ה-13.

נבחן את טענות העותר אחת לאחת, כסדרן.

א. כבילת שיקול דעת סטטוטורי

42. טענה זו יסודה בסעיפים 5 ו-12 להסכם.

א. בסעיף 5 נאמר, בין היתר, כי -

"למרות האמור בסעיף 17 לחוק יסוד: הממשלה, ותקנון עבודת הכנסת, כל שינוי בחלוקת תפקידי נציגי הסיעה כאמור בסעיף זה, יהיו בהסכמתם בלבד".

סעיף 17 לחוק יסוד: הממשלה קובע -

"(א) הממשלה רשאית לשנות את חלוקת התפקידים בין השרים; השינוי טעון אישור הכנסת.

(ב) סעיף זה אינו חל על תפקיד ראש הממשלה
".

טוען העותר, כי סעיף 5 להסכם כובל את שיקול דעתה של הממשלה, הנתון לה בסעיף 17 הנ"ל, שלא כדין.

ב. בסעיף 12 להסכם נאמר:

"הליכוד מתחייב כי בכפוף לאמור בהסכם זה לא יפעל ראש הממשלה
לפי סעיף 21א לחוק יסוד: הממשלה בדבר העברת שר מכהונתו לגבי שרי הסיעה".

סעיף 21א לחוק יסוד: הממשלה קובע -

"(א) ראש הממשלה
רשאי, לאחר שהודיע לממשלה על כוונתו לעשות כן, להעביר שר מכהונתו...

(ב) ראש הממשלה
יודיע לכנסת על העברת שר מכהונתו".

לטענת העותר, סעיף 12 כובל את שיקול דעתו של ראש הממשלה
שלא כדין ולכן פגום הינו. ועוד מוסיף וטוען הוא, כי שני הסעיפים הנ"ל - סעיפים 5 ו-12 - עשויים למנוע מהממשלה ומהעומד בראשה לשקול שיקולים נכונים לגופם של דברים, דבר שיכול ויביא לפגיעה במשטר תקין ובפיקוחה של הכנסת על הממשלה. לפיכך, נוגדים סעיפים אלו את תקנת הציבור והסדר הציבורי ואף את פסיקתו של בית משפט זה.

43. טענות אלו אינן מקובלות עלינו. הלכה פסוקה היא, וכבר עמדנו עליה בדברינו לעיל, כי רשות שלטונית רשאית להתקשר בהסכם בדבר הפעלת סמכויותיה השלטוניות בעתיד, והתקשרות כזו, כשלעצמה, אינה פסולה. והיה ובעתיד יתעורר הצורך להפעיל את הסמכות השלטונית, פעילות אשר הינה בניגוד למוסכם, תהא הרשות רשאית, ואף חייבת, להשתחרר מן החוזה ולהפעיל את סמכותה השלטונית, אם צורכי ציבור חיוניים יצדיקו זאת (בג"צ 311/60 הנ"ל). אומר על כך חברי השופט ברק, בבג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456 הנ"ל, בעמ' 81):

"אפילו מגביל ההסכם שימוש עתידי בסמכות שלטונית, אין בכך כדי להביא לפסילתו בהווה של ההסכם. הגישה המקובלת בעניין זה בישראל היא, כי הסכמים המגבילים סמכות שלטונית אינם בטלים כשלעצמם (ראה בג"צ 311/60 הנ"ל). עם זאת, שעה שיבוא מועד הפעלת הסמכות השלטונית, יוכל בעל הסמכות להשתחרר מההסכם, אם צורכי ציבור חיוניים יצדיקו זאת...

אין כל צידוק, כי נקדים את המאוחר, וכי נכריז כבר עתה על השתחררות מההסכם...".
נורמה זו, שנקבעה בתחילה לעניין חוזי רשות שלטוניים, יפה היא, מכוח קל וחומר, להסכמים פוליטיים. ושני טעמים לדבר. האחד - על שום שהסכמים אלו, מעצם טיבם וטבעם, מחייבים יתר גמישות והתאמה לנסיבות משתנות. והטעם האחר - כי מדובר בהסכם אשר שני הצדדים לו הינם גופים ציבוריים, שהם נאמני הציבור ופועלים למען האינטרס הציבורי, שעה שבחוזה רשות שלטוני רגיל צד אחד לו הוא הפרט, הפועל בשמו ולמענו בלבד. ואם בחוזה שלטוני רגיל מצדיק האינטרס הציבורי, לעתים, השתחררות מן החוזה, ודאי שכך הוא בהסכם ששני הצדדים לו צריכים לפעול למען האינטרס הציבורי. מטעמים אלה סבור אני, כפי שרמזתי לכך לעיל, כי המקרים המצדיקים השתחררות מההסכם הפוליטי אינם רק "מקרים קיצוניים וחיוניים", כנדרש ביחס להשתחררות מחוזה רשות שלטוני; לדעתי, לגבי הסכם פוליטי די בשינוי נסיבות, שהוא פחות אף במידה ניכרת. כאמור לעיל, בירורן של נסיבות אלה, שבדרך כלל נושאן פוליטי הוא במובהק, בקנה מידה משפטי, קשה הוא, אך אין אנו נדרשים לבירור זה בעתירה שלפנינו, ודיו כשתבוא שעתו.

לפי האמור לעיל, וכל עוד המחוקק לא אמר את דברו בסוגיה זו, אין פסול בעצם ההתחייבות באשר לשימוש בעתיד בסמכויות הסטטוטוריות הקבועות בסעיפים 17 ו-21א לחוק יסוד: הממשלה. הסכם פוליטי, מעצם מהותו, כולל הוא פשרה בין הגורמים הפוליטיים השונים. עניין מרכזי בו הוא הקמת הרשות המבצעת, ומטבע הדברים נכללות בו, בין היתר, תניות בדבר חלוקת תפקידי השלטון השונים. לפיכך, עצם ה"שריון" של חלוקת התפקידים בהסכם אינו בלתי חוקי, כל עוד, כאמור, לא קמו נסיבות המצדיקות השתחררות מ"שריון" זה.

44. אכן, נוסחם של סעיפים 5 ו-12 להסכם אינו מזכיר מפורשות את הסייגים המאפשרים השתחררות מן ההסכם; אך כבר נאמר ונפסק -

"כאשר תוכן התחייבויותיהם ההדדיות של הרשות ושל הפרט אינו סותר הנחה זו, עלינו ליחס לצדדים כוונה שלא להתחייב בחוזה באופן שיש בו כדי לשלול את שיקול הדעת של הרשות, כמתחייב על פי הדין, שהרי חזקה על הצדדים שכוונתם להתקשר בחוזה תקף, שאת הוראותיו ניתן לקיים ולאכוף" (ע"א 394/82 ש' י' מזלר נ' המועצה המקומית נשר ואח'
, פ"ד לז (4) 42, בעמ' 48).

כדברים האלה נאמר מפורשות בעיקרי הטיעון שהוגשו מטעם סיעת הליכוד:

"הליכוד, וכמותו גם איש מבין החותמים על ההסכם, לא רשאים, בכריתת הסכם או בקיומו, להתנות, להגביל או לכבול שימוש בסמכות שקבע המחוקק, מקום שהדין, ובגדרו טובת הציבור, מחייבים שימוש בסמכות. יש לקרוא את הוראות הסכם בכללן, ובמיוחד את הוראות סעיפים 5 סיפא ו-12, בכפיפות לאמור".

ודברים ברוח זו נאמרו גם על ידי בא כוח הסיעה.

הטענה בדבר אי חוקיותן של תניות 5 ו-12 האמורות והטענה כי תניות אלה נוגדות את תקנת הציבור והסדר הציבורי אין להן איפוא על מה שיסמוכו. המשיבים גם הגישו לפנינו הסכמים פוליטיים קודמים, בהם מופיעות תניות דומות לתניות אלו, ולטענתם, על אף האמור בהן פעל ראש הממשלה
בפיטורי שרים לפי שיקול דעתו הסטטוטורי.

ב. סעיף הבוררות

45. סעיף 14 להסכם קובע, כאמור, כי ימונה בין הצדדים בורר לעניין הסכם זה. שתיים רעות מצא העותר בסעיף זה. טרונייתו הראשונה היא בהקשר לאמור ברישא של סעיף הבוררות, לפיה -

"הבורר יחליט מהן הערובות והבטחונות לביצוע ההסכם".

לטענת העותר, תניה זו נוגדת פסיקה מפורשת של בית משפט זה, עליה כבר עמדנו לעיל, אשר בה נקבע, כי מתן ערבות כספית לשם הבטחת קיום התחייבות הנוגעת לתחום הפעלת סמכויות סטטוטוריות עתידיות במסגרת הסכם פוליטי הינה אסורה ובלתי חוקית (בג"צ 1523/90, 1540 הנ"ל).

לטענת המשיבים, בכתב ובעל פה, אין ולא הייתה כל כוונה, כי הבורר יקבע ערבויות וביטחונות כספיים, אשר לגביהם נפסק כי אינם חוקיים. וכך נאמר, לעניין זה, בתצהיר התשובה של הליכוד:

"הביטוי שבו נקט ההסכם: 'הערובות והביטחונות' איננו מתייחס לערבויות או בטחונות במובן הכספי.

אני אומר דברים אלה באופן מפורש ומוחלט מפני שבטרם נכרת החוזה ידעו הצדדים על חוות דעתו של היועץ המשפטי ועל פסק דינו של בית המשפט הנכבד הזה (בג"צ 1523+1540/90) וברור היה באורח מפורש, כי אין לעניין 'הערובות והביטחונות' שבהסכם כל קשר לאספקט כספי איזה שהוא.

הביטוי ערובות וביטחונות נלקח מהלקסיקון המדיני הבינלאומי: guaranties & assurances. אין הוא זר לצדדים שניהלו את המשא והמתן ומתוך כך בחרו בו".

דברים ברוח זו נאמרו גם בתצהיר התשובה של הסיעה. ועוד נאמר בתצהיר זה:

"... חזקה עליהם (על הצדדים - מ' א') - כאנשים סבירים המבקשים ליתן תוקף להסכם שביניהם - כי לא נתכוונו לקבוע בו הוראה שאינה חוקית" (סעיף 12(ג) לתצהיר).

אמנם כן, הסכם פוליטי, אשר בו תניה בדבר ביטחונות וערבויות כספיות אשר נועדו למנוע הפעלת סמכות סטטוטורית בעתיד, יש בו כדי למנוע השתחררות מההסכם אף כאשר צרכים מוצדקים יחייבו זאת, והוא פסול, בלתי חוקי ולכן בטל. אך אין לנו, כיום הזה, סיבה כלשהי להניח, כי הבורר יקבע ערבויות וביטחונות בלתי חוקיים שיעמדו בניגוד לפסיקתו המפורשת של בית משפט זה. חזקה על הבורר כי יפעל כדין, ומטענות הצדדים לפנינו, שהבאתין לעיל, עולה, כי כך גם הייתה כוונת הצדדים להסכם. העובדה, שעל פי נוסח הסעיף קיימת האפשרות כי הביטחונות והערבויות שייקבעו יהיו בלתי חוקיים, אין בה כדי לקבוע כבר כיום, כי השימוש בסעיף יהיה על פי אפשרות זו. אם וכאשר יקבע הבורר טיבם ומהותם של הערבויות והבטחונות, תבוא השעה לבחון את כשרותם.

46. טרוניה נוספת בפי העותר, והיא, כי סכסוכים ותביעות על פי הסכמים פוליטיים אינם יפים לבירור בהליך של בוררות, ובמינוי בורר יש משום העברת שיקול דעת סטטוטורי למי שאינו מוסמך לכך. אך טרוניה זו, כקודמתה, טרם הגיעה שעת הכרעתה. אמנם כן, מצויים סכסוכים וקיימות החלטות אשר במהותם אינם יפים להכרעת בורר, וממילא - "אין תוקף להסכם בוררות בעניין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים" (סעיף 3 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968). ואף זו הלכה היא בידינו, כי "סמכות, שהפעלתה יש בה משום שיקול הדעת, משהוענקה לפלוני, חייב הוא להפעיל סמכות זו באופן אישי ואין הוא רשאי להאצילה לאחר אלא אם הורשה במפורש לכך" (בג"צ 702/79, בעמ' 88-90; וראה עוד בג"צ 296/80 בוקובזה נ' מדינת ישראל, פ"ד לה (1) 492, בעמ' 497). על כן, דרך משל, על ראש הממשלה
מוטלת החובה לשקול, אם קמו התנאים המצדיקים פיטוריו של שר על אף האמור בהסכם, והוא לא יהא רשאי להעביר הכרעה זו לשיקול דעתו של הבורר. אך דברים שאמרנו לעניין "הערובות והביטחונות" יפים הם גם לכאן. העובדה, שעל פי נוסח הסעיף קיימת האפשרות שראש הממשלה
יעביר הכרעה שבשיקול דעתו לשיקול דעתו של הבורר, אין בה כדי לקבוע כבר היום, כי השימוש בסעיף יהיה על פי אפשרות זו. מקובלת עלי טענת המשיבים, כי סעיף זה אינו חל על כל הסכסוכים שיתגלעו בין הצדדים להסכם, וכי אין הוא בא להאציל לבורר שיקול דעת סטטוטורי. כך נאמר בתצהיר התשובה מטעם הליכוד:

"... מקום שהדין מטיל סמכות על אדם, אין הוא יוצא ידי חובתו הקבועה בחוק בהרשאת הבורר להחליט במקומו. לאור זה אין הבוררות שבהסכם באה להחליף שיקול דעת שנקבע בחוק".

ובעיקרי הטיעון נאמר:

"אם יתגלע סכסוך בין הצדדים להסכם, מן הסוג שטובת הציבור מחייבת את בירורו שלא בדרך הבוררות, לא תחול החובה להביאו בפני
הבורר.

סעיף הבוררות, כמו גם ההסכם בכללו, נשלטים על ידי הוראות הדין הישראלי ובכללם, הוראות המשפט הציבורי הקוגנטי.

סכסוך מן הסוג שלא ניתן יהא לבררו בגדרה של הבוררות, מכוח הדין, אינו נכלל בהסכם הבוררות".

זו הייתה גם עמדתו של ד"ר חשין, בא כוח הסיעה.

סעיף הבוררות, על פניו, אינו בהכרח בלתי חוקי; בחינתו תהא בעת הפעלתו. אין כל סיבה ולא ראוי הוא, כי נקדים את המאוחר וכי נקבע כבר עתה, אילו סכסוכים ואילו החלטות יפים להכרעת בורר ואילו לא. מניחים אנו, לטובת הצדדים, כי יפעלו כדין. חזקה זו עומדת היא לכל אדם; ובוודאי עומדת היא למשיבים, שהמה רשות ציבורית, שכן חזקה על רשות ציבורית שהיא פועלת כדין (ע"א 602/82, 628 יורשי עומר כליל עבדאללה אבו-ניע ואח'
נ' מנדלבאום ואח'
וערעור שכנגד, פ"ד לז (3) 281, בעמ' 290; בג"צ 128/74 גונן נ' ועדת החקירה - מלחמת יום הכיפורם ואח'
, פ"ד כח (2) 80, בעמ' 84; בג"צ 721/79 מיכאיל ואח'
נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים ואח'
, פ"ד לד (4) 201, בעמ' 206).

ובנוסף לכל האמור, דין הוא כי פסק הבוררות כפוף בפועל לאישור בית המשפט, וכי מסמכותו של הבורר לפנות לבית המשפט באבעיה.

ג. מתן טובות הנאה כספיות

47. פגם נוסף מוצא העותר בסעיף 6 להסכם, לפיו "אין ולא תהיינה לליכוד תביעות כספיות מהסיעה". לטענתו, בסעיף זה יש משום ויתור על חוב, וויתור על חוב כמוהו כהענקת טובת הנאה כספית, אשר כמוה כמתן ערבות כספית שבית משפט זה מצאה פסולה (בג"צ 1523/90, 1540 הנ"ל).

בא כוח העותר תומך יתדותיו בדברי הנשיא שמגר, שם, בעמ' 215:

"הרכבת היסוד של ערבות כספית על התחייבות כנ"ל יש בה כדי להכניס לתחומי ההסכם הציבורי אלמנט זר, הכובל, למעשה, את שיקול הדעת הסטטוטורי שלא כדין ומערער את היכולת לעמוד בקיום יעדיו. מעבר לכך, יש כאן שילוב של הענקת טובת הנאה כספית לתחום היחסים הפוליטיים והמהות המשחיתה שבכך ברורה בעליל. מכאן האופי הפסול והאנטי ציבורי, ההופך הסכם ערבויות כאמור לאסור ולבלתי חוקי".

לטענת העותר, כל הענקת טובת הנאה כספית אסורה, ויש בה משום הכנסת אלמנט זר לתחום ההסכם הפוליטי.

לעומתו טוענים המשיבים, כי אין להסיק מפסיקתו של בית משפט זה בבג"צ 1523/90, 1540 הנ"ל לעניין התניה שבסעיף 6 להסכם שלפנינו. ההתחייבות הפוליטית בה מדובר בפסק הדין האמור הינה התחייבות הנוגעת לתחום הפעלת סמכויות סטטוטוריות עתידיות. אי החוקיות קשורה ונובעת מהדין הקובע, כי במקרים ראויים רשאית הרשות הציבורית להשתחרר מהתחייבויותיה חוזיות, שכן רשות ההשתחררות היא היא שמאפשרת לרשות הציבורית להתקשר בחוזים הנוגעים להפעלת סמכויותיה השלטוניות. משום כך כבילת שיקול הדעת באופן שישים לאל את אפשרותה של הרשות הציבורית להשתחרר מן החוזה, כפי שכך הוא במקרה של מתן ערבות כספית, הינה בלתי חוקית. את האמור בפסק הדין, כי "יש כאן שילוב של הענקת טובת הנאה כספית לתחום היחסים הפוליטיים והמהות המשחיתה שבכך ברורה בעליל" (שם, בעמ' 215), יש לקרוא איפוא על רקע העובדות ששימשו יסוד לפסק הדין, ולא במנותק מהן.

לטענת המשיבים, מקום יש להבחין בין מתן או קבלה של טובת הנאה אישית במסגרת הסכם פוליטי לבין שילוב טובת הנאה כספית המיועדת לצד להסכם הפוליטי בתור גוף פוליטי. במקרה הראשון, מתן טובת ההנאה הכספית הוא בלתי חוקי. לעומת זאת, במקרה השני, שבו מתן טובת ההנאה הכספית נועד לקידום הפעילות והמטרה הפוליטית של הגוף הפוליטי, שהוא אחד הצדדים להסכם או של שניהם, אין משום פגם כלשהו; וכך הוא בהסכם שלפנינו.

48. טענת המשיבים אינה מקובלת עלינו. מתן טובת הנאה כספית בתחום היחסים הפוליטיים, כגורם לקבלת שלטון או לנתינתו, פגום ופסול הוא, ואין נפקא מינה בין טובת הנאה כספית אישית לבין טובת הנאה כספית לגוף פוליטי, בתור שכזה. אכן, הנימוק לפסילה שונה הוא בכל אחד משני המקרים. במתן או בקבלה של טובת הנאה אישית יש משום מעשה בלתי חוקי בעליל, משום שוחד "שהוא חד" (כתובות, קה, ב), פשוטו כמשמעו, שמשחית תרבות פוליטית וחותר תחתיה. לעומת זאת, במתן או בקבלה של טובת הנאה כספית לצד הסכם קואליציוני שעניינו הרכבת הממשלה ומוסדותיה, כאשר אין בו טובת הנאה אישית כלשהי וכל כולו נועד הוא לקידום הפעילות והמטרה הפוליטית של צד אחד - או של צד שני - להסכם, הנימוק לפסילתו הוא על שום שיש בו משום הענקת שלטון תמורת טובת הנאה כספית המיועדת לצד להסכם, דבר שנוגד את תקנת הציבור ותרבות שלטון תקינה. טובת ההנאה הכספית במקרה אחרון זה נועדה לגוף פוליטי לשם קידום מטרותיו הפוליטיות, ולא דבקו בה עבירת שוחד או אבק שוחד. משום כך, במקרה של הסכם פוליטי הנערך בין שני גופים פוליטיים לפני קיום הבחירות לכנסת - שכל עניינו ההתמודדות על קולו של הבוחר - הקובע כי שני הצדים יפעלו במשותף בתעמולה ובהבאת מצעם לידיעת הציבור ולשם כך, דרך משל, תשכור הסיעה האחת, על חשבונה שלה, מקום שישמש פעילות משותפת זו, הסכם כזה - אם הובא לידיעת הציבור כדת וכדין - אין בו משום ניגוד לתקנת הציבור ואין בו משום פגם כלשהו. הסכם כזה אינו בא להעניק שלטון; מטרתו לאפשר קבלת מידע לבוחר הבא אל הקלפי כדי לבחור ברשימה שדעתה קרובה לדעתו, וכשר הוא לבוא בקהל ההסכמים הפוליטיים. אך לא כזה הוא ההסכם שבענייננו, שעיקר עניינו קבלת השלטון והרכבת מוסדתיו.

49. מוסיפים וטוענים המשיבים, כי גם אם ויתור על חוב כספי שחבה סיעה אחת לסיעה האחרת נוגד את תקנת הציבור ופגום הוא, הרי במקרה שלפנינו לא מדובר כלל ועיקר בוויתור על חוב הוא בר תביעה מבחינה משפטית; אליבא דצד אחד - הוא הסיעה - תניית ויתור זו הינה הוראה "שנועדה לטרוד דרישה כספית שלא היה לה שחר מעיקרה", ואליבא דצד האחר - הליכוד - תניה זו אין בה משום "ויתור על כספים הניתנים למימוש ותביעה. זהו, כנראה, ויתור על טענה מוסרית שהחוק לא איפשר לממשה". לפי טענה זו, החוב בו מדובר נוצר כתוצאה מהוצאות שהיו לסיעת הליכוד בבחירות לכנסת השתים עשרה, חוב שבו חייבת סיעת הליכוד, ואין הוא מוטל באופן אישי על כל חבר בסיעה, וממילא אין חבר בסיעה שפרש הימנה כעבור זמן - כפי שכך אירע לעניין המשיבים 13-17 שפרשו מן הליכוד כעבור למעלה משנה לאחר הבחירות - חב מבחינה משפטית את חלקו היחסי בחוב; אשר על כן, יש בהסכם שלפנינו, לכל היותר, משום ויתור על חובה מוסרית, ולטענת חלק מן המשיבים אף חובה מוסרית אין כאן, ובוויתור כגון זה אין משום מתן טובת הנאה כספית פסולה. ועוד הדגישו המשיבים, כי מדובר בשתי סיעות אשר פעלו עד לאחרונה יחדיו כסיעה אחת; לפני זמן קצר נפרדה הסיעה האחת מחברתה, ועתה שבות ומתאחדות הן, וההסכם נושא דיוננו הוא "שטר התנאים" שביניהן. על רקע נסיבות אלו, כך נטען לפנינו, יש לבחון את הוויתור על הדרישות הכספיות שברישא של סעיף 6 להסכם.

50. גם טענות אלה של המשיבים אינן מקובלות עלינו. כאמור, מתן טובת הנאה כספית תמורת הענקת שלטון, גם ללא אלמנט אישי - טובת הנאה הכוללת כמובן גם ויתור על חוב כספי - גורם פסול הוא בהסכם קואליציוני, ואין נפקא מינה אם הצדדים להסכם באים לראשונה בברית פוליטית או שיש כאן משו "מחזיר גרושתו" והשבת ימים כקדם.

ואשר לתוקפו המשפטי של חוב הסיעה לליכוד. ייתכן שנכונה היא טענת הצדדים שנטענה לפנינו, כי לא היה קיים חוב כספי שהוא בר-תביעה משפטית. אך טענה זו ראויה תהא להישמע, ולהתקבל, אם וכאשר תוכח. ממה שמצוי לפנינו משמע, לכאורה, שאין הדבר כך. בנוסח הסעיף נאמר, כי "אין ולא תהיינה לליכוד תביעות כספיות מהסיעה". מנוסח זה משתמע לפחות זאת, שגם אם יתברר שיש לליכוד תביעות כספיות בעלות תוקף משפטי, מוסכם שהליכוד לא יתבע תביעות אלה, היינו שהוא מוותר עליהן. זהו איפוא, על פניו, ויתור על חוב כספי קיים, שיש בו משום מתן טובת הנאה כספית תמורת הענקת שלטון, דבר שפגום ופסול הוא בהסכם קואליציוני.

אשר על כן אנו מצהירים, כי הרישא שבסעיף 6 להסכם, כמצוטט למעלה, בטל הוא. מובן ואין צריך לומר, שאם יעלה בידי הסיעה להוכיח, כי אכן לא קיים כל חוב בעל תוקף משפטי שחייבת היא לליכוד, שאזי תהא פטורה מלשלם חוב זה; אך משיעלה בידה כך, פטור זה לא בא מכוחו של הסעיף האמור שבהסכם הקואליציוני הפוטר את הסיעה מתשלום חוב שהוא קיים, אלא משום העובדה הפשוטה שהוכח שחוב כזה אינו קיים כל עיקר.

ד. שריון מקומות לכנסת

51. עוד טוען העותר, לראשונה בעיקרי הטיעון שהגיש, כי שריון מקומות ברשימת המועמדים לכנסת הבאה (סעיף 3 להסכם) פסול הוא בהיותו פוגע בזכות לבחור ולהיבחר. גם טענה זו אינה מקובלת עלינו.

כידוע, לא מצויה במערכת משפטנו חקיקה כלשהי הקובעת כיצד ובאיזה אופן על המפלגות לקבוע את רשימת מועמדיהן לכנסת. בשנת 1980 נעשה ניסיון להסדיר בחוק את דרכי פעולתן של המפלגות (הצעת חוק המפלגות, תש"ם-1980), אך הצעה זו לכלל חוק לא באה. במספר מדינות דמוקרטיות נחקקו הוראות חוק - בין בחוקה ובין בחוקים - הקובעות קווי הסדר כלליים בנושא המפלגות הפוליטיות; בין היתר מצויות הוראות הקובעות כי בזירה הפנימית של המפלגות תשרור דמוקרטיה (ראה קלינגהופר, במאמרו הנ"ל, בעמ' 204). לדעת פרופ' קלינגהופר המנוח, אם ייחקק בארץ חוק מפלגות, "יהיה צורך להקדיש בחוק המפלגות פרק מיוחד לדמוקרטיה הפנימית שלהן: מן הדין שמוסדות המפלגה ייבחרו כל כמה שנים בבחירות דמוקרטיות של חבריה, ושהמועמדים לכנסת ייקבעו בדרך שתהיה תואמת עקרונות של דמוקרטיה פנימית" (שם, בעמ' 206). ייתכן שהסדרת נושאים אלו בדרך זו ובחקיקה ראשית רצויה היא, אך כל עוד לא אמר המחוקק את דברו, לא לנו לקבוע הוראות כגון אלו על דרך של חקיקה שיפוטית; כל עוד אין נעשים מעשים בלתי חוקיים, רצוי לו לבית משפט שלא להתערב בחסות אימרות כנף של "תקנת הציבור", "שלטון החוק" ומושגים עמומים כיוצא באלו. חוששני, כי יהא בכך משום עירוב בסמכויות וטשטוש הגבולות בין שלוש רשויות השלטון, משום -

"ריכוזיות טוטאלית, אשר לפיה בית המשפט נדרש לכל עניין - פוליטי או אחר - ושם עצמו כמי שפוסק בו" (דברי הנשיא שמגר, בבג"צ 910/86, בעמ' 521).

כזאת וכזאת עלה בידינו מתוך בדיקת ההסכם שלפנינו, על כל הפגמים שמצויים בו ועל כל הפגמים שמייחסים לו. ועם סיומם של דברינו להלן (פיסקה 67) נעמוד על תמצית כללית של בדיקה זו ועל תוצאותיה לפי טיבה וסוגם של הפגמים העולים מכוחה.

עמדתו של השופט ברק

52. עיינתי בחוות דעתו של חברי, השופט ברק. לא אחזור ואסביר את דעתי. כפל לשון לא תמיד הוא כפל הסברה, והמעיין יעיין והמבין יבין. חברי ואני איננו חלוקים לעניין המסקנות המשפטיות בכל הנוגע להסכם הפוליטי נושא עתירתנו. אך חלוקים אנו לעניין כמה וכמה הנמקות המביאות למסקנה זו, וחלק ניכר מחילוקי דעות אלה עניינם תפיסות יסוד בדרכם של השיפוט ושל השופט, בדרכי פרשנות ופיתוח המשפט, בעולמו של המשפט בכלל ובעולמה של מערכת משפטנו במדינת ישראל בפרט. אשר על כן אתייחס לדברים שהביא השופט ברק משלי, כדי להעמידם על מכונם ונכונותם; וכן אתייחס לכמה דברים עיקריים שבעמדת חברי ובהנמקותיו, שאינם מקובלים עלי. והכול לפי המסגרת המחייבת, ככל האפשר, בקצירת האומר.

בחינת עמדתי בדבריו של השופט ברק

הסכם פוליטי, משפט ציבורי ומשפט הציבור; דרכו של השיפוט ועולמו של השופט.

53. אשר להסכם הפוליטי, משפט הציבור והמשפט הציבורי. השאלה היא, כפי שהעמדתיה בראשיתם של דבריי ובהמשכם: עד כמה יעמוד הסכם פוליטי למשפט ציבורי, ובאיזה שיעור - למשפט הציבור; ברור שהוא צריך לעמוד, עקרונית ולמעשה, בפני
שניהם, כמסוכם על ידי: "פעילות משותפת זו של משפט הציבור והמשפט הציבורי והתגובות ההדדיות שביניהם יביאו, בפסיקה מן הפרט אל הפרט, לכלל פירוט וגיבוש הרעיונות הכלליים בסוגיית ההסכם הפוליטי שעמדנו עליה לעיל" (פיסקה 38, ח). על כן לא ברור לי איזו "נעילת שערים" מייחס לי חברי. השערים פתוחים אבל לא פרוצים. הסכם פוליטי ייפסל על ידי בית המשפט, לפי המשפט הציבורי, בגלל אי חוקיות, בגלל מתן טובת הנאה כספית תמורת שלטון, במקרים מיוחדים משום תקנת הציבור ובמקרים נוספים שעמדתי עליהם. אבל -

"נורמות שונות מתחום המשפט הציבורי, כגון נורמות של סבירות, הגינות ותום לב, כנורמות משפטיות, לא ייבדקו, בדרך כלל, לעניין אותם נושאים שבהסכם הפוליטי, שהם פוליטיים במהותם. לעניין נורמות אלה בנושאים פוליטיים מובהקים לא קיים, בדרך כלל, קנה מידה משפטי" (פיסקה 38, ה).

ואין זה מן הראוי שהמערכת השיפוטית תתקע עצמה בלוע הפוליטיקה, פיתוייה וסערותיה. חברי ועמיתי אינו חושש מכך. לפי דבריו -

"כשופטים, איננו פועלים על פי השקפותינו הפוליטיות. כוכב הצפון המדריך אותנו הוא המשפט. נאמנותו למשפט היא התשובה לכל טיעון של פוליטיזציה".

אשרי השופט שזוכה לעמוד בכל אלה! אבל, חכמינו בחכמתם לימדונו, שלא ניתנה תורה למלאכי השרת (ברכות, כה, ב), ומכוחה של אמת גדולה זו ראוי לומר, כי לא ניתן השיפוט למלאכי השרת. אני, הדל שבשופטי ישראל, מודה ומתוודה שכבשר ודם איני נמנה עם מלאכי צבא מרום, ובכל יום תפילת שחר בפי: "אל תביאני לידי נסיון" (וראה ודוק, סדור של"ה, שער השמים (תשמ"ז) 80 - פירוש "שער השמים" לרבי ישעיה הלוי הורויץ). שופטים מתאמצים ומשתדלים שכוכב הצפון ידריך אותם, אבל יש שהוא נצפן מהם, ומן הראוי שלא ישקיעו עצמם בנושאים, כגון עניינים פוליטיים מובהקים, שבהם מאמציהם עשויים, חס ושלום, שלא לשאת פרי. דומה שהדברים ידועים, ואציין לדברים נכוחים שנאמרו מפי פרופ' אקצין המנוח בהרצאה לזכרו של משה זמורה, נשיאו הראשון של בית המשפט העליון בישראל (ב' אקצין, "תפיסת המשפט בפסיקתו של משה זמורה" סוגיות במשפט ובמדינאות (י"ל מאגנס, תשכ"ו) 144, 144-146):

""אשליה היא להניח כי פסיקה כדין אינה אלא בבואה של הדין, וכי אישיות השופט אינה משתקפת בה. מצפים אנו מן השופט, שידע להתעלם בפסיקתו מדעותיו ומנטיותיו יותר משיודע להתעלם מהן כל נושא תפקיד ציבורי אחר; ועוד אנו מצפים מן השופט שכאשר יושפע מדעותיו ומנטיותיו, הרי הן הדעות, הן הנטיות, והן השפעתן עליו, תעבורנה תהליך של דיסציפלינה אינטלקטואלית, של התעדנות ושל סובלימאציה בעקבות חינוכו והכשרתו. משום כך נוטים בני אדם, ובצדק, לסמוך על שיקולו של שופט בעניינים הנוגעים להם יותר משהם נוטים לסמוך על שיקוליהם של בני תמותה אחרים. אולם בתוך מסגרת זו ובהתחשב בסייגים האלה אכן משתקפת אישיותו של השופט בפסיקתו, ומשתקפות בה דעותיו. הן משתקפות לא רק בסיגנונו, בנטייתו להרחיב או לצמצם את היריעה, להרבות בדיון בבעיות קואלטראליות ובאמרות אגב או להתרכז בבעיה המרכזית, ה-issue, ובratio-; אלא גם בעצם ההכרעה לכאן או לכאן...

אמנם לא יבסס השופט את החלטתו על דעותיו ונטיותיו האישיות, אלא יבססה על מלת הדין, על פירוש הדין בהתאם לכללי הפירוש המקובלים, על תקדימים מחייבים או בעלי כוח משכנע, על הדיאלקטיקה של אבחנת תקדימים, ובהעדר מקורות ספציפיים יותר - על מושגים וקטיגוריות כגון סבירות, public policy aequum et bonum, boni mores, טובת הכלל, הסדר הציבורי. אין בכך, חלילה, משום מעשה צביעות או ראציונאליזציה מדעת. השופט הנאמן הולך באמת בדרך, שבה מובילים אותו סימני דרך אלה. אך דא עקא, שאף סימני דרך אלה אינם ניתנים להגדרה אובייקטיבית... משמעותו של כלל הנובע מחומר התקדימים, הן כשלעצמה והן לגבי המקרה הספציפי שלפני השופט, ומידת החיוב שבכלל זה לאור הפרטים שבהם שונה המקרה דנן ממקרים קודמים - תפורשנה תכופות בצורה שונה על ידי שופטים שונים. והוא הדין לגבי קריטריון הסבירות, קריטריון הסדר הציבורי, ושאר הקריטריונים המקובלים. כל המצוי אצל הפסיקה יוכל להדגים את הנ"ל בהדגמות אין ספור".

בהמשכם של דברים דן פרופ' אקצין במניעים שבהבדלי גישה אלה שבין השופטים (שם, בעמ' 146-148):

"בחלקם מוסברים הבדלי גישה מסוג זה והשוני שבתוצאות הכרוך בהם ע"י הבדלי הבנה, ע"י הבדלי התעמקות בחומר, ע"י השפעת אסכולות משפטיות והרגלי חשיבה - וגם אלה הם בעצם הרגלים הכרוכים באישיותו של השופט. אך בחלקם מוסברים ההבדלים בגישת השופט ובתוכן הכרעתו ע"י הבדלי הערכים שהוא רואה אותם כסבירים, כתואמים את האינטרס הציבורי, את הצדק. לשבחו של השופט, ולא לגנותו, יש לאמור כי השאיפה להפעיל את החוקים ואת התקדימים ואת עקרונות המשפט באופן כזה, שהתוצאה תתקרב עד כמה שאפשר לדרישות הצדק הסובסטאנטיבי, משמשת נר לרגליו בכל עניין מסובך. אך מושג הצדק הסובסטאנטיבי קשור קשר בל יינתק עם ההשקפות המקובלות בחברה, בשכבה מבין שכבות החברה, באסכולה שעמה נמנה אדם פלוני, ועם השקפותיו ודעותיו והלך רוחו, ולפעמים אפילו עם מצב רוחו, של היחיד; ואין השופט מהווה יוצא מן הכלל בעניין זה.

בספרות המשפטית של ארצות הברית ניתנה זה מזמן הכרה מלאה לעובדה זו, ובצורה גלויה מנתחים חכמי המשפט את השפעת השקפותיהם של השופטים על פסיקתם. אין נאחזים בפיקציה, שהעובדה כי במשפט אחד הכריע ריינולדס או ואן-דואנטר, ובמשפט השני הולמס או ברנדייס, בלתי ריליבאנטית היא לתוכן הפסק, וכי המשפט מדבר מגרונם של כל אחד מהם באותה שפה; אלא מודים בפה מלא, כי מכלול השקפותיו של השופט מהווה גורם חשוב בקביעת תוכן פסיקתו; וכי לפיכך בדיקת פסקיו של שופט מאפשרת לנו לעמוד על השקפותיו על החברה וערכיה, על תפקיד המשפט בחברה, ועל מקומו של השופט במערכת המשפט. באנגליה ובישראל קיימת עדיין נטייה להתעלם מן הקשר הזה שבין אישיות השופט לבין פסיקתו ולראות בו כעין מחשב אלקטרוני, המוציא את הפסק 'הנכון' לאחר שהוכנסו לקרבו 'הנתונים הריליבאנטיים', כמו שכל מחשב אלקטרוני תקין אחר יוציא אותו הפסק גופא, אם יכניסו לתוכו אותם הנתונים.

ברם מי שעוקב אחרי הפסיקה בבתי המשפט בישראל בשנים האחרונות, ואחרי פסיקתו של בית המשפט העליון במיוחד, אינו יכול שלא לראות כי הפיקציה הזאת עומדת בניגוד ההולך והמחריף עם המציאות. יותר ויותר מתגלה לעיניו של כל משקיף חד עין הקשר שבין פילוספית-החיים של השופטים השונים לבין פסקיהם. אין גם צורך להיאחז בפיקציה, כי אין המציאות מביישת אותנו. אין מוסד השפיטה קיים בעיקרו כדי לספק לאנושות תשובות, שנכונותן ניתנת להוכחה בוודאות מאתימאטית; נהפוך הוא, תפקידה האסנציאלי של השפיטה הוא להפעיל, לגבי בעיות ביחסי אדם שאינן ניתנות לקביעת האמת המוחלטת, שיקול דעת אנושי, שהוא יותר אובייקטיבי, יותר הגיוני, יותר מנוסה, יותר מתמצא בכללים המקובלים בחברה, יותר מסוגל לאזן את האינטרסים המנוגדים, משיקול דעתו של כל מוסד אנושי אחר המוכר לנו. אבל היות שהמדובר הוא בשיקול דעת אנושי ותו לא, אין לדרוש ממנו אובייקטיביות מוחלטת, ניסיון כולל, ידיעת החומר העובדתי והמשפטי ללא פגם, איזון מושלם, והגיון ללא צל של דופי. למילוי המשימה הזאת מביא כל שופט את האוצרות השכליים והנפשיים השרויים בו, וכיוון שמכלול זה - הווי אומר אישיותו של השופט - שונה אצל שופטים שונים, ישתקף השוני הזה גם בפסיקתם".

דברים אלה של פרופ' אקצין ציטטתי בימי חורפי, בטרם זכיתי לשבת על מדין, ולאחריהם הוספתי ואמרתי (מ' אלון
, חקיקה דתית בחוקי מדינת ישראל ובשפיטה של בתי משפט ובתי הדין הרבניים (הקיבוץ הדתי, תשכ"ח) 76:

"חושבני שיש בהם משום תיאור ברור ונכון של הקשר וההשפעה החוזרת שבין אישיותו של השופט השקפת עולמו ודעותיו על החברה וערכיה, לבין מילוי תפקידו האובייקטיבי בשבתו על כס המשפט".

דברים אלה נכוחים הם, כאז כן עתה, והייתי מוסיף ואומר - מכל שכן עתה, שהרי מידת התערבותו של בית משפט זה בעתירות שונות הלכה ורבתה מאז נאמרו הדברים האמורים. גם משום כך - ולמען שמירה על אובייקטיביות מירבית של המערכת השיפוטית, מבחינתה היא, ומבחינת מראיתה בעיני הציבור - מן הראוי ליזהר, ככל האפשר, מלחדור לנבכי הסבירות, ההגינות ותום הלב לעניין נושאים שהם פוליטיים מובהקים, כל עוד לא נגועים הם באי חוקיות, בקבלה ובמתן של טובות הנאה כספיות, בחתירה קיצונית תחת תקנת הציבור וכיוצא באלה. דברי חברי, כי -

"כוחו של השלטון ומעמדו הראוי בעיני הציבור חייבים להתבסס על חוקיות פעולותיו. אין בונים אמון על הפרת חוק. תרבות פוליטית שאינה מעוגנת בשלטון החוק אינה ראויה לטיפוח".

אינם שנויים במחלוקת ואינם תורמים להבהרת חילוקי הדעות שבינינו. הנושא השנוי במחלוקת הוא: האם יש מקום להתערבות שיפוטית במדידת סבירותה של התנהגות פוליטית, או מן הראוי שלא נחרוג מעבר לקביעת חוקיותה של התנהגות זו, ניקיונה מבחינת טובת הנאה כספית וכיוצא באלה, כמפורט לעיל?

54. חברי מצטט מדברים שאמרתי בבג"צ 669/85, 24/86, 131, בעמ' 417, רואה בהם משום סתירה למה שאני סובר בפסק דיני, ותמה ושואל: מעיקרא מאי קסבר והשתא מאי קסבר. תמיהה זו תמוהה היא, יסודה בהוצאת דבריי בבג"צ 669/85, 24/86, 131 מפשוטם. אמרתי שם, כי מידת הסבירות, ההגינות ותום הלב הראויים הנדרשים מגופים פוליטיים שונה היא במהותה ממידת הסבירות, ההגינות ותום הלב הראויים הנדרשים מרשות מינהלית ביחסיה עם האזרח, והתוצאה משינוי מהותי זה היא, שבעניין גופים פוליטיים אין בסביבות, בהגינות ובתום הלב, בדרך כלל, משום קנה מידה משפטי, אך יש בהם, תמיד, משום קנה מידה של תרבות פוליטית, תקינה או נלוזה, של אתיקה, טובה או פגומה, של יושר או חוסר יושר ציבורי וכיוצא באלה, ועל אלה עתידים הגופים הפוליטיים ליתן את הדין בבוא יום הדין של הבוחר והציבור. כך סברתי אז וכך סובר אני היום, והלוואי וידעתי מה סתירה יש כאן בין הדברים דאז לבין הדברים דהיום.

55. בדבריי הצבעתי על הסכנה האורבת, בשיפוט בנושא פוליטי שבהסכם פוליטי, לפוליטיזציה של השיפוט, יותר מאשר בשיפוט בכל נושא אחר - בעל מרכיבים פוליטיים אף הוא - שנידון עד כה בבית המשפט. שהרי ההסכם הפוליטי מכניס אותנו, מעצם מהותו, לפני ולפנים של רזי ההליכים הפוליטיים. בקשר לכך הוספתי ואמרתי, כי הסערות הנלוות לעולם הפוליטיקה אף הן אין בהן משום אקלים נוכח ליישוב הדעת ולשיקול הדעת הדרושים לשופט כדי שיראה בעיניו וישמע באוזניו ויבין בלבבו. לא הצעתי לדחות הדיון בעתירה, כפי שחברי לומד מדבריי. הצעתי, ואני חוזר ומציע, לדון באותם צדדים שבהסכם הפוליטי שבו מכריע האספקט המשפטי, כגון שאלה של אי חוקיות, של כבילת שימוש בסמכות סטטוטורית, של טובת הנאה כספית לשם הענקת שלטון, שבהם ניתן לדון במתינות הראויה, ולא באותם מרכיבים של ההסכם הפוליטי מתחום התרבות הפוליטית, שהם במרכז הסערה הרגשית הפוליטית - היינו סבירותה של המפלגה, הגינותה של הסיעה ותום הלב של חבריה.

חברי סובר, כי מכוח "חינוכו המשפטי, ניסוננו השיפוטי ונאמנותו למשפט", אנו עומדים - "כסלע, גם כאשר הרגשות סביבנו סוערים", שהרי אנו, כשופטים, אין לנו בעולמנו אלא "עקרונות וערכי יסוד" ולא "רוחות השעה החולפת". אני מקנא בחברי שזכה לכך, כפי שכך מעיד הוא על עצמו. אך מה אעשה אני, הדל שבאלפי ישראל, איני חצוב כסלע, ובמקצת חשוף אני, על כורחי, גם לרגשות ולרוחות השעה הפוליטיים, ועם כל רצוני ומאמציי חש אני בהן, במידה זו או אחרת, גם ביושבי על מדין. אכן, שופט אסור לו שיהיה חבר במפלגה פוליטית (ראה בג"צ 4566/90, בעמ' 35-36), ומכל שכן אסור לו שיהיה פעיל בפעילות פוליטית (בג"צ 732/84, בשג"צ 327/85 צבן נ' השר לענייני דתות ואח'
, פ"ד מ (4) 141), אבל אין עליו כל איסור להיות בעל תודעה פוליטית; להפך, אדם בימינו שאינו בעל תודעה פוליטית רחוק הוא מהוויות העולם, חסר הוא התמודדות אינטלקטואלית, וספק הוא בעיניי אם ראוי הוא לכהן כשופט. וכבר העיד עלינו ר' אליהו, הגאון מוילנא, לאמור (פירוש הגר"א, משלי, ו, ד):

"הדיינים צריכין להיות בקיאין גם בטבעו של עולם בכדי שלא יהיה דין מרומה, דאם לא יהיה בקי בעניינים אף שיהיה בקי בדין תורה, לא יצא אמת לאמתו, כלומר אף על פי שיפסוק אמת לא יהיה לאמתו... ולכן צריך הדיין להיות בשניהם בקי... היינו חכם בענייני תורה ופיקח בענייני עולם".
מצפים אנו מהשופט שיעשה מירב המאמצים לא להיות מושפע מעולמו האישי, ביושבו לדין; וכדי לאפשר זאת לשופט ולהקל עליו במשימה קשה זו, ראוי ונכון הוא שבדרך כלל לא ידון ויכריע, אם מפלגה פוליטית פלונית סבירה היא ואם התנהגותה הגונה היא ואם תמת לב היא; דיון כזה אין בו משום סגולה לשופטים היושבים על מדין להיות מתונים בדין (משנה, אבות, א א). משנתם של חכמים יש בה כדי לאלפנו: מצד אחד גינו חכמינו בכל לשון עינוי הדין, במיוחד זה הנגרם לנאשם בפלילים, המתענה בהתמשכות הדיון בעניינו, אך מצד שני, שיבחו בכל לשון וחייבו את הלנת הדין (סנהדרין, לב, א) והחמצת הדין ("כדרך שמשהין את העיסה עד שתחמיץ", יד רמ"ה, סנהדרין, לה, א; לב א), היינו הדרישה לקיום שהות סבירה בין שמיעת הדין לבין מתן פסק הדין, וזאת כדי להבטיח שיקול הדעת ויישוב הדעת הראויים להכרעת הדין. חכמים היו ערים לכך כי דחיית ההכרעה, לזמן סביר, יש בה משום ברכה כדי לפסוק דין אמת לאמיתו; ויפים הם דבריהם, כאז כן עתה. וכבר עמדנו על כך במפורט במקום אחר (ע"פ 188/77 ורטהיים נ' מדינת ישראל, פ"ד לב (2) 225, בעמ' 234 ואילך).

שפיטותו של הסכם פוליטי

56. אומר חברי, וחוזר ואומר, כי לדעתי הסכם פוליטי אינו שפיט, וכי לעניין הסכם פוליטי אין קיימות אמות מידה משפטיות לדון בו. לעומת זאת לבסוף (פתיחת פיסקה 37) אומר חברי, כי לדעתי הסכם פוליטי שפיט הוא, אך שפיטותו מוגבלת. דבריי ודעתי ברורים, כי הסכם פוליטי שפיט הוא, אך לעניין הנושאים הפוליטיים המובהקים בו, אמות המידה של סבירות, הגינות ותום לב אינן מיושמות, בדרך כלל, כקני מידה משפטיים. אמרתי בדרך כלל, כי כשופט אין זה מן הראוי לנעול את הדלת לחלוטין, ומי יודע מה יילד יום בתחום התרבות הפוליטית. עמדתי בהרחבה על סוגיית השפיטות, כפי שעולה היא במשנתו של חברי בבג"צ 910/86, ושאינה מקובלת עלי, וכן על כך שלפי פסיקתו הקודמת של בית משפט זה הסכם פוליטי אינו שפיט. דיון מפורט זה בסוגיית השפיטות חשוב הוא, לדעתי, עובר להכרעה בסוגייתנו, כי הימנו ניתן להסיק עד כמה חשוב וחיוני לשמור ולהקפיד כי בעניין הסכם פוליטי שערי בית משפט זה יהיו אמנם פתוחים, אך בשיקול דעתנו נהא זהירים ומתונים. נדון בתוקפו של ההסכם הפוליטי, בחוקיותו ובשמירתו על יסודות בסיסיים וברורים של תקנת הציבור - כגון אי מסירת שלטון תמורת הנאה כספית, אך לא נדון בסבירותו, בהגינותו ובתום לבו, שהן שאלות פוליטיות מובהקות, ובדרך כלל, שומר נפשו השיפוטית ירחק מהן.

הסכם פוליטי ותקנת הציבור

57. את חברי "מאוכזבת מכול" עמדתי בדבר תחולה מצומצמת בלבד של העיקרון של תקנת הציבור על ההסכם הפוליטי. על כך אני מצטער, אבל עמדתי, לדעתי, נכונה והכרחית היא. על שאלתי - "לפי איזה קנה מידה משפטי יקבע בית המשפט כי תניה פוליטית פלונית אינה עולה בקנה אחד עם תקנת הציבור במידה כזו שמן הראוי להצהיר על בטלותה", אומר חברי, כי התשובה היא "פשוטה", היינו לפי קנה מידה רגיל שאיש השלטון הוא נאמן הציבור. תשובה זו אינה פשוטה כל עיקר, כי קנה מידה זה עדיין אינו עונה על השאלה, מתי תניה מסוימת בהסכם פוליטי נוגדת את תקנת הציבור. הרי מדובר בתניה שהיא חוקית, כי אם היא בלתי חוקית בטלה היא משום כך בלבד. תניה חוקית, מתי נוגדת היא את תקנת הציבור, לפי קנה המידה שאיש הציבור הוא נאמן הציבור? כאשר ניתנת טובת הנאה כספית תמורת הענקת שלטון, זוהי פגיעה ברורה בתקנת הציבור, הניתנת להגדרה, גם אם אין כאן מעשה בלתי חוקי. וכך הוא לעניין הסכם פוליטי בעל תוכן גזעני, גם אם הגזענות לא מגיעה לכדי עבירה פלילית. זוהי דוגמה טובה למה שאמרתי בפסק דיני, שקנה המידה של תקנת הציבור צריך שיישמר כקנה מידה משפטי גם לעניין הסכם פוליטי, למקרה "שתניה מסוימת מצויה היא 'על הגבול', לכלל אי חוקיות לא נכנסה, אבל מן הראוי שתיתפס בקנה מידה משפטי של פגם בתקנת הציבור". וזהו המקרה של תניה בעלת תוכן גזעני, שגם אם אין בה משום עבירה פלילית מבחינת דרישות פורמאליות של החוק, יש בה משום ניגוד לתקנת הציבור מבחינת תוכנה הגזעני. תניות כגון אלה אכן ייפסלו על ידי בית המשפט משום היותן נוגדות את תקנת הציבור. אבל עדיין הכלל הוא, כפי שכתבתי, כי "בעיקרו של דבר, השימוש בעקרון תקנת הציבור בתחום ההסכמים הפוליטיים מידת האיפוק יפה לו, וצריך שייעשה בזהירות מרובה". וכך ראינו, דרך משל, שלעניין הסכם רוטאציה, שנעשה בין חברי סיעה פוליטית, נחלקו הדעות, אם יש בו משום ניגוד לתקנת הציבור; עמדתי על כך במפורט בדבריי והוספתי, שלדעתי אין בו בהסכם זה משום ניגוד לתקנת הציבור. עינינו הרואות, כי קנה מידה זה של תקנת הציבור אינו איפוא פשוט כל עיקר, ויש לנהוג בו זהירות מרובה.

הסכם פוליטי למינויים פוליטיים

58. מוסיף ואומר חברי, כי הסכם פוליטי למינויים פוליטיים פסול הוא ונוגד את טובת הציבור, ומצטט את מה שפסקתי בבג"צ 46/90, בדבר פסלותם של מינויים פוליטיים של עובדי ציבור ובטלותם של מינויים אלה. ודאי ואין צריך לומר, שבעניין זה דעתי כדעת חברי, שהסכם פוליטי ובו תניה למנות עובד ציבור על פי שיקולים פוליטיים בטל ומבוטל הוא, ולא זו בלבד שנוגד הוא את תקנת הציבור, אלא אף בלתי חוקי הוא (לאור פסיקת בג"צ 4566/90 הנ"ל). והנה, בהמשך הדברים אומר חבריי:

"על רקע זה לא מובנת לי עמדתו של חברי, כפי שהוא מביע אותה בפסק דינו בעתירה שלפנינו, בקובעו:

'לפי איזה קנה מידה משפטי יקבע בית המשפט כי תניה פוליטית אינה עולה בקנה אחד עם תקנת הציבור במידה כזו שמן הראוי להצהיר על בטלותה? 'שריון' מקומות ברשימת מועמדים לבחירות לכנסת או לרשויות מקומיות, הבטחת מינויים פוליטיים למקרה שהמפלגות שבאו על ההסכם יזכו בשלטון וכיוצא באלה הבטחות, שאופיין הוא פוליטי מובהק, האם מן הנכון שבית המשפט ידון בהן ויחליט בהן תחת כנפי העיקרון של תקנת הציבור'?

תשובתי לשאלה זו ברורה: הסכם פוליטי המבטיח מינויים פוליטיים למקרה שהמפלגות שבאו על הסכם יזכו בשלטון עשוי להיפסל בהיותו נוגד את תקנת הציבור. לעניין זה יהא מקום להבחין בין הסכמים שונים. כך, למשל, לא הרי הסכם שעניינו איוש משרות פוליטיות - כגון חברות בכנסת - כהרי הסכם שעניינו איוש משרות של השירות האזרחי".

עם כל הכבוד לחברי, מהי התמיהה שהוא תמה על עמדתי שהבעתי בדברים האמורים? וכי לא ברור שבדבריי על הבטחת מינויים פוליטיים בקטע המצוטט על ידי חברי כוונתי למינויים פוליטיים שבהם מדובר בעתירה שלפנינו - היינו מינוי כשר, כסגן שר, כיושב ראש ועדות כנסת, כאמור בגוף הקטע - "שאופיין הוא פוליטי מובהק", ולא למינויים פוליטיים של עובדים בשירות הציבור, נושא שכלל לא עלה בעתירה דנן, ושנפסלו בפסק דינו בבג"צ 4566/90 הנ"ל. חברי מבחין אף הוא בין הסכם לאיוש משרות פוליטיות לבין הסכם לאיוש משרות כעובדים בשירות הציבורי ומרחיב את הדיבור, בהמשכם של דבריו, על הפגם שבניצול השלטון לשם מינוי עובד ציבורי שאינו כשיר לכך. על כך כבר עמדתי במפורט בבג"צ 4566/90 הנ"ל, ואביא מקצת מן הדברים, מעמ' 33-37:

"רשות ציבורית, הממנה עובד בשירות הציבור, פועלת כנאמן הציבור, וכלל גדול בידינו, שנאמנות זו צריך ותופעל בהגינות, ביושר, ללא שיקולים זרים ולטובת הציבור, שמכוחו ולמענו מסורה סמכות המינוי בידי הרשות הממנה. נאמר על כך מפי מ"מ הנשיא ח' כהן בבג"צ 142/70, בעמ' 133:

'לא הרי רשות היחיד כהרי רשות הרבים, שזו בתוך שלה היא עושה, ברצותה מעניקה וברצותה מסרבת, ואילו זו כל כולה לא נוצרה כי אם לשרת את הכלל, ומשלה אין לה ולא כלום: כל אשר יש לה מופקד בידיה כנאמן, וכשלעצמה אין לה זכויות או חובות נוספות על אלה, או שונות ונפרדות מאלה, אשר הן נובעות מנאמנות זו או הוקנו לה או הוטלו עליה מכוח הוראות חקוקות'.

..............

עקרון יסוד זה - שהשררה 'כל כולה לא נוצרה כי אם לשרת את הכלל, ומשלה אין לה ולא כלום' - מצא את ביטויו המיוחד בעקרונות מורשת ישראל (חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980), מקדמת דנא. הנחיית היסוד לאלה שנתמנו לשררה על הציבור היא: 'לשעבר הייתה ברשות עצמכם, מכאן ואילך הרי אתם משועבדים לצבור' (ספרי (פינקלשטיין) דברים, א, פיסקא טז, עמ' 26); ואשר על כן - 'כמדומין אתם ששררה אני נותן לכם? עבדות אני נותן לכם!' (הוריות, י, א-ב), 'שהשררות עבדות היא לו לאדם, לפי שמוטל עליו עול רבים' (רש"י, הוריות, י, ב, ד"ה עבדות). ומתוך כך ביקרו חכמים בדברים קשים כמי 'שמקבל עליו שררה בשביל ליהנות ממנה'... ובעל שררה שהוא 'פרנס המתגאה על הצבור'...

עד שנעשה איש ציבור - הריהו ברשות עצמו; משנעשה איש ציבור, הריהו ברשות הציבור; הוא ברשות הציבור ואין הציבור ברשותו. השררה שמקבל עליו - כדי שהציבור ייהנה ממנו ולא כדי שהוא ייהנה ממנה. על פרנס המתמנה - לפרנס את הציבור, ולא הוא, הפרנס, יתפרנס מן הציבור ויתגאה עליו.

תכונת היסוד הנדרשת מאיש הציבור היא, כאמור, הנאמנות. תכונה זו נתייחדה עוד למשה, פרנסם של ישראל... עם היצירה וההתפתחות הגדולים בדיני המשפט המינהלי העברי, החל מן המאה העשירית ואילך, לרגל עליית כוחה ומעמדה של הקהילה במסגרת האוטונומיה הפנימית העברית... מצא מושג יסוד זה של נאמן הציבור כמהות תפקידו של איש הציבור, ביטוי מאלף גם בטרמינולוגיה של המינהל הציבורי העברי. מנהיגי הקהל, וממלאי תפקידים ציבוריים בתחומים שונים של חיי הקהילה נקראו בשם נאמנים... או נאמני הקהל... תואר וכינוי זה למנהיגי הציבור ובעלי השררה בקהילה העברית מבטא את מהות סמכותם כנאמנים של השררה שהופקדה בידם, על כל הנובע מחובת נאמנות זו, לפי עקרונות הצדק והיושר של מורשת ישראל...

.............

כאשר איש ציבור ממנה עובד בשרות הציבור על פי שיקולים זרים של אינטרסים פוליטיים-מפלגתיים, מינוי כזה פסול הוא, ויש בו משום מעילה באמון של הציבור שהסמיך את הרשות הממנה...

... הגורם והשיקול הקובעים הם כישוריו של המועמד, והפסול שבמינוי פוליטי הוא כאשר 'הקשרים קודמים לכישורים'... 'קדימה' זו פוגעת גם בציפור הנפש של מינהל תקין וטוהר המידות, ויש בה כדי להביא לפגיעה חמורה ברמתו המקצועית של השירות הציבורי ולאימון הציבור בתקינות פעולות המינהל...

........

עקרונות אלה בסוגית המינויים הפוליטיים - שעמדנו עליהם בקצרה, במידה הדרושה לענייננו, וניתן להוסיף ולפרטם אך לא כאן המקום וההכרח להאריך - נאמרו ונפסקו לעניין מינוי עובדים בשירות הציבורי, שלגביהם נחקק, עוד מאז 1959, חוק המסדיר את המינויים בשירות המדינה באמצעות מכרזים, הלוא הוא חוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959... נראה, כי עקרונות אלה בסוגיית המינויים הפוליטיים, עליהם עמדנו לעיל, כשם שיפים הם לעניין מינוי עובדים בשירות הציבורי, כך יפים הם, באופן עקרוני, לעניין מינוי דירקטורים בחברות הממשלתיות; וזאת אף מכוח קל וחומר. שהרי לעניין מינוי דירקטורים לא נוהגת שיטת המכרז, ואף טרם נקבעו בתקנות הוראות בדבר כשירותו של דירקטור בחברות ממשלתיות (ראה סעיף 17 (ג) (1) לחוק החברות הממשלתיות...".

ומובן ואין צריך לומר, כי הסכם למינוי עובד ציבור ודירקטורים כאמור, מטעמים פוליטיים-מפלגתיים ושאינם כשירים למינוי, הסכם זה בטל ומבוטל הוא.

פנייה ליועץ המשפטי לממשלה

59. לדעת חברי, יש לאפשר פנייה לבית משפט זה בעניין כל הסכם פוליטי שהוא, ללא סינון מוקדם על ידי פנייה ליועץ המשפטי לממשלה, והפנייה יכול שתהא מיד, לאחר חתימת ההסכם. לא שוכנעתי מנימוקי חברי. הרי ההסכם יכול שלא יבוא כלל לידי ביצוע, ומדוע לא להמתין עד אשר תתעוררנה שאלות למעשה? וכאשר יבוא לביצוע, כמה וכמה תניות שבו, בדרך כלל, גורלו תלוי בשאלה כיצד יבוצעו, כפי שכך הוא הן לדעת חברי והן לדעתי. ואין לי אלא לחזור ולהזכיר, שמדובר במאות רבות של הסכמים קואליציוניים, בכל תקופות השנה, במועצות המקומיות השונות. מה הצדקה יש שבית משפט זה ינהל את ענייניהן של כל הרשויות המקומיות, ועל שום מה לא יעברו השאלות המתעוררות סינון מוקדם, בטרם יבואו להכרעתו של בית משפט זה. כפי שהראיתי בפסק דיני, כך נעשה כבר בעבר וכך ראוי שננהג בעתיד, ומשום כך חוזר ומעלה אני את הדבר.

סיכום בעניין היקף השיפוט של הסכם פוליטי

60. כאמור, איני רואה מקום לחזור ולדון בשאלות השנויות במחלוקת בין חברי לביני, כגון לענין תורת ה"חלל המשפטי" (או ליתר דיוק "חוסר החלל המשפטי") ולעניין הצורך בהזכרת ההיקש בחוק יסודות המשפט. עדיין אני בדעה, שאני רשאי לחשוב כרצוני לא משום שהמשפט מכיר בחירותי זו, אלא משום שהמשפט אינו מתייחס לכך; וגם ללא הזכרת ההיקש בחוק יסודות המשפט, רשאי ונוהג בית המשפט להיזקק לשני סוגי ההיקש, ההיקש המפרש בכל תחומי המשפט וההיקש היוצר (או בלשון חברי: המשלים) בתחומים שמותר להשתמש בו (היינו שלא בתחום הפלילי).

עמדתי על נקודות המחלוקת שהוצגו, לדעתי, בצורה לא מדויקת, ובדרך זו מוסט הדיון מגופו של הנושא השנוי במחלוקת. נושא זה הוא, כפי שהעמדתי אותו בראש דבריי בפסק דיני:

"עד כמה ראוי לנו, כרשות שיפוטית, ליכנס בנבכי הפרדס הפוליטי ולחדור בין סבכיו מתוך תקווה לצאת הימנו בשלום? הנושא שלפנינו הוא, לפי מהותו, מתחום המשפט הציבורי. עד כמה מוטב שתיקונו יבוא בידי משפט הציבור, ואימתי ראוי לו לישפט על ידי המשפט הציבורי?".

כלומר, אליבא דחברי ואליבא דידי, עניינו של ההסכם הפוליטי נמנה על תחום המשפט הציבורי, וצריך שיהא נידון לפי עקרונות המשפט הציבורי. השאלה השנויה במחלוקת אינה אלא זו - מהי המידה ומהו השיעור, ואיזה סוג עניינים, טענות ופגמים שבהסכם פוליטי צריך שיידונו על ידי המשפט הציבורי ואיזה על ידי משפט הציבור. זה לב לבה של המחלוקת, ואידך - זיל גמור.

בחינת עמדתו של השופט ברק בדבר מקור התוקף המשפטי של הסכם פוליטי - מהותו של "פיתוח משפטי".

61. לדעתו של חברי, כפי שכך היא דעתי, הסכם פוליטי הוא בעל תוקף משפטי, אך באים אנו למסקנה זו בדרכים שונות, איש איש על פי דרכו.

כיצד בא חברי למסקנה זו? על כך עומד הוא בפיסקאות 6 עד 11 לפסק דינו. ההסכם הפוליטי נשלט על ידי המשפט הציבורי, ובתחום זה מצויים עקרונות יסוד, קיימים ועומדים, ומעקרונות יסוד אלה "גוזר בית המשפט" את 'הכלל המיוחד' בדבר תוקפו המשפטי של הסכם פוליטי. כיצד?

"נקודת המוצא הינה, כי הרשויות השלטוניות הן נאמנים של הציבור... ממעמד זה של נאמנות נגזרת תחולתם של עקרונות נוספים. כך, למשל, נאמן חייב לפעול בהגינות... והגינות מחייבת יושר, ענייניות, שוויון וסבירות... חובת ההגינות ובנותיה... היא העומדת ביסוד חובתה של הרשות הציבורית לקיים את שהבטיחה. היא העומדת ביסוד ההלכה, עליה הצהיר השופט ברנזון בבג"צ 135/75, 321... חובתה של רשות שלטונית לכבד הסכם פוליטי אליה הגיעה מעוגנת איפוא במשפט הציבורי... היא נגזרת מעקרון ההגינות השלטונית. היא מבססת עצמה על עקרון הסבירות. ההגינות מחייבת, כי הסכמים יש לכבד. חזרה מהסכם היא לכאורה התנהגות בלתי סבירה. אם כריתת החוזה היא פעולה סבירה, הרי גם כיבודו של ההסכם הינו התנהגות סבירה, וממילא הפרתו של ההסכם הינה פעולה בלתי סבירה... הצורך לקיים שלטון, השאיפה להבטיח הסכמה בין גורמי שלטון, הצורך להגשים אמון הציבור ברשויות השלטון - כל אלה חוברים יחדיו ומעמידים את החובה לקיים הסכמים פוליטיים כחובה מהמשפט הציבורי, הנגזרת ממעמד האמון שיש לאיש הציבור והמעוגנת בחובה לפעול בהגינות ובסבירות... . ההגינות השלטונית - הנגזרת ממעמד האמון של איש הציבור - מטילה חובה לקיים הסכם פוליטי".

דומה שזוהי, לדעת חברי, תמצית ביסוסו של העיקרון, שהסכם פוליטי הוא בעל תוקף משפטי. אין לכך כל סימוכין בחקיקה ובפסיקה, שהרי הפסיקה המצוטטת על ידי חברי לעניין התוקף המשפטי המחייב של הבטחה שלטונית אינה דנה בהסכם פוליטי אלא בהסכם שנושאו הוא מסחרי, כלכלי, חברתי, ושהשלטון הוא צד לו. הנמקה זו מצויים בה רעיונות כללים ונעלים, אבל כיצד היא מבססת מתן תוקף משפטי להסכם פוליטי? נכון, ההגינות מחייבת שהסכמים יש לכבד; אך האם משום כך יש להסכם תוקף משפטי? הרי גם חברי מודה שישנם הסכמים "ג'נטלמנים" שאין להם תוקף משפטי. גם בהסכם ג'נטלמני, כגון הזמנה לארוחת ערב, ההגינות מחייבת שיש למלא אחר ההבטחה, אבל הגינות זו אינה לובשת איצטלה משפטית. מדוע הגינות בתחום החברתי, גם אם מוכחת כוונה של הצדדים ליצור יחס משפטי מחייב ביניהם, אינה לובשת איצטלה משפטית, והגינות בתחום הפוליטי, אם בכוונת הצדדים ליצור יחסים משפטיים ביניהם, לובשת איצטלה משפטית? וכל אותן שיטות משפטיות הסוברות שלהסכם הפוליטי אין תוקף משפטי - וכי בשיטות אלה איש הציבור איננו נאמן הציבור, ואיננו חייב לנהוג בהגינות? חברי אומר, שהפרתו של הסכם היא פעולה בלתי סבירה; ולכן? לכן ההסכם הפוליטי הוא בעל תוקף משפטי? בעצם, מה שחברי אומר הוא, במלים יותר פשוטות, כי רצוי וחשוב שלהסכם פוליטי יהא תוקף משפטי ולכן יש לו תוקף משפטי. דרך זו קרויה בפי חברי, כפי שנראה להלן, יצירה בדרך "פיתוח משפטי". אכן פיתוח ודאי יש כאן, אבל כיצד פיתוח זה מוביל למתן תוקף משפטי? דרך משל - ההנחה, כי איש ציבור הוא נאמן הציבור, היא הנחה שיש לה ביסוס משפטי. איש הציבור מתנה על ידי הציבור, הציבור שלח אותו לפעול בשמו, לדאוג לו, הוא שליחו של הציבור. לכן, פעילותו ושליטתו ברכוש של הציבור הן בתור נאמן של הציבור, שהרי הרכוש לא שייך לאיש הציבור; הרכוש הוא רכוש של הציבור, ואיש הציבור פועל ברכוש בתור נאמן של הציבור. אלה הן תפיסות משפטיות, המחייבות מסקנה משפטית. לא כן לעניין פיתוח החשיבה המובילה למסקנה שלהסכם פוליטי יש תוקף משפטי. גם אם איש ציבור צריך להיות הגון, ולפעול בסבירות, עדיין אין להסיק מכך כי להסכם פוליטי באשר לשריון מקומות בבחירות לכנסת, דרך משל, יש תוקף משפטי; הרי, כפי שחברי אומר בחוות דעתו, חוקי החוזים אינם חלים על הסכם פוליטי גם אם הביעו בו הצדדים כוונה ליצור ביניהם יחסים משפטיים, וזאת משום שההסכם הפוליטי עוסק בהפעלת סמכות שלטונית, וזו מעצם טבעה כפופה אך לכללים של המשפט הציבורי. כללים אלה מביאים, כפי שאמרתי, לעיקרון, שאיש הציבור הוא נאמן הציבור, שמינוי פוליטי של עובד ציבור, שאינו ראוי לכך מבחינת כישוריו, הוא מעילה ברכוש הציבור שאיש הציבור מופקד על שמירתו כנאמן הציבור. אבל אין כללים אלה מביאים לכך שהסכם פוליטי הוא בעל תוקף משפטי, כשכל ההנמקה לכך שכך מחייבת ההגינות והסבירות. ואכן, זו הייתה הדעה המקובלת במערכת משפטנו ובפסיקתו של בית משפט זה, כפי שעמדתי על כך במפורט בדבריי ורמזתי לכך גם בדברי תגובתי אלה. לדעתי, השינוי שחל בשאלה עקרונית זו בא מכוחו של חוק יסודות המשפט, שמפנה אותנו, במקרה של חסר, לעקרונות הצדק והיושר של מורשת ישראל, ועל פיהם ומכוחם יש תוקף משפטי להסכם פוליטי, כפי שעמדתי על כך בהרחבה ובמפורט בפסק דיני.

עקרונות מורשת ישראל כמקור התוקף המשפטי של הסכם פוליטי - בחינת עמדתי

62. בדעתי זו בדבר מקור תוקפו המשפטי של ההסכם הפוליטי רואה חברי את "חידושו הגדול של חברי", שאינו מקובל עליו, ו"בטעות יסודו". לא הייתי אומר שזהו "חידוש" גדול. משוכנע אני שזוהי הדרך המשפטית הפשוטה, הנכונה, והבלעדית בסוגייתנו, והיא מביאה למסקנה, שלהסכם פוליטי תוקף משפטי מחייב. עמדתי על כך בהרחבה בפסק דיני, ועוד אתייחס לכך בקצרה גם להלן. יותר קרוב לומר שזהו "שימוש" גדול בחוק יסודות המשפט, שגרם לי קורת רוח מרובה, שבנושא חשוב ועקרוני כנושא שלפנינו יש בידי עקרונות מורשת ישראל, ובהם בלבד, כדי לספק כלל משפטי עקרוני, שהוא חיוני למשפטנו הציבורי ולתרבותנו הפוליטית, והוא - תוקפו המשפטי המחייב של הסכם פוליטי. וכלל משפטי עקרוני זה הופך להיות כלל משפטי מחייב במערכת המשפטית של מדינת ישראל מכוח הוראות חוק יסודות המשפט.

א. "חסר משפטי" ולא "חלל משפטי"

אם להשתמש בלשונו של חברי, "מאכזבת מכול" היא קביעתו, כאמור, כי שימוש זה בטעות יסודו. קביעה זו מבסס הוא על שני טעמים; הבה נבדוק מה טיבם וטבעם.

הטעם הראשון הוא, בלשונו של השופט ברק:

"... חברי מביא נימוקים רבים ומגוונים הבאים להראות כי הסכם פוליטי אינו שפיט. על פי שיטתו של חברי מתבקשת המסקנה, כי לעניין ההסכם הפוליטי קיים 'חלל משפטי', כלומר, העניין מצוי 'מחוץ לתחום התעניינותה' של המערכת המשפטית. אם כך, אין לפנינו 'חסר' (לאקונה) ואין תחולה לחוק יסודות המשפט. כתב חברי ולא פירש, כיצד זה עבר הוא ממצב של 'חלל משפטי' - שלגישתו משמעותו תחום שהמשפט במודע אינו מתעניין בו - למצב של 'חסר משפטי' - שעניינו תחום שהמשפט מתעניין בו אך חסר הוראות לגביו. מטמורפוזה זו - כיצד התרחשה?".
כבר אמרתי לעיל (פיסקה 57), כי במפורש ובמודגש נאמר בפסק דיני כי הסכם פוליטי הוא כן שפיט. חזרתי ואמרתי, שלפי פסיקה קודמת בבית משפט זה הסכם פוליטי אינו שפיט, אך לדעתי הסכם פליטי הוא כן שפיט - אלא שעלינו "לתחום תחומיה הנכונים של שפיטות זו ומידת התערבותו של בית המשפט בסוגיה כה עדינה כסוגיית ההסכם הפוליטי" (פיסקה 16 לפסק דיני). וכפי שכבר אמרתי לעיל, חברי עצמו מתאר כך את דעתי, בתחילת פיסקה 37 לדברי. מאחר שכך, כיצד מתבקשת, על פי שיטתי, המסקנה, שלעניין הסכם פליטי קיים "חלל משפטי", שהעניין מצוי מחוץ לתחום התעניינותה של המערכת המשפטית, ולכן אין כאן "חסר" (לאקונה בלע"ז), ויש כאן מטמורפוזה שיש לבדוק כיצד התרחשה? אתמהה.

ב. חסר בדבר חקיקה

טעמו השני של חברי הוא, כי -

"תנאי מוקדם לתחולתו של חוק יסודות המשפט הוא, כי בבעיה משפטית הטעונה הכרעה קיים חסר (לאקונה) בחקיקה. תנאי זה אינו מתקיים בענייננו".

טענה זו של חברי בנויה היא נדבכים נדבכים, והבה נבדוק אותם, אחד לאחד.

נדבך א:

"אינו קיים כל חסר בחקיקה הישראלית בעניינו של ההסכם הפוליטי. הסכם זה אינו נשלט כלל על ידי דברי חקיקה. אלה אינם עוסקים בסוגיה זו כלל, ואין לראות בשתיקתם זו חסר הדורש השלמה".

וכאן ישאל השואל: אם דברי חקיקה אינם דנים כל עיקר בהסכם פוליטי, מדוע אין לראות בכך חסר הטעון השלמה? האם משום שהחוק אינו מתייחס לסוג חוזה זה אין כאן דבר שחסר בחוק ושצריך להשלימו (ואיני רוצה להתייחס לכך, שהוראות חוקי החוזים יכול שיחולו בעניין זה או אחר שבהסכם פוליטי, ואין לומר שדברי חקיקה "אינם עוסקים בסוגיה זו כלל")? רצוי לחזור ולעניין בנוסח של הסעיף בחוק יסודות המשפט:

"ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל".

האם שאלה משפטית בדבר תוקף המשפטי של סוג מסוים של הסכמים, שלא נדונה כל עיקר בחקיקה ושבית המשפט מחפש לה תשובה, האם שאלה זו אינה "שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה"? מדוע לא?

ג. חסר בהלכה פסוקה

נדבך ב:

"... הסוגיה של ההסכם הפוליטי היא חלק מהמשפט הציבורי, וזה נשלט רובו ככולו על ידי ההלכה הפסוקה. ספק בעיניי אם הלכת החסר שבחוק יסודות המשפט חלה לעניין ההלכה הפסוקה".

מהו גדרו של ספק זה? כאן סתם חברי ולא פירש? אבל במקום אחר פירש (א' ברק
, "היצירה השיפוטית לסוגיה: פרשנות, השלמת חסר ופיתוח המשפט" הפרקליט, לט (תש"ן-נ"א) 267, 278-279). בדבריו מביא חברי תחילה מספר נימוקים משכנעים, שהלכת החסר שבחוק יסודות המשפט חלה גם לעניין ההלכה הפסוקה. כנגד דעה זו מעלה חברי את הטענה, שחוק יסודות המשפט חלה גם לעניין ההלכה הפסוקה. כנגד דעה זו מעלה חברי את הטענה, שחוק יסודות המשפט בא להחליף את סימן 46 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922, וכשם שסימן 46 חל רק לעניין חסר בחקיקה, ממילא גם חוק יסודות המשפט מוגבל רק לחסר בחקיקה. טענה זו תמוהה היא ואינה מקובלת עלי. על שום מה יש להועיד לחוק יסודות המשפט אותה מסגרת ואותה מתכונת של מילוי חסר כמו לסימן 46? הרי לחוק יסודות המשפט ישנה מטרה נוספת על זו של סימן 46, והיא, קביעת זיקה וקשר משפטיים מחייבים שבין מערכת משפטה של מדינת ישראל עם עקרונות מורשת ישראל, ולפי ההיסטוריה החקיקתית של חוק יסודות המשפט ותכלית חקיקתו, קביעת זיקה זו היא המטרה הראשונית של החוק, מעבר לקביעת מקור להשלמת החסר כתחליף לסימן 46 שבוטל (ולכך עוד נתייחס להלן). מתוך כך יש להסיק, שדין חסר בהלכה פסוקה כדין חסר בחקיקה, ובשניהם חובה על בית המשפט לפנות לעקרונות מורשת ישראל, לפי הקבוע בחוק יסודות המשפט. חברי מעלה, בהמשך דבריו, במאמרו הנ"ל, טענה נוספת שיש בה כדי לתמוך באפשרות שהחוק אין עניינו בחסר בהלכה פסוקה; טענה זו אינה מובנת לי כל צורכה, ועל כל פנים, אף היא נסתרת מכוח דברינו בעניין ההיסטוריה החקיקתית של חוק יסוד המשפט ותכליתו.

וגם לעניין זה, כלעניין חסר בחקיקה, יש לחזור ולעיין בנוסח הסעיף שבחוק יסודות המשפט - "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה... בהלכה פסוקה". דברים אלה פירושם, פשוטם כמשמעם, שהחוק עניינו בשאלה משפטית שאין לה תשובה בהלכה פסוקה; מה ספק יש כאן, כאשר לשון החוק אינה משתמעת לשתי פנים, אלא ברורה היא כמכוונת גם לחסר בהלכה פסוקה?

ד. מילוי של "חסר" ו"פיתוח המשפט"

נדבך ג:

כאמור, בעיני חברי ספק יש, אם ההוראה שבחוק יסודות המשפט בדבר מילוי חסר חלה לעניין חסר בהלכה פסוקה; קיימת איפוא אפשרות, שאם ההוראה האמורה כן חלה, שאזי צריך ליזקק בשאלה שלפנינו - בעניין תוקפו המשפטי של הסכם פוליטי - לעקרונות הצדק והיושר של מורשת ישראל, שהרי קיים חסר בהלכה הפסוקה. אך גם אפשרות זו נמנעת היא מאתנו, ואין אנו זוכים לה. וכך ממשיך ומוסיף חברי נדבך שלישי, לאמור:

"... בעניין שלפנינו אין כל חסר בהלכה הפסוקה. זו כוללת בחובה עקרונות יסוד, כגון חובת הנאמנות של עובד הציבור וחובת ההגינות הנגזרת ממנה וחובות נוספות הנגזרות מאלה, על פיהם נגזר דינו של ההסכם הפוליטי. נמצא, כי בעניינו של ההסכם הפוליטי מצויות הוראות בדין הישראלי, ואינה מתעוררת כל בעיית חסר, ואין כל מקום לפנות לחוק יסודות המשפט".

כלומר, מאחר שאנו מסיקים, לדעת חברי - ועמדו על כך לעיל - על תוקפו המשפטי של ההסכם הפוליטי מכוח עקרונות היסוד שעובד ציבור הוא נאמן הציבור וחייב הוא בהגינות ובסבירות, ועקרונות אלה הרי מצויים במערכת המשפט - אין כאן כל חסר, ושלום ושלמות על ישראל. ואם תאמר, מה שם ייקרא לפעילות משפטית זו? והרי אין זו פעילות פרשנית, אלא יצירה מובהקת של נורמה משפטית חדשה, שאין לה זכר בחוק הקיים ובפסיקה הקיימת; כלומר יש כאן מילוי של חסר, ובמילוי של חסר יש לפנות - לפי מצוות המחוקק - לעקרונות מורשת ישראל? על כך משיב חברי, לא כי; דרך יצירה זו לא בשם "מילוי של חסר" תיקרא אלא בשם "פיתוח המשפט", ושינוי השם סגולה בדוקה היא, כידוע, לכל תחלואה ובעיה. במסגרת "פיתוח המשפט", אומר חברי -

"... מכיר בית המשפט בעקרונות היסוד של השיטה, תוך שהוא משקף בכך את 'האני מאמין' של האומה ומגבש את תפישותיה הבסיסיות. על יסוד עקרונות יסוד אלה הוא מפתח הלכות שיפוטיות החלות בתחומי המשפט השונים. בפעילותו זו אין הוא משלים חסר בחקיקה. בפעילותו זו הוא פועל במסגרת התפתחותו הטבעית של המשפט המקובל שלנו. הכרה בתוקפו המשפטי של ההסכם הפוליטי נופלת לתחום פעילות זו. אין בעניין זה כל חסר בחקיקה שלנו. אין בה חוסר שלמות הנוגד את תכליתה. מעקרונות היסוד של שיטתנו, מהם נובע כי בעל השלטון הוא נאמן הציבור ועל כן חייב לנהוג בהגינות, מתבקשת גם המסקנה, כי ההסכם הפוליטי מחייב".

מה אומר ומה אדבר! מה אפשר הכול לעשות מכוחם ובכוחם של עקרונות היסוד של השיטה, "האני מאמין" של האומה, התפתחותו הטבעית של המשפט המקובל שלנו, ואמירות כיוצא באלה. מכוחם ובהשראתם של אלה לא חסר דבר במערכת המשפטית, הכול כלול וגלום בהם, וכל מה שאנו עושים אינו אלא "גילוי" כל מה שיש כבר ונמצא כבר באמירות ובעקרונות אלה. עקרונות אלה, שלפי עצם מהותם צריך שישמשו כזרקורים ומכווני דרך, כוללים הם הכול, בכל, מכול כול, כאילו הכול כתוב ומפורש הוא, וכל מה שהשופט עושה אינו אלא הרמת המסך, כדי לחזות בכל הכללים והדינים, הערוכים ומסודרים על עומדם, קיימים ועומדים, ואנו פשוט לא הבחנו בהם! למקרא דברים אלה אתה עומד ותמה: אולי גם אין צריך בחוקים ובפסיקה? על שום מה לא די בעקרונות היסוד של השיטה, והאני מאמין שלה - נאמנות, הגינות, יושר וכיוצא בהם - ומהם ועל פיהם ניתן להסיק על כל דבר טוב ויפה, ולהלביש לו איצטלה של דבר חוק ומשפט?

המסקנה מכל האמור, לעניין נושא דיוננו, ברורה ומובנת, ומתוך כך באים אנו לנדבך ד. מאחר שב"פיתוח המשפט" קא עסקינן, אין כאן כל חסר -

"על כן, אין כל מקום לפנות בסוגיה זו לעקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשית ישראל. עקרונות אלה באים להשלים חסר בחקיקה, מקום שההיקש אינו מצליח להשלים את החסר. עקרונות אלה אינם חלים לעניין פיתוח המשפט. כאן חלים עקרונות היסוד של השיטה".

תם ונשלם. הכניסה לחוק יסודות המשפט כדי להשתמש בעקרונות מורשת ישראל נעולה, כמעט, הרמטית. מאז ומתמיד ידוע ידעתי, וברור היה, שמאחר שחובת הפנייה לעקרונות מורשת ישראל היא במקרה של חסר (לאקונה) בלבד, מקרים אלה מעטים יהיו. שהרי חוק זה בא לעולמה של מערכת המשפט במדינת ישראל בשנת 1980, ואותה שעה כבר מצויה הייתה חקיקה מסועפת ופסיקת מסונפת, ומעטים יהיו המקרים של חסר שאין להם תשובה בחקיקה, בהלכה פסוקה ובהיקש. אבל עתה, משהביא חברי את תורת "פיתוח המשפט" לעולם, הרי אליבא דידיה הסיכויים לקיומו של חסר כמעט ושואפים לאפס.

ה. עקרונות מורשת ישראל ועקרונות יסוד של המערכת המשפטית בסוגיית ההסכם הפוליטי

אלא שעדיין, בסוגייתנו, מקום יש לו למקשן לשאול. אכן, לא בחסר קעסקינן אלא ב"פיתוח המשפט", וב"פיתוח המשפט" הכול כבר מצוי וכלול בעקרונות היסוד של השיטה. אבל, אליבא דכולי עלמא, לפי חוק יסודות המשפט נמנים גם עקרונות מורשת ישראל עם עקרונות היסוד של השיטה של המערכת המשפטית שלנו; ואם כן, הדרא קושיא לדוכתא, למה לא נפנה לעקרונות מורשת ישראל שעליהם הצבעתי בפסק דיני ושמהם יש להסיק על תוקפו המשפטי של הסכם פוליטי? על כך משיב חברי, וזהו הנבדך החמישי -

"אמת, בין עקרונות אלה נמנות גם תפיסות היסוד של מורשת ישראל, אך אין הם מתייחדים בכך שאליהם ורק אליהם יש לפנות. בענייננו, אין בעקרונות של מורשת ישראל עליהם סמך חברי - העיקרון כי הציבור ונציגיו 'אין דרכו להשטות' - כל תופסת למה שכבר מקובל וידוע אצלנו מכוח המורשת החדשה שלנו, פרי הלכתו הפסוקה של בית המשפט העליון עצמו, כי נציג הציבור הוא נאמן הציבור, ועליו לפעול בהגינות וביושר ובסבירות. מכאן נגזרת חובתו לקיים הבטחותיו (החד צדדיות) והתחייבויותיו (הדו צדדיות)".

אלא שכאן תמה אני על חברי הנכבד, שבא לכלל טעות גלויה: מדוע סבור הוא, שאין בעקרונות של מורשת ישראל שסמכתי עליהם כל תוספת על העקרונות של מערכת משפטנו? אמנם, העיקרון של מורשת ישראל, שהציבור ונציגיו אין דרכם להשטות, יכול שמקובל הוא בעקרונות מערכת משפטנו בדבר נאמנות והגינות. אבל בדבריי הרי הצבעתי על קיומם של עקרונות מורשת ישראל בסוגייתנו הרבה מעבר לכך, כגון העיקרון המפורש שבדברי הרשב"ש, המהרי"ק, והראנ"ח שהציבור "אינו חוזר" מהבטחתו, העיקרון שבפסיקת בתי הדין הרבניים שאיש ציבור, שהתחייב בהסכם להתפטר מכהונתו הפוליטית בתנאים מסוימים, עליו לקיים את אשר התחייב בהסכם, משום ש"דיבור התחייבות של פרנס הציבור יש לשמרם ולקיימם במלוא הכוונה כלשונם וכרוחם, וחלילה לחללם" (ערעור תשכ"ז/96 בעמ' 181). במורשת ישראל יש איפוא תוספת רבה, משמעותית מאוד ומשפטית מאוד, על אלה שבמערכת המשפט בישראל בסוגיה העומדת לדיון לפנינו - היינו תוקפו המשפטי והמחייב של הסכם פוליטי; מדוע לא נביאן איפוא את לחמנו מעקרונות ברורים, מפורשים ומאלפים אלה שבמורשת ישראל, כפי שמצווים אנו מכוח חוק יסודות המשפט?

עוד על פרשנותו של חברי את חוק יסודות המשפט

63. קשה לי להבין את דרכו של חברי ועמיתי בכל הנוגע לחוק יסודות המשפט, שמעוררת היא תמיהות רבות ונוגדת היא כללי יסוד בפרשנות של חוק, שחברי משנן אותם, חזור ושנן, השכם והערב. ואני אומר זאת מתוך צער אמיתי ואכזבה כנה. על דרכי בפירושו של חוק יסודות, המשפט ועל חילוקי דעות שבין חברי לביני בעניין פירושו של החוק עמדתי בשורה של פסקי דין (ראה ד"נ 13/80 וד"נ 40/80 קניג נ' כהן, פ"ד לו (3) 701 ורבים נוספים), בספרי הנ"ל, המשפט העברי, בעמ' 1537 ואילך, 1594 ואילך) ובשורה של מאמרים (ראה, לאחרונה, מאמרי הנ"ל בשנתון המשפט העברי יג, שבא כתגובה למאמרו של א' ברק
, "חוק יסודות המשפט ומורשת ישראל" שנתון המשפט העברי יג (תשמ"ז) 265. מאמרו של ברק חזר ונדפס בספר אורי ידין (בורסי, כרך ב, א' ברק
ו-ט' שפניץ, עורכים, תש"ן) 27). אך עדיין נשאר, גם אליבא דחברי, איזה פתח פתוח לחובת השימוש בעקרונות מורשת ישראל מכוח חוק יסודות המשפט. עתה, לרגל דרכי פרשנותו של חברי בנושא סוגייתנו, עם פיתוח תורת "פיתוח המשפט", הגיע חוק יסודות המשפט, אליבא דחברי, לכלל סגר מוחלט מלא מבחינת חובת ההיזקקות לעקרונות מורשת ישראל, שעליה אמור היה להורות.

א. מושגים משפטיים-ערכיים

הנה כי כן, במאמרו הנ"ל, בהפרקליט, דן חברי בסוגי הפעילות השיפוטית היוצרת, ומצביע על קשיים אובייקטיביים וסובייקטיביים, אומר הוא, בין היתר, בעמ' 276:

"קושי סובייקטיבי שני מקורו בכך שמספר שופטים - והם מיעוטם של השופטים - נוטים לתופעה הפוכה מקודמתה. שופטים אלה מבקשים לזנוח במהירות את הנורמה הקיימת ופרשנותה, תוך מציאת מפלט בפעילות השיפוטית בהשלמת החסר. כך ניתן להסביר, למשל, את נטייתם של מספר שופטים לצאת במהירות רבה מתחום הפרשנות - תחום בו מצוי השופט שעה שעליו ליתן תוכן לביטויים ערכיים כגון מוסר, צדק, תום לב - ולמצוא עצמם פועלים במסגרת 'עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל', שהוא דין השיור במקרה של חסר. אף על כך יש להצטער. אל לו לשופט לדחוס לתוך הפעילות הפרשנית פעילות במילוי חסר ובפיתוח המשפט. אלה אינן פעילויות פרשניות, וסופן אבדן כל אמת מידה לפעילות הפרשנית ולפעילויות האחרות גם יחד".

דברים אלה מכוונים לדרכי (ראה ה"ש 64, שם) בפירושם של מושגים משפטיים ערכיים - כגון צדק, תום לב וכיוצא באלה - לפי עקרונות מורשת ישראל, מאחר שמושגים אלה הם בבחינת לאקונה, שהרי לא מצויה בהם כל הנחיה שהיא כיצד לפרשם. לדעתי, זוהי הדעה המקובלת על רוב חוקי המשפט ומלומדיו בביאורה של הלאקונה, ודנתי בכך במפורט במקומות אחרים (ראה ספרי הנ"ל, המשפט העברי, בעמ' 1544 ואילך, מאמרי הנ"ל בשנתון המשפט העברי יג, בעמ' 241) וכן ראה ברק, במאמרו הנ"ל בהפרקליט, בעמ' 273, 288-289. וכך נהגו, מאז ומתמיד, כמה משופטי בית המשפט העליון. מסקנה זו גופה מתחייבת גם כדי למנוע דיסהרמוניה בשיטה המשפטית הישראלית, ועמדתי על כך במפורט במקום אחר (ספרי ומאמרי המוזכרים בפיסקה זו, שם). בדבריו המצוטטים לעיל מזהיר חברי את השופט שרואה במושגים ערכיים אלה משום לאקונה שיש לפרשם לפי עקרונות מורשת ישראל: "אל לו לשופט(!) לדחוס לתוך הפעילות הפרשנית פעילות במילוי חסר ובפיתוח המשפט" (ההדגשה שלי - מ' א'), וחוזה הוא שחורות לדרך פרשנות זו- "וסופן אבדן כל אמת מידה לפעילות הפרשנית ולפעילויות האחרות גם יחד" (ההדגשה שלי - מ' א'). עד כדי כך! ומה על דרכו של חברי בסוגיה שלפנינו, בהסקת תוקפו המשפטי המחייב של הסכם פוליטי מכוח עקרונות הנאמנות וההגינות, בהבחנה המלאכותית בין מילוי חסר לבין "פיתוח משפטי" שאין בו משום מילוי חסר, כשה"פיתוח המשפטי" כולל יצירת נורמה משפטית חדשה לחלוטין - תוקפו המשפטי של הסכם פוליטי - על סמך קשר ערטילאי עם עקרון הנאמנות הציבורית ותולדתה ההגינות, וכל זאת במקום להיזקק לעקרונות מורשת ישראל שמסדירים סוגיה זו בצורה מלאה ומאלפת? האם אין בדרך זו משום "אבדן כל אמת מידה לפעילות הפרשנית ולפעילויות האחרות גם יחד"?

ב. תכלית חקיקתו של חוק יסודות המשפט

ומה על הכלל הגדול שבתורת הפרשנות, כי החוק צריך שיתפרש לפי מטרתו, מגמתו ותכליתו, שחברי דבק בו בכל מאודו, לעניין חוקים מחוקים שונים, פרט לעניין פרשנות חוק יסודות המשפט? הרי אין ספק, הן מניסוחו של החוק, הן מן הדיונים הממושכים והארוכים שקדמו להכנת החוק ושליוו את החוק בעת הדיון בכנסת ובוועדותיה, כי מטרתו של חוק זה לקשור קשר מחייב ולהגביר את הזיקה בין מערכת המשפט הישראלית לבין עקרונות מורשת ישראל (הספר הנ"ל, המשפט העברי, בעמ' 1624 ואילך, המאמר הנ"ל בשנתון המשפט העברי יג, בעמ' 241) האם אין בפרשנותו של השופט ברק, בסוגיה שלפנינו, משום ניגוד מוחלט לגישה עקרונית זו של פרשנות החוק לפי תכלית חקיקתו?

ג. "שאלה משפטית הטעונה הכרעה"

במקום אחר (ספרי הנ"ל, המשפט העברי, בעמ' 1625; מאמרי הנ"ל בשנתון המשפט העברי יג, בעמ' 240 ואילך) עמדתי על כך, שפשטות לשונו של הסעיף הראשון לחוק יסודות המשפט אינה מורה דווקא למקרים של לאקונה בלבד. בסעיף זה מדובר על בית משפט שמצא "שאלה משפטית הטעונה הכרעה", נוסח העולה יפה לעניין ספק המתעורר בפרשנותה של הוראת חוק, כשם שהוא חל לעניין מקרה של לאקונה. אך עוד בד"נ 13/80 באתי למסקנה, כי הפרשנות הרצויה היא בסוד הצמצום, מאחר שבסעיף זה מדובר בחובת הפנייה לעקרונות מורשת ישראל, ואם חובה כזו תחול בכל מקרה של ספק בפרשנות הוראת חוק - ומקרים אלה שכיחים מאוד - תהא בכך משום משימה שבתי המשפט, במצב ידיעתם כיום את המשפט העברי, לא יוכלו לעמוד בה. וכלל גדול בידינו כי אין גוזרין גזירה על הציבור - היינו אין מתקנים תקנה ומחוקקים חוק - אלא אם כן רוב הציבור יכול לעמוד בה; וכלל גדול הוא זה גם בפרשנות החוק, ואשר על כן מותר להניח שלא להרחבה מעין זו התכוונו המחוקק והחוק.

אכן, חוסר ידיעת המשפט העברי בעיה אובייקטיבית קשה היא, וזהו נתון עובדתי שלו השפעה רבה, במודע ושלא במודע, על אופן פרשנותו של חוק יסודות המשפט. אך השפעה זו גבול צריך שיהיה לה, ואין להעלות על הדעת שבעטיו של גורם זה נתעלם מפשוטו של החוק, מתוכנו ומתכליתו. גם טענת הקושי כשלעצמה מופרזת היא; הקושי הולך ופוחת, קמעא קמעא, בזכותם של ספרים, מחקרים ופסקי דין העוסקים ונכתבים בכל תחומי המשפט העברי. והסוגיה שלפנינו תוכיח.

מהותו של חוק יסודות המשפט

64. במקום אחר נאמר על ידי חברי, כי -

"חוק יסודות המשפט מבוסס על פשרה... על איזון עדין זה ועל פשרה עדינה זו עלינו לשמור. אל לנו, הלא דתיים, לרוקנה מכל תוכן. על כן נהיה כנים בהכרה בקיומה של לאקונה, ובמילויה - בהעדר היקש מתאים - על ידי עקרונותיה של מורשת ישראל. אל לנו, הדתיים, למלאה תוכן שלא נועדה להכילו ושיש בה שיבוש של אותו איזון עדין" (ברק, במאמרו הנ"ל, בשנתון המשפט העברי, בעמ' 279).

אכן, אם זוהי מטרתו של חוק יסודות המשפט - מציאת איזון ופשרה בין "הדתיים" ו"הלא דתיים" - ייתכן שמוסברת היא דרך הצמצום בפרשנות חוק זה והיקף תחולתו, שהגיע למה שהגיע בסוגיה שלפנינו. אך תפיסה זו שגויה היא, וכבר עמדתי על כך במפורט במקום אחר (מאמרי הנ"ל בשנתון המשפט העברי יג, בעמ' 242 ואילך). לפסיקה של בתי המשפט הכלליים לפי המשפט העברי אין משמעות דתית הלכתית: "שעה שהכנסת או בתי המשפט באים לקלוט עיקרון מעקרונות המשפט העברי, אין הם מתיימרים - ואינם יכולים להתיימר - לפסוק הלכה באותו דין מדיני המשפט העברי, כמשמעות המיוחסת למושג ההלכתי המוסמך מטעם מערכת ההלכה לפסוק את דיניה, ואין הכנסת ולא בתי המשפט מתיימרים להוות אוטוריטה שכזו" (אלון, בספר הנ"ל, המשפט העברי, בעמ' 1600-1601). לדעת חלק קטן מציבור שומרי תורה ומצוות - דעה שלדעתי שגויה היא - שילוב המשפט העברי בפסיקת בתי המשפט הכלליים יש בו אף משום פגיעה במשמעות הדתית של ההלכה, משום "חילונה" של ההלכה (שם, בעמ' 1598 ואילך; אלון, המאמר הנ"ל בשנתון המשפט העברי, בעמ' 242 ואילך). מטרתו של חוק יסודות המשפט היא תרבותית-לאומית, של קשירת קשר בין משפטה של המדינה היהודית עם המורשת המשפטית של העם היהודי, לדורותיו ולתפוצותיו, ושל הגשמת עקרונות של צדק ויושר, של חירות ושלום, שבני עם זה טיפחו במשך דורות על גבי דורות ואשר באו לידי ביטוי בספרות העשירה של מורשת ישראל לכל דורותיו.

עקרונות מורשת ישראל והמערכת המשפטית במדינת ישראל

65. קשר והגשמה אלה טובה יש בהם למערכת המשפט העברי ולמערכת המשפט במדינת ישראל; ולמערכת המשפט במדינת ישראל לא רק טובה יש בהם, אלא חיוניים והכרחיים הם לה. אסביר את דבריי.

אשר לטובה שיש בקשר ובהגשמה אלה למערכת המשפט העברי ואשר לצורך בקשר ובהגשמה אלה מבחינת מערכת המשפט העברי והמערכת המשפטית במדינת ישראל, אמרנו במקום אחר (בספר הנ"ל, המשפט העברי, בעמ' 1629-1630):

"ביסוסה של מערכת המשפט במדינה העברית על עקרונות המשפט העברי, כשם שחשובה היא למערכת משפטה של המדינה העברית כך חשובה היא למשפט העברי גופו, כדי לחזור ולקשרו לחיי המעשה ומתוך כך להחזירו למעגלי היצירה היום יומית. אכן כך הוא, וטובה היא זו למשפט העברי. אך עם כל חשיבותה של טובה זו, מובטחת לה המשכיותה של מערכת המשפט העברי וחיוניותה, גם אם מערכת המשפט במדינה העברית לא תשתלב במערכת המשפט העברי ולא תתבסס עליה. מקורותיה ועקרונותיה של תורת המשפט העברי נלמדים ומצויים בהגיגיהם ובפיהם של אלפי אלפי נערים, צעירים ומבוגרים, יום יום ושעה שעה. משנתם של ר' עקיבא ור' ישמעאל והוויותיהם של אביי ורבא; פסקיהם ודיניהם של הרי"ף והרמב"ם, של רבינו יוסף קארו ורבי משה איסרליש; פירושיהם וחידושיהם של רש"י ובעלי התוספות, של הרמב"ן והמאירי; תשובותיו ועיוניהם של הרשב"א והריטב"א, של הנודע ביהודה והחת"ם סופר; עיוניהם וחידושיהם של המהרש"א והפני יהושע, של הגאון מוילנא והחזון איש - כל אלה, ורבים רבים כיוצא בהם, חיים ונלמדים כעת נתינתם וכתיבתם במשך מאות על גבי מאות בשנים. גם לאחר שמערכת המשפט העברי חדלה לנהוג בחיי המעשה מכוחם של אירועים היסטוריים, חיצוניים ופנימיים, מאז סופה של המאה השמונה עשרה, המשיכו וממשיכים עשרות אלפי צעירים ומבוגרים בכל רחבי העולם היהודי, עד עצם היום הזה, לעסוק בלימודם ובעיונם של דיני המשפט העברי, ותורתם והגיגיהם של חכמיה וגדוליה של מערכת משפטית עתיקה-צעירה זו בפיהם ובלבבם. זוהי ללא ספק תופעה מופלאה ויחידה במינה, ודומה שאין לה אח ורע בשום מערכת משפטית אחרת בעולם. זאת ועוד. יסוד מוסד במערכת המשפט העברי ובעולמה של הלכה, שתורתם של אחרונים, גם כאשר חידושים מופלגים בה, אינה משכיחה את תורתם של ראשונים אלא מתוספת עליה ומשתלבת בה; אין הנודע ביהודה שבמאה השמונה עשרה משכיח את הרשב"א שבמאה השלוש עשרה, ולא החת"פ סופר שבמאה התשע-עשרה את הריטב"א שבמאה הארבע עשרה, ובוודאי שאין אחד מאלה משכיח את משנתו של ר' עקיבא שבמאה השניה, ואת סוגייתו של רבא שבמאה הרביעית. דבריהם ותורתם של כולם, לדורותיהם ולדורות דורותיהם, נלמדים, בעיון עמוק ובנפש חפצה, כביום אמירתם וכבשעת כתיבתם. מערכת המשפט העברי מובטחים לה, איפוא, המשכיותה וחיוניותה.

תופעה מהותית זו של המשכיות ורציפות, של יצירת ההווה על תשתית העבר, נחלתה של כלל היצירה התרבותית העברית היא. ואין לך דוגמה טובה וחיה לכך מחוויית תחיית הלשון העברית ויצירתה בימינו. תחייה זו הנה תוצאה של עמל ללא ליאות שהביא ליצירת ביטויים ומונחים, סגנון ונוסח, שבשיעור ניכר נדלו מן האוצרות הקדומים של הלשון - שבמקורות ההלכה התלמודיים והבתר-תלמודיים, בדברי הגות ובמאמרי שירה לתקופותיהם ולדורותיהם - במגמה כפולה: מצד אחד - היענות לצרכים, ההולכים ומתחדשים, של לשון מודרנית בימינו, ומצד שני - שמירה על המשכיותה ורציפותה של 'לשון הקודש' בת אלפי השנים עם הלשון הלאומית שבימינו אנו. והמשכיות ורציפות אלה הן הנה שעשו את הלשון העברית שבימינו לחלק אינטגרלי ומהותי של היצירה העברית לדורותיה.

דומה, כי מקום ומקום יש להרהורים בדבר סיכויי השתלבותה של המערכת המשפטית של המדינה העברית במערכת המשפטית העברית ההיסטורית, ומתוך כך במקומה בשרשרת כלל היצירה העברית ההיסטורית".

חוק יסודות המשפט, שקבע את עקרונות מורשת ישראל כ"מקורות משפט משלימים" של מערכת המשפט של מדינת ישראל, בא, מתוך האזנה להרהורים אלה, ליצור אפשרות וסיכויים להשתלבות וההתמקמות האמורים.

זאת ועוד. כאמור, יותר משדורש חוק יסודות המשפט להחזרת המשפט העברי למעגלי היצירה היומיומית, דרוש הוא וחיוני הוא חוק יסוד זה למערכת המשפט של מדינת ישראל, למען לחצוב לה יסודות, בהם תכה שורשים, ולא תטולטל אנה ואנה ברוח מצויה ושאינה מצויה. על כך עמדתי במפורט בפסק דיני, בדוני בצורך במציאת האיזון הראוי בהתפתחותם של עקרונות היסוד של מערכת המשפט במדינת ישראל, בכיוון הראוי והרצוי, איזון שערובה לו משמשים עקרונות היושר, הצדק, החירות והשלום של מורשת ישראל, הפועלים, מכוח חוק יסודות המשפט, במערכת משפטה של מדינת ישראל לפי צורכי ההווה, וששורשיהם שתולים בעקרונות מורשת ישראל מקדמת דנא (פיסקה 22, לעיל; וכן ראה ד"נ 13/80, בעמ' 794-795). ועוד הוספתי ואמרתי, זה לא מכבר, במקום אחר ("דברים מאת פרופ' מנחם אלון, המשנה לנשיא בית המשפט העליון" משפטים יט (תשמ"ט-תש"ן) 543):

"אחת הבעיות הקשות של מערכת משפטנו - כך נראה לי - היא מיעוט השורשים, מחד גיסא, וריבוי הענפים, מאידך גיסא. מרובת ענפים היא מערכת המשפט הישראלי, שכן הן המחוקק והן בית המשפט העליון שולחים ענפיהם לכל עבר, למערכות משפטיות שונות, שמהן המחוקק מלקט את החומרים למלאכתו, ומהם שואב השופט את הלבנים לבנייתו. ריבוי זה ברכה יש בו, כל עוד נעשה הוא במידה ראויה ובאיזון שקול. מאידך גיסא, ואם תרצו, על אף זאת - מעוטת שורשים היא מערכת משפטנו. עולת ימים, בת ארבעים בסך הכול, אשר לא אימצה לה אם שממנה היא יונקת, ולא אב שלעזרתו היא נושאת את עיניה. בנוהג שבעולם המשפטי, שכל מערכת משפטית יש לה תורת משפט משלה, שעיקר ביטויה הוא בספרות משפטית ענפה ובפסיקה קודמת שאליהם היא פונה, אם בשעת הצורך ואם בשעת רצון; בשעת הצורך - לשם ביאור מושגי-יסוד משפטיים וליישוב סתירות ותמיהות פנימיות וכיוצא באלה; ובשעת רצון - כדי לשאוב השראה לערכי-יסוד ולרעיונות בסיסיים שהמה הנשמה היתירה של כל מערכת משפטית הראויה לשמה. אנו - בכורח הזמן והנסיבות - התחלנו ביצירת הספרות המשפטית הישראלית, רובה ככולה, בעת ובעונה אחת עם הקמת המערכת המשפטית העצמאית, ומקובלנו שאי אפשר לו לבור להתמלא מחולייתו. כתוצאה מכך, אין ההרמוניה שרויה בין נדבכיה השונים של המערכת המשפטית, ואף יש שדיסהרמוניה מצויה בה. היו שקיוו שחוק יסודות המשפט משנת תש"ם, ועקרונות החירות, היושר, הצדק והשלום של מורשת ישראל ימלאו חסרון זה ויספקו את התשתית הראויה והדרושה. אך לעת עתה הדבר אינו ניכר ביותר בשטח. לתופעה זו גורמים רבים, ויש גורסים שרובם לאו דווקא משפטיים. זאת נא נזכור: ריבוי ענפים אינו תחליף לעיבוי שורשים, על אף שאלו ואלו מפארין".

ההיזקקות לעקרונות הצדק, היושר, החירות והשלום של מורשת ישראל יש בה כדי להבטיח "פיתוח המשפט", נכון וראוי, שחיוני הוא למערכת המשפטית של מדינת ישראל, למען תזכה לעיבוי שורשיה בצד ריבוי ענפיה. קביעת תוקפו המשפטי של הסכם פוליטי על פי עקרונות מורשת ישראל, מכוח חוק יסודות המשפט, משמשת דוגמה מאלפת לפיתוח משפטי זה של מערכת המשפט במדינת ישראל.

עד מתי רק על פתחיהם של אחרים? ראויה היא מערכת משפטנו לשורשים משלה! זוהי עיקר משמעותו של חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980, זוהי תכליתו, וכך אנו מצווים לפרשו.

חוק יסוד: הכנסת (תיקון מס' 12)

66. לפני ימים אחדים, לאחר כתיבת פסק הדין בעתירה שלפנינו ובטרם הודע עליו לבעלי הדין, קיבלה הכנסת, בקריאה שנייה ושלישית, את חוק יסוד: הכנסת (תיקון מס' 12). חוק זה הוא גלגולן של הצעות חוק שונות שהוגשו בעטיין של התופעות החמורות שאירעו בשעת ליקוי מאורות בתרבות הפוליטית של המערכת הפוליטית; למקצת תוכנן של הצעות חוק אלה רמזנו בדברינו לעיל (פיסקאות 1, 5ג, 32). סימן יפה הוא לרשות המחוקקת, שהיא הרשות הפוליטית העליונה, שהביאה לכלל חקיקת הוראות שונות בסוגיות פוליטיות מובהקות אלה, שהרי "יצירתה ותיקונה של התרבות הפוליטית צריך שיהיו, בראש ובראשונה, בידי הכוחות הפוליטיים עצמם" (לעיל, פיסקה 5ג). רובן של הוראות החוק האמור דנות בעניינים שאין

פסק דין
זה דן בהם, אך מיעוטן נדונו בפסק דיננו. אין אני מתייחס להוראות אלה, שטרם פורסמו ולא מצויות לפנינו לשם עיון בהן, ומובן ואין צריך לומר שהוראות אלה שבדבר המחוקק, אם שונות הן מן האמור בפסק דיננו, על פיהן ייפול דבר בהסכמים פוליטיים שייערכו לאחר היכנס הוראות החוק האמור לתוקפן. נראה לי, כי מכלול ההוראות שבחוק יסוד: הכנסת (תיקון מס' 12), יחד עם ההנמקות והמסקנות העולות מפסק דיננו בעתירה שלפנינו, תהא בהן משום תשתית נאותה לסוגיית ההסכמים הפוליטיים במערכת משפטנו.

בחינת ההסכם שבעתירה - סיכום

67. ולשיטה אחרונה. בחנו את ההסכם שלפנינו, על כל הפגמים שמצויים בו ועל כל הפגמים שמייחסים לו. כאמור בדברינו לעיל, תמצית כלליה של בדיקה זו, ותוצאותיה לפי טיבם וסוגם של הפגמים העולים מכוחה, אלה הן:

א. כי יימצא בהסכם תנאי או סעיף שלוקה הוא באי חוקיות, או - במקרים מסוימים - שנוגד הוא את תקנת הציבור, תנאי או סעיף כאלה בטלים ומבוטלים, ועל כך יצהיר בית המשפט בפסק דינו. תנאי או סעיף כאלה לא מצאנו בהסכם שלפנינו, פרט לאמור בפיסקה ד להלן.

ב. כי יימצאו בהסכם תנאי או סעיף שלוקים הם בכך שעלולים הם לפגוע בשיקול דעת סטטוטורי של מי שהחוק העניק לו שיקול דעת כזה - תנאי או סעיף כאלה כשרים הם כשלעצמם, ואין אנו מכריעים לגביהם, אלא משבאים הם לכלל יישום וביצוע. תנאים וסעיפים כאלה מצאנו בהסכם נושא עתירתנו, וכיום הזה אין אנו קובעים לגביהם דבר. כך נוהגים אנו משום שמניחים אנו שבבוא שעת היישום והביצוע תגבר חובת השימוש בשיקול הדעת הסטטוטורי על חובת שמירת ההסכם שעליו באו הצדדים. זוהי שורת הדין. וכך גם הצהירו לפנינו באי הכוח המלומדים של בעלי הדין, כי זו הייתה והינה כוונתם של בעלי הדין, וכך ינהגו בבוא שעת המבחן.

ג. כי יימצאו בהסכם תנאי או סעיף שניתן לפרשם לכאן ולכאן, גם בתנאי או סעיף כאלה אין אנו מכריעים לגביהם, אלא משבאים הם לכלל יישום וביצוע, כאשר יתברר אופן ביצועם ויישומם. אף תנאים וסעיפים אלה מצאנו בהסכם נושא עתירתנו, וכיום הזה אין אנו קובעים לגביהם דבר. חזקה על הצדדים להסכם, כנאמני הציבור, שיישמו ויבצעו את התנאים והסעיפים האמורים בדרך הטובה והראויה, שאין בה משום פגם משפטי כלשהו. וכך גם הצהירו לפנינו באי כוח בעלי הדין, כי זו הייתה והינה כוונתם של בעלי הדין כאשר ניסחו בהסכם את הסעיפים והתנאים האמורים, ולפי כוונתם זו ינהגו בבוא שעת יישומם והפעלתם.

ד. הטענה באשר לבטלותו של סעיף 6 להסכם בדבר ויתור על חוב כספי מטעם הסיעה לליכוד, כאמור ברישא של הסעיף, מקובלת היא עלינו. מתן טובת הנאה כספית, גם אם אינה אישית, כגורם בהענקת השלטון פגום הוא ונוגד את תקנת הציבור, ועל בית המשפט להצהיר על בטלותה של התחייבות זו.

המסקנה

68. אשר על כל אלה אני מציע לחבריי לקבל את העתירה בכל הנוגע לאמור ברישא של סעיף 6 להסכם ולהצהיר על ביטול ההתחייבות בדבר הוויתור על החוב הכספי מטעם סיעת הליכוד. באשר להתחייבות זו ייעשה הצו על תנאי לצו מוחלט. פרט לכך, אנו דוחים את העתירה ומבטלים את הצו על תנאי שניתן במסגרתה.

אין צו להוצאות.
השופט א' ברק
: מסכים אני לתוצאה אליה הגיע חברי, המשנה לנשיא, השופט אלון. הנמקתו של חברי לתוצאה אליה הגיע מקובלת עליי אך בחלקה הקטן. אביא אפוא בחלקה הראשון של חוות דעתי את נימוקיי למסקנתנו המשותפת. בחלק השני של חוות דעתי אעמוד על נימוקיו של חברי ועל הטעמים שמונעים ממני מלהצטרף להנמקתו שלו.

המסגרת הנורמאטיבית להסכם הפוליטי

1. נושא העתירה הוא הסכם פוליטי. זהו הסכם בין מפלגות או סיעות באשר למדיניות ולמבנה של השלטון ובאשר לדרכי הפעלתן של סמכויות שלטוניות. מהו המשטר המשפטי החל על ההסכם הפוליטי? האם חל עליהם משטר משפטי כלשהו? האם הדין עם השופט ויתקון, אשר קבע כי "אין הסכם פוליטי כזה שפיט" (בג"צ 313/67, בעמ' 83), או שמא הדין עם השופט ברנזון, אשר מקביעתו כי "הסכם בין-מפלגתי אינו פסול בתור שכזה" (בג"צ 191/64 בעמ' 610) עשויה להשתמע הגישה כי הסכם פוליטי הוא שפיט. עמדה אחרונה זו נקטתי בבג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456. סברתי, כי על ההסכם הפוליטי חל המשפט הציבורי. ציינתי, כי נוטה אני לדעה שחוק החוזים (חלק כללי) אינו חל במישרין על ההסכם הפוליטי. מהי אפוא המסגרת המשפטית הקובעת את דינם של ההסכמים הפוליטיים? ודוק: מפלגה היא גוף משפטי מורכב. מחד גיסא, היא מהווה התאגדות בתחומי המשפט הפרטי. מאידך גיסא, היא מהווה "יחידה חוקתית" הפועלת בתחומי המשפט הפרטי (ראה בג"צ 1601/90-1604, בשג"צ 1890/90). הסכם בין מפלגות לפעילות בתחומי המשפט הפרטי - כגון הסכם לרכישת מבנים או לשכירת ציוד - נשלט בוודאי על ידי דיני החוזים של המשפט הפרטי. אך מהי המסגרת המשפטית החלה על הסכם בין מפלגות, שעה שהן פועלות כ"יחידות חוקתיות" בתחומי המשפט הציבורי? מהי המערכת הנורמאטיבית החלה על הסכם אשר "סיעה" בכנסת עושה עם "סיעה" אחרת באשר לניהול החיים הפרלמנטריים ובאשר להרכבת מוסדות השלטון?

האם המשפט הפרטי חל?

2. בבג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456, בעמ' 77, ציינתי, כי "נוטה אני לדעה, כי בדרך כלל אין חוק החוזים (חלק כללי) חל במישרין על הסכמים אלה". מנטייה זו לא חזרתי בי. ממשיך אני לנטות לטובת ההשקפה, כי חוקי החוזים, ובמרכזם חוק החוזים (חלק כללי) וחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), אינם חלים על ההסכם הפוליטי. חוקי החוזים חלים על "חוזה", ואילו ההסכם הפוליטי לכאורה אינו חוזה. אמת, יש בו בהסכם הפוליטי "הצעה" ו"קיבול". אך לא כל הסכם שיש בו "הצעה" ו"קיבול" הוא חוזה, שחוקי החוזים חלים עליהם. כך, למשל, הסכם חברתי - כגון הסכם לארוחת ערב או הליכה לתיאטרון - אינו חוזה, וחוקי החוזים אינם חלים עליו. הטעם לכך אינו כי בהסכמים אלה לא מתקיים היסוד של "גמירת דעת". הטעם לכך הינו כי בהסכם החברתי אין כוונה ליצור יחסים משפטיים. עמדה על כך פרופ' שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 90:

"התנאי של כוונה ליצירת יחסים משפטיים מחייבים הוא תנאי מהותי מוקדם וראשוני לכריתת חוזה תקף והוא מעוגן בתפישה הכללית של דיני החוזים במשפטנו. על פי תפישה זו, חוזה הוא תוצר של חופש הצדדים לערכו. הוא טעון רצון משותף של שני הצדדים ליצור אותו, ובלי רצון כזה אין חוזה נוצר מדעיקרא. בהעדר כוונה ליצירת חוזה אין גם מקום וטעם לדון בתחולתן של הוראות חוקי החוזים, באשר התופעה שבה מדובר אינה בגדר חוזה, וחוק החוזים אינו חל עליהם. לפיכך הכוונה ליצירת יחסים משפטיים חוזיים היא בעיניי דרישה מקדמית לעצם הכניס לטריטוריה החוזית. חוק החוזים הנפתח במלה 'חוזה', משמש, באמצעות הדרישה לכוונה ליצור יחסים משפטיים, מסננת המפרידה בין תופעות חוזיות לתופעות שאינן חוזיות".

הנה כי כן, הסכם חברתי אינו חוזה שחוקי החוזים חלים עליו, משום שאין בו כוונה ליצור יחסים משפטיים.

3. האם חוקי החוזים חלים על כל הסכם שיש בו כוונה ליצור יחסים משפטיים? טול הסכם בין חברי כנסת, לפיו בהגיע מועד מסוים יתפטר אחד מחברי הכנסת מתפקידו כחבר כנסת; טול הסכם בין סיעות המרכיבות קואליציה בממשלה לשיתוף פעולה ולחלוקת תפקידים בממשלה העתידה לקום. האם הסכמים אלה הם חוזים אשר חוקי החוזים חלים עליהם? לעניין זה אני מניח, כי הצדדים להסכמים אלה התכוונו ליצור ביניהם יחסים משפטיים. על כך ניתן ללמוד מניסוח ההסכם ומנסיבות חיצוניות. אך האם כוונתם עלתה יפה? האם חוקי החוזים חלים כל מקום שהצדדים מבקשים להחילם, או שמא קיימים תחומים אשר אליהם אין חוקי החוזים מגיעים, וזאת חרף רצונם של הצדדים? שאלה זו אינה חדשה. כך, למשל, במשפט הגרמני מקובלת הייתה העמדה, כי סוגים מסוימים של הסכמים אינם נופלים לגדר דיני החוזים של המשפט הפרטי, וזאת גם אם מוכחת כוונה של הצדדים ליצור יחס משפטי מחייב ביניהם. כותב von tuhr:

"there are... some promises that are a kind falling outside the area of legal ordering, for example, invitations to lunch, promises to participate on an amateur performance, and so on. such promises would not have legal effects, even of they were intended to be legally binding, because the promised performance is not appropriately the object of a legal relation or, as one can also put it, because the interest of the obligor does not deserve any legal protection" (von tuhr, der allgemeine teil des deutschen burgerlichen rechts ii 1 (1914))

ורעיון דומה מובע על ידי פלומה (flume), המציין:

"the area of human relations in the family, and the human relationships of love, of friendship and of social intercourse 'simply can not be' the object of a legally binding agreement" (flume, allgemeiner teil des burgerlichen rechts 82 (vol ii, 1965)).

גישה זו אינה חלה מקום שקיים אינטרס כלכלי (לסוגיה זו, ראה a. von mehren, "a general view of contract" 7 international encyclopedia of comparative law (1982) 27, ממנו מובאים הציטוטים).

4. האם חלים חוקי החוזים על הסכם פוליטי בו הביעו הצדדים כוונה ליצור ביניהם יחסים משפטיים? עמדתו של המשפט הצרפתי היא בשלילה (ראה juris classeur, בהערות לסעיפים 1131 ו-1133 לקוד סיביל, עמ' 26 (1985)). נוטה אני לדעה, כי דין דומה חל אצלנו (השווה ג' טדסקי, "הסכמי המינהל הציבורי עם הפרט" משפטים יב (תשמ"ב-מ"ג) 227). הטעם לכך הוא, כי ההסכם הפוליטי עוסק בהפעלת סמכות שלטונית, וזו מעצם טבעה כפופה אך לכללים של משפט ציבורי. אין הסכם בדבר הפעלתה תואם את מסגרותיו של המשפט הפרטי. אכן, חוזה הוא ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי. סמכות שלטונית צריכה להיחתך על פי כללים של משפט ציבורי ולא על פי כללים של משפט פרטי. חוזה הוא מכשיר להסדרת מערכות יחסים "פרטיות". חוזה אינו מכשיר להסדרת מערכות יחסים שלטוניות. ודוק: אין אני עוסק כלל בהסכם בין מדינת ישראל (כאישיות משפטית הפועלת בתחומי המשפט הפרטי) לבין פרט. הסכם זה עשוי שיהיה חוזה, אשר המשפט הפרטי חל עליו. בנוסף לכך, עשויים לחול עליו כללים של משפט ציבורי. זוהי "הדואליות הנורמטיבית" עליה עמד בית משפט זה מספר פעמים (ראה: בג"צ 492/79 חברה פלונית נ' משרד הביטחון, פ"ד לד (3) 706; בג"צ 840/79, המ' 830, 79, 860, בעמ' 747; בג"צ 389/80; בג"צ 341/80 דוויק נ' בכר, מנהל שירותי הדואר (מחוז ירושלים), פ"ד לה (2) 197; בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות ואח'
, פ"ד לו (4) 85; בג"צ 118/83 אינווסט אימפקט בע"מ ואח'
נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות ואח'
, פ"ד לח (1) 729; בג"צ 295/83 ש' דר ואח'
נ' ועדת המכרזים של עיריית קרית ביאליק ואח'
, פ"ד לח (2) 85; בג"צ 731/86, בשג"צ 91/87 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ ואח'
, פ"ד מא (2) 449; ד' פרידמן, "תחולתן של חובות מן המשפט הציבורי על רשות ציבורית הפועלת במישור הפרטי" משפטים ה (תשל"ג-ל"ד) 598). הסכם פוליטי אינו הסכם שמדינת ישראל (כאישיות משפטית בתחומי המשפט הפרטי) צד לו. הסכם פוליטי הוא הסכם בין גופים הפועלים במשפט הציבורי - חברי כנסת, סיעות פרלמנטריות ושרים - באשר לסמכויות שלטוניות. מטעם זה, נוטה אני לדעה כי על הסכם זה אינה חלה "הדואליות הנורמטיבית". הסכם זה אינו חלק מהמשפט הפרטי. על פי גישה זו, מהי המערכת הנורמאטיבית החלה על ההסכם הפוליטי?

תחולת המשפט הציבורי

5. לדעתי, ההסכם הפוליטי נשלט על ידי המשפט הציבורי. "הסכם כזה נטוע בתוך תחומי המשפט הציבורי" (בג"צ 1601/90-1604, בשג"צ 1890/90 הנ"ל, המביא מתוך הסכמה את עמדתי בבג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456). עמד על כך פרופ' קלינהופר, במאמרו הנ"ל, בעמ' 203, אגב דונו בהסכמים קואליציוניים:

"הסכמים אלה אינם חוקים, ומבחינה זו אין הם שייכים למסגרת החוקית של מפלגות. עם זאת, מדובר בחוזים, ולפיכך אין לדחות על הסף את הדעה המקנה להם תוקף נורמטיבי במסגרת הנורמטיבית של המוסר המדיני-ציבורי, המחייב אף הוא".

ההסכם הפוליטי הוא יליד המשפט הציבורי. שם הוא נוצר, ושם נקבעים דיניו וכלליו. אכן, רשות שלטונית - כגון "סיעה", "שר", "רשות מוסמכת" -אינה נהנית כלל מכשירות לפעולה משפטית במשפט הפרטי. כך, למשל, "רשות מוסמכת" (ראש ממשלה, שר, או בעל סמכות שלטונית אחרת) בתור שכזו, אינה כשירה לכרות חוזה. כשירותה של הרשות המוסמכת נקבעת בדבר החקיקה המקים אותה, וכשירות זו מוגבלת לרוב - בהיעדר הוראות לסתור - אך לפעולות במשפט הציבורי הקבועות באותו דבר חקיקה. על כן, שר בממשלה אינו מוסמך לכרות חוזים שיחייבו אותו כשר. כל קיומו אינו אלא במשפט הציבורי. סמכותו נקבעת בדברי חקיקה, ואלה מעניקים לו סמכויות שלטוניות - אם כשלעצמו ואם כחבר ממשלה - בתחומי המשפט הציבורי בלבד. בתחומי המשפט הפרטי שר פועל אך כאורגן של מדינת ישראל - שהיא האישיות המשפטית בעלת הכשירות הכללית - אם כשלעצמו ואם במסגרת הממשלה, וזאת מכוח האמור בחוק נכסי המדינה, תשי"א-1951. החוזה שכורת השר אינו חוזה עמו, ואין הוא צד לאותו חוזה. החוזה הוא חוזה של מדינת ישראל. השר, בתור שכזה, אינו כשיר להיות צד לחוזה בתחומי המשפט הפרטי. אכן, הסכם שכורתים שר או גוף אחר בתחומי המשפט הציבורי (כגון "סיעה") מתקיים בתחומי המשפט הציבורי. הוא הנותן לו לחיות, והוא הקובע את פועלו.

6. מה הם דיניו של המשפט הציבורי הישראלי באשר להסכמים פוליטיים? עיון במשפט הציבורי הישראלי מצביע על כך, כי התגבשו בו מספר מועט של דינים מיוחדים להסכמים פוליטיים. נפסק למשל, כי הסכם פוליטי אינו "פסול בתור שכזה" (בג"צ 313/67 הנ"ל) וכי יש לפרסמו (בג"צ 1601/90-1604, בשג"צ 1890/90 הנ"ל). נקבע, כי הסכם פוליטי הנוגע להפעלת סמכות סטטוטורית אינו פסול, "אולם שיקול הדעת הסטטוטורי חייב לשרת לעולם את טובת הציבור, והוא חייב להישלט על ידי הרצון לקיים את טובת הכלל" (בג"צ 1523/90, 1540, בעמ' 214, בעקבות בג"צ 311/60). נקבע עוד, כי אין לכלול בהסכם פוליטי יסוד של ערבות כספית (בג"צ 1523/90, 1540), וכי הסכם פוליטי אשר מטרתו או תוכנו סותרים את טובת הציבור - כגון הסכם בעל אופי גזעני - בטל (בג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456 הנ"ל). מובן שדינים אלה מכסים אל גיזרה קטנה של תחום המחיה של ההסכם. מה הדין בכל התחומים האחרים, כגון התוקף המחייב של ההסכם, האפשרות להשתחרר ממנו, הפגמים בעריכתו והתרופות בגין הפרתו? התשובה הינה, כי בעניינים אלה ואחרים טרם נפסקה ההלכה. עם זאת, עקרונות היסוד מהם נגזרות ההלכות המיוחדות קיימים ועומדים. אכן, הסוגיה שלפנינו אינה שונה מסוגיות אחרות של המשפט בכלל, ושל המשפט הציבורי בפרט, אשר בהן נגזר הדין הספציפי מהעקרונות הכלליים. אמת, הדינים המיוחדים בדבר ההסכמים הפוליטיים הם עדיין מועטים ומכסים אך תחומים צרים, אך עקרונות היסוד והערכים הכלליים, מהם נגזרים דינים אלה, רבים הם ומגוונים, והם מכסים את מרבית התחומים. מעקרונות ומערכים כלליים אלה גוזר בית המשפט את הכללים המיוחדים. זהו "מהלכה הגאוני" של ההלכה הפסוקה (בלשונו של השופט סימונדס: (simonds) ב- scruttons, ltd. v. midland silicones [1962] 1 all e.r. 1 (h.l.). "הצמח המשפטי החדש צומח על אדמת המשפט הישנה. הצמיחה מאפשרת שינוי תוך יציבות, תנועה תוך דריכה במקום, יצירה תוך המשך" (בג"צ 1601/90-1604, בשג"צ 1890/90, בעמ' 367). בפעילותו זו רשאי בית המשפט ללמוד מהדין הפרטי, וראוי לו לגבש משפט ציבורי תוך לקיחה בחשבון של הסדרי הדין הפרטי. כך, למשל, ניתן להיעזר בדינים הקבועים בחוק החוזים (חלק כללי) בדבר פגמים בכריתת חוזה, לשם גיבוש הדי הציבורי בעניין פגמים בהסכמים ציבוריים. לימוד זה אינו מבוסס על חיוב "טכני" להקיש מהדין האחד אל השני ואף לא על הפניה לחוק החוזים (חלק כללי) מכוח סעיף 61 לאותו חוק. לימוד זה מבוסס על הרצון להבטיח קוהרנטיות נורמאטיבית והרמוניה שיטתית, ועל התפישה - המבוססת מצדה על עקרון השוויון - כי מצבים דומים יזכו לפתרון דומה.

ההגינות השלטונית

7. מה הם עקרונות היסוד וערכי היסוד, אשר מהם נגזרים הדינים המיוחדים החלים על ההסכם הפוליטי? אלה האם הערכים המונחים ביסוד המשפט הציבורי. זהו - בלשונו של פרופ' קלינגהופר, במאמרו הנ"ל, בעמ' 203 -

"המוסר המדיני-ציבורי, המחייב אף הוא".

אלה הם העקרונות העומדים ביסוד שיקול הדעת השלטוני. אלה העקרונות והערכים שביסוד כללי המשפט המינהלי באשר לשימוש בשיקול דעת שלטוני. אכן, בהסכם פוליטי מפעיל כל צד להסכם שיקול דעת שלטוני. "ההצעה" ו"הקיבול" המתגבשים לכדי הסכם הם פעולות משפטיות מתחום המשפט הציבורי, הנובעות מהפעלת שיקול דעת שלטוני. הם נשלטים על ידי עקרונות היסוד המנחים את תורת שיקול הדעת. נקודת המוצא הינה, כי הרשויות השלטוניות הן נאמנים של הציבור. משלהם אין להם ולא כלום, וכל שיש להם, למען הציבור יש להם (ראה בג"צ 262/62 פרץ ואח'
נ' יושב-ראש, חברי המועצה המקומית ותושבי כפר שמריהו, פ"ד טז 2101, בעמ' 2115; בג"צ 531/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח-תקווה נ' מועצת עיריית פתח תקוה ואח'
, פ"ד לד (2) 566; בג"צ 4566/90). עמד על כך השופט ח' כהן בציינו:

"לא הרי רשות היחיד כהרי רשות הציבור, שזו בתוך שלה היא עושה, ברצותה מעניקה וברצותה מסרבת, ואילו זה כל כולה לא נוצרה כי אם לשרת את הכלל, ומשלה אין לה ולא כלום: כל אשר יש לה מופקד בידיה כנאמן, וכשלעצמה אין לה זכויות או חובות נוספות על אלה, או שונות ונפרדות מאלה, אשר הן נובעות מנאמנות זו או הוקנו לה או הוטלו עליה מכוח הוראות חקוקות" (בג"צ 142/70 שפירא נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין ירושלים, פ"ד כה (1) 325, בעמ' 331).

ממעמד זה של נאמנות נגזרת תחולתם של עקרונות נוספים. כך, למשל, נאמן חייב לפעול בהגינות (דיונית ומהותית). מעקרון הנאמנות נמשכים ונגזרים עקרונות וכללים נוספים, החלים על הרשות הציבורית. עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני:

"המדינה באמצעות הפועלים בשמה היא נאמן של הציבור, ובידיה הופקד האינטרס הציבורי והנכסים הציבוריים לשם שימוש בהם לטובת הכלל... מעמד מיוחד זה הוא המטיל על המדינה את החובה לפעול בסבירות, ביושר, בטוהר לב ובתום לב. אסור לה למדינה להפלות, לפעול מתוך שרירות או חוסר תום לב או להימצא במצב של ניגוד עניינים. עליה לקיים את כללי הצדק הטבעי. קיצורו של דבר, עליה לפעול בהגינות" (בג"צ 840/79, המ' 830/79, 860, בעמ' 745-746).

עמד על כך חברי, המשנה לנשיא, השופט אלון, בציינו:

"רשות ציבורית, הממנה עובד בשירות הציבור, פועלת כנאמן הציבור. כלל גדול בידינו, שנאמנות זו צריך ותופעל בהגינות, ביושר, ללא שיקולים זרים, ולטובת הציבור שמכוחו ולמענו מסורה סמכות המינוי בידי הרשות הממנה" (בג"צ 4566/90 הנ"ל, בעמ' 33).

אכן, נאמנות מחייבת הגינות, והגינות מחייבת יושר, ענייניות, שוויון וסבירות. רשימה זו של עקרונות הנגזרים ממעמד הנאמנות אינה סגורה, ורשימה זו של ערכים הנובעים מחובת ההגינות אינה קפואה. כדרכם של עקרונות וערכים, הם יציבים מחד ומתפתחים מאידך. הם נטועים בנשמת העם ואינם מתכופפים כנגד רוחות שעה חולפות. הם מלאי חיות ומתפתחים כדי ליתן פתרונות ראויים לבעיות חדשות (ראה: פרוקצ'יה, במאמרו הנ"ל, בעמ' 377).

8. חובת ההגינות ובנותיה (יושר, ענייניות, שוויון, סבירות) היא העומדת ביסוד חובתה של הרשות הציבורית לקיים את שהבטיחה. היא העומדת ביסוד ההלכה, עליה הצהיר השופט ברנזון בבג"צ 135/75, 321, בעמ' 676, כי "הבטחה שניתנה על ידי בעל שררה בגדר סמכותו החוקית בכוונה שיהא לה תוקף משפטי, והצד השני מקבל אותה בצורה זו, ההגינות הציבורית דורשת שההבטחה תקויים הלכה למעשה, כאשר בכוחו של המבטיח למלא אחריה, אפילו לא שינה האזרח את מצבו לרעה". בנמקו גישה זו ציין השופט ברנזון, שם:

"כלל גדול הוא שרשות ציבורית חייבת לכלכל את מעשיה בתום לב, כלומר לנהוג ביושר ובהגינות ביחסיה עם האזרח. ואם במישור הפרטי, לפי סעיפים 12(א) ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, חייב אדם, במשא ומתן לקראת כריתת חוזה ובקיום של חיוב הנובע מחוזה, לנהוג בתום לב, רשות ציבורית בעניינים שבינה לבין האזרח לא כל שכן".

אכן, חובתה של רשות שלטונית לקיים הבטחה שנתנה אינה מעוגנת במשפט הפרטי. חוק החוזים (חלק כללי) אינו מכיר, בדרך כלל, בהבטחה חד צדדית כמקור לחיוב. חובתה של רשות שלטונית לכבד את הבטחותיה מעוגנת במשפט הציבורי. היא נגזרת מחובת האמון של רשויות השלטון. היא מתבקשת מחובתו של השלטון לפעול בהגינות. היא נובעת מחובת השלטון לפעול בסבירות. הגישה הינה כי רשות שלטונית המתכחשת להבטחתה (החד צדדית), לכאורה אינה נוהגת בהגינות ובסבירות. אכן, הרשות השלטונית רשאית לחזור בה מהבטחתה אם תוכל להצביע על כך כי סביר הוא, בנסיבות העניין, לאפשר לה לחזור בה מהבטחתה (ראה: בג"צ 250/78 אביוב נ' שר החקלאות ואח'
, פ"ד לב (3) 742, בעמ' 748; בג"צ 580/53 אטלנטיק חברה לדייג וספנות בע"מ נ' שר התעשייה והמסחר ואח'
, פ"ד לט (1) 29). הנה כי כן, עקרון ההגינות והסבירות, העומד ביסוד הכלל כי הבטחות יש לקיים, הוא גם העומד ביסוד קביעת גבולות הכלל או חריגיו (ראה א' שטיין, "הבטחה מינהלית" משפטים יד (תשמ"ד-מ"ה) 255).

9. חובתה של רשות שלטונית לכבד הסכם פוליטי אליה הגיעה מעוגנת איפוא במשפט הציבורי. כפי שציינתי בבג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456, בעמ' 78:

"איש הציבור הוא נאמן הציבור. לא לעצמו הוא פועל, אלא למען האינטרס הציבורי הוא פועל. אך טבעי הוא, כי הסכמים והבטחות שהוא נותן נבחנים, על כן, באמות מידה של המשפט הציבורי".

חובה זו של המשפט הציבורי יונקת ממעמד האמון שיש לעובד הציבור. היא נגזרת מעקרון ההגינות השלטונית. היא מבססת עצמה על עקרון הסבירות. ההגינות מחייבת, כי הסכמים יש לכבד. חזרה מהסכם היא לכאורה התנהגות בלתי סבירה. אם כריתת החוזה היא פעולה סבירה, הרי גם כיבודו של ההסכם הינו התנהגות סבירה, וממילא הפרתו של ההסכם הינה פעולה בלתי סבירה. הבטחה חד צדדית של השלטון, שאין בעקבותיה שינוי מצב לרעה, מחייבת את המבטיח. על אחת כמה וכמה הבטחה של השלטון, שהיא פרי הסכם עם צד אחר, צריכה לחייב אותו. התנהגות הוגנת וסבירה של רשות שלטונית היא התנהגות המכבדת הבטחות והמקיימת הסכמים. שלטון שאינו מקיים אותם כרת הוא שלטון שאיש לא יהא מוכן לכרות עמו הסכמים. שלטון המתכחש להסכמים אותם עשה הוא שלטון הפוגע באמון הציבור כלפיו. עמדתי על כך באמת הפרשות, בצייני:

"שלטון המקיים הבטחותיו הוא שלטון אמין. השתחררות השלטון מהבטחותיו עשויה לפגוע באמינות השלטון בעיני הנשלטים, ובכך לפגום במירקם החיים הציבוריים של המדינה. '... העיקרון, שחוזים יש לקיים, הוא כשלעצמו בעל חשיבות מרובה מבחינה ציבורית...' (המשנה לנשיא, השופטת בן פורת בע"א 64/80, בעמ' 600; שלו... בעמ' 101)... שלטון שאינו מקיים הבטחות שנתן עשוי להתקשות במתן הבטחות בעתיד, שכן בני הציבור יסרבו להאמין להבטחות שמשתחררים מהן. נמצא, כי קיומן של הבטחות אינו רק צו מוסרי ואתי אלא גם צו של תבונה מעשית" (בג"צ 218/85 ארביב נ' פרקליטות מחוז תל אביב ואח'
, פ"ד מ (2) 393, בעמ' 402-403).

אכן, החוזה הוא המכשיר המשפטי הבסיסי ביותר בתחומי המשפט הפרטי. הוא מכשיר חיוני, אשר באמצעותו מסדירים הפרטים - וגורמי הציבור הפועלים כפרטים - את חלוקת הזכויות, האינטרסים והציפיות ביניהם. ההסכם הוא מכשיר משפטי חשוב במשפט הציבורי. באמצעותו מצרפים גורמים שלטוניים שונים את כוחותיהם להשגתה של מטרה משותפת. ההסכם הפוליטי הוא מכשיר חיוני במשטר דמוקרטי המבוסס על מפלגות פוליטיות והנשען על הצורך לקיים באופן שוטף את אמון הרשות המחוקקת ברשות המבצעת. בצדק ציין הנשיא שמגר, בהתייחסו להסכמים קואליציוניים להרכבת ממשלה חדשה, כי:

"ההסכם הפוליטי כביטויו בהסדרים הקואליציוניים בין סיעות הכנסת, הנערך לקראת כינונה של ממשלה, הוא במידה רבה פועל יוצא של מבנה השלטון ושל שיטת הבחירות שלנו.... ההסכם הקואליציוני הוא איפוא מכשיר מקובל בישראל, שכן הוא מהווה מסגרת להסכמה פוליטית בין המפלגות.. וכלי להסדר מוקדם של נושאי איוש תפקידים בממשלה וברשויות השלטון ועניינים כיוצא באלה" (בג"צ 1601/90-1604, בשג"צ 1890/90, בעמ' 358-359).

ועל גישה דומה חזרתי באותה פרשה, בצייני, שם, בעמ' 363:

"המפלגות הפוליטיות הן המכשיר החוקתי, אשר באמצעותו מתגבש הרצון הפוליטי של אזרחי המדינה. בעקבות שיטת הבחירות מתקיים אצלנו משטר רב מפלגתי. משטר כזה מבוסס, מטבעו, על עריכתן של קואליציות שלטוניות. ההסכם הפוליטי הופך על כן למכשיר פוליטי-משפטי חיוני, אשר במשטר החוקתי שלנו נודעת לו חשיבות רבה בגיבוש המהלכים הפוליטיים".

הנה כי כן, הצורך לקיים שלטון, השאיפה להבטיח הסכמה בין גורמי שלטון, הצורך להגשים אמון הציבור ברשויות השלטון - כל אלה חוברים יחדיו ומעמידים את החובה לקיים הסכמים פוליטיים כחובה מהמשפט הציבורי, הנגזרת ממעמד האמון שיש לאיש הציבור והמעוגנת בחובה לפעול בהגינות ובסבירות. עמדתי על כך בבג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456, בעמ' 78:

"אפילו תאמר, כי עניין לנו 'בהסכם ג'נטלמני', הרי 'הג'נטלמן הציבורי' חייב בכבוד המשפט הציבורי. אין לנו עניין בהסכם לארוחת ערב, שאין בו כדי להטיל זכויות וחובות. עניין לנו בהסכם רציני בעניין רציני, שנכרת במלוא הרצינות, ואף אם אין בו רצון לכרות חוזה מתחום המשפט הפרטי, יש בו רצון לעשות הסכם מתחום המשפט הציבורי... אכן, איש הציבור אינו רשאי לומר: 'הסכמתי, אז מה'? לאיש ציבור זה משיב המשפט הציבורי: 'ההגינות והסבירות הציבוריים מחייבים כי אם הסכמת, עליך לכבד הסכמתך, אלא אם כן בידך נימוקים טובים שלא לקיימה".

במסגרת דיני החוזים שבמשפט הפרטי אנו מגינים, בין השאר, על אינטרס הציפייה ואינטרס ההסתמכות של המתקשר השני (ראה l.l. fuller and w.r. perdue, "the reliance interest on contract damages" 46 yale l.j. (1936-1937) 52). אינטרסים אלה קיימים גם בהסכם הפוליטי. מפלגה או סיעה המתקשרת בהסכם פוליטי והפועלת על פיו משנה את מצבה בעקבות ההסכם. היא זכאית להגנת המשפט בגין שינוי מצב זה, כמו גם על ציפייתה שנתאכזבה.

שפיטות ההסכם הפוליטי

10. הנה כי כן, ההסכם הפוליטי הוא "שפיט". קיימים לגביו דין ודיין. הדין הוא המשפט הציבורי. הדיין הוא בית המשפט הגבוה לצדק. תוצאה זו נראית לי רצויה. היא מבטיחה כי רשויות שלטוניות ינהגו בהסכמיהן כשם שהן נוהגות בשאר פעולותיהן השלטוניות - ביושר, בהגינות ובסבירות. עמדתי על כך בבג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456, בעמ' 78:

"הסכמים אלה - כך אנו מניחים - נעשים במלוא הרצינות, מתוך גמירת דעת שינהגו על פיהם. ראוי הוא שלא להותיר חוזים אלה מחוץ להסדר המשפטי של הדין ומחוץ לפיקוח השיפוטי של בית המשפט. הפיכתו של ההסכם הציבורי ללא שפיט, סופה התנכרות הצדדים להסכם ולהסכמתם, והתנכרות זו סופה שהיא פוגעת באמון הציבור במערכות השלטון. תוצאה זו יש למנוע".

אכן, הפיכתו של ההסכם הפוליטי לבלתי "שפיט" משמעותה אינה רק זאת שבית המשפט לא יכריע בסכסוכים בעניין הסכם זה. חוסר "השפיטות" סופו, הלכה למעשה, חוסר "משפטיות". התוצאה הינה, כי ההסכם הפוליטי יהא נתון לרצון החופשי של הצדדים לו - ירצו יקיימו אותו, ירצו יתנכרו לו. תוצאה זו אינה נראית לי כרצויה. אמת, הכוחות הפוליטיים והציבור הרחב הם שישפטו, בסופו של דבר, את הרשויות השלטוניות על האופן בו כיבדו את ההסכמים אותם כרתו. אך משפט הציבור אינו תחליף למשפט ציבורי. בצד השיפוט הפוליטי ראוי שיתקיים גם השיפוט הנורמאטיבי, ואין האחד בא במקום השני. כשם שבתחומים אחרים איננו סבורים כדי די במשפט הציבור, כך אינני סבור כי בתחום כיבוד הסכמים פוליטיים די במשפט הציבור. עקרונות היסוד של המשפט עשירים דיים כדי להתוות דרכי התנהגות נורמאטיבית בתחום ההסכמים הפוליטיים אשר יקחו בחשבון את האופי המיוחד של פעילות זו. כשם שבעשיית הסכם למתן רישיון יבוא ניתן לבחון אם המינהל פעל בהגינות, ביושר ובסבירות, כן בעשיית הסכם פוליטי ניתן לבחון אם רשויות השלטון פעלו בהגינות, ביושר ובסבירות. אכן, משפט הציבור יהא עשיר יותר ונבון יותר אם ההכרעה הציבורית תבסס עצמה, לא רק על הערכות פוליטיות, אלא גם על הכרעות שיפוטיות, אשר באופן אובייקטיבי יקבעו, מי קיים את הסכמיו כדין ומי הפר אותם. הבעיה העיקרית בעיניי אינה עצם שפיטותם של ההסכמים הפוליטיים וכפיפותם למשפט הציבורי. הבעיה העיקרית הינה בגזירת אותם כללים מעקרונות היסוד אשר יתאימו לאופיים המיוחד של ההסכמים הפוליטיים. לבחינתה של בעיה זו אעבור עתה.

השתחררות מהסכם פוליטי

11. ההגינות השלטונית - הנגזרת ממעמד האמון של איש הציבור - מטילה חובה לקיים הסכם פוליטי. מה הוא היקפה של חובה זו, ומה הם תנאיה? מה הן התרופות על הפרתה של חובה זו? על שאלות אלה טרם ניתנה תשובה מקיפה בפסיקה. התשובה להן תינתן בוודאי במשך הזמן, עם פיתוח ההלכה בתחום זה. התפתחות שיפוטית הדרגתית זו תיעשה על רקע עקרונות היסוד וערכי היסוד אשר עומדים ביסוד החובה לקיים את ההסכם הפוליטי עצמו. אכן, ההגינות המינהלית - אשר משמעותה, בין השאר, יושר, ענייניות, שוויון וסבירות - אשר קובעת את עצם החובה לכבד הסכמים פוליטיים, קובעת גם את היקף החובה, את החריגים לה ואת התרופות על הפרתה. כל אלה אינם אלא צדדים שונים של אותה מטבע. טול, למשל, את שאלת ההשתחררות מההסכם הפוליטי. בתחומי המשפט הפרטי, אפשרות ההשתחררות היא מוגבלת ביותר. כאשר ההסכם הוא בין השלטון לבין אזרח, ועניינו השימוש בסמכות שלטונית ביחס לפעילותו של הפרט, אפשרות ההשתחררות של השלטון רחבה יותר:

".. בד בבד עם התחייבותה לבצע את החוזה הולך הכוח שניתן ביד המדינה, למען טובת הציבור, לבטל את הקשר ולהשתחרר מכבלי החוזה...

החוזה תופס, אך אכיפתו מוגבלת, ובידי המדינה הרשות לבטלו, כל אימת שצרכיה החיוניים שלה יחייבו או ביטולו. צרכים אלה גוברים על קדושת החוזים" (בג"צ 311/60 הנ"ל, בעמ' 2002 - השופט זוסמן).

הנה כי כן, בחוזה מינהלי רשאי השלטון להשתחרר מהחוזה, אם "צרכים חיוניים" מחייבים זאת (ראה ע"א 64/80 בנק ארץ ישראל בריטניה בע"מ (בפירוק) נ' מדינת ישראל - משרד השיכון, פ"ד לח (3) 589, בעמ' 601). נראה לי, כי בהסכם הפוליטי, יכולת ההשתחררות קיימת בכל עת שההגינות השלטונית מצדיקה זאת. על כן, אם סביר הוא, בנסיבות העניין, שלא לקיים את ההסכם הפוליטי, רשאי הצד להשתחרר ממנו. אכן, כשם שעקרון הסבירות עומד ביסוד עצם החובה לכבד את ההסכם הפוליטי, הרי עקרון הסבירות הוא העומד גם ביסוד יכולת ההשתחררות של צד שלטוני מההסכם. גישה זו, לא רק שמתבקשת היא מהבסיס העיוני העומד ביסוד ההסכם הפוליטי, אלא שראויה היא לגופה. היא מבליטה את אופיו "הציבורי" של ההסכם הפוליטי, והיא מעניקה לו את הגמישות לה הוא זקוק.

ההסכם הפוליטי ותקנת הציבור

12. ההסכם הפוליטי יונק חיותו מעקרונות היסוד של המשפט הציבורי. הוא קשור בטבורו בצורך להבטיח הגינות שלטונית. מכאן הרגישות הרבה שמגלה ההסכם הפוליטי - יותר מהחוזה של המשפט הפרטי - לתקנת הציבור. "תקנת הציבור" שואבת תוכנה מאותם עקרונות עצמם אשר ההסכם הפוליטי שואב כוחו מהם. מכאן הקשר ההדוק בין השניים. בחוזה שהמשפט הפרטי חל עליו, נובע תוקפו של החוזה מחוק החוזים (חלק כללי). חוק זה קובע, כי בהתקיים תנאים מסוימים, הצעה וקיבול משתכללים לידי חוזה. עם זאת, ממשיך חוק החוזים (חלק כללי) וקובע, כי אם כריתתו, תוכנו או מטרתו של החוזה הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור, החוזה בטל (סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי)). בנוגע להסכם פוליטי, אין בנמצא דין כללי, דוגמת חוק החוזים (חלק כללי), הנותן לו תוקף. תוקפו של הסכם פוליטי נגזר מעקרונות יסוד של המשפט והמשטר. אותם עקרונות עצמם, הנותנים תוקף להסכם הפוליטי, הם גם הקובעים כי ההסכם לא יתפוס, אם כריתתו, תוכנו, מטרתו או המשך ביצועו סותרים את תקנת הציבור. כוחו המחייב של ההסכם הפוליטי נשען על תקנת הציבור. משנופלת משענת זו, נופל עמה גם ההסכם הפוליטי. על כן, הסכם פוליטי שתוכנו נוגד את תקנת הציבור - בין במועד עריכתו ובין במועד שלאחר עריכתו - בטל הוא. כך, למשל, הסכם קואליציוני, שבו הובטחה תמיכתה של סיעה פרלמנטרית בממשלה תמורת הבטחה שלא לבצע חקירה משטרתית בעניין פלוני או שלא להעמיד לדין חשוד אלמוני או ליתן חנינה לשפוט פלמוני, הינו הסכם הנוגד את תקנת הציבור ועל כן בטל.

תרופות בגין הפרת הסכם פוליטי

13. עקרונות היסוד של המשפט המינהלי מזה וייחודו של ההסכם הפוליטי מזה משפיעים אף על גיבוש התרופות בגין הפרת הסכם פוליטי. אין אלה בהכרח התרופות הרגילות הקבועות בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), ואין מתן התרופה מותנה בתנאים הקבועים בחקיקה זו. אכן, עקרון ההגינות ועקרונות המשנה הנגזרים ממנו הם שיקבעו את מהותן ותנאיהן של התרופות בגין הפרת הסכם פוליטי. כשלעצמי, רואה אני את התרופה העיקרית בביטול ההסכם. הצד הנפגע בהסכם פוליטי שהופר רשאי לבטלו. לעומת זאת, אכיפתו של ההסכם הפוליטי על ידי בית המשפט נראית לי סבוכה הרבה יותר. אף כאן המבחן המכריע צריך להיות מבחן הסבירות. על פי מבחן זה, בוודאי יהא גם מקרה חריג שבו תרופת האכיפה תיראה כתרופה סבירה. נראה כי התרופה הראוי היא זו המכריזה על הפרת ההסכם. ניתן, כמובן, לחשוב על תרופות נוספות, המיוחדות להסכם הפוליטי, כגון הודעה לציבור על דבר הפרת ההסכם, התנצלות וכיוצא בהן פעולות, שיש להן אפקטיביות בתחום הציבורי.

מן הכלל אל הפרט

14. על רקע תפיסה כוללת זו להסכם הפוליטי יש לגשת להסכם הפוליטי נושא העתירה שלפנינו. עיון בהסכם זה מלמד, כי הצדדים לו התכוונו ליצור ביניהם יחסים משפטיים. צורתו של ההסכם, ניסוחו והמכשירים אשר הצדדים השתמשו בהם (כגון בוררות) - כולם מצביעים על הרצינות הרבה שהצדדים ייחסו להסכם ועל רצונם לראות עצמם כבולים בו. הם לא ראו עצמם כורתים אך "הסכם ג'נטלמני". אכן, בטיעוניהם לפנינו הדגישו באי כוח הסיעות החותמות על ההסכם, כי החותמים על ההסכם ראו עצמם מחויבים על פיו. מר הברמן הדגיש לפנינו, כי שולחיו רואים עצמם קשורים להסכם, וכי קשר זה מקורו אינו במשפט הפרטי אלא במשפט הציבורי. הוא הוסיף וציין, כי ההסכם נושא העתירה אינו חוזה רגיל, וחוק החוזים (חלק כללי) אינו חל עליו. אך מכאן לא נובע, כי ההסכם אינו אלא עלון תעמולה. הוא משקף, לדעת מר הברמן, את עמדתם של אנשי ציבור, עמדתם שנקבעה מתוך כוונה ורצון לפעול במסגרת מגבלותיו של המשפט הציבורי. קיים, לדעתו, חיוב משפטי המעוגן במשפט הציבורי. גם ד"ר חשין - שטען למשיבים 13-17 - ציין, כי שולחיו רואים עצמם מחויבים בהסכם. עם זאת ציין ד"ר חשין, כי אין שולחיו מודעים לכך אם חיובם מעוגן במשפט הפרטי או במשפט הציבורי. אכן, נוטה אני לחשוב, כי עצם רצונם של הצדדים להסכם פוליטי לראות עצמם מחויבים על פי כללי המשפט הפרטי אינו מעלה ואינו מוריד. אין הצדדים יכולים, על פי רצונם שלהם, להחיל את חוק החוזים (חלק כללי) לתחומים אשר עליהם אין הוא חל מתוכו הוא. ההסכם הפוליטי נשלט על פי המשפט הציבורי, ואלה קובעים את דיניו. מכאן, שההסכם הפוליטי נושא העתירה מחייב את הצדדים לו, ומקורו של חיוב זה הוא במשפט הציבורי. על רקע זה יש לבחון את הטענות השונות שהעלה בא כוח העותר כנגד הוראות שונות המופיעות בהסכם הפוליטי נושא העתירה.

כבילת שיקול דעת סטטוטורי

15. בהסכם הפוליטי נושא העתירה נקבע (בסעיף 5), כי לא ייעשה שינוי בחלוקת "תפקידי נציגי הסיעה" אלא בהסכמה, וזאת "למרות האמור בסעיף 17 לחוק יסוד: הממשלה". כן נאמר בהסכם (סעיף 12), כי סיעת הליכוד מתחייבת, כי ראש הממשלה
לא יעשה שימוש בסמכותו לפי סעיף 21א לחוק יסוד: הממשלה, שעניינו העברת שר מכהונתו, לגבי שרי הסיעה. האם הוראות אלה הן כדין? עניינן של הוראות אלה הוא השימוש בסמכות הממשלה (לפי סעיף 17 לחוק יסוד: הממשלה) ובסמכות ראש הממשלה
(לפי סעיף 21א לחוק יסוד: הממשלה). מן המפורסמות היא, כי השימוש בסמכות שלטונית - והסמכויות האמורות של הממשלה ושל ראש הממשלה
הן בגדר סמכויות שלטוניות - צריך להיעשות בדל"ת אמות החקיקה שהקימה אותה סמכות. השיקולים המדריכים את בעל הסמכות צריך שיהיו השיקולים העומדים ביסוד החקיקה ממנה יונקת הסמכות (ראה בג"צ 241/60 כרדוש נ' רשם החברות, פ"ד טו 1151, בעמ' 1162). מכאן, שאין בעל סמכות שלטונית יכול להצדיק את השימוש או אי השימוש בסמכות שלטונית אך מהטעם שהדבר מתבקש מהסכם אותו עשה עם זולתו. אם הטעמים העומדים ביסוד הפעלת הסמכות (או הימנעות מהפעלתה) אינם עולים בקנה אחד עם הטעמים העומדים ביסוד קיום הסכם, יד הסמכות על העליונה. הסכם אינו יכול להגביל סמכות שלטונית. האם נובע מכאן כי הסכם שעניינו הפעלתה (או אי הפעלתה) של סמכות שלטונית בטל מעיקרו? נראה לי, כי תוקפו בהווה של הסכם פוליטי המגביל שימוש סמכות בעתיד מותנה בתשובה לשאלה הבאה: האם יהיה זה במסגרת דל"צ אמותיו של החוק המסמיך, אם הרשות השלטונית תתחשב, שעה שהיא תחליט בעתיד להפעיל סמכות שלטונית (או להימנע מהפעלתה), בהתחייבות שהיא נתנה באשר לשימוש באותה סמכות במסגרת ההסכם שכרתה. אם ניתן לקבוע כבר עתה, כי השיקול של מתן ההבטחה במסגרת ההסכם לא יהיה שיקול הנופל למסגרת השיקולים שמותר יהיה לרשות לקחתם בחשבון, כי אז יש לומר כבר עתה, כי ההסכם בטל ומבוטל. לעומת זאת, אם ניתן לקבוע כבר עתה, כי עצם השיקול של מתן ההבטחה במסגרת ההסכם הינו שיקול רלוואנטי, שיהא מותר להתחשב בו בעת הפעלת הסמכות, כי אז ניתן לומר חייבת לקבל בעתיד החלטה על פי ההתחייבות שהיא נטלה על עצמה באותו הסכם. הקביעה כי ההסכם תופס משמעותה היא אך זו כי על בעל הסמכות להתחשב, במסגרת מיגוון השיקולים שעליו לקחת בחשבון בעתיד בעת הפעלת הסמכות, גם בשיקול שהוא נטל על עצמו התחייבות לפעול (או שלא לפעול) בדרך מסוימת. כוחו ותוקפו של ההסכם הפוליטי אין משמעותם שהם באים להחליף את מערכת השיקולים שבעל הסמכות חייב לקחתם בחשבון במסגרת החוק המסמיך. מסקנה כזו נוגדת את הוראותיו של החוק המסמיך וסותרת את חובתו של בעל הסמכות השלטונית לפעול במסגרת דל"ת אמות החוק המסמיך. כוחו ותוקפו של ההסכם הפוליטי משמעותם אך זו, כי בעל הסמכות נטל על עצמו התחייבות, וכי התחייבות זו תוספת, ועל כן עליו להתחשב בה - זאת ותו לא - כאחד השיקולים מתוך מיגוון השיקולים, שהוא לוקח בחשבון בעת הפעלת הסמכות. המשקל אשר יינתן לשיקול ההסכמי נקבע על פי מטרת החקיקה שיצרה את הסמכות השלטונית ועל פי תכליתה שלה (ראה בג"צ 124/79, בעמ' 755). נוכל להדגים זאת בתחום דומה. טול הסכם בין תובע לבין נאשם שעניינו עיסקת טיעון ביניהם. לאחר עריכת העיסקה התובע מפעיל את סמכותו להגיש כתב אישום או להימנע מהגשתו. חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, שעניינו הגשת אישומים פליליים, מאפשר לתובע לקחת בחשבון שיקוליו את עיסקת הטיעון. אמת, אין זה השיקול היחיד שעל התובע להתחשב בו, ולעתים אף אינו השיקול המכריע. עשויות להיות נסיבות בהן יהא על התובע להתעלם מעיסקת הטיעון. משקלה של העיסקה מותנה במערכת הנתונים שתעמוד לנגד עיני התובע בעת הפעלת סמכותו. עם זאת, לאור המסקנה כי מותר לתובע להתחשב, בהפעילו את סמכותו להגיש כתב אישום (או להימנע מהגשתו), בעיסקת הטיעון, ניתן לומר, כי עצם כריתת עיסקת הטיעון בדין יסודה, ואין לומר עליה כי היא בטלה (ראה בג"צ 218/85). לעומת זאת, טול הסכם שעשה שר המשפטים, במסגרת הסכם פוליטי, לפיו ימליץ לפני הנשיא ליתן חנינה לפלוני שהורשע בדינו. נראה לי כי כבר עתה ניתן לקבוע, כי התחשבות עתידה בהבטחה זו בעת מתן המלצה בעתיד פסולה היא. על יסוד הנחה זו ניתן לקבוע כבר עתה, כי ההתחייבות שנטל על עצמו שר המשפטים פסולה היא.

16. האם הוראות ההסכם הפוליטי בעניין שימוש הממשלה וראש הממשלה
בסמכויות המוענקות להם בחוק יסוד: הממשלה תופסות אם לאו? כפי שראינו, התשובה לשאלה זו מותנית בתשובה לשאלה הבאה: האם יהא שיקול ענייני שעה שתופעל הסמכות בעתיד, אם הממשלה וראש הממשלה
יקחו בחשבון שיקוליהם את ההתחייבויות שהם נטלו על עצמם או שסיעות נטלו על עצמן, והכלולות בהסכם הפוליטי? לדעתי, התשובה על שאלה זו היא בחיוב. שינוי בחלוקת התפקידים בממשלה ופיטוריו של שר הם מהלכים פוליטיים. שיקול הדעת הנתון לממשלה ולראש הממשלה
הוא רחב ביותר. הבטחה פוליטית, המעוגנת בהסכם פוליטי, נראית לי כתואמת את האופי המיוחד של הסמכויות האמורות. השיקול העיקרי בהפעלת הסמכויות של הממשלה וראש הממשלה
הוא האינטרס הציבורי. במסגרת אינטרס זה יש מקום להתחשב בהבטחות שניתנו בעבר. קיומן של הבטחות אלה אף הוא בגדר אינטרס ציבורי שיש לקחתו בחשבון. טול, למשל, החלטה של ראש הממשלה
לפטר שר פלוני בעקבות הסכם פוליטי שעשה ראש הממשלה
עם סיעה אחרת, ואשר בו נקבע כי אחד מחבריה ישמש בתפקיד אותו שר. אם ההתחשבות בהסכם החדש מותרת, מדוע לא ניתן יהיה להתחשב בהסכם הישן? כמובן, השאלה המכרעת הינה, מהו המשקל שעל הממשלה וראש הממשלה
ליתן, שעה שהם יפעילו בעתיד את סמכויותיהם (או יימנעו מכך), להתחייבות אותה נטלו הצדדים להסכם על עצמם בהסכם הפוליטי. על שאלה זו אין ליתן תשובה מראש. הדבר תלוי במערכת הנסיבות אשר תתקיים בעת הפעלת הסמכות. עם זאת, ניתן לקבוע כבר עתה, כי יהיו הנסיבות בעתיד אשר יהיו, הממשלה וראש הממשלה
לא יהיו כבולים, בעת הפעלת שיקול דעתם, אך בהוראות ההסכם. יהא משקלה של ההתחייבות הכלולה בהסכם הפוליטי נושא העתירה אשר יהיה, משקל זה אינו מגיע לידי כבילה גמורה. אין הוא בבחינת משקל של "מאה אחוזים". תמיד יהיה צורך לקחת בחשבון, בצד ההתחייבות, את האינטרס הציבורי הכללי, תוך עימות בין השיקולים ואיזון ביניהם, על פי תכליתה של החקיקה המקימה את הסמכות השלטונית.

17. על רקע נורמאטיבי זה מתבלט הקושי בפני
ו אנו ניצבים בעתירה שלפנינו. קושי זה נעוץ בכך שלשונו של ההסכם הפוליטי מעידה לכאורה על כך, כי הצדדים להסכם ביקשו ליתן להתחייבות הכלולה בו משקל מכריע - בבחינת משקל של "מאה אחוזים" - ולא רק אחד השיקולים במסגרת מיגוון השיקולים. סעיף 5 להסכם, שעניינו שינוי בחלוקת תפקידים בממשלה, קובע, כי -

"למרות האמור בסעיף 17 לחוק יסוד: הממשלה ותקנות עבודת הכנסת, כל שינוי בחלוקת תפקידי נציגי הסיעה כאמור בסעיף זה, יהיה בהסכמתם בלבד".

לכאורה עולה מהוראה זו, כי יהיה משקלם של השיקולים האחרים אשר יהיה, ההתחייבות הכלולה בהסכם חזקה מהם, שכן כל שינוי בחלוקת התפקידים "יהיה בהסכמתם בלבד" של נציגי הסיעה. משמע, שאם נציגי הסיעה אינם נותנים הסכמתם, אין לערוך שינוי בחלוקת התפקידים, גם אם האינטרס הציבורי עשוי לחייב שינוי זה. בדומה, סעיף 12 להסכם קובע:

"הליכוד מתחייב כי בכפוף לאמור בהסכם זה לא יפעל ראש הממשלה
לפי סעיף 21א לחוק יסוד: הממשלה בדבר העברת שר מכהונתו לגבי שרי הסיעה".

מהוראה זו מתבקש לכאורה, כי יהיו השיקולים הענייניים המצדיקים העברתו של שר מכהונתו אשר יהיו, ראש הממשלה
יימנע מכך בשל התחייבותו בהסכם הפוליטי.

18. מר הברמן וד"ר חשין, באי הכוח של הצדדים להסכם הפוליטי, חזרו וציינו לפנינו, כי אין להסיק מהוראות ההסכם הפוליטי כבילה מלאה של הממשלה וראש הממשלה
. לטענתם, יש להבין את ההסכם על רקע המשפט הציבורי, לפיו חופשי בעל סמכות שלטונית לסטות מהוראות ההסכם הפוליטי, אם השיקולים הנוגעים בדבר יצדיקו הדבר. ואלה דבריו של המצהיר מטעם המשיבים 1-12:

"שיקול דעת שקבע המחוקק אינו ניתן לכבילה בהסכם ובאשר נוצרות נסיבות בהן מתעורר ניגוד בין החיוב החוזי לבין שיקול הדעת הסטטוטורי לעולם יגבר האינטרס הציבורי. בנתון לאמור יש לקרוא את הוראת ההסכם".

וברוח דומה טען גם ד"ר חשין בפני
נו. על פי עמדתם שלהם, ההתחייבות הכלולה בהסכם הפוליטי נושא העתירה תופסת, ובצדה עומד כוחה על הרשות השלטונית לסטות מהוראות ההסכם, אם בכוחה לבסס סטייה זו בנימוקים עניינים ראויים.

19. אכן, ניסוחם של סעיפים 5 ו-12 להסכם הפוליטי נושא העתירה הוא גורף. הם קובעים כבילה גמורה ומלאה ואינם מאפשרים השתחררות מהכבילה, כאשר האינטרס הציבורי מצדיק זאת. מהי המסקנה העולה מכך? עקרונית, עומדות לפנינו שלוש האפשרויות הבאות: האחת, הצהרה כי בניסוח זה הוראות הסעיפים 5 ו-12 בטלות ומבוטלות, בהיותן נוגדות את כללי המשפט הציבורי. אין רשות שלטונית רשאית לשלול מעצמה את חופש הפעלת שיקול דעתה; השנייה, מתן פירוש מצמצם להוראות סעיפים 5 ו-12 באופן שאין בכבילה המנויה בהם כדי להתגבר על אינטרס ציבורי נוגד. השלישית, הצהרה כי על פי פירושם הסעיפים קובעים כבילה מלאה, וכי בכך הם נוגדים את הוראות המשפט הציבורי. מכוחן של הוראות אלה יש לצמצם את התוקף המשפטי של ההסכם לכדי אותו חלק שאינו נוגד את המשפט הציבורי, כלומר - אין הכבילה יכולה לבוא במקום שיקולים עניינים של טובת הציבור. האפשרות הראשונה אינה ראויה. על פיה תתבטל ההתחייבות שנטלו על עצמם הצדדים להסכם בעניין חלוקת התפקידים בממשלה והחלפת השר. נמצא, כי השיקול בדבר התחייבות זו לא יהא בעל משק כלשהו בעתיד. תוצאה זו חמורה היא מדי ואינה נדרשת על ידי כללי המשפט הציבורי. על פי כללים אלה - ההתחייבות אינה בטילה, אלא שבעל הסמכות רשאי לסטות ממנה (ראה בג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456 הנ"ל, בעמ' 81). נראה, איפוא, שעלינו לבחור בין האפשרות השנייה והשלישית. האפשרות השנייה נוקטת בטכניקה פרשנית. היא מצמצמת את היקף התפרסותה של ההוראה מכוח פירושה. הצמצום הוא "פנימי" להוראה עצמה ונובע ממנה. צמצום הוא חיצוני להוראה ולא פנימי לה. אפשרות זו נוקטת בטכניקה של "העיפרון הכחול", תוך הפרדה בין חלק תופס לבין חלק בלתי תופס. לדעתי, עלינו לבחור בפרשה שלפנינו באפשרות השנייה, שכן היא מתבקשת על פי אומד דעתם של הצדדים. אמת, לשון ההסכם כללית וגורפת. עם זאת, את לשון ההסכם יש לפרש על פי תכליתו. תכלית זו היא התכלית המשותפת לשני הצדדים והעומדת ביסוד ההסכם. מפי באי כוח שני הצדדים למדנו, כי תכלית זו לא הייתה להשיג כבילה מלאה, אלא הייתה להתאים את היקף ההתחייבות לזו המותרת על פי המשפט הציבורי. על רקע תכלית זו הנני סבור, כי עלינו לפרש את לשון ההסכם שבין הצדדים כקובעה כבילה במקום שהאינטרס הציבורי אינו מצדיק סטייה ממנו (ראה ע"א 394/82, בעמ' 48). פירוש זה מתבקש על פי תכלית ההסכם, והוא ניתן להגשמה על פי לשונו. אין בלשון ההסכם הפוליטי קביעה מפורשת, השוללת שימוש בסמכות השלטונית, גם אם האינטרס הציבורי דורש זאת. אף שלשון ההסכם גורפת, הרי היא "סובלת" את הפירוש המצמצם המתבקש מתכלית ההסכם ומעקרונות המשפט הציבורי. פירוש זה ראוי הוא, שכן מבין שני פירושים אפשריים יש לבחור בפירוש המקיים את ההסכם הפוליטי, תוך דחיית פירוש המביא לביטולו. ודוק: במקרים אחרים, בהם אומד דעתם של הצדדים שונה הוא, עשוי הפירוש המוצע על ידי להיות בלתי אפשרי. במקרה זה לא יהיה מנוס מהכרזת הפיסקה כבטלה ומבוטלת.

20. בטרם אסיים את הדיון בהוראות הסעיפים בדבר כבילת שיקול הדעת שלטוני, מן הראוי לציין, כי הסמכות השלטונית, נושא ההסכם, היא זו של הממשלה ושל ראש הממשלה
. לעומת זאת, הצדדים להסכם הם הליכוד מצד אחד והסיעה לקידום הרעיון הציוני בישראל מצד שני. על ההסכם חתומים שרי הליכוד, המתוארים בשמם ובמשרתם כשרים (כגון: ראש הממשלה
, מר יצחק שמיר
; סגן ראש הממשלה
, מר דוד לוי) וכן חברי הסיעה לקידום הרעיון הציוני, המתוארים בשמם ובמשרתם (כגון: שר הכלכלה והתכנון, מר יצחק מודעי; חבר כנסת פסח גרופר). שאלה יפה היא, אם לעניין הדינים הנוגעים לכבילת שיקול הדעת השלטוני אין להבחין בין הסכם בו נוטל על עצמו בעל הסמכות עצמו התחייבות הכובלת את שיקול דעתו השלטוני לבין הסכם בו נוטלת על עצמה מפלגה או סיעה להביא לידי כך שגוף שלטוני יפעל על פי האמור בהסכם הפוליטי. לאור מסקנתי, אין לי צורך בהבחנה זו לגופה.

הסכם בוררות

21. ההסכם הפוליטי נושא העתירה קובע (בסעיף 14) לאמור:

"הצדדים מסכימים כי עו"ד אמנון גולדנברג ישמש בורר ביניהם לעניין הסכם זה. הבורר יחליט מה הן הערובות והבטחונות לביצוע ההסכם ופסיקתו תהא סופית ללא זכות ערעור.

הבורר יפסוק בכל מחלוקת בין הצדדים להסכם זה, ולפסיקתו יהא תוקף של

פסק דין
של בית משפט".

לכאורה, מעניקה הוראה זו לבורר, הלכה למעשה, את הכוח להפעיל שיקול דעת שלטוני במקום שקיים סכסוך באשר להפעלת שיקול דעת זה. על פיה משתחרר בעל הסמכות מסמכותו ומסכים מראש כי הבורר יחליט תחתיו. זאת ועוד: הוראה זו מעניקה לבורר את הסמכות לקבוע ערובות וביטחונות, ועד כמה שאלה הן בעלות אופי כספי, הרי הן נוגדות את תקנת הציבור, ועל כן בטלות ומבוטלות. בדברי תשובתם ציינו באי כוח הצדדים להסכם, כי הוראות הבוררות לא נועדו לחול על סמכויות סטטוטוריות, אלא על אותם עניינים שהבוררות אפשרית בהם. כן מציינים הם, כי הערובות והביטחונות הנזכרים בהסכם אינם בעלי אופי כספי. הנה כי כן, ניצבים אנו כאן בפני
בעיה הדומה לזו בפני
ה ניצבנו בעניין ההסכם הפוליטי הכובל הפעלת שיקול דעת שלטוני. נראה לי, כי הפתרון שעלינו ליתן לסעיף הבוררות דומה לפתרון שניתן על ידינו להוראת הכבילה. על פי גישה זו עלינו לפרש את סעיף הבוררות על פי תכליתו של ההסכם. על תכלית זו ניתן ללמוד, בין השאר, מכוונתם המשותפת של הצדדים. על פי כוונה זו, לא נועד סעיף הבוררות לחול על סמכויות סטטוטוריות או על ערובות וביטחונות כספיים. בפרשנו את לשון הסעיף על רקע תכלית זו, אנו נותנים לו פירוש מצמצם, המציל אותו מגורל של בטלות.

ויתור על תביעות כספיות

22. בהסכם הפוליטי (סעיף 6) נקבע, כי:

"אין ולא תהיינה לליכוד תביעות כספיות מהסיעה. ההוצאות המשותפות של הרשימה בכנסת בעתיד, במידה שתהיינה, תחולקנה על פי כוחם היחסי של הצדדים".

לדעתי, הרישא של הוראה זו בטל הוא ומבוטל, בהיותו נוגד את תקנת הציבור. על פיו "קונה" סיעת הליכוד את תמיכתה של הסיעה לקידום הרעיון הציוני בישראל בממשלה, תמורת מתן טובת הנאה כספית לסיעה לקידום הרעיון הציוני בישראל. "עיסקה" כזו פסולה היא. אין קונים שלטון בכסף. קואליציה אסור לבנות בהענקת טובות הנאה חומריות למרכיביה. אין מבטיחים תמיכה פוליטית של סיעה בהענקת טובות הנאה כספיות לסיעה. ודוק: סיעה או מפלגה עשויות לדרוש, כחלק מתכניתן הפוליטית, ביצוען של פעילויות שהגשמתן כרוכה בהוצאה כספית. הסכם פוליטי, המתנה תמיכה בקואליציה פוליטית בתמיכה כספית בתכנית פוליטית, הוא חוקי ותקף, ובלבד שהתמיכה תינתן לציבור הרחב על פי אמות מידה ראויות (ראה ע"פ 71/83 פלאטו שרון ואח'
נ' מדינת ישראל וערעור שכנגד, פ"ד לח (2) 757, בעמ' 778). לא כן הסכם פוליטי, המתנה תמיכה בקואליציה פוליטית בתמיכה כספית לסיעה או לחבריה. ושוב: אין כל מניעה כי מפלגות יערכו בינן לבין עצמן עיסקאות במשפט הפרטי, אשר בתמורה להן תזכינה בהנאות חומריות. קיימת מניעה להתנות טובות הנאה חומריות למפלגה (או לסיעה) תמורת הבטחת השלטון. אכן, אין רוכשים שלטון במתן טובות הנאה חומריות למרכיבי השלטון. השלטון מיוסד על שירות לציבור. אין לכרוך שלטון עם טובות הנאה למרכיבי השלטון, מעבר לעצם טובת ההנאה שבמתן השירות ומעבר לאותן טובות הנאה הכרוכות מעצם טבען בתנאי השירות והשלטון. קו הגבול בין המותר לבין האסור הוא, לעתים, מטושטש. אמרנו, כי התנאת תמיכה בשלטון תמורת טובת הנאה ליחיד או לסיעה התומכת בשלטון - אסורה היא. לעומת זאת, התנאת תמיכה בשלטון תמורת תמיכה כספית בביצוע מפעלים שייטיבו עם הציבור הרחב - מותרת היא. בין שני אלה עשויים להתקיים מצבי ביניים שעל הגבול. מצבים אלה מעוררים בעיות קשות של תחימת הגבול בין המותר לבין האסור. עמד על כך השופט ד' לוין בהקשר של שוחד בחירות, בציינו:

"בין האפשרות האחת - הכשרה - לבין האפשרות האחרת - הפסולה - מצוי מרחב רב, שבתחומו תיתכנה פניות כאלה או אחרות אל ציבור הבוחרים, אשר תהיינה גבוליות מבחינת כשרותן. שיבוץ מצע כזה במשבצת ההולמת לו, הלבנה והכשרה או השחורה והפסולה, מחייב בדיקת הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה, עיון בתוכנו של המצע ובמשתמע מתוכו, במפורש או במרומז, בחינת דרך הצגתו לפני הציבור, ויישום העקרונות המשפטיים" (ע"פ 71/83 הנ"ל, בעמ' 776).

אכן, פתרונם של מצבי גבול אלה - כמו גם פתרונם של כל המקרים האחרים - ייעשה על פי אמת המידה העקרונית, המעוגנת בתקנת הציבור. על כן, אין לשלב הענקת טובות הנאה חומריות למרכיבי השלטון תמורת שמירת השלטון. דומה שזוהי גם ההלכה העולה מפסק דינו של בית משפט זה, מפי הנשיא שמגר, לפיה:

"יש כאן שילוב של הענקת טובת הנאה כספית לתחום היחסים הפוליטיים והמהות המשחיתה שבכך ברורה בעליל. מכאן האופי הפסול והאנטי-ציבורי, ההופך הסכם ערבויות כאמור לאסור ובלתי חוקי" (בג"צ 1523/90, 1540, בעמ' 215).

איסור זה יש שהוא נובע מהוראת דין מפורשת. כך, למשל, יש שהתחייבות למתן טובת הנאה חומרית תמורת תמיכה בשלטון תיפסל בהיותה שוחד בחירות או שוחד "רגיל". אכן, קו הגבול בין התחייבות, עובר לבחירות, לתת טובת הנאה חומרית לסיעה תמורת תמיכה בשלטון שיקום לאחר הבחירות לבין שוחד בחירות הוא מטושטש למדי. כאשר קו גבול זה נחצה, ההסכם פסול בהיותו נוגד לחוק. כמו כן עשוי הסכם פוליטי להיפסל, גם אם אין בו ניגוד לחוק, ובלבד שהוא נוגד את תקנת הציבור. זהו המקרה שלפנינו.

23. בטיעוניהם לפנינו ביקשו באי כוח המשיבים להמעיט בחשיבות הוויתור הכספי שוויתר הליכוד לסיעה לקידום הרעיון הציוני בישראל. נטען, שבמישור המשפטי אין כל חוב של הסיעה לליכוד וממילא אין על מה לוותר, וכי הוויתור לא בא אלא למנוע הטרדה שאין לה בסיס משפטי ושבסיסה היחיד, אם בכלל, הוא מוסרי. טיעון זה אין בידי לקבלו. לגבי דידי, די בכך כי הועלתה האפשרות כי קיים חוב כלפי הליכוד, וכנגד האפשרות שחוב זה יידרש, באה הוראת סעיף 6 להסכם. ייתכן שהטענה בדבר קיום החוב הינה טענה חזקה וייתכן שהיא טענה חלשה. אך זו טענה "השווה" דבר מה, ושווי זה באה הוראת סעיף 6 לנטרל. אכן, אם הטענה אינה "שווה" דבר, מה קושי יש לוותר על פיסקה זו? והנה, בהגינותו ציין מר הברמן, כי אינו יודע אם ההסכם הפוליטי היה נחתם אילו הליכוד לא היה מתחייב לוותר לסיעה על אותו חוב, יהא "שוויו" של החוב אשר יהיה. הוא היה חשוב דיו כדי להכלילו בהסכם. בוויתור עליו ערכו הצדדים עיסקה חומרית כתנאי להסכם פוליטי. הטענות השונות אשר הצדדים השמיעו רלוואנטיות אך לשיעור ערכו של החוב, אם גדול הוא או קטן, לא לעצם חשיבות קיומו לגביהם, שאם לא כן - מדוע טרחו להתייחס אליו. טענות באשר לשיעורה של "העיסקה" אין בהן כדי לשלול את עצם פסלותה.

שריון מקומות

24. סעיף 3 להסכם הפוליטי נושא העתירה מבטיח לחברי הסיעה לקידום הרעיון הציוני בישראל מקומות ברשימת המועמדים לכנסת וזו לשון ההוראה:

"חברי הסיעה יופיעו ברשימה המשותפת של הליכוד והסיעה בבחירות הבאות לכנסת באותו מקום ברשימת המועמדים שבו הם מוצבים כיום ברשימת הליכוד. ח"כ פסח גרופר יופיע במקום שלושים ושניים ברשימה. כל שינוי מקום של אחד החברים ברשימה מטעם הסיעה יבוצע רק בהסכמת השר מודעי והחבר שבו מדובר".

נטען לפנינו, כי הוראה זו בלתי חוקית היא. טענה זו אין בידי לקבל. המשטר החוקתי שלנו מבוסס על בחירה למפלגה המציעה רשימת מועמדים. המפלגה עצמה מורכבת מכוחות פוליטיים שונים, הנאבקים על הרכב הרשימה. איני רואה כל פסול בהסכם פוליטי בין הגורמים השונים המרכיבים את המפלגה באשר להרכבתה של הרשימה. דינו של הסכם זה כדין כל הסכם פוליטי אחר. בהרכבת הרשימה מפעילה המפלגה סמכות חוקתית, והסכם באשר להפעלת סמכות זו דינו כדין כל הסכם פוליטי אחר. אין הרשימה יכולה להגביל מראש את סמכותה להרכיב הרשימה על פי מה שנראה לה כמשקף את צורכי ציבור בוחריה והציבור הרחב. עם זאת, היא רשאית להביא בחשבון שיקוליה הבטחות שנתנה בעבר בעניין זה. אף כאן יחול הכלל, כי ההתחייבות בעניין שריון המקומות תופסת, אך המפלגה רשאית לסטות ממנה, אם שיקולים של הגינות ציבורית יצדיקו זאת.

25. בכך סיימתי את בחינתה של המסגרת הנורמאטיבית בה פועל ההסכם הפוליטי. ציינתי, כי לדעתי חל על ההסכם הפוליטי המשטר הציבורי, וכי נוטה אני להשקפה כי המשפט הפרטי אינו חל עליו. שאלה זו - של תחולת המשפט הפרטי על ההסכם הציבורי - עוררתי בבג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456, והשארתי אותה בצריך עיון. מבקש אני להמשיך ולהשאירה בצריך עיון. כבודה היא וחשובה, ולא השלכות רבות ומקיפות. אין לי צורך להכריע בה בעתירה שלפנינו, שכן את מסקנותי ניתן לבסס הן על בסיס המשפט הציבורי והן על בסיס המשפט הפרטי.

בחינת עמדתו של המשנה לנשיא, השופט אלון

אגב אימרות אגב

26. המשנה לנשיא, השופט אלון, פורס בפסק דינו מסכת רחבה של בעיות וסוגיות, אשר בהן דעתו שלו שונה מדעתי שלי. בא הוא עמי חשבון על דברים שכתבתי בפסקי דין שונים, ובעיקר בסוגיות השפיטות והסבירות ותקנת הציבור. לולא כבודו של חברי, הייתי עובר על כך לסדר, שהרי הדברים אינם נחוצים להכרעת הדין בפרשה שלפנינו. חברי מסכים, בסופו של דבר, כי ההסכם הפוליטי נושא עתירה זו הוא שפיט. שאלת סבירותו של ההסכם לא מתעוררת כלל, שהרי איש אינו טוען שיש לבטל את ההסכם הפוליטי נושא העתירה בשל חוסר סבירותו. חברי פוסק, כי הוראה מסוימת בהסכם הפוליטי בטלה משום היא נוגדת את תקנת הציבור, וממילא מסכים הוא לכך שתקנת הציבור היא עילה עצמאית לביטול הסכם פוליטי. מה צורך יש אפוא לדון בבעיית תקנת הציבור מעבר למסגרת זו? אך כבודו של חברי מחייב אותי להשיב לדבריו ולהבהיר את הדרוש הבהרה. שאם באלון נפלה שלהבת, מה יעשו אזובי קיר? עם זאת, לא אשיב על קנה כעל חמורה, אלא אתמקד במספר עניינים הנראים לחברי, וממילא אף לי, כעיקריים.

משפט הציבור ומשפט ציבורי

27. כחוט השני עוברת בחוות דעתו של חברי, המשנה לנשיא, ההבחנה בין משפט ציבורי לבין משפט הציבור. עקרונית, ההסכם הפוליטי צריך שיעמוד לדעתו למשפט הציבור, אך אל לו להישפט על ידי המשפט הציבורי. לדעתי, אין משפט הציבור בא במקום המשפט הציבורי. התנהגותם של אנשי שלטון בביצוע סמכויותיהם השלטוניות מן הראוי לה שתעמוד הן למשפט הציבור והן למשפט הציבורי. שני אלה משקיפים על ההתנהגות השלטונית מנקודות מבט שונות. אמות המידה המופעלות על ידי שתי בחינות אלה שונות הן, ותוצאתן שונה. אכן, דמוקרטיה אמיתית מחייבת הפעלתו של משפט הציבור והמשפט הציבורי גם יחד. משפט הציבור בלא משפט ציבורי פוגע בשלטון החוק ובזכויות אדם. משפט ציבורי בלא משפט הציבור פוגע בשלטון הרוב. אלה כאלה פוגעים אפוא בדמוקרטיה.

28. נעילת שעריו של המשפט הציבורי בפני
עותר הטוען לפסלותו של הסכם פוליטי אינה נראית לי ראויה. החשש מפני "הצפה" אינו נראה לי מעשי. הרחבת דיני המעמד לא הביאה להצפתו של בית המשפט הגבוה לצדק בעתירות "ציבוריות". איני חושש שנוצף בעותרים ציבוריים בכל הנוגע להסכמים הפוליטיים. על כל פנים, הטיפול בהצפה אינו בנעילת שערים בפני
העותר הציבורי, אלא בבחירה שקולה בין עתירות ראויות לבין עתירות שאינן ראויות. איני רואה כל מקום לחשש מפני פוליטיזציה של השפיטה. מדרכה של שפיטה שהיא עוסקת בבעיות החיים, ואלה טעונות לעתים קרובות מטען פוליטי. "מיהו יהודי", גיוס בחורי ישיבה, "התנחלויות" באזורי יהודה שומרון ועזה, הפגנות בעד ונגד מהלכים מדיניים - אלה ורבים אחרים הם עניינים הנדונים כעניין שבשיגרה לפני בית המשפט, חרף המטען הפוליטי שלהם. כוחו של בית המשפט לנתק עצמו מהפוליטיקה אינו בדחייתה על הסף של עתירה שיש לה היבט פוליטי. ניתוקו של בית המשפט מהפוליטיקה מתבצע על ידי כך שאמות המידה אשר בית המשפט מפעילן הן אמות מידה משפטיות ולא פוליטיות. אכן, להכרעה שיפוטית יש תוצאות פוליטיות. באותה מידה, גם להימנעות מהכרעה שיפוטית יש תוצאות פוליטיות. לא התוצאה הפוליטית היא הקובעת אם העניין יוכרע במשפט הציבור או במשפט הציבורי. אילו ראינו בתוצאה הפוליטית אמת מידה להכרעתנו השיפוטית, היינו נותנים בכך יד לפוליטיזציה של השפיטה. כוחנו להבחין בין התוצאה הפוליטית לבין אמת המידה המשפטית שעל פיה נבחנת ההתנהגות השלטונית הוא השומר עלינו מפני פוליטיזציה זו. בכך שבית המשפט בוחן אירוע בעל השלכה פוליטית באמות מידה של המשפט הציבורי - ולא של משפט הציבור - הוא מחסן עצמו מפני פוליטיזציה של שפיטתו. הנה כי כן, דווקא הדיון הענייני, הנערך על פי קריטריונים ואמות מידה משפטיים, הוא המגן על בית המשפט מפני כל טענה של פוליטיזציה. כשופטים, איננו פועלים על פי השקפותינו הפוליטיות. כוכב הצפון המדריך אותנו הוא המשפט. נאמנותנו למשפט היא התשובה לכל טיעון של פוליטיזציה. מכוחה של נאמנות זו נעמוד גם במבחן משפט הציבור. מוסיף חברי ומציין, כי דחיית עתירה לאחר עיון בה עשויה להתפרש על ידי הציבור כמתן הכשר לפעילות השלטונית. על פי קו מחשבה זה דחיית עתירה ללא עיון בה עשויה להתפרש כקביעה שהפעילות השלטונית אינה חוקית, ורק טענת סף הצילה אותה מפסילה. כשלעצמי, קו מחשבה זה של "הכשר" אינו מקובל עלי. קו מחשבה זה מתבסס על חוסר אמון בתבונתו של הציבור, שמא אינו יכול להבחין בין הכרעה לגופה לבין הכרעת סף ושמא אינו מודע להבדל בין הכרעה שיפוטית באשר לחוקיות הפעולה לבין הכרעה פוליטית באשר לתבונתה. על כל פנים, אסור שטיעונים של "הכשר" ישפיעו על פעילותנו השיפוטית, שכן סופם אובדן כל אמת מידה משפטית להכרעותינו. נימוק נוסף שחברי מביא עניינו חוסנה ומעמדה של הרשות הפוליטית. "פיקוח צמוד" של הרשות השופטת פוגע בחוסן ובמעמד זה. אף נימוק זה לא נראה לי ראוי. מזה שנים רבות שמספר העתירות לבית המשפט הגבוה לצדק הוא כאלף בשנה. רובן ככולן עוסקות בבעיות רישוי, תכונן ובנייה, מכרזים וכיוצא בהם עניינים של יום יום. האם ניתן לטעון ברצינות כי זהו "פיקוח צמוד" של המערכת השיפוטית, הפוגע בתרבות הפוליטית הראויה? אך מעבר לכך: במה פוגעת בחינת החוקיות של הפעילות השלטונית בכוחה ובמעמדה של זו? כוחו של השלטון ומעמדו הראוי בעיני הציבור חייבים להתבסס על חוקיות פעולותיו. אין בונים אמון על אדני הפרת החוק. תרבות פוליטית שאינה מעוגנת בשלטון החוק אינה ראוי לטיפוח. כוחו של השלטון בחוקיות פעולותיו. הגברת הפיקוח השיפוטי סופה חיזוק השלטון ולא החלשתו. לבסוף מציין חברי, כי ההכרעה השיפוטית צריך שתיעשה "שלא בהשפעת סערת רגשות שהזמן גרמן", ועל כן אין לדון "בהשפעת צורכי השעה ותהפוכות שהזמן גרמן". הנמקה זו אינה מובנת לי כלל. הרשאי אני לדחות את הדיון בעתירה רק בשל סערת הרגשות ותהפוכות הזמן? האין כאן ערבוב בין משפט ציבורי לבין משפט הציבור? חינוכנו המשפטי, ניסיוננו השיפוטי, ונאמנותנו למשפט מאפשרים לנו לדון בישוב הדעת גם כאשר הרגשות סביבנו סוערים. אנו מונחים על ידי עקרונות וערכי היסוד, ולא על ידי רוחות השעה החולפות.

שפיטות

29. חברי, המשנה לנשיא, עורך התקפה רבתי על עמדתי - כפי שהבעתי אותה בבג"צ 910/86 - בעניין השפיטות. מציין הוא, כי יחסים בין אדם לחברו בתחום המוסר או החברה (אכילה, טיול, ביקור) הינם יחסים שהמשפט אינו מתייחס אליהם. לעניין פעולות אלה קיים "חלל משפטי". חברי מייחס לי גישה משפטית מתמטית, לפיה המשפט הוא כל יכול, ועל כן בית המשפט הוא כל יכול. הוא מזכיר את סעיף 33 לחוק החוזים (חלק כללי) כדוגמה למצב שבו קיימות נורמות משפטיות, אך אין קנה מידה משפטי לדון בהן. לדעתו, ההבחנות שאני עורך בין שפיטות נורמאטיבית לבין שפיטות מוסדית יפות הן אולי לעיון אקדמי ולחידוד משפטי, אך אין הן ראויות בעולם העשייה המשפטית והשיפוטית.

30. צר לי, אך עמדתו של חברי, המשנה לנשיא, בדבר השפיטות - או חוסר השפיטות - אינה מקובלת עלי. היחסים בין אדם לבין חברו בתחום המוסר או החברה אינם נופלים בגדר "חלל משפטי". המשפט הוא בכול. אין "חלל משפטי" (אם כי קיים חסר (לאקונה) שהמשפט קובע דרכים למלאו). אני רשאי לחשוב ולנוע כרצוני משום שהמשפט מכיר בחירותי זו. הכרה זו אינה נגזרת מתוך כך שהמשפט אינו אוסר פעולות אלה עלי, אלא מתוך כך שהמשפט אינו מכיר בזכותו של הזולת למנוע זאת ממני. חירותי שלי היא היעדר זכותו של זולתי (ראה w. hohfeld, fundamental legal conceptions (1919)). אכן, אילו היו יחסים אלה נופלים לגדר "חלל משפטי", מה היה מונע ממני למנוע מחברי לחשוב או לאכול כרצונו? מאוניברסליות של המשפט לא נגזרת האוניברסליות של השיפוט. מכיר אני בחוסר שפיטות מוסדית. אלה הם מצבים בהם בית המשפט נמנע מלשפוט חרף קיומה של נורמה שעל פיה ניתן לשפוט. בבג"צ 652/81 ח"כ שריד נ' יושב ראש הכנסת מנחם סבידור, פ"ד לו (2) 197נמנע בית המשפט מלדון בעתירה, חרף קיומה של נורמה שניתן היה לדון על פיה. סעיף 33 לחוק החוזים (חלק כללי) הוא דוגמה נוספת למקרה שבו קיימת נורמה משפטית (קיימת "שפיטות נורמאטיבית) אך נמנע דיון משפטי ("אי שפיטות מוסדית"). עמדתו העקרונית של חוק החוזים (חלק כללי) הינה, כי הסכם "שלפיו יינתן ציון, תואר, פרס וכיוצא באלה על פי הכרעה או הערכה של אחד הצדדים או של אדם שלישי" הוא חוזה, שחוק החוזים (חלק כללי) חל עליו. על כן יחולו עליו הוראות החוק בעניין תום לב בניהול משא ומתן. חוסר השפיטות שנקבע בסעיף 33 לחוק החוזים (חלק כללי) לא נובע מהיעדרן של נורמות משפטיות. סעיף 33 לחוק החוזים (חלק כללי) "אינו אלא ביטוי לרעיון המקובל במשפט המינהלי, כי בית המשפט אינו מתערב בשיקול דעת מקצועי ואינו מחליף את שיקול הדעת המקצועי של הרשויות המוסמכות בשיקול דעתו שלו" (ע"א 383/87 שני ואח'
נ' אוניברסיטת תל אביב ואח'
, פ"ד מב (2) 380, בעמ' 382). עם זאת, שיקול הדעת של בעלי המקצוע - אשר בית המשפט אינו רוצה להעבירו בשבט ביקורתו - אינו פועל ב"חלל משפטי". כאשר אני קורא בחינה של נבחן, איני חופשי ליתן לו ציון כרצוני. הציון חייב לשקף את הידע של הנבחן על רקע מה שנדרש ממנו. אסור לי להפלות נבחן זה ביחס לאחרים. אסור לתת ציון נמוך משיקולים פסולים. כבר היו דברים מעולם, שציון שניתן על ידי בוחן נפסל על ידי בית משפט (ראה בג"צ 571/89 מוסקוביץ נ' מועצת השמאים, פ"ד מד (2) 236. הנשיא (בדימוס) אבנור בדקה את הבחינה וקבעה, כי העותר זכאי לציון חיובי). הנה כי כן, סעיף 33 לחוק החוזים (חלק כללי) אינו מדגיש את העיקרון, כי קיימת נורמה משפטית (חוזה) אך אין קנה מידה משפטי להפעלתה. סעיף 33 הוא הדגמה יפה להבחנה בין קיום שפיטות נורמאטיבית (קיים חוזה, ויש אמת מידה משפטית להפעלת שיקול דעת על פיו) לבין העדר שפיטות מוסדית (בית המשפט לא ידון בחוזה). אכן, במקום שיש נורמה משפטית יש גם אמת מידה משפטית להפעלת הנורמה. נורמה משפטית ללא אמת מידה משפטית להפעלתה היא סתירה פנימית. בכך אין ביטוי לתפיסה משפטית-מתמטית - אלא ביטוי לתפיסה הגיונית פשוטה: אם החוק מתיר או אוסר, הוא גם קובע מהו שאסור ומהו שמותר. לבסוף, לא נהיר לי כלל, מדוע הבחנתי בין שפיטות נורמאטיבית לבין שפיטות מוסדית יפה אולי לעיון אקדמי ולחידוד משפטי, אך אינה יפה לעולם העשייה המשפטית והשיפוטית. בעניין זה אומר רק זאת: ראשית, אין לך עשייה ללא תורה. הדבר הפראקטי ביותר הוא תיאוריה טובה; שנית, הבחנתי היא מעשית וחדה. הכול שפיט נורמאטיבית; השפיטות המוסדית נקבעת על פי שיקולים של מדיניות משפטית ושיפוטית באשר להתערבותו של בית המשפט. המקרים של חוסר שפיטות מוסדית צריכים להיות מועטים, שן חוסר שפיטות מוסדית פוגע בשלטון החוק. באין דיין - לא נשמר הדין. שלישית, סבור הייתי שחברי יציע גישה "מעשית", שיש בה כדי לכוון את האזרח ופרקליטו לשאלת השפיטות. כל שהעליתי מפסק דינו לעניין זה הוא, כי "לא לפי הגדרות עיוניות, אלא לפי התחושה שבה נחון המשפטן המומחה ייקבע, איזהו הנושא שמקום דיונו בבית המשפט". אתמה, מדוע "תחושה" זו טובה יותר מעמדתי שלי. על כל פנים, תנוח דעתו של חברי בכך, שגם על פי עמדתי שלי, "ניסיון החיים השיפוטי וחוש המומחיות" ידריכו את בית המשפט בגיבוש אמות מידה לעיצובם של כללים לאי שפיטות מוסדית" (בג"צ 910/86, בעמ' 496).

31. על רקע עמדתו של חברי בעניין השפיטות, תמוהה בעיני מסקנתו, כי הסכם פוליטי כמו נושא העתירה שלפנינו הוא שפיט. מה ייחוד יש - לשיטתו של חברי - להסכם הפוליטי הזה, שהוא חסין מפני הביקורת של חברי? מדוע אין נימוקיו השונים של חברי באשר להבחנה בין משפט ציבורי לבין משפט הציבור תופסים לגבי ההסכם הפוליטי הזה? אם צודק חברי, כי לעניין הסכם פוליטי אינן קיימות אמות מידה משפטיות וכי מה כוחנו ומה גבורתנו כשופטים - כיצד זה נמצאו לפתע אמות מידה משפטיות, על פיהן מכריע חברי בפלוגתאות השונות שהועלו להכרעתנו. ואם אמנם מצויות אמות מידה משפטיות - כפי שגם חברי, גורס, בסופו של דבר - האין בכך כדי להשמיט את הבסיס תחת עמדתו הבסיסית של חברי? לאור מסקנתו, כי ההסכם הפוליטי נושא עתירה זו הוא שפיט, מה נותר עוד מעמדתו העקרונית, לפיה הסכמים פוליטיים צריכים לעמוד למשפט הציבור ולא להכרעתו של המשפט הציבורי?

סבירות

32. תפישתי על דבר הסבירות אינה נראית כסבירה לחברי, המשנה לנשיא. אין לי אלא לחזור ולהבהיר את עמדתי. סבירות, בעיניי, היא תהליך. זהו איזון בין שיקולים רלוואנטיים, תוך קביעת נקודת האיזון על פי משקלם היחסי הראוי (בג"צ 389/80, בעמ' 444; בג"צ 935/89, 940, 943 גנור ואח'
נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח'
, פ"ד מד (2) 485, בעמ' 514). עקרון הסבירות מוחל בכל תחומי המשפט. הרופא "הסביר" הוא החולה המאזן בצורה ראויה בין השיקולים הקשורים למומחיותו מזה ולשלמות הגופנית של החולה מזה. נהג "סביר" הוא נהג המאזן בצורה ראויה בין הצורך להבטיח תנועה שוטפת בדרכים לבין השלמות הגופנית של המצויים בסביבתו. רשות שלטונית סבירה היא רשות שלטונית המאזנת בצורה ראויה בין השיקולים אותם עליה לקחת בחשבון. צורת איזון היא "ראויה" כאשר נעשית הערכה, המעניקה לשיקולים השונים אותו משקל המתבקש מהקשרם. על כן, בתחומי המשפט הציבורי, "איזון... הוא סביר, אם הרשות המוסמכת נותנת את המשקל הראוי, כלומר, המשקל המתבקש על פי פירושה של הנורמה החקיקתית אותה מבצעת הרשות המינהלית, לאינטרסים השונים הבאים בחשבון" (בג"צ 389/80 הנ"ל, בעמ' 445). בתחום המשפט החוקתי, איזון הוא ראוי, אם הוא נותן לערכים ולעקרונות השונים אותו משקל המתבקש מייעודם במערכת הלאומית. סבירות נבדלת מיעילות. ביעילות נבחנת מידת ההתאמה של אמצי למטרה. בסבירות נמדד האיזון בין אמצעים או מטרות, בינם לבין עצמם. אמצעי יכול להיות יעיל, אך השימוש בו בלתי סביר. לבסוף יש לציין, כי הסבירות לא נועדה להחליף אמות מידה המקובלות בשיטתנו לעניין איזון בין אינטרסים או ערכים מתנגשים. כך, למשל, בהתנגש הערך בדבר שלום הציבור עם הערך בדבר חופש הביטוי, יד הראשון על העליונה ובלבד שקיימת "ודאות קרובה" לפגיעה חמורה בו אם חופש הביטוי לא יוגבל (ראה בג"צ 73/53, 87 חברת "קול העם" בע"מ; עתון "אל אתיחאד" נ' שר הפנים, פ"ד ז 871). הסבירות לא באה להחליף את "הוודאות הקרובה". המבחן הקובע בהתנגשות האמורה הוא מבחן "הוודאות הקרובה". הסבירות פועלת במסגרתו של מבחן זה ולא במקומו. השאלה תהיה, האם רשות שלטונית סבירה רשאית הייתה להגיע למסקנה, כי בנסיבותיו של מקרה נתון מתקיים מבחן "הוודאות הקרובה" (ראה בג"צ 14/86 לאור ואח'
נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות ואח'
, פ"ד מא (1) 421, בעמ' 438).

33. כשם שאנו מכירים ברופא הסביר ובנהג הסביר וברשות המינהלית הסבירה, כן אנו מכירים בסיעה הסבירה או במפלגה הסבירה. אין כל ייחוד לסיעה או למפלגה, ופעולותיהן שלהן יכולות להיבחן במבחן הסבירות. השאלה כאן תהיה, כמו בכל מקרה אחר של סבירות, האם ניתן משקל ראוי לשיקולים הרלוואנטיים השונים. חברי קובע, כי "קנה מידה משפטי למפלגה סבירה ולהתחייבות פוליטית סבירה - טרם שמענו, ומן הראוי שבדרך כלל לא יישמע". מדוע? קנה המידה המשפטי למפלגה הסבירה הוא כמו קנה המידה לכל מעשה או מחדל סבירים, היינו, המשקל היחסי שניתן לשיקולים השונים שיש לקחתם בחשבון. כמובן, השיקולים הבאים בחשבון לעניין מפלגה שונים הם מהשיקולים הבאים בחשבון לעניין רופא או נהג או רשות מוסמכת אחרת. אך במסגרתם של השיקולים הרלוואנטיים לעניין מפלגה ניתן לאזן ביניהם, כשם שניתן לאזן בין שיקולים רלוואנטיים בתחומים אחרים. מדוע כוחו של שופט במותניו לקבוע את סבירות התנהגותו של רופא מומחה או טייס מומחה או רשות שלטונית מומחית, אך אין כוחו במותניו לקבוע את סבירות התנהגותה של מפלגה? שואל חברי:

"מי אנו ומה אנו, מה כוחנו ומה גבורתנו, כשופטים, שנכריע בשאלה פוליטית וצבאית כה מובהקת? הרי אלה נושאים שמעצם מהותם וטיבם רק גופים אחרים ראויים ומיומנים לעסוק בבדיקתם, כגון ועדת חקירה ממלכתית המורכבת, בנוסף לשופט, ממומחים ובקיאים בדבר".

תשובתי היא זו: כוחנו ביכולתנו להבין שיקולים שהמומחיות בהם נתונה לאחרים, וגבורתנו בכישורינו להעריך את המשקל היחסי שיש ליתן לשיקולים אלה על רקע המבנה הנורמאטיבי והשיטתי ועל בסיס עקרונות היסוד של השיטה. הבנה זו של השיקולים וכישרון זה ליתן להם את המשקל הראוי הם המומחיות שלנו כשופטים. זהו לחם חוקנו. כשם ששופט המכהן בוועדת חקירה כוחו עמו לשקול שיקולים אלה במסגרת ועדת החקירה, כן כוחו עמו לשקול שיקולים אלה בבית המשפט.

מורשת ישראל

34. חידושו הגדול של חברי, המשנה לנשיא, הוא בקביעתו, כי הסכם פוליטי מחיייב, וזאת מכוח עקרונות היושר והצדק של מורשת ישראל התופסים על פי הוראות חוק יסודות המשפט. חידוש זה אינו מקובל עלי, ולדעתי בטעות יסודו. טעמי לכך הוא כפול: ראשית, חברי מביא נימוקים רבים ומגוונים הבאים להראות כי הסכם פוליטי אינו שפיט. על פי שיטתו של חברי מתבקשת המסקנה, כי לעניין ההסכם הפוליטי קיים "חלל משפטי", כלומר, העניין מצוי "מחוץ לתחום התעניינותה" של המערכת המשפטית. אם כך, אין לפנינו "חסר" (לאקונה) ואין תחולה לחוק יסודות המשפט. כתב חברי ולא פירש, כיצד זה עבר הוא ממצב של "חלל משפטי" - שלגישתו משמעו תחום שהמשפט במודע אינו מתעניין בו - למצב של "חסר משפטי" - שעניינו תחום שהמשפט מתעניין בו אך חסר הוראות לגביו. מטמרפוזה זו - כיצד התרחשה?

35. שנית, תנאי מוקדם לתחולתו של חוק יסודות המשפט הוא, כי בבעיה משפטית הטעונה הכרעה קיים חסר (לאקונה) בחקיקה. תנאי זה אינו מתקיים בענייננו. אינו קיים כל חסר בחקיקה הישראלית בעניינו של ההסכם הפוליטי. הסכם זה אינו נשלט כלל על ידי דברי חקיקה. אלה אינם עוסקים בסוגיה זו כלל, ואין לראות בשתיקתם זו חסר הדורש השלמה. אכן, הסוגיה של ההסכם הפוליטי היא חלק מהמשפט ציבורי, וזה נשלט ברובו ככולו על ידי ההלכה הפסוקה. ספק בעיניי אם הלכת החסר שבחוק יסודות המשפט חלה לעניין ההלכה הפסוקה. על כל פנים, בעניין שלפנינו אין כל חסר בהלכה הפסוקה. זו כוללת בחובה עקרונות יסוד, כגון חובת הנאמנות של עובד הציבור וחובת ההגינות הנגזרת ממנה וחובות נוספות הנגזרות מאלה, על פיהם נגזר דינו של ההסכם הפוליטי. נמצא, כי בעניינו של ההסכם הפוליטי מצויות הוראות בדין הישראלי, ואינה מתעוררת כל בעיית חסר, ואין כל מקום לפנות לחוק יסודות המשפט. ישאל השואל: על יסוד מה נקבעים איפוא דיניו של ההסכם הפוליטי, ומכוח מה פעל ופועל בית המשפט העליון בסוגיה זו? את התשובה לשאלה זו נתתי בבג"צ 1601/90-1604, בשג"צ 1890/90 הנ"ל, בצייני, בעמ' 366-367:

"פעילות זו אינה פעילות שיפוטית פרשנית. היא גם לא פעילות שיפוטית בהשלמת חסר (לאקונה). זוהי פעילות שיפוטית בפיתוח המשפט. ההיסטוריה של המשפט המקובל היא היסטוריה של פיתוח המשפט על ישדי השופטים. ההיסטוריה של חלקים נרחבים של משפטנו - המתאפיין בשיטת משפט מעורבת - היא היסטוריה של יצירה שיפוטית. מרבית המשפט המינהלי הוא משפט שיפוטי. דיני המכרזים, כללי הצדק הטבעי, הכללים בדבר איסור על ניגוד עניינים, תורת שיקול הדעת המינהלי - כל אלה הם יצירה שיפוטית, בה פעל בית המשפט לפיתוח המשפט.... פעילות שיפוטית זו נעשית לרוב תוך הסתמכות על עקרונות היסוד של השיטה. ממנה אנו גוזרים זכויות וחובות חדשות. כך אנו מגשרים בין המציאות לבין המשפט".

אכן, שיטתנו המשפטית היא שיטה מעורבת (mixed jurisdiction). קיימים בה היבטים קונטיננטליים (כגון קודיפיקציה וסמכות שיפוטית להשלים חסר בחקיקה) בצד היבטים אנגלו-אמריקניים (כגון הכרה "במשפט מקובל" כמקור למשפט ועקרון התקדים המחייב). קיימת בה יצירה משפטית ושיפוטית עצמאית, הבונה עצמה ומהווה סינתזה של המקורות השונים. כשיטה מעורבת, אנו מכירים בכוחו של בית המשפט ליצור ולפתח "משפט מקובל נוסח ישראל". חלקים נרחבים של משפטנו הוא אחד מתחומים אלה. במסגרתו של זה מכיר בית המשפט בעקרונות היסוד של השיטה, תוך שהוא משקף בכך את "האני מאמין" של האומה ומגבש את תפישותיה הבסיסיות. על יסוד עקרונות יסוד אלה הוא מפתח הלכות שיפוטיות החלות בתחומי המשפט השונים. בפעילותו זו אין הוא משלים חסר בחקיקה. בפעילותו זו הוא פועל במסגרת התפתחותו הטבעית של המשפט המקובל שלנו. הכרה בתוקפו המשפטי של ההסכם הפוליטי נופלת לתחום פעילות זו. אין בעניין זה כל חסר בחקיקה שלנו. אין בה חוסר שלמות הנוגד את תכליתה. מעקרונות היסוד של שיטתנו, מהם נובע כי בעל השלטון הוא נאמן הציבור ועל כן חייב לנהוג בהגינות, מתבקשת גם המסקנה, כי ההסכם הפוליטי מחייב. על כן, אין כל מקום לפנות בסוגיה זו לעקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל. עקרונות אלה באים להשלים חסר בחקיקה, מקום שההיקש אינו מצליח להשלים את החסר. עקרונות אלה אינם חלים לעניין פיתוח המשפט. כאן חלים עקרונות היסוד של השיטה. אמת, בין עקרונות אלה נמנות גם תפישות היסוד של מורשת ישראל, אך אין הם מתייחדים בכך שאליהן ורק אליהן יש לפנות. בענייננו, אין בעקרונות של מורשת ישראל עליהם סמך חברי - העיקרון כי הציבור ונציגיו "אין דרכו להשטות" - כל תוספת למה שכבר מקובל וידוע אצלנו מכוח המורשת החדשה שלנו, פרי הלכתו הפסוקה של בית המשפט העליון עצמו, כי נציג הציבור הוא נאמן הציבור, ועליו לפעול בהגינות וביושר ובסבירות. מכאן נגזרת חובתו לקיים הבטחותיו (החד צדדיות) והתחייבויותיו (הדו צדדיות).

36. במסגרת בחינתו של חוק יסודות המשפט מבקש אני להעיר על הערה נוספת ואחרונה הקשורה בהיקש. חברי מצטט דברים שאמרתי בבג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456, לפיהם עשויים לחול חוקים מסוימים, כגון חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), בדרך של היקש וזאת מכוחו של חוק יסודות המשפט. על דבריי אלה הוא מעיר:

"אכן, דרך ההיקש חלק מהפרשנות המפרשת והיוצרת היא - וכבר נזקקנו לה לא אחת בדברינו לעיל - ואין אנו זקוקים לשם כך להוראות חוק יסודות המשפט".

חברי מצטט מדברים שכתב בספרו הנ"ל, המשפט העברי, בעמ' 1543, לפיהם:

"הבאת ההיקש בין מקורות המשפט (בחוק יסודות המשפט - מ' א') נראית מיותרת: הרי האנאלוגיה היא חלק מדרכי הפרשנות, והן לחם חוקו של השופט במלאכת פסיקתו היומיומית".

לדעתי, חברי לא רק פורתא בדבריו אלה. הדיבור "היקש" הוא דו משמעי. ישנם שני סוגים של היקשים. יש שההיקש משמש כאמת מידה פרשנית. אנו מפרשים הוראה פלונית - כלומר, נותנים מובן ללשונה - מתוך היקש לפירוש שניתן להוראה אלמונית. יש שההיקש משמש כאמת מידה להשלמת חסר. הוראה פלונית, על פי לשונה, אינה חלה על תחום מסוים, ובכך יש חסר הטעון השלמה. ההשלמה נעשית בדרך של היקש מהוראה אלמונית. שני "היקשים" אלה שונים הם זה מזה. הראשון עוסק בפירוש, והשני עוסק בהשלמת חסר. כך, למשל, ההיקש אסור בפלילים. האיסור הוא על ההיקש המשלים. אין איסור להשתמש בפלילים בהיקש המפרש. חוק יסודות המשפט עוסק בהיקש המשלים. אין הוא עוסק כלל בהיקש המפרש. עמד על כך ח' ה' כהן, בציינו:

"יש להוציא מכלל היקש כמשמעותו כאן את ההיקש הבא רק לבאר ולפרש, ועל כן נמנה עם כללי הפרשנות; שהרי אם דבר חקיקה מתפרש על פי כלל מכללי הפרשנות, הוא נכנס או נשאר בגדר 'דבר חקיקה' כמשמעותו בחוק, כפי שנתפרש" (ח' ה' כהן, "דין השיור" שנתון המשפט העברי יג (תשמ"ז) 285, 290).

אכן, בקביעתו של חוק יסודות המשפט, כי השופט ישלים חסר בחקיקה בדרך ההיקש, יש משום חשיבות רבה. במשפט האנגלו-אמריקני לא מוכר כוחו זה של השופט. על כן, הבאת ההיקש בין מקורות המשפט המשלימים אינה מיותרת כלל.

דין ההסכם הפוליטי

37. ההסכם הפוליטי, על פי השקפת חברי, המשנה לנשיא, הוא שפיט. עם זאת, שפיטותו מוגבלת. אמות המידה של סבירות, הגינות ותום לב אינן תופסות בו. תקנת הציבור שולטת בו רק במקרי גבול. ההסכם הפוליטי, על פי חברי, הוא הסכם שנכות כבדה שולטת בו. וכל זאת, על שום שדעת חברי הינה, כי החלת עקרונות הסבירות, ההגינות, תום הלב ותקנת הציבור יהא בה - בשל היעדר אמות המידה המשפטיות - משום חקיקה שיפוטית בלתי ראויה. גישה זו אינה מקובלת עלי. במישור הפורמאלי ייאמר, כי הלכה הקובעת כי עקרונות הסבירות, ההגינות ותום הלב אינם חלים על הסכם פוליטי מהווה חקיקה שיפוטית באותה מידה כמו הלכה הקובעת כי עקרונות אלה חלים על ההסכם הפוליטי. לשיאה מגיעה חקיקה שיפוטית זו, שעה שחבר מפצל את תקנת הציבור לשניים, תוך החלת חלק אחד ממנה על ההסכם הפוליטי ומניעת החלתו של החלק האחר. מהי אמת המידה המשפטית שעל פיה נעשה פיצול זה? חברי מציין, כי "מקרה ראוי שבו מצוי קנה מידה משפטי לשימוש בעקרון תקנת הציבור בהסכם פוליטי הוא מקרה של טובת הנאה כספית... כגורם להענקת השלטון". מדוע זה מקרה ראוי, ומדוע מקרים אחרים אינם ראויים? האם חברי בחן ובדק את המקרים כולם? כיצד ניתן לקבוע מראש כי תקנת הציבור תשלול תוקפו של הסכם פוליטי רק "כסיוע" לאי חוקיות ובשוליו של זה? מהי אמת המידה המשפטית המנחה את חברי בגישתו זו?

38. חברי, המשנה לנשיא, קובע, כי העקרונות של סבירות, הגינות ותום לב אינם חלים על ההסכם הפוליטי, שכן אין בעקרונות אלה כדי לספק אמות מידה משפטיות לבחינתו של ההסכם הפוליטי. גישה זו אין לקבל. עקרון הסבירות חל במלוא תוקפו והיקפו על ההסכם הפוליטי, כשם שהוא חל על כל פעולה שלטונית. סבירות משמעותה, כפי שראינו, איזון ראוי בין שיקולים נוגדים. דבר זה קיים גם לעניין הסכם פוליטי. עקרון ההגינות חל בכל פעולה שלטונית, וממילא הוא חל גם בהסכם הפוליטי. אכן, ההגינות היא המקור לעצם תוקפו של ההסכם הפוליטי. על כן רגיש ההסכם הפוליטי לצורך לקיים את עקרון ההגינות במידה שאינה פחותה מכל פעולה שלטונית אחרת. הוא הדין בעקרון תום הלב. כמובן, מה שנחשב לבלתי סביר, לבלתי הוגן ולפעולה שלא בתום לב משתנה על פי הנסיבות. השיקולים הם שונים, ועל כן נקודות האיזון הן שונות. מבחינה זו צודק חברי בבג"צ 669/85, 24/86, 131, בקובעו, בעמ' 417:

"מידת הסבירות, ההגינות ותום הלב הראויים והנדרשים מאת גופים פוליטיים המתנצחים זה עם זה, שונה היא במהותה ממידת הסבירות, ההגינות ותום הלב הראויים והנדרשים מרשות מינהלית ביחסיה עם האזרח".

מידת הסבירות, ההגינות ותום הלב שונה, אך עצם העיקרון מן הראוי לו שיחול. אכן, על פי אותה מערכת של נסיבות אנו יכולים להגיע למסקנה, כי רשות פלונית פעלה בסבירות ורשות אלמונית פעלה בחוסר סבירות. על כן, אותן נסיבות עצמן עשויות להביאנו למסקנה, כי אף שרשות מינהלית פעלה בחוסר סבירות, רשות פוליטית פעלה בסבירות. אך מכאן לא נובע שעקרון הסבירות אינו חל על הרשות הפוליטית. ממשיך חברי, בבג"צ 669/85, 24/86, 131 ומציין, שם:

"אמנם כן, גם חברי כנסת וחברי ועדותיה, שקיבלו החלטה בלתי סבירה או פגומה בחוסר הגינות או בחוסר תום לב - תוך כדי הפעלת סמכותם שהוענקה להם - עתידים ליתן את הדין. אך הדין יינתן לא לפני בית המשפט - שיימנע מהתערב בכגון דא - אלא לפני הבוחר, בבוא שעת הבחירות וחילופי המשמרות".

מהרישא של דברים אלה משתמעת העמדה - הנראית לי כראויה - כי עקרונות הסבירות, ההגינות ותום הלב חלים גם על החלטה של חבר כנסת, שאם לא כן, כיצד זה ניתן לגרוס כי החלטת חבר הכנסת היא בלתי סבירה או פגומה בחוסר הגינות או בחוסר תום לב. מהסיפא מתבקשת המסקנה, כי חרף קיומן של אמות מידה משפטיות אלה, ההכרעה בחוסר הסבירות, בחוסר ההגינות ובחוסר תום הלב היא ציבורית ולא שיפוטית, וזאת על פי גישתו של חברי, כי יש להעמיד את נבחרי הציבור למשפט הציבור ולא למשפט הציבורי. על עמדה אחרונה זו של חברי כבר עמדתי, ולא אשוב עליה. אך מבקש אני לחזור ולציין, כי מהקטעים המצוטטים עולה בבירור עמדתו של חברי בעבר - עמדה המקובלת עלי - כי עקרונות הסבירות, ההגינות ותום הלב חלים גם חלים לעניין רשות פוליטית. עמדתו של חברי בבג"צ 669/85, 24/86, 131 הייתה, כי חרף קיומן של אמות מידה משפטיות (קיומה של שפיטות נורמאטיבית), אין זה ראוי שבית המשפט ידון בסכסוך ויכריע בו (חוסר שפיטות מוסדית). מדוע השתנתה גישתו זו? מהי אמת המידה המשפטית שעל פיה פועל חברי בשינויי עמדה אלה?

39. מאכזבת מכול היא עמדתו של חברי, המשנה לנשיא, לעניין תחולת העיקרון של תקנת הציבור על ההסכם הפוליטי. כשלעצמי סברתי, כי הסכם זה יהא רגיש לצורך לקיים את תקנת הציבור יותר מכל הסכם או חוזה אחר. דווקא משום שתקנת הציבור קשורה "בהשקפות מוסריות, כלכליות וחברתיות שבמורשת העבר ושבתפיסות ההווה", הרי היא נקשרת במישרין להסכם הפוליטי, היונק חיותו מהשקפות אלה עצמן. בחוזה עומד עקרון תקנת הציבור בפני
הקושי, כי הוא נוגד לכאורה את האוטונומיה של הרצון הפרטי. ניגוד כזה - אף שבעיני מלאכותי הוא - אינו קיים בהסכם הפוליטי. הסכם כזה אינו ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי. הוא ביטוי לכוח שלטוני. כוח שלטוני זה יונק חיותו מתקנת הציבור ועל כן נשלט הוא על ידיה. בהתייחסו לתקנת הציבור, ציין השופט שמגר:

"הסוגיה של תקנת הציבור היא בין הנושאים שהם בבואה לתפיסות עולם ולהשקפות החיים המיוחדות למסגרת חברתית או לאומית נתונה" (ע"א 614/76, 625 פלמונית ואח'
נ' אלמוני, פ"ד לא (3) 85, בעמ' 94).

שואל חברי: "לפי איזה קנה מידה משפטי יקבע בית המשפט כי תניה פוליטית פלוניה אינה עולה בקנה אחד עם תקנת הציבור במידה כזו שמן הראוי להצהיר על בטלותה" ותשובתי היא פשוטה. על פי קנה המידה המשפטי הרגיל החל במשפט הציבורי, לפיו איש השלטון הוא נאמן הציבור, ועליו להפעיל שיקול דעתו באופן העולה בקנה אחד עם עקרונות היסוד של משפטנו ושיטתנו. על פי קנה מידה זה עצמו לא התקשה חברי לקבוע, כי הסכם פוליטי נוגד את תקנת הציבור אם ניתנת בו טובת הנאה כספית תמורת הענקת שלטון. סמוך אני ובטוח, כי חברי לא יתקשה לקבוע קביעות דומות בעתיד באשר להסכמים פוליטיים נוספים, שיש בהם תוכן אשר על פי אמת המידה המשפטית האמורה נוגד את תקנת הציבור. כך, למשל, הסכם פוליטי בעל תוכן גזעני ייפול בוודאי לתחום זה. חברי, המסכים למסקנה זו, מבסס אותה על אי חוקיות של ההסכם. אך מה הדין אם גזענות אינה מהווה עבירה פלילית - האם חברי סבור כי במקרה כזה אין לפסול אותו הסכם פוליטי? או טול את בעיית המינויים הפוליטיים. חברי, המשנה לנשיא, ציין כי "כאשר איש ציבור ממנה עובד בשירות הציבור על פי שיקולים זרים של אינטרסים פוליטיים-מפלגתיים, מינוי כזה פסול הוא, ויש בו משום מעילה באמון של הציבור שהסמיך את הרשות הממנה" (בג"צ 4566/90 הנ"ל). לדברים אלה אני מסכים. מתבקשת מהם המסקנה, כי הסכם פוליטי בין סיעות או שרים, לפיהם יתבצעו מינויים פוליטיים, אף הוא פגום. על רקע זה לא מובנת לי עמדתו של חברי, כפי שהוא מביע אותה בפסק דינו בעתירה שלפנינו, בקובעו:

"לפי איזה קנה מידה משפטי יקבע בית המשפט כי תניה פוליטית פלונית אינה עולה בקנה אחד עם תקנת הציבור במידה כזו שמן הראוי להצהיר על בטלותה? 'שריון' מקומות ברשימת מועמדים לבחירות לכנסת או לרשויות מקומיות, הבטחת מינויים פוליטיים למקרה שהמפלגות שבאו על ההסכם יזכו בשלטון וכיוצא באלה הבטחות, שאופיין הוא פוליטי מובהק, האם מן הנכון שבית המשפט ידון בהן ויחליט בהן תחת כנפי העיקרון של תקנת הציבור?"

תשובתי לשאלה זו ברורה: הסכם פוליטי המבטיח מינויים פוליטיים למקרה שהמפלגות שבאו על הסכם יזכו בשלטון עשוי להיפסל בהיותו נוגד את תקנת הציבור. לעניין זה יהא מקום להבחין בין הסכמים שונים. כך, למשל, לא הרי הסכם שעניינו איוש משרות פוליטיות - כגון חברות בכנסת - כהרי הסכם שעניינו איוש משרות של השירות האזרחי. אך עקרונית, עקרון תקנת הציבור חל על הסכמים פוליטיים בכלל, ועל תניות המצויות בהם לעניין מינויים פוליטיים בפרט. אכן, במשפט הפרטי רשאי בעל מפעל למנות את קרוביו וידידיו למשרות במפעלו, וזאת חרף העובדה שאין להם כישורים למילוי תפקידם, ואך ורק משום שקרוביו וידידיו הם. איש שלטון - שר, חבר כנסת, מנהל כללי וכל עובד ציבור אחר - אינו רשאי למנות לביצוע תפקיד ציבורי מי שאינו כשיר לכך. קירבה וידידות אינם תנאים הכרחיים ואינם תנאים מספיקים. השוני מקורו בכך, שאיש השלטון הממנה אינו עושה בתוך שלו. השלטון אינו נכס השייך לאיש השלטון. השלטון הוא "נכס" השייך לציבור כולו.

במנותו אדם לתפקיד ציבורי, לא בתוך שלו פועל איש השלטון, ועל כן עליו לפעול בנאמנות, בהגינות, בתום לב ובסבירות. מינוי פוליטי פסול הוא, והסכם למינוי פוליטי פסול הוא. לעתים ניתן לבסס את הפסילה על חריגה בדל"ת אמותיו של חוק. לעתים נעשה המינוי שלא מכוח הסמכה חוקית מפורשת (כגון מינוי דירקטור בחברה שיש בה למדינה מניות, ושאינה חברה ממשלתית). מינויים אלה נפסלים, משום שהם נוגדים את עקרונות המשפט הציבורי. מינויים אלה נפסלים משום שניגוד זה לעקרונות המשפט המינהלי הוא גם ניגוד לתקנת הציבור.

פנייה ליועץ המשפטי לממשלה

40. חברי התלבט, אם אין לדחות את העתירה שלפנינו, מטעם זה בלבד, שהעורר פנה לבית משפט זה בטרם הביא את דבר חוקיותו של ההסכם הפוליטי נושא העתירה לפני היועץ המשפטי לממשלה. הוא נמנע מלדחותה משום שראשונה היא מסוגה וטרם נקבע ברורות ההליך הנכון. מבין אני מכאן, כי בעתיד על העותר לפנות תחילה ליועץ המשפטי לממשלה, ורק אם לא יבוא על סיפוקו יפנה לבית משפט זה. עמדה זו אינה מקובלת עלי. אמת הדבר, בטרם יפנה העותר לבית משפט זה, עליו למצוא את מלוא ההליכים העומדים לרשותו. על כן עליו לפנות לרשות השלטונית עליה הוא מלין בטרם יפנה לבית משפט זה. אם הרשות השלטונית עליה מלין העותר הינה היועץ המשפטי לממשלה, על העותר לפנות אליו בטרם יפנה לבית משפט זה. אך אם הרשות השלטונית אינה היועץ המשפטי לממשלה, אלא סיעה או שר, מדוע על העותר לפנות ליועץ המשפטי לממשלה? היועץ המשפטי לממשלה אינו מהווה "סעד חלופי" לכל הפניות הבאות לפני בית משפט זה נגד רשויות השלטון. לסיעה יש יועץ משפטי משלה, ובה היא תיוועץ. האם היועץ המשפטי לממשלה או עובדי מדינה בעניינם של הסכמים אלה, ראוי הוא כי יישמע קולו של היועץ המשפטי לממשלה וחוות דעתו תחייב את רשויות השלטון. אך מדוע נובע מכאן כי על העותר לפנות תחילה ליועץ המשפטי לממשלה? חברי מתריע כנגד "זריזות" של העותרים, הפונים לבית משפט זה, כשפנייתם לא תמיד לשם שמיים היא, "בין אם מטרתה היא להופיע, כלפי עם ועדה כ'צדיק בריבו' נגד הממשל, ובין אם מטרתם היא, חס ושלום, לקנטר לשם קינטור במקום שניתן היה להביא לכלל תיקון על ידי פנייה תחילה ליועץ המשפטי לממשלה". אכן, "עותר ציבורי" הבא לשם פרסומת אישית בלבד מנצל לרעה את הליכי בית המשפט. לא כן "עותר ציבורי" המלין על פגיעה מהותית בשלטון החוק. בפני
עותר כזה פתוחות דלתותינו, ואין אנו באים אליו בטענות על "זריזותו". העותר שלפנינו היה אמנם "זריז", אך פנייתו כנה, ובחלק מעתירתו אף זכה. מדוע נלין עליו? הנני סבור, אפוא, כי אין לדרוש, כתנאי מוקדם לפנייה לבית המשפט הגבוה לצדק, כי העותר יפנה תחילה ליועץ המשפטי לממשלה. רשאי הוא לפנות אלינו במישרין. אנו מצדנו נזמין בוודאי את היועץ המשפטי לממשלה לשמוע את עצתו הטובה, כממונה על אינטרס הציבור ולעתים אף כמי שמייצג לפנינו את רשויות השלטון.

41. ממשיך חברי, המשנה לנשיא, ומציין, כי -

"ההסכם טרם בא לכלל פעולה, וממילא העתירה אינה באה נגד פעולה זו או אחרת של השלטון, הנעשית על פי ההסכם. מה לו לעותר ולפנייה לבית משפט זה? מאימתי פונים לבית משפט זה למתן תעודת הכשר מראש לפעולה מינהלית בעתיד?"

גישה זו אין בידי לקבלה. ההסכם הפוליטי נעשה ונחתם בהווה. עד כמה שיש בו פגמים שכבר עתה ניתן להצביע עליהם, ושכבר עתה מביאים לבטלות חלק מההסכם, מדוע ימתין העותר עד לעת שבה יפעל איש השלטון על פי ההוראה הפסולה? בפרשה שלפנינו הסכמנו כולנו כי פיסקת הוויתור הכספי פסולה היא. פסלות זו קיימת כבר עתה בלא שיש להמתין לגיבוש עתידי של החוב הכספי נושא הוויתור. מדוע לא זכאי העותר לכך כי נכריז כבר עתה - כפי שאכן אנו עומדים להכריז - כי הוראה זו פסולה היא? הבעיה סבוכה יותר לעניין הוראות ההסכם המגבילות סמכות שלטונית. כפי שציינתי, הוראות אלה, על פי לשונן, ניתנות למספר פירושים. על פי פירוש אחד, הגבלה מלאה ומוחלטת של הסמכות השלטונית - ההוראה המגבילה את הסמכות - בטלה היא. על פי הפירוש האחר, הגבלה המותנית ביכולת השתחררות - ההוראה המגבילה - תוספת, תוך הכרה בחופש של איש השלטון להשתחרר ממנה, לאחר שהתחשב בה. העותר טוען, כי הפירוש הנכון הוא הראשון. על פיו ההסכם בטל כבר עתה. אנו קבענו, כי הפירוש הנכון הוא השני. אין בכך כדי לשלול את זכותו של העותר לבוא לפנינו ולטעון ולפירושו שלו. על פי פירושו שלו, פנייתו אינה מוקדמת. על פי פירושנו שלנו, פנייתו מוקדמת. יש להניח כי בעתיד יפנו אלינו רק אותם עותרים שיסברו כי ההלכה העולה מפסק דיננו זה אינה חלה בעניינם. אין לדרוש כושר נבואה זה מהעותר שלפנינו.

42. בכך סיימתי את פסק דיני. הבעתי דעתי באשר לבסיס הנורמאטיבי הכללי של ההסכם הפוליטי ובאשר לדיניו הספציפיים, עד כמה שהם נוגעים לפרטי העתירה שלפנינו. עמדתי על חילוקי הדעות שבין השקפתו של חברי, המשנה לנשיא, לבין השקפתי שלי. חלקם של חילוקי הדעות מקורם בפירוש שונה לעניין טכני זה או אחר. חלקם של חילוקי הדעות מקורם בהשקפת עולם שונה באשר למשפט ולשיפוט. אך דומה כי הן חברי והן אני מסכימים, כי לעניין של עובדי ציבור, תופסת מימרתם של חכמינו:

"כמדמין אתם ששררה אני נותן לכם? עבדות אני נותן לכם" (הוריות י, א-ב).

חברי השיב לדברי ביקורתי, ובדברי תשובתו הצביע שוב ושוב על הפער הגדול שבין עמדותינו. לא אשיב לחברי. עקרון סופיות הדיון מן הראוי שיחול גם על השופטים, ומן הראוי הוא שהדיבור האחרון ב

פסק דין
זה יהא לחברי ולמורי. אנהג איפוא כפי שנהג השופט ח' כהן בד"נ 13/60 היועץ המשפטי לממשלה נ' מתאנה, פ"ד טז 430, בעמ' 466, אשר הגיב בלשון הבאה על דברי ביקורת חריפים שנמתחו עליו ב

פסק דין
של חבר:

"אחרי שכתבתי את הדברים האלה הגיעני פסק דינו החדש של חברי הנכבד, השופט ברנזון. אם אין אני שתף לדעתו בעניין שלפנינו, שותף אני לצערו על הפער שבין גישותינו השונות; אלא מתנחם אני בכך כי שוני זה אף הוא אחד מסימני ההיכר של אי תלות השופטים ועצמאותם... בין כה וכה ניגש כל שופט לתפקיד השפיטה גישה אינדיבידואלית, והדברים אמורים מכס בית המשפט העליון יכולים רק לשמש הנחיה והארה בדרכיו שלו: מוטב שימצא כל אחד הנחיה והארה כמידתו וכנטייתו שלו, ולא יהיו שופטי ישראל כגדוד חיילים הצועדים בסך לפי פקודה אחת".

אמן.
השופט א' גולדברג
: שני חבריי המלומדים נגעו באושיות המשפט, ואילו אני סבור כי השאלות הנכבדות שהעלות אינן מחייבות מענה בענייננו. שכן לעניות דעתי אין תוקפו המשפטי של הסכם פוליטי בין סיעות או מפלגות מתעורר, אלא אם מבקש צד לו להתנער ממנו, או אם צד לו מבקש לסמוך עליו, לאוכפו או לקבל הצהרה על תוקפו, נוכח עמדתו של הצד האחר אשר אינו רואה עצמו מחויב על פיו וקשור אליו.

כשמבקש גורם חיצוני, שאינו צד להסכם פוליטי, מבית המשפט להכריז על בטלותו או על פסלותו, הנחת היסוד היא, כי כוונתם ורצונם של הצדדים עצמם לקיים את ההסכם, יש בידם לקיימו, והם רואים אותו כבעל תוקף לכל דבר. שאם הצדדים להסכם לא רואים עצמם קשורים בו, ואין בדעתם או אין ביכולתם למלא אחר התחייבויותיהם על פיו, נשמט ממילא היסוד לבקשה. על כן, לא תוקפו המחייב של ההסכם הוא שצריך הכרעה, כשהוא מותקף ב"תקיפה חיצונית", הנשענת על כך שהצדדים רואים עצמם לפותחים בעבותותיו של ההסכם. כל שמבקש הגורם החיצוני הוא לתקוף את המעשה הפסול, לדעתו, שעשו או שאמורים לעשות הצדדים להתקשרות.

הפגם הנטען ב"תקיפה חיצונית" כלפי המעשה אינו נעוץ בכך שמדובר בהסכם דווקא, ואותה טענת פסול יכול שתעלה כלפי החלטה שקיבלה על עצמה בנפרד רק אחת מן המפלגות או הסיעות. התחייבות לעשות מעשה בלתי חוקי או פסול שקיבלו על עצמם לעשות במשותף צדדים להסכם פוליטי אינה רעה, על פי תוכנה, יותר מאשר החלטה בלתי חוקית או פסולה, באותו עניין, של אחד הגופים, רק בשל כך שמדובר בהסכם. ההסכם הינו מסגרת שבה בא לידי ביטוי הרצון המשותף לבצע את המעשה, ואפשר שיש לראותו כמאיץ לביצועו של המעשה, אולם לא תבניתו הפורמאלית היא שמשליכה על תוכנו. כשם ש"אין בעצם העובדה שפעולה מסוימת נכללת בהסכם קואליציוני כדי להפוך אותה פעולה לבלתי חוקית, אם לולא אותו הסכם הפעולה הינה חוקית" (בג"צ 910/86, בעמ' 507).

וכשם שרשאי מי שרשאי לבקש סעד מבית המשפט כנגד ביצועו של החלטה פסולה של גוף ציבורי, כן מבקש הוא סעד כנגד ביצועה של התחייבות פסולה הבאה מכוחו של הסכם פוליטי. טול דוגמה (דמיונית), בה נתקבלה החלטה במפלגה פלונית, כי תעניק לחבר המפלגה משרה מסוימת, אם זה יתרום לה סכום כסף. האם לא ניתן לתקוף החלטה זו ולבקש את ביטולה כדי למנוע את ביצועה? שהרי אך מובן הוא כי בין שמדובר בהסכם פוליטי ובין שמדובר בהחלטה חד צדדית של גוף פוליטי, יהיו שעריו של בית המשפט פתוחים, כדי להקדים רפואה למכה ולמנוע מעשה אסור.

הוא שאמרנו, לא בתוקפו המחייב של הסכם פוליטי אנו עוסקים, אלא בתוקפו של המעשה שנעשה, או שאמור להיעשות, בעקבות ההסכם, האם בלתי חוקי הוא או האם פסול הוא על פי הנורמות המקובלות עלינו מן המשפט הפרטי. דהיינו, אם מתיישב במעשה, או אינו מתיישב, במהותו עם עקרונות היסוד של מדינה מתוקנת, המנחים אותנו בפסיקתנו. במלים אחרות, לא "העניין הפנימי" של הסיעות או המפלגות המתקשרות הוא ציר הדיון, אלא "העניין החוקתי", "קונסטיטוציוני", במובנו הרחב, שבמהות ההתחייבות (על הבחנה זו, ראה ע"א 234/81 ירמה נ' "מזרע" קבוץ השומר הצעיר להתישבות שתופית בע"מ, פ"ד לו (4) 113).

וכיוון שרואה אני את מרכז הכובד במהותו של המעשה, שכנגדו יוצא חוצץ מי שאינו צד להסכם פוליטי, אין מתעוררות בעיניי כלל במקרה כזה השאלות בדבר תוקפו של הסכם כזה ומקור תוקפו; היכולת להשתחרר ממנו והתרופות בשל הפרתו - שאלות שמקומן בסכסוך בין הצדדים להסכם, כשהם מתדיינים על תוקפו וביצועו (על התדיינות אשר כזאת ראה בג"צ 501/80). הוא הדבר בעתירה זו, בה אין עלינו לברר מה הם הדינים החלים על הסכם פוליטי, אלא אם הפעולות שהתחייבו לעשות הצדדים וראש הממשלה
נוגדות את החוק ואת העקרונות ה"חוקתיים". בנדון זה מסכים אני עם מסקנותיהם של חבריי הנכבדים, שכן מוסכם על הכול, כי אין בהסכם דנן כדי לכבול את ידיהם של הממשלה וראש הממשלה
מלהפעיל את הסמכות השלטונית המסורה בידיהם על פי החוק. ואילו הסעיף בהסכם שיש בו ויתור על תביעות כספיות, אינו יכול לעמוד, כשאין בינו ובין תשלום כסף ממש ולא כלום. ראוי הוא שסעיף זה שבהסכם יבוטל, ובכך נרחק מהסכם פוליטי בו הכסף יענה את הקול.

אשר לפנייה המוקדמת ליועץ המשפטי לממשלה לצורך "סינון" מוקדם של כל ההסכמים הקואליציוניים (ובכללם אלה הנוגעים לרשויות המקומיות), כהצעתו של חברי המשנה לנשיא - נראית לי עמדתו של חברי, השופט ברק.

ההנמקות בדברינו לעיל חלוקות ושונות הן, שופט שופט ונימוקיו הוא. אך כולן מובילות לאותה מסקנה בעתירה שלפנינו, כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיא. וכך אנו מחליטים.
ניתן היום, י"א באדר תשנ"א (25.2.91).








בג"צ בית המשפט העליון 1635/90 יוסף ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, מר יצחק שמיר, סגן ראש הממשלה, מר דוד לוי ואח', [ פ"ד: מה 1 749 ] (פורסם ב-ֽ 25/02/1991)