פסקי דין על אלי בר חן | פסקי דין על קצין התגמולים

1073/02 וע     23/10/2006




וע 1073/02 אלי בר חן נ' קצין התגמולים




47
בתי המשפט
וע 001073/02
בית משפט השלום באר שבע
23/10/2006
תאריך:
כבוד השופט יעקב גנן

בפני
:
המערער
אלי בר חן

בעניין:

משה קליין ז"ל

רפאל קויתי

אברהם בר-דויד
ע"י ב"כ עוה"ד
נגד
המשיב
קצין התגמולים
תמר קריחלי

ע"י ב"כ עוה"ד
ד"ר קלרה שניידרמן - חברה
מר ל. פלד - חבר
נוכחים:
פסק דין
1. על פי החלטת ק"ת, מיום 23/01/2002, מוכר המערער כ"נכה", לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), ה'תשי"ט - 1959 [נוסח משולב], בגין פגימה הקשורה מחלת סינוס-פילונידלי, כמחלה ש"החמירה" בשיעור של מחצית על חשבון הצבאי ועקב שירות זה.

סינוס פילונידלי (pilonidal sinus):
הינו פתח בעור בחלק העליון של השסע בין הישבנים.

עלול להזדהם ולגרום לכאב ולהפרשת מוגלה.

הטיפול הוא על-ידי פתיחה ניתוחית וניקוי הסינוס.

2. הסוגיה שהונחה לפתחנו, היא: -

"האם אכן מדובר במחלה ש'החמירה' או במחלה ש'נגרמה'"?

3. עוד בתאריך 15/06/99, פנה המערער לק"ת בתביעה להכיר בו כ"נכה", לפי חוק הנכים, בגין הפגימה האמורה לעיל.

4. ק"ת היפנה את המערער לבדיקה רפואית אל פרופ' מרדכי גוטמן, מומחה לכירורגיה כללית ומנהל היחידה לכימיוטרפיה איזורית בבית החולים ע"ש "איכילוב", בתל-אביב-יפו.

5. בתאריך 02/07/2001, נבדק המערער ע"י פרופ' מ. גוטמן, שמצא צלקת באורך של כ- 8 ס"מ בקו האמצעי של איזור הסקרום וכי קיימים מספר פתחים מפרישים.

בפתחים - שיער העור מאוכל ע"י הפרשה כרונית.

בעקוז השמאלי - מצוי חתך רוחבי כתוצאה מניקוזי מורסה, וניקוז שבוצע בחדר-מיון של בית-החולים ע"ש "סורוקה", בבאר-שבע, בשנת 1995.

כל איזור הסקרום הינו רגיש.

6. בחוות דעתו הרפואית, מיום 14/08/2001, שבמהלך הדיון הוגשה לנו וסומנה כמוצג
מש/2, קובע פרופ' מ. גוטמן, כי: -

סינוס פילונידלי הוא חלל או מורסה המכילים שיער ומערבים את העור ותת-עור באיזור עצם הזנב.

פרופ' מ. גוטמן סבור, כי המחלה היא מולדת ולכן שכיחה יותר באנשים צעירים וכי הסיבה להיווצרותה אינה ברורה.

בעבר, ייחסו את המחלה לישיבה, או נהיגה ממושכת, ואז היא נקראה: jeep drive"
"dsease.

7. מסקנותיו של פרופ' מ. גוטמן, הם כדלקמן: -

"יתכן, והבעייה היא מולדת.

אין קשר בין היווצרות סינוס פילונידלי לבין מאמץ, תזונה, או כל גורם אחר.

כמו כן, אין קשר לחבלה.

הטיפול הוא כריתה כירורגית, כאשר עקב הדלקת המקומית, הריפוי הוא איטי, במרבית המקרים, אך לא נותרת נכות או בעייה משמעותית.

כאן יש מקרה חריג - הופיע סינוס.

לדעתי, אין קשר של 'גרימה' בין הופעת הפתולוגיה לבין השירות הצבאי, אך קושיי השירות פגמו במהלך ההחלמה התקין ולכן הוא נותר עם מחלה פעילה.

לכן, אני סבור, שיש מרכיב של 'החמרה' בשיעור של 50%, בגין אי-ריפוי תקין".

8. בתאריך 23/01/2002, הודיע ק"ת למערער, כי לאחר עיון בתביעתו ובהסתמכו על חוות-הדעת הרפואית של פרופ' מ. גוטמן האמורה לעיל, הגיע לכלל מסקנה, כי יש להכיר בו כ"נכה", לפי חוק הנכים, כמי שמחלתו הנ"ל "החמירה", בעת השירות ועקב השירות, בשיעור של מחצית מדרגת הנכות הכוללת על-חשבון השירות, ואילו המחצית השנייה היא על-חשבון המערער.

9. בתאריך 03/06/2002, הגיש ב"כ המערער ערעור על החלטת ק"ת מיום 23/01/2002, בטענה, כי יש להכיר במערער כ"נכה", לפי חוק הנכים, כמי שנכותו "נגרמה" תוך כדי השירות ועקב השירות, ולא רק כמי שנכותו "הוחמרה".

10. מטעמו של המערער הוגשה לנו חוות-דעתו הרפואית מיום 18/03/2001 (צריך להיות: - 08/03/2002) של פרופ' שלמה וולפיש, מומחה בכירורגיה כללית ומנהל היחידה לכירורגיה של המעי הגס ופי-הטבעת. חוות-דעת רפואית זו נתקבלה וסומנה כמוצג מע/ 2.
11. פרופ' ש. וולפיש מתייחס לחוות דעתו של פרופ' מ. גוטמן, בקובעו: -

"... פרופ' מ. גוטמן סבור שיתכן והבעייה היא מולדת, אך אין הוכחה לכך וגם הוא מסכים, כפי שמקובל ספרות העולמית, שהבעייה עשוייה להופיע תוך כדי מאמץ פיזי, הזעה מרובה, ישיבה או נהיגה ממושכת...

לכן, נראה לי, שלאור העובדה שלפני השירות לא סבל מבעייה כלשהי באיזור הסינוס פילונידלי... והיא הופיעה רק שנה לאחר גיוסו לצה"ל ... יש לזקוף את כל הנזק על חשבון הצבא".

12. ב"כ המשיב הגיש לנו חוות-דעת רפואית, נוספת, של פרופ' מ. גוטמן, מיום 20/03/2003 - מוצג מש/ 3, וזאת בתגובה לחוות-דעתו האמורה לעיל של פרופ' ש. וולפיש, שבין היתר, נאמר בה: -

"א. פרופ' ש. וולפיש כותב שהסכמתי כי מאמץ, הזעה מרובה וכו', הינם גורמים למחלה. לצערי, זה חוסר הבנה. לא כתבתי כך ואני שולל זאת בכל מכל.

אין כל קשר בין מאמץ גופני ותנאי מחייה לבין הופעת המחלה... והקשר לנהיגה ממושכת אינו מקובל עוד, כפי שהיה בעבר.

ב. אני עומד על דעתי, שהמחלה הינה אכן מחלה מולדת.

קרוב לוודאי, שהתהליך מתחיל בצמיחה 'הפוכה' של שערה באיזור עצם הזנב, השערה מתפקדת כגוף זר והגוף יוצר סביבה של הצ'יסטה וכך המחלה מתחילה.

מאחר והנטייה למחלה היא מולדת, לכן היא שכיחה יותר באנשים צעירים.

ג. גם כיום אני סבור שאין קשר של 'גרימה' בין הופעת המחלה לבין השירות הצבאי.

ד. לאחר ניתוח, מקובל שההחלמה ממושכת מאוד.

בתקופת ההחלמה על המנותח להשקיע מאמץ רב בהגיינה ובטיפול מקומי. נראה לי, שלא כך היו פני הדברים במקרה זה והשירות הצבאי לא איפשר תנאים אופטימליים להחלמה.

אומנם, החלמה אפשרית גם במקרה כזה, אך לאור הספק, אני סבור, שיש מרכיב של החמרה בשיעור של 50% לשירות הצבאי לגבי מצבו הנוכחי, קרי - אי-ריפוי תקין של סינוספינודיאלי".

13. מוצגים נוספים שהוגשו לתיק הערעור: -

א. תיקו-הרפואי של המערער, שהוגש מטעמו של המשיב וסומן כמוצג מש/ 1;
ב. תצהיר שעשה המערער, מיום 15/04/2001, שסומן כמוצג מע/ 1.

14. ביום 16/01/2006, שמענו את ההוכחות.

תחילה, העיד בפני
נו פרופ' ש. וולפיש, שנחקר-נגדית ע"י ב"כ המשיב על האמור בחוות-דעתו הרפואית, מיום 18/03/2002; לא היתה חקירה-חוזרת מטעמו של ב"כ המערער; וגם חברי-הוועדה לא הציגו לעד זה שאלות כלשהן.

אחריו, העיד המערער, שנחקר שתי-וערב ע"י ב"כ המשיב על האמור בתצהירו מיום 15/04/2001; בחקירה-חוזרת ע"י ב"כ המערער; וכן השיב לשאלות שהוצגו לו ע"י חברי-הוועדה.

אחרון העדים היה פרופ' מ. גוטמן, שנחקר-נגדית ע"י ב"כ המערער על האמור בשתי חוות-הדעת הרפואיות, מיום 14/08/2001 מיום 30/03/2003; בחקירה-חוזרת ע"י ב"כ המשיב; וכן השיב לשאלותיהם של כל חברי-הוועדה.

15. בתום העדויות הנ"ל, הצהירו ב"כ הצדדים, שאין להם עדים נוספים וביקשו להגיש את סיכומי טיעוניהם, בכתב, תוך 90 יום.

ניתנה החלטה בדבר הגשת סיכומים, בכתב, כמבוקש ע"י ב"כ הצדדים, ונקבע, כי פס"ד יישלח אליהם והם פטורים מהופעה לשמיעתו.

16. רקע אישי: -
א. נולד ביום 24/05/56;
ב. גוייס לשירות-חובה בצה"ל ביום 06/08/75;
ג. בעת גיוסו נקבע לו פרופיל-רפואי: - 72 (בשל קוצר ראייה);
ד. בשנת 1976, סיים, בהצלחה, קורס קציני-חובשים;
ה. שירת בחטיבה 500, כקצין-חובשים, בדרגת: - סג"מ.
ו. בתאריך 23/08/78, בתום 3 שרות שירות-חובה, שוחרר מצה"ל.
ז. בתאריך 24/06/79, התגייס לשירות בצבא הקבע וגם בעת גיוסו זה היה בעל
פרופיל: - 72.
ח. שירת במפקדת פצ"ן, בדרגת רס"ן, בתפקיד קצין פרוייקטים, כולל תפקידי פיקוד וחינוך משולבים.
ט. בתאריך 30/05/96, שוחרר מהשירות בצבא הקבע.
י. בתאריך 15/04/98, שוחרר משירות בטחון.

17. הרקע העובדתי:
הרקע העובדתי, כפי שהובא בתצהיר המערער ובדברים שנמסרו לנו מפיו בעת שהעיד בפני
נו - לא נסתרו כלל ועיקר. העובדות גם נתמכות במסמכים שונים המצויים בתיק-הרפואי (מוצג מש/ 1) וכן באנמנזה שפרש בפני
המומחים-הרפואיים, עובר לעריכת חוות-הדעת הרפואיות (מש/ 2 ו- מע/ 2).

כאמור, התגייס לצה"ל בשנת 1975 ושירת כחובש-קרבי בחיל-שריון. בהמשך, סיים קורס קצינים בבה"ד 1.

שירת כקצין-חובשים בחיל-שיריון והתקדם להיות קצין חובשים חטיבתי בסיני.

אחר כך, שירת כקצין-חובשים אוגדתי, ראש מדור פיתוח במפקדת קצין-רפואה ראשי.

במלחמת "שלום הגליל" שירת כקצין-חובשים באוגדת שיריון סדירה.

פיקד על פלוגת טירונים של "נערי רפול" והיה קצין-חינוך של אוגדת שיריון ברמת-הגולן.

בהמשך, קצין-חינוך של פיקוד-הדרום, קצין-חינוך של פיקוד-צפון ומפקד-בסיס בכלא קציעות.

החל משנת 1977, סובל מסינוס-פונדיאלי, שהופיע לראשונה בעת שהיה בקורס-קצינים בבה"ד 1.

במהלך השנים, משנת 1977, עבר בין 5-6 ניתוחים בבית-החולים ע"ש "סורוקה", בבאר-שבע, ואין סוף טיפולים.

במרוצת השנים, הסינוס-הפונודיאלי הלך והתפשט, העמיק והתרחב, ההפרשות המוגלתיות גברו והצריכו עוד ועוד טיפולים: גילוח הגב התחתון משערות, שטיפת הסינוס ב"יוזול", מריחה במשחה, ישיבה באמבט-ישיבה, חבישה מדי פעם ועוד.

הסינוס הפינודאלי, שממנו סובל המערער קרוב ל- 30 שנה, דורש יותר ויותר טיפולים הן בבית, הן במרפאה, בחדרי-מיון וחדרי-ניתוח, וצודק המומחה-הרפואי מטעם המשיב, שקבע, שהשירות הצבאי לא איפשר תנאים-אופטימליים להחלמה; תנאים הדורשים מאמץ רב בהגיינה ובטיפול המקומי.

18. לטענת ב"כ המשיב, לא הוכיח המערער קיומו של "קשר סיבתי"; הוא לא הוכיח את קיומם של אותם הגורמים, המפורטים בחוות-הדעת הרפואית של המומחה מטעמו, שעלולים לשמש גורמים אפשריים לפרוץ המחלה; וכן כי מומחה-רפואי זה כלל לא התבסס על תנאי-הגיינה ירודים כגורם אפשרי להתפרצות המחלה.

נראה, כי ב"כ המשיב נתפס לכלל טעות.

כאמור, החליט ק"ת להכיר ב"נכותו" של המערער (כנכות ש"החמירה") בתקופת השירות ועקב השירות, והרופא מטעמו קושר זאת לתנאי השטח: -

"בכל זאת הריפוי היה מושהה מחוסר תנאים אדיאליים".

אנו אמורים להתרכז בשיעור ה"החמרה", דהיינו - האם השיעור הוא מעבר ל- 50%?

דבריו של המומחה-הרפואי מטעם המשיב (פרופ' מ. גוטמן) בעדותו בפני
נו, לפיהם: -

"אני חושב שבן-אדם שלאחר הרבה ניתוחים עדיין סובל ועדיין יש פצע שנראה כפי שאני ראיתי, אני חושב שהוא בהחלט עם בעייה משמעותית ביותר.

יש לו נגע בעייתי, מפריש, מציק, זה בהחלט דבר לא טוב" - הם הם שעומדים לביקורת ולמבחן בערעור זה.

בפני
נו מקרה, בו נקבע ע"י ק"ת שקיים "קשר סיבתי" בין השירות לבין המחלה, וזאת לאוו דווקא בשל תנאי-השירות של המערער אלא מחמת כך שהשירות הצבאי לא איפשר תנאים אופטימליים להחלמה.

הגם, שקיים ספק אם המדובר במחלה מולדת, אין כל ספק, שהמחלה התגלתה ונתנה את אותותיה, לראשונה, בזמן השירות.
19. במקרים רגילים, שכאשר אנו באים לבחון את מהות הפגיעה, עלינו להציג את השאלה: -

"האם תנאי-השירות הם הסיבה, בלעדיה - אין (causa sine qua non) לסבל שסובל המערער עקב הפגימה הנדונה, או שמא מדובר כאן בסיבה שונה, אחרת, הקיימת אצל המערער והיא שהאיצה את התפתחות הפגימה"? וזאת משום שהפסיקה דורשת "קשר סיבתי" של גרימה בין המחלה לבין השירות. הקביעה היא משפטית ונשענת על קשר של "עקב השירות" וב"תקופתו".

כיצד בוחנים אנו קיומו של קשר כנ"ל?

בפסק-דין שניתן ע"י כב' הנשיא א' ברק, ברע"א 6270/98 - עליזה פוטשניק נ. ק"ת (פ"ד נ"ז (3), ע' 721), נקבע: -

"הרכיב הסובייקטיבי עניינו רגישותו המיוחדת של הניזוק ('הגולגולת הדקה') ועניינו ההכרה בכך, כי על הצבא לקבל את הנפגע כמות שהוא, על תכונותיו, מעלותיו וחסרונותיו הסובייקטיביות. הרכיב האובייקטיבי עניינו הקשר לשירות הצבאי, נדרש, כך נקבע, כי לא יהא מדובר באירוע טריוואלי, שולי, או אירוע שיגרה, אלא אירוע הקשור לייחודיות והמיוחדות של השירות בצבא. אין די בקשר רופף בין פריצת המחלה ובין השירות הצבאי. נדרש אירוע שיש בו 'ממשות'...".

מחובתו של הצבא לקבל את החייל כפי שהוא. היה ויפגע החייל, אין הצבא רשאי לבחון את תלונותיו על סמך ה"החייל הסביר", או אפילו הממוצע. מכאן, אין זה בהכרח מעלה או מוריד שחיילים עברו את המסלול, כפי שהמערער עבר במקרה דנן, לא היו מגיעים למצבו.

הנקודה הדורשת בירור היא, אם לחייל המסויים נגרמה "נכות" עקב תנאי השירות שלו. נכון שלא די במבחן הסובייקטיבי - קרי, תגובת החייל - יש לבחון מהבחינה
האובייקטיבית האם מהלך השירות שתרם לתוצאה קשור למהותו של השירות הצבאי, וכי לא מדובר באירוע שולי.
20. שונים הם פני הדברים בערעור זה.

ברי לנו, כי המסלול שבו שירת המערער, המאמץ הנדרש והאחריות לתפקידים הבכירים שאותם הוא מילא - עמד ביסוד שירותו.

בהקשר אחרון זה, נביא את דבריו של המשנה לנשיא, כב' השופט מ. חשין, בדנ"א 5343/00, קצין התגמולים
נ. אביאן (פ"ד נ"ו (5), ע' 759): -

"מקום שבו נפגע חייל עקב שירותו בצבא - דהיינו, נקבע, כי יש קשר סיבתי משפטי בין שירותו של החייל לבין הפגיעה שנפגע בה - ופורצת מחלה קונסטיטוציונלית שהיתה נחבאת בגופו, זוקפים את המחלה, בשלמותה, לחובת השירות בצבא. לעניין זה, יחול מבחן סובייקטיבי מוחלט. על הצבא לקבל את החייל כמות שהוא, וכל פגיעות שהחייל נפגע עקב שירותו בצבא, יראו בשלמותן כפגיעות שנגרמו עקב השירות".

חשוב לזכור, כי סעיף 1 לחוק הנכים מגדיר "נכות" באופן הבא: -

"איבוד הכושר לפעול פעולה רגילה, בין גופנית ובין שכלית, או פחיתותו של כושר זה כתוצאה של אחד מאלה שאירעה בתקופת שירותו ועקב שירותו...".

"נכה" - מוגדר: 'חייל ... שלוקה בנכות'".

תפקידו של ק"ת להחליט אם חייל "זכאי" לתגמול ולהכרה כ"נכה".

21. המערער סובל כיום באופן קשה בצורה שכלל וכלל לא היתה מנת חלקו טרם השירות.

סינוס-פולינדאלי הינו, למעשה, חלל בעור בחלק העליון של השסע בין הישבנים. כאשר קיים פתח בחלל זה, דהיינו, חור המוביל למחילה התת-עורית, פשיטא, שזיהום יכול לגרום לנזק.

בדרך כלל, מדובר בפגימה שלאחר ניתוח כריתה וטיפול הגייני מתאים, מחלים החולה לאחר תקופה שבין חודש ל- 6 חודשים.

22. דא-עקא, בעניין שלפנינו, מדובר במקרה חריג, שלגביו, מסכים גם המומחה מטעם המשיב, כי חרף כך שלא השירות הוא שגרם לפתולוגיה של המחלה, הרי שחוסר התנאים במהלך השירות הצבאי הביא למצב שבו האיזור הפגום מצוי במצב מזוהם ללא שום הפוגה על אף מספר לא מבוטל של ניתוחים (בין 5 ל- 6) שבוצעו, וכן ניקוזים חוזרים ונישנים, ובנוסף לכך קיימת אפשרות סבירה שהפצע לא יתרפא לעולם גם אם ינקטו כיום אמצעי הגיינה אידיאליים. המערער עלול להישאר עם נגע בעייתי, מפריש ומציק.

23. עיניינו הרואות, איפוא, כי בין אם המדובר במחלה שהורתה היא ב- "יתכן והבעייה היא מולדת", כגרסת המומחה מטעם המשיב, ובין שזו מחלה "שהרבה גורמים לה", כגרסת המומחה מטעם המערער - אין אנו אמורים כלל להכריע בסוגיה האתיולוגית של הסיבה להיווצרותה של המחלה, ששני המומחים שהעידו בפני
נו מסכימים שהיא אינה ברורה.

המערער טען, וחוזר וטוען, והמומחה-הרפואי מטעם המשיב מסכים עם כך - כי תנאי שירותו לא איפשרו לו לנקוט בכל ההנחיות שהורו לו הרופאים לבצע והמחלה שבה והתחדשה מדי פעם בפעם והוא סובל מזיהומים שפוקדים אותו באופן תכוף.

לא מדובר כלל במחלה שהשירות הוא שגרם לה ועצם העובדה שהיא יכלה להתפרץ או להתלקח גם שלא עקב השירות, אינה שוללת את "הקשר הסיבתי" בינה לבין השירות כאשר היתפרצותה גרמה לתוצאה כה חמורה.

24. ההלכה לפיה יש לייחס את המחלה בשלמותה לשירות דווקא, שני טעמים עיקריים לה: -

א. לא היו גילויים של המחלה לפני השירות.
ב. השירות הצבאי הביא למצב שבו לא מתאפשר למערער תנאים אופטימליים להחלמה.

25. הגם שאל לו למשיב לנהוג בניגוד לתכלית החוק, סבורים אנו, שעליו לגלות גמישות ורוחב לב לשאת על כתפיו הרחבות באחריות למצבו של מערער זה בכך שנמנעה ממנו האפשרות להביאו לריפוי מלא. תוצאה זו אינה צעד של חסד אלא נובעת מהדין שלפיו הוכר המערער כ"נכה", לפי חוק הנכים.

26. מהו שיעור ההחמרה ההולם למקרה זה?
במקרים מסויימים אנו נדרשים לאמץ שיטות הסתברות ואינטואיציה שיפוטית,שיסודותיהם בעקרונות לוגיים, ניסיון-החיים והשכל-הישר.

שיטות ההסתברות והאינטואיציה השיפוטית מביאות אותנו להתייחס לכמה מושגים בנושא של "אומדנא", הן "אומדנא של דין" והן "אומדנא של דיין".

"אומדנא של דין":
על-פי סעיף 21 של חוק בתי הדין המנהליים, ה'תשנ"ב - 1992, שעל-פיו אנו פועלים, אין אנו קשורים בדיני-הראיות, וזאת בכפוף להוראות בחוק הנכים (תגמולים ושיקום), ה'תשי"ט - 1959 [נוסח משולב], או בכל דין אחר.

על-פי סעיף 28 לחוק הנכים, אין וועדת-הערעורים קשורה בדקדוקי-דיון ובדיני-הראייה, אלא עליה לפעול בדרך שתראה לה כמועילה ביותר לבירור השאלה העומדת לדיון.

"אומדנא של דיין":
אינטואיציה שיפוטית, הינה בגדר של "אומדנא של דיין".

בהקשר זה, אנו מוצאים לנכון לאזכר את עמדת המשפט העברי בסוגיא זו: -

א. הרמב"ם, בהלכות סנהדרין, פרק כ"ד, מביא את ההלכה הבאה: -

הלכה א':
"יש לדיין לדון בדיני ממונות על פי הדברים שדעתו נוטה להם שהם אמת והדבר חזק בליבו שהוא כן, אף-על-פי שאין שם ראייה ברורה, ואין צריך לומר אם היה יודע בוודאי שהדבר כן הוא שהוא דן כפי מה שיודע...".

וחרף כך, שהרמב"ם מסייג את ההלכה הנ"ל ומביא בהלכה הבאה, כדלקמן: -

הלכה ב':
"כל אלו הדברים הם עיקר הדין; אבל משרבו בתי-דינין שאינם הגונים, ואפילו היו הגונים במעשיהם אינם חכמים כראוי ובעלי-בינה - הסכימו רוב בתי-דיני ישראל שלא ... אלא בראייה ברורה. ולא ידון הדיין בסמיכת-דעתו ולא בידיעתו ...".

ב. אבל, מוצאים אנו בשו"ת הרא"ש (רבינו אשר בן ר' יחיאל, מגדולי חכמי אשכנז שעבר לספרד, בסוף המאה השלוש-עשרה ותחילת המאה הארבע-עשרה, נפטר בשנת פ"ח - 1328), בכלל ק"ז, סימן ו', כדלקמן: -

"... ולכן נתנו חכמים רשות לדיין לפסוק לפי ראות-עיניו, במקום שאין הדבר יכול להתברר בראיות ובעדויות, פעמים באומד-הדעת, ופעמים כמו שיראה הדיין בלא טעם ובלא ראייה ובלא אומד-הדעת...".

ג. ב"פסקי-דין רבניים", חלק ט', בעמודים 349 עד 351, מובא פסק-דינו של הרב מרדכי אליהו, שכיהן כרב-ראשי בישראל, שלאחר ניתוח דברי הרא"ש הנ"ל ופוסקים רבים אחרים, מגיע לכלל מסקנה, שלפיה, בזמן הזה, אפשר שבתי-הדין במקומותינו, שנבחנו ונתמנו כדין והציבור מקבל אותם ואין בפני
ו שום ערכאה אחרת להתדיין בפני
ה - הרי שיכולים הם לפסוק גם בתנאי-אומדנא.

27. כידוע, אדם מוכר כ"נכה", לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), ה'תשי"ט - 1959 [נוסח משולב], בהיותו חייל משוחרר או חייל בשירות קבע, שלקה ב"נכות" כתוצאה ממחלה, החמרת מחלה או חבלה שבאו לו בתקופת שירותו הצבאי ועקב שירותו (הגדרת "נכה" ו"נכות" בסעיףך 1 לחוק הנכים).

וועדה-רפואית, שהוקמה על פי החוק הנ"ל, קובעת את דרגת נכותו על-פי מבחנים הקבועים בתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגת נכות), ה'תש"ל - 1969.

28. מהם הקריטריונים לקביעה אם להכיר בנכותו של חייל כנכות ש"נגרמה" עקב השירות או נכות ש"הוחמרה"?

כאשר מדובר במחלה קונסטיטוציונלית, דהיינו, מחלה שאדם נולד עם נטייה למחלה כזו, או שהיא טבועה בגופו, במידה זו או אחרת, והיא רדומה, אך מתעוררת בעת השירות הצבאי - ניתן לאבחן בין "גרימה" ל"החמרה".

הפסיקה קבעה, שאם המחלה פרצה, לראשונה, בעת השירות ועד אז היתה במצב רדום, ולא נתגלו לה כל סימנים או ניצים טרם השירות - ייראו בה כמחלה ש"נגרמה" בעת השירות (ראה:

1. ע.א. 652/69, שלום בוסאני נ. ק"ת - פ"ד כ"ד (1), ע' 217, בע' 219;
2. ע.א. 472/81, ק"ת נ. אברג'יל - פ"ד ל"ז (2), ע' 785;
3. ע.א. 472/89, ק"ת נ. רוט - פ"ד מ"ה (5), ע' 203.

29. במסגרת זו אנו אמורים לדון בקביעת שיעור ההחמרה כתוצאה מהחמרת מחלה.

השאלה אם השירות הצבאי "החמיר" את המחלה אם לאוו, הינה שאלה קשה וסבוכה של "קשר סיבתי". שבעתיים קשה הקביעה לעניין שיעור ההחמרה וחלוקתו בין השירות והנכה. אין כל ספק, שהדבר צריך להעשות באופן מושכל התואם את המצב העובדתי.

הדרך לכך היא, בראש ובראשונה, להפחית את הנכות שלא נגרמה עקב השרות ולקבוע את הנכות שתשקף את המצב עקב השירות בלבד, דהיינו, הנכות המלאה לאחר ההחמרה בניכוי הנכות שהיתה לפני אותה החמרה.

ברור, שיש לשקול את מיכלול הנתונים, אשר להם השפעה על שאלת ה"קשר הסיבתי" לשירות, ובכלל זה נתונים בדבר התפתחותה הטיבעית של המחלה וגורמי סיכון אשר אינם קשורים לשירות.

שומה על ק"ת, על הוועדות-הרפואיות ועל המומחים הרפואיים שחוות-דעתם הרפואית מוגשת בנדון - שיפרטו את קביעתם בדבר שיעור ההחמרה שיש לייחסו לשירות, בצורה סדורה, לאחר שהפרטים מבוררים היטב ובאופן ברור ומנומק במידה שתאפשר לצדדים לערכאות הערעור להבין את הטעמים אשר הניעו אותם להגיע למסקנתם.

והגם שאין שום תחליף לבהירות ולשקיפות באשר להחלטה בהירה, מוסברת ומנומקת יפה, שמאפשרת להעבירה תחת שבט הביקורת ולקבוע אם השיעור שנקבע הוא אכן "נאות וסביר" - חייבים להיות מודעים לעובדה, שאין דרך מדוייקת, פשוטה וקלה לקביעת "שיעור ההחמרה".

ההחלטה בדבר "קביעת שיעור ההחמרה" מותירה תמיד שיקול-דעת נרחב גם כאשר היא נעשית תוך התחשבות מירבית במיכלול הנסיבות שהביאו לקביעתה.

קביעת גובה שיעור ההחמרה מורכב ממספר אין-ספור של סיבות, מתוכם יש לבחור אותן סיבות אשר יש להן משקל-מספיק על-מנת להצדיק קביעה בשיעור זה או אחר. שיקולים של מדיניות- משפטית מורכבים על ההגיון, שיקולים המשתנים ממקרה אחד למשנהו, כאשר בשיקולים הללו קיים תהליך של ברירה, בחירה, מיון וצמצום וקביעת הגורמים העומדים ביחס של סיבה-ומסובב לתוצאה פלונית זו או אחרת.

ההחלטה בדבר "קביעת שיעור ההחמרה" נבחנת במיכלול כללי של הראיות שהוגשו, הגיונם של הדברים ובעיקר - ניסיון החיים.

"תפקידה של הוועדה לבחון את המקרה המובא בפני
ה על פי נסיבותיו והראיות שהוגשו בפני
ה. כך נהגה. הדבר לא ייחשב כתגלית אם יאמר שבדרך כלל בתיקים מסוג זה העדים העיקריים הינם המומחה מטעם ק"ת והמומחה מטעם החייל.

מלאכתה של הוועדה אינה מתמצית בהחלטה עקרונית האם לאמץ את חוות דעתו של מומחה זה או אחר. לפעמים, בדיקת החומר תביא לאפשרות השלישית, אשר תכריע בין המומחים לא ע"י אימוץ-עיוור של חוות-דעתו של אחד מהם בלבד, אלא ע"י שילוב מושכל ביניהם. לא בכדי יושב בוועדת-הערעורים מומחה-רפואי.

הוועדה אכן הפעילה שיקול דעת עצמאי במקרה דנן. ויפה נהגה". ע.א. 1150/03 (ב"ש) - ק"ת נ. עמוס גואז, מיום 07/09/2004.

30. הנה כי כן, כאשר מדובר בוועדת-ערעורים, על פי חוק הנכים, שעוסקת אך ורק בתחום ערעורים על החלטותיו של ק"ת, אשר בהרכבה כלול תמיד גם רופא בעל שנות וותק מרובות, לא בכדי קבעה הפסיקה שבנושא של "קביעת שיעור ההחמרה" הכרעתה של וועדת הערעורים היא הכרעה עובדתית. קביעה עובדתית - פירושה, סיכומם של הראיות, כימותם, והסקת המסקנות שמהן עולה קביעה בדבר גובה שיעור ההחמרה.

מטבע הדברים, לאחר שוועדת-הערעורים שומעת את טיעוניהם של ב"כ הצדדים, בוחנת את דברי עדותם של המומחים-הרפואיים שהעידו בפני
ה והתרשמו מהאופן שבהם נאמרים הדברים (וכידוע, מימצאי מהימנות מבוססים לא רק על שיקולים שבהגיון, אלא גם על התרשמות מן העדים, התנהגותם, ואותות-האמת המתגלים בהמשך הדיון) - מתקיימות נסיבות שבהן עליה להפעיל את שיקול-דעתה אף ללא כל נימוק ורק לעיתים רחוקות מוצאת וועדת הערעורים חובה לעצמה להביא את נימוקיה לגובה שיעור ההחמרה הנקבע על-ידה.

31. יש לציין, שגובה "שיעור ההחמרה" מהווה לא אחת סלע מחלוקת בין הרופאים-המומחים המעידים בפני
וועדת-הערעורים.

בתיק ו.ע. 2124/00 (פרטוק שמואל נ. ק"ת) המליץ המומחה-הרפואי מטעם המשיב לחלק את אחוזי הנכות המגיעים למערער באופן שמחצית תהא על-חשבון המערער כאשר המחצית השנייה על-חשבון תנאי-שירותו ואילו המומחה-הרפואי מטעם המערער המליץ לחלק את אחוזי הנכות באופן שעל-חשבון תנאי-השירות יחול שיעור של 80% ועל-חשבון המערער 20%.

שעה שהמומחה הרפואי מטעם המשיב נחקר בפני
וועדת-הערעורים, הוא אמר, בין
היתר: -

"... ד"ר _____ קובע שהמלצתי על חלוקת אחוזי הנכות היתה שרירותית.

נכון, שבשום מקום בלימודיי או בהשתלמויותיי לא למדתי על חלוקה מדוייקת של אחוזי הנכות. אך השכל הישר (ה - common sense), חייב אותי לייחס לפחות מחצית מאחוזי הנכות למחלה היסודית ...

אין לי כל התנגדות שוועדת-הערעורים תחליט אחרת".

בפס"ד שניתן על-ידי וועדת-הערעורים בערעור האמור, אומצה עמדה זו ונקבע: -

"... המחוקק העניק לנו את הסמכות לקבוע את שיעור ההחמרה וזאת, כך יש להבין, נוכח קביעת המחוקק, שבמותב וועדת-הערעורים לנכים מכהן תמיד רופא בר-סמכא היכול להשקיף על סוגיה זו מנקודת המבט של איש-רפואה".

32. במקרה דנן אף המומחה הרפואי מטעם המשיב לא מנמק את קביעתו לעניין שיעור-ההחמרה, ורק מציין: -

"החמרה, ברור שהיא אינה מושג מתמטי.

ומכיוון שאני חשבתי ש'האשם העיקרי' באי-הריפוי - היא אותה אי-יכולת עצמוני של המערער... שאולי יש ספק לאיזו שהיא תרומה של התנאים, חשבתי לחלק את ההחמרה בין שני הצדדים ולכן יצא 50%... זה לא שרירותי, זו הערכה".

גם ק"ת לא מצא לנכון ליתן נימוקים לשיעור-ההחמרה ופשיטא, שרשאים אנו לבוא במקומו ולקבוע שיעור-החמרה הנראה לנו כהולם, צודק ומתאים יותר לפרטי המקרה.

33. דינו של ערעור זה להתקבל ואנו קובעים ההחמרה בשיעור של: - 80% על חשבון-השירות ואילו 20% יהיו על-חשבון המערער.

34. החלטת ק"ת מיום 23/01/2002 - תשונה בהתאם לכך.

35. המשיב ישא בהוצאות משפט ושכר-טרחת עורך-דינו של המערער בסך כולל של: -
-. 5,000 ₪ (חמשת אלפים).

הסכום הנ"ל ישא ריבית ויהא צמוד למדד, כחוק, מיום מתן פסק-הדין ועד ליום תשלומו בפועל.

36. זכות ערעור, כקבוע בסעיף 34 לחוק הנכים.

37. מזכירות בית-המשפט: -
א. תשלח לב"כ הצדדים - עותק מפסק-דין זה, לאחר שבישיבה מיום 16/01/2006, קיבלו פטור מהופעה לשמיעתו.
ב. תמציא לקצין-התגמולים, ישירות, עותק מפסק-דין זה.
ג. תחזיר לב"כ המשיב - את תיקו-הרפואי של המערער (מוצג מש/ 1).
ניתן היום א' בחשון, תשס"ז (23 באוקטובר 2006) במעמד ב"כ הצדדים

(- ) ( - ) ( - )
_________________ __________________ _________________
יעקב גנן
, שופט (דימ.) ד"ר קלרה שניידרמן מר ל. פלד
אב בית-הדין חברה חבר









וע ועדת הערעורים לפי חוק הנכים 1073/02 אלי בר חן נ' קצין התגמולים (פורסם ב-ֽ 23/10/2006)