פסקי דין על ח"כ מוחמד מיעארי | פסקי דין על הרשימה המתקדמת לשלום | פסקי דין על יו"ר הכנסת | פסקי דין על ח"כ שלמה הלל | פסקי דין על הכנסת |

620/85 בג"צ     11/10/1987




בג"צ 620/85 ח"כ מוחמד מיעארי, הרשימה המתקדמת לשלום נ' יו"ר הכנסת, ח"כ שלמה הלל, הכנסת




(פד"י מא(4) 169)

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"צ מס' 620/85
השופטים: כבוד הנשיא מ' שמגר

כבוד המשנה לנשיא מ' בן פורת

כבוד השופט מ' אלון

כבוד השופט א' ברק

כבוד השופט ש' לוין
העותרים: 1. ח"כ מוחמד מיעארי

2. הרשימה המתקדמת לשלום
ע"י ב"כ עו"ד י' ברד
נ ג ד
המשיבים: 1. יו"ר הכנסת

, ח"כ שלמה הלל

2. הכנסת
ע"י ב"כ עו"ד ר' יאראק
, מנהל מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה
עתירה למתן צו על תנאי.
פסק דין
הנשיא מ' שמגר
: 1. חבר הכנסת
מוחמד מיעארי הגיש, ביחד עם הרשימה המתקדמת לשלום
, אשר מטעמה נבחר לכנסת, עתירה לבית משפט זה, בה ביקש להורות למשיבים, שהם יושב ראש הכנסת
והכנסת
עצמה, לבוא וליתן טעם, מדוע לא יבוטל התוקף של החלטת הכנסת
מיום 15.10.85, בה נתקבלה הצעתה של ועדת הכנסת
ליטול מן העותר את חסינויותיו לפי סעיפים 2 ו-3 לחוק חסינות חברי הכנסת
, זכויותיהם וחובותיהם, תשי"א-1951 (להלן - חוק החסינות), ואת הזכות לחופש תנועה לפי סעיף 9 לחוק החסינות.

2. אלו הם עיקריו של הרקע העובדתי לנטילת החסינות:

א. ביום 22.2.85 נערכה במכללת אל-אברהמיה בירושלים עצרת זיכרון לפאהד קוואסמה, אשר בה העותר נטל חלק כנואם. בעקבות השתתפותו של העותר בעצרת, הגיש חבר הכנסת
מיכאל איתן בקשה לנטילת חסינותו של העותר. הבקשה הוגשה ליושב ראש הכנסת
ביום 28.2.85, וזה העביר אותה לוועדת הכנסת
.

הבקשה של חבר הכנסת
מיכאל איתן נוסחה כדלהלן:

"הנדון: הסרת חסינות של ח"כ מיעארי לפי סעיף 13 לחוק חסינות חברי הכנסת
.

הנני מבקש בזאת ליטול חסינותו של ח"כ מיעארי כדלקמן:

א. ביטול זכות היתר לחופש תנועה לפי סעיף 9;

ב. ביטול החסינות בפני
חיפוש לפי סעיף 2;

ג. ביטול החסינות בפני
מעצר לפי סעיף 3.

בקשה זו באה בעקבות מעורבותו של ח"כ מ. מיעארי בשורה של אירועים הפוגעים בצורה חמורה בבטחון המדינה ובאשיות הדמוקרטיה הישראלית שהגיעו לשיא בכנס הזדהות עם קוואסמה וערפאת שנערך במכללת אל-אברהמיה בירושלים בתאריך 22.2.8".

ב. ועדת הכנסת
דנה בבקשתו של חבר הכנסת
מיכאל איתן בימים 11.3.85, 19.3.85, 4.6.85 ו-11.6.85. כרקע עובדתי להצעתו הביא ח"כ איתן את הדברים הבאים:
"אתחיל בנקודה הראשונה שהיא ההקשר הישיר לדברים עליהם דיברתי. בעיתון 'נקודה' מופיע ציטוט מ-'אל-עוודה'. לצערי הרב לא יכולתי למצוא את עיתון 'אל-עוודה' כי הוא לא נמצא בספריית הכנסת
. שם מופיע ראיון עם חבר הכנסת
מיעארי האומר בין השאר: 'חברי הכנסת
התומכים בהקמת מדינה פלשתינאית בראשות אש"פ... הפכו להיות הכוח השלישי בכנסת... אני נציגם האמיתי של כל הנאבקים בקרב ציבור עמנו הפלשתיני בישראל. עמדה זו משתלבת עם עמדת הארגון לשחרור פלשתין'.

זה ציטוט קצת יותר ישן. אבל התלונה שלי מתעוררת בעקבות אירוע חדש יותר שגם בו היה שותף חבר הכנסת
מיעארי. אני מפנה אתכם לתמונה מעתון 'אל פאג'ר' לגבי אירוע נוסף, כנס שהתקיים במכללת אל-אברהימיה ובו מופיע הנואם חבר הכנסת
מיעארי בחזית העיתון, כאשר ברק
ע מופיעה תמונת יאסר ערפאת מחייך ותמונתו של קוואסמה שהם מנהיגים של ארגון המחבלים אש"ף.

הרי המעשה הזה כשלעצמו אילו היה נעשה על ידי כל אזרח ישראלי בישראל, היה בו ללא ספק משום עבירה על החוק. מאחר וחבר הכנסת
מיעארי הוא חבר כנסת, עומדת לו במקרה זה חסינותו. 'חבר הכנסת
מיעארי בירך בכנס הזה את ההנהגה הפלשתינית ההסטורית של ארגון השחרור שקוואסמה היה אחד ממנהיגיו הבולטים אשר נפלו בדרך לנצחון ולשחרור. הוא הדגיש את ההחלטה הנחושה של הרשימה המתקדמת לשלום
באשר למאבק עד אשר יתגשמו השאיפות של העם הפלשתיני להקמת מדינתו העצמאית על אדמת מולדתו. הוא העלה על נס את ההנהגה החוקית של אש"פ ואת החלטתו הלאומית העצמאית'.

כל אלה הם לעג וקלס לחוק בישראל, אבל כפי שאמרתי עדיין עומדת לחבר הכנסת
מיעארי חסינותו על פי סעיף 1 שהיא חסינות הניתנת לחברי הכנסת
במדינת ישראל במסגרת מילוי תפקידם" (פרוטוקול מס' 47 מישיבת ועדת הכנסת
מיום 19.3.85, עמ' 18).

בכך התמצתה התשתית העובדתית, ולא הובאו לפני חברי הוועדה נתונים עובדתיים, מעבר לדיווח העיתונאי, כדי לפרט את "שורת האירועים", כאמור במכתב הנ"ל.

בהמלצתה למליאת הכנסת
אימצה הוועדה את בקשתו של ח"כ איתן כלשונה. תוכנה של ההחלטה היה, כי - יינטלו מהעותר זכויות וחסינויות אלה:

1. ביטול החסינות מפני חיפוש, המוקנית בסעיף 2 לחוק החסינות;

2. ביטול החסינות מפני מעצר, המוקנית בסעיף 3 לחוק החסינות;

3. ביטול הזכות לחופש תנועה בתחום המדינה, המוקנית בסעיף 9 לחוק החסינות.

בעקבות החלטתה של ועדת הכנסת
הגיש העותר עתירה לבית משפט זה (בג"צ 325/85 מיערי ואח' נ' יו"ר הכנסת

שלמה הלל ואח', פ"ד לט(3) 122.). בקשתו הייתה, כי ייצא צו על תנאי, לפיו יידרשו המשיבים דשם לבוא וליתן טעם, מדוע לא יימנעו מלפעול על פי ההחלטה של ועדת הכנסת
, מדוע לא תבוטל ההחלטה, ומדוע לא תימנע הבאת ההחלטה לפני הכנסת
במליאתה.

בבג"צ 325/85 הנ"ל לא הוענק לעותר הצו המבוקש. עיקר הטעם לדבר היה בכך שהעתירה הוגשה בשלב מוקדם, שבו טרם נסתיים ההליך הפרלמנטרי הכולל בשלמותו, ועיקרו של דבר, לא נפלה עדיין החלטה אופראטיבית כלשהי, שהיה בה כדי להטיל הגבלות על העותר.

הבהרנו, כי אין מקום למתן הצו, באשר המדובר בשלב האמור בהצעה לנטילת חסינות. כאמור שם, בעמ' 127-126:

"בוועדת הכנסת
לא נפלה החלטה, שהיא בעלת תוצאות נגזרות ממשיות מבחינת הפגיעה בעת הזאת בזכויותיו ובחסינויותיו של העותר הראשון. ההחלטה היא, כאמור לעיל, בגדר הצעה בלבד... בנושא כגון זה שלפנינו אין דיון במליאת הכנסת
אלא לפי הצעתה של ועדת הכנסת
, אולם גם משהועלתה ההצעה לפני המליאה, הרי היא אינה גוררת אחריה תוצאות כלשהן פרט לדיון במליאה, ואין להצעה השפעה על החסינות של חבר הכנסת
, מבחינת תוקפה או היקפה, כל עוד לא החליטה על כך המליאה".

בסיכום הדברים נאמר, בעמ' 129:

"במקרה שלפנינו הפקיד המחוקק את הסמכות בידי המליאה. אמנם קיימים שלבים ראשוניים, שהם תנאי לדיון במליאה, אך כאמור כבר, אין להם משמעות, פרט לכך שהם בגדר גורם מניע לקיום הדיון במליאה. אין הצדקה לכך שניכנס לפרטי הדיונים המוקדמים הללו כדי לבחון את חוקיותו של כל תג ואת סבירותה של כל אמירה. העניין נועד להגיע למליאה, ושאלת הזכויות והחסינויות תידון על ידיה.

במסגרת יחסי הגומלין הראויים בין הרשות המחוקקת לבין הרשות השופטת, ומבחינת האינטרס בתפעול חוקתי מאוזן של כל הרשויות, אין זה רצוי, שבית המשפט ישמש, במקרה דנן, מחסום לקיום דיון במליאה בשל עילה, שעניינה בהליכים המכינים או הטרומיים, שאין להם תוצאה ואין בהם פגיעה, כמתואר כבר לעיל".

ג. לאחר מכן הובאה המלצתה של ועדת הכנסת
לדיון במליאה. בדברי ההנמקה העובדתיים התייחסו יושב ראש ועדת הכנסת
, ח"כ מ' רייסר, וח"כ מ' איתן לתיאור העיתונאי הנ"ל בעניין האזכרה במכללת אל-אבהרמיה.

העותר נאם לפני המליאה בתגובה לדברי ההנמקה לשלילת חסינותו, ולהלן קטעים עיקריים מדבריו, המתייחסים לעצרת והמביאים גירסתו (ד"כ 103 (תשמ"ו) 34-30):

"העניין כולו התחיל.. פורמלית לפחות, ביוזמתו של חבר הכנסת
מיכאל איתן, כאשר הביא את הנושא בפני
ועדת הכנסת
ודרש את הגבלת חסינותי, בטענה שהשתתפתי באזכרה לזכרו של המנוח פאהד קוואסמה, ראש עיריית חברון לשעבר, שהתקיימה בבית הספר 'איברהימייה' במזרח ירושלים. הוא אמר שבכך הזדהיתי עם דרכו של קוואסמה, שנבחר לפני הירצחו כחבר הוועד הפועל של אש"ף, ובכך הזדהיתי עם אש"ף עצמו.

כבוד חברי הכנסת
, זאת האשמה, זה הנושא שעמד לדיון. לא הועלה בדיון שום נושא אחר. אבל, היו כל מיני השגות, וכך הדברים התפתחו. אם הנושא הזה לא הספיק ולא מצאו לא עובדות ולא הוכחות, אמרו: הבה נמציא נושא אחר, וכן הלאה... אותה אזכרה התנהלה בצורה שקטה, תחת עינה הפקוחה של המשטרה ובלא התערבות מצדה. מעניין שאיש מ-3,000 המשתתפים בה לא הוזמן לחקירה, באין כל חשד או עבירה כלשהי... לעומת זאת, זה גורם לכך שתוסר חסינותו של חבר הכנסת
שהשתתף באזכרה כזאת. במה פחותה זכותו של חבר כנסת להשתתף בוועידה או באזכרה מזכותו של כל אזרח אחר? האם נאמר לנו שהיו שם אילו מעשים איומים? האם היתה שם השתוללות? המשטרה לא אמרה זאת, ובאמת לא היה כדבר הזה. כל העניין עלה בדרך של אסוציאציה: האזכרה היתה לזכרו של פאהד קוואסמה; פאהד קוואסמה נבחר כחבר הוועד הפועל של אש"ף, זאת אומרת שאתה מזדהה עם דרכו; ומאחר שהוא חבר אש"ף - אתה מזדהה עם דרכו של אש"ף. בדרך כזאת רוצים לבנות משפט, ליטול חסינות ולנהל עניינים.

אני רוצה לשאול: ומה אם אני מזדהה עם דרכו של קוואסמה? חברי הכנסת
, קיים סכסוך. מי יכול להתעלם מהמצב המסובך והקריטי שאנחנו נמצאים בו? יש הצד הישראלי, שבו אני מייצג אנשים שבחרו בי ושלחו אותי כדי להביא לעולם ולדעת הקהל ולכנסת את מחשבותיהם ודעותיהם, ויש הצד השני. אני רואה וראיתי בזמני שדרכו של קוואסמה היתה הדרך המתונה ביותר בצד השני, הוא אמר, שאנחנו מחויבים לפעול כדי לנהל משא ומתן לשם השגת שלום צודק בין שני העמים, שלום למדינת ישראל ושלום וזכויות לגיטימיות לעם הערבי הפלשתיני, כפי שהוא הבין אותן, על ידי הגדרה עצמית והקמת מדינתו של העם הפלשתיני לצד מדינת ישראל. אם את הדעה הזאת לא יכול חבר הכנסת
להביע, איזה תפקיד יש לו? איזה תפקיד יש לחבר כנסת אם לא להביע את דעותיו?

חבר הכנסת
איתן דיבר על 'שרשרת של עובדות הפוגעות בביטחון המדינה'. האם הובאה ולו רק עובדה אחת? אינני מדבר על הוכחה. האם הובאה עובדה אחת שחבר הכנסת
מיעארי פגע בביטחון המדינה או מנסה לפגוע בביטחון המדינה? להביע דעה פוליטית, ככל שלא תהיה מקובלת על חבר הכנסת
איתן או כל חבר כנסת אחר - אני חושב שזאת זכות לגיטימית שבלעדיה חבר הכנסת
אינו יכול למלא שום תפקיד וראוי לו ללכת הביתה.

אם היתה איזו עבירה, אם היה איזה חשש, אילו היה מצב שמישהו מנצל את החסינות שלו, מנצל את מעמדו כחבר הכנסת
כדי להתגרות באנשים, כדי לעשות מהומות, כדי ליצור מצב בלתי נסבל, כדי לגרום לאנשים או לסקטור מסוים באוכלוסייה להתקומם ולהתמרד, וזה נעשה באופן שיטתי, לא פעם אחת ולא פעמיים - אולי באמת היה מקום לדיון.

...

באנו - זו דעה אישית שלי - בתור תנועה פוליטית ואמרנו: צריך שיהיה שוויון לכל האזרחים, צריך לפתור את הבעיה הפלשתינית על ידי משא ומתן ובדרך של שלום. האלימות - זה כתוב במצע שלנו, אינני ממציא את זה - אינה דרך לפתרון הסכסוך. הפתרון הוא על ידי משא ומתן, הכרה הדדית בזכויות, ודיברנו על הפרטים: ועידה בין לאומית. יש כאלה השוללים זאת, אבל זה המסר שלנו, משא ומתן, כן אמרנו שאלימות וטרור לא יקדמו את עניין השלום".

ד. ביום 15.10.85 החליטה הכנסת
במליאתה להסיר חסינויותיו הנ"ל של העותר.

על החלטה זו מלין ח"כ מיעארי בעתירה זו.

ה. המסקנה שלי, אשר אליה מוליכה הבחינה של השאלה שלפנינו, היא, כי נטילת החסינות של ח"כ מיעארי נגדה במקרה דנן את הוראותיו של סעיף 1 לחוק החסינות.

החוק האמור יוצר שני סוגים נפרדים של חסינויות; מחד גיסא זו שבסעיף 1, שאינה ניתנת להסרה, ומאידך גיסא אחרות, שניתנות לנטילה בנסיבות מסוימות מכוח הוראותיו של סעיף 13 לחוק.

המשמעות המשפטית של פעולת הכנסת
במקרה שלפנינו היא, כי תוך הסתמכות על סעיף 13 לחוק הוחלט על נטילת חסינות, בשל עניין הכלול בין הנושאים שסעיף 1 מבקש להגן עליהם, ובמצב המשפטי הקיים, כפי שעוד יתואר בהמשך הדברים, פעולה כאמור איננה בגדר סמכותה של הכנסת
.

בהמשך הדברים יובאו הטעמים למסקנה האמורה.

3. לצורך ההתייחסות לעתירה ייבחנו השאלות העיקריות הבאות, לפי סדרן:

א. סמכותו של בית המשפט;

ב. השפיטות של נושא העתירה;

ג. שיקול הדעת השיפוטי;

ד. החסינות המוקנית לחבר הכנסת
.

4. הסמכות של בית המשפט הגבוה לצדק לדון בעתירה שעניינה הליכי הכנסת
בא כוחה המלומד של המדינה, מר יאראק, טען לפנינו, כי העותרים מעלים בעתירה טיעונים, אשר בית המשפט הגבוה לצדק לא ייזקק להם, מאחר שבדיקתם תצריך כניסה לתחום, שבית המשפט אינו צריך ואינו נוהג לדון בו, ושהוא דרך הפעלת שיקולל הדעת על ידי מליאת בית הנבחרים. מר יאראק ביקשנו לאמץ גישה, שעיקרה בחינה תיפקודית-פורמאלית של סמכויות הכנסת
. כדבריו:

"... בית משפט נכבד זה יבדוק כי הכנסת
לא תחרוג מסמכותה; אך משעה שמתברר לו כי הכנסת
הפעילה סמכות הנתונה בידה, לא ייכנס לבדוק את דרך הפעלת הסמכות, את שיקולי הכנסת
, את מניעי חברי הכנסת
בהצבעתם וכיצד הפעילו את שיקול דעתם".

כפי שעולה מדבריו הנ"ל, ביקש בא כוחה המלומד של המדינה להציב, בין היתר, חיץ בפני
בדיקת השיקולים והמניעים של חברי הכנסת
. משעורר טענה כזו, המבקשת להתוות תחומי ההתערבות המותרים, קם הצורך בהתייחסות אל העקרונות המשפטיים הרלוואנטיים, החלים בנקודה הספציפית האמורה.

כפי שמסתבר, הרחיב הפרקליט המלומד את היריעה אל מעבר למדדים המקובלים במקור המשפטי שממנו ביקש לשאוב אותה, היינו הלכותיו של המשפט האנגלו-אמריקני. כפי שנראה בהמשך הדברים, אכן קיים שם כלל מנחה, שהוא סביר במהותו, לפיו אין להיכנס לחקר כליות ולב של המחוקקים כדי לעמוד על הטעמים לחקיקתו של חוק פלוני. מקובל עלי, שבית המשפט, הדן בפרשנותו של דבר חקיקה, אינו בוחן את שיקוליהם האישיים של חברי המוסד המחוקק או את מניעיהם בעת שהם עסקו בפעולות החקיקה לשלביה. משמע, בית המשפט בוחן אם הפעולה החקיקתית היא במסגרת דל"ת האמות של הסמכות שהוקנתה למוסד המחוקק, אך למטרה זו איננו נכנס לפני ולפנים כדי לחטט אחר שיקוליהם הסמויים או הגלויים של חברי הרשות המחוקקת. אין זה מקובל, על כן, למשל, שבוחנים את תום הלב, שהיה מונח ביסודה של פעולת חקיקה פלונית, או את העדרו, כביכול. ברוח זו התבטא בית המשפט העליון של ארצות הברית בפרשת tenney v. brandhove 341 u.s. 367 (1951) כאמור שם, בחן בית המשפט, אם העניין מצוי בתוככי מה שקרוי legitimate legislative activity, או שמא פעל המוסד המחוקק מחוץ לגדר התחום החקיקתי שהותווה לו (outside its legislative role); הא ותו לא.

בעשותו כן, מקובל על בית המשפט דשם גם כי אין לחקור מניעיהם של המחוקקים, ולדידי אין מקום לחלוק על כלל זה, אשר לפיו:

"...that it was not consonant with our scheme of government for a court to inquire into the motives of legislators, has remained unquestioned" (ibid., at 377).

גישה דומה עלתה מדברי השופט cardozo בפרשתu.s. v. constantine 269 u.s. 287 (1935), מקום שם אמר:

"there is a wise and ancient doctrine that a court will not inquire into the motives of a legislative body or assume them to be wrongful. fletcher v. peck, 6 cranch 87, 130; magnano co. v. hamilton 292 u.s. 40, 44. there is another wise and ancient doctrine that a court will not adjudge the invalidity of a statute except for manifest necessity".
קרי, כלל פרשנות נבון ועתיק הוא, כי בחקר תוקפו המשפטי של דבר חקיקה אין מתחקים אחר מניעיו של המוסד המחוקק ואין מניחים שהם עולים כדי מעשה עוולה.

כך גם דברי השופט brandeis בפרשת arizona v. california 283 u.s. 423 (1931) ודברי זקן השופטים האוסטרלי dixon בפסק הדין yates & co. pty. ltd. v. the vegetable seeds committee (1945) 72 c.l.r. 37:

"the distinction is between functions. whatever the body, an act legislative in its character cannot be attacked collaterally because of its ulterior purpose even if fraud or corruption be alleged".
(ההדגשה שלי - מ' ש').

כלל זה ישים בשיטתנו המשפטית בדרך הקל וחומר, באשר אנו נעדרים חוקה כתובה, המגבילה את פעולות החקיקה של בית הנבחרים. חקיקת היסוד, הקובעת הגבלות על חקיקת הכנסת
, הינה מצומצמת ביותר, וממילא הביקורת השיפוטית על פעולות החקיקה של הכנסת
היא מועטה יחסית.

לשם הסרת כל ספק וכל טעות יש, על כן, לדיין ולהדגיש, כי המדובר כאן בפעולתו החקיקתית של הפרלמנט, להבדיל, למשל, מן הפעולות המעין שיפוטיות של הפרלמנט, שלגביהן ניתן, עקרונית, ליישם אותם הכללים המשמשים בדרך כלל בעת הבחינה של החלטות מעין אלו במסגרת הסמכויות המוקנות לבית המשפט, היינו, אלו שהוגדרו בסעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה. ישים כאן איפוא האזכור של הכלל, לפיו הביקורת השיפוטית על פעולות הכנסת
אינה קבועה ואחידה בהיקפה ואין היא ניתנת למיצוי בנוסחה פשוטה, אלא היא משתנה לפי מהותו של התפקיד, שהוא נושא הביקורת (בג"צ 652/81 ח"כ שריד נ' יושב ראש הכנסת
מנחם סבידור, פ"ד לו(2), בעמ' 201).

בעקבות האמור לעיל, המצביע על ההבחנה בין הפעולות החקיקתיות לבין הפעולות המעין-שיפוטיות של הכנסת
, יכולה הייתה גם לעלות השאלה, איך ייושם, בעת הביקורת השיפוטית של פעולות מעין-שיפוטיות או מינהליות של הכנסת
, הכלל המשפטי, לפיו אי סבירות קיצונית בהפעלת הסמכות יכולה לעלות במשמעותה לכדי חריגה מסמכות. אולם, במקרה דנן לא הובאה לפנינו בסוגיה זו מצד המשיבים תגובה שונה מזו אשר באה לידי ביטוי בעמדתה של המשיבה בבג"צ 306/81 פלאטו שרון נ' ועדת הכנסת
, פ"ד לה(4) 118, בעמ' 124, מקום שם נאמר בהקשר זה:

"מן הראוי להבהיר, שבדבריה לפנינו לא טענה הגב' בייניש, אשר ייצגה את הוועדה, שעל פי הוראת סעיף 7 לחוק בתי המשפט, תשי"ז-1957 (כיום סעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה - מ' ש'), אין בית משפט זה מוסמך לבחון את חוקיות פעולות ועדת הכנסת
, והיא אף הייתה מוכנה להסכים, שבמקרה שוועדה של הכנסת
מקבלת החלטה, שהיא מחוץ לסמכות מבחינת התפקיד שהוטל עליה על פי הדין, ואף במקרה שוועדה פועלת בגדר התפקיד שהוטל עליה, אולם החלטתה לוקה באי סבירות קיצונית, מוסמך בית המשפט הגבוה לצדק לבטל את החלטת הוועדה או להכריז על בטלותה".

משתמע מדברים אלה, כי גם לפי גירסת המשיבים תיתכן התערבות של בית המשפט בפעולתה של הכנסת
, שאיננה פעולת חקיקה, וזאת (בלי שנרצה למצות כאן) -

(א) כאשר הכנסת
פעלה בנושא בו לא הייתה מוסמכת לפעול, או,

(ב) בעקבות האמור בבג"צ 306/81. הנ"ל, כאשר הכנסת
פעלה בנושא, אשר מבחינה עקרונית אמנם נמצא בתחומה, אך היא הפעילה סמכותה באי סבירות קיצונית.

5. בעניין גדר סמכותו של בית המשפט נאמר בבג"צ 73/85 סיעת "כך" נ' יושב ראש הכנסת
, פ"ד לט(3) 141, בעמ' 156:

"נקודת המוצא העקרונית היא, כי בידי בית המשפט הגבוה לצדק סמכות לביקורת שיפוטית על הליכים פנים פרלמנטריים".

המשיבים, שחלקו על התיזה הנ"ל, ביקשו להישען בהקשר זה, בין היתר, על גישתו של המשפט באוסטרליה, השולל, לפי הטענה, ביקורת שיפוטית כאמור. אולם כפי שעולה, בין היתר, מדברי בית המשפט העליון של new south wales בפרשת claytone and others v. heffron and others [1961] s.r.(n.s.w.) 768 הוא אינו שולל בחינה של חוקיות פעולותיו של הפרלמנט; נהפוך הוא, כנוסח דבריו, בעמ' 822, הוסמך בית המשפט "to look at happenings within the four walls of the parliament".

עיקרו של דבר, יסודה של הסמכות של בית המשפט הגבוה לצדק הוא בסעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה, ולאור האמור בו חובקת סמכותו של בית המשפט את פעולותיהן של רשויות הכנסת
במלאן תפקיד על פי דין. בבג"צ 325/85 הנ"ל, בעמ' 128-127, נאמר על ידיי בהקשר זה:

"פשוט וברור הוא, כי הביקורת השיפוטית לפי סעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה חלה גם על פעולותיהן של רשויות הכנסת
(בג"צ 306/81, בעמ' 132 מול אות השוליים ה). הרשות המחוקקת אינה פטורה מעולו של החוק, ומשקבעה את תוכנו והקנתה לו חיות ולא פטרה עצמה - בנוסחו - מתחולתו, הרי היא חבה בכיבודו ככל אחר. אם הגדיר המחוקק את דרך פעולתו בתחום המיוחד לו, כמו למשל בסעיף 13 לחוק הנ"ל (הכוונה הייתה שם לסעיף 13 לחוק החסינות - מ' ש'), הרי אינו נגרע מאומה מכוחו המחייב לגבי הכנסת
של דבר החקיקה, בשל כך שהוא מתווה אך ורק את פעולתה של הכנסת
או של רשות מרשויותיה. משהולבשה ההוראה בלבושו של חוק, חייבים הכול, לרבות רשויות הכנסת
, בכיבודה, ואין משנים מתוכנה ומהיקף תחולתה אלא בדרך שבה מתקנים כל דבר חקיקה של הכנסת
. הסמכות לקיים ביקורת שיפוטית על פעולות הכנסת
מסתברת גם מתפיסות היסוד החוקתיות, אשר לפיהן קיומה של הביקורת השיפוטית על חוקיות פעולתה של כל רשות הוא תנאי יסוד לשלטון החוק, ואשר מבחינתן ההפרדה שבין הרשויות אינה מתבטאת בסגירת הדרך בפני
הביקורת השיפוטית...".

משמע, כאשר המדובר בשאלה, אם קוים חוק המתווה תחומיה של החסינות של חברי הכנסת
, אין, לכאורה, לגלות בסיס משפטי או היגיון חוקתי בהבחנה בין הביקורת השיפוטית על פעולתה של הכנסת
לבין זו המופעלת לגבי גורם אחר, שפעולותיו השפיעו על כיבודה של החסינות של חברי הכנסת
או על היקף ההכרה בה; הכול, כמובן, בכפיפות לשיקול הדעת השיפוטי, אשר אל מהותו אתייחס בפירוט רב יותר בסעיף 7 להלן.

6. שפיטות

שאלת השפיטות עלתה לדיון עוד בבג"צ 65/51 ז'בוטינסקי ואח' נ' נשיא מדינת ישראל, פ"ד ה 801; פ"ע ד 399. שבו שאל עצמו בית המשפט, אם הסכסוך, שנדון שם, תואם הכרעה שיפוטית.

תנאי השפיטות כולל בחובו שני מבחנים מצטברים, שכל אחד מהם יכול לשלול את שפיטותה של העתירה. האחד: בית המשפט לא ידון בסכסוך, אשר, בין בשל טבעו ובין בשל הסעד המתבקש בו, אינו ניתן להכרעה באמות מידה משפטיות. האחר: בית המשפט לא ידון בנושא, הנתון באופן ברור ומובהק להכרעתה הבלעדית של רשות אחרת.

השאלה, אם תחום מסוים מעורר שאלות של שפיטות ואם נושא ספציפי זה או אחר הוא שפיט או לאו, אינה נגזרת דווקא ממידתו של האופי הפוליטי של השאלה העומדת לדיון. כאשר ניתן להכריע בנושא הנדון באמות מידה משפטיות, ואף התנאי המצטבר השני הנ"ל מתקיים, הרי הנושא שפיט, ובית המשפט יוכל לפסוק בו, אפילו הוא קשור גם למחלוקות פוליטיות. נכון להזכיר בהקשר זה את דבריו של מ"מ הנשיא (כתוארו אז) השופט לנדוי, בבג"צ 390/79 דויקאת ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד לד(1) 1. בעמ' 4:
"הפעם יש לנו מקורות כשרים לפסיקתנו ואין לנו צורך, ואף אסור לנו בשבתנו בדין, לערב בה (בפלוגתא - מ' ש') את השקפותינו האישיות כאזרחי המדינה. אבל עדיין רב החשש שבית המשפט יראה כאילו נטש את מקומו הראוי לו וירד אל תוך זירת הוויכוח הציבורי, ושהחלטתו תתקבל על ידי חלק מן הציבור בתשואות ועל ידי חלקו האחר בדחייה גמורה ונרגשת. במובן זה אני רואה עצמי כאן, כמי שחובתו לפסוק על פי הדין בכל עניין המובא לפני בית משפט כדין, היא דווקא כופה עלי הר כגיגית, ביודעי היטב מראש שהציבור הרחב לא ישים לבו להנמקה המשפטית אלא למסקנה הסופית בלבד ובית המשפט בתור מוסד עלול להיפגע במעמדו הראוי לו, מעל למחלוקות המפלגות את הציבור. אך מה נעשה וזה תפקידנו וזו חובתנו כשופטים" (ההדגשה שלי - מ' ש').

כוונת הביטוי "מקורות כשרים" היא למקורות משפטיים כשרים.

בבג"צ 852/86, 869, בשג"צ 483/86, 486, 502, 507, 515-512, 518, 521, 523, 543, 1/87, 33 אלונ
י ואח' נ' שר המשפטים ואח', פ"ד מא(2) 1. נאמר בהקשר דומה, כי גם אם יש לבעיה פלונית היבטים פוליטיים, הרי אמת המידה המיושמת על ידי בית המשפט היא משפטית, ורק על פיה נבחן, אם הנושא ראוי לדיון בערכאותינו. משמע, בית המשפט בוחן, אם יש עילה משפטית, מבין אלו שסעיף 1 לחוק יסוד: השפיטה דן בהן, ואין ולא צריך להיות בתכונות לוואי פוליטיות של מחלוקת פלונית כדי לשנות מאומה מן השפיטות של הבעיה, אם היא אכן, מבחינה דומינאנטית, בעיה משפטית.

המבחן של "מקורות (משפטיים - מ' ש') כשרים לפסיקתנו" כאמור בבג"צ 390/79 הנ"ל הוא, כאמור, המבחן בדבר קיומן של אמות מידה משפטיות לשם הכרעה בסכסוך. וראה לעניין זה, למשל: בג"צ 206/53 א' רוזנברג, קטין, ע"י הוריו נ' שר החינוך ואח', פ"ד ז 919; פ"ע יג 453.; בג"צ 1/56 ברוידא נ' שר הפנים, פ"ד י' 564; פ"ע כג 126; ד"נ 22/58 כהן נ' המועצה המקומית גבעת שמואל ואח', פ"ד יג 244; פ"ע לח 162; בג"צ בג"צ 80/70 אליצור ואח' נ' רשות השידור, ואח', פ"ד כד(2) 649; בג"צ 222/68 (המ' 15/69) חוגים לאומיים ואח' נ' שר המשטרה, פ"ד כד(2) 141; א' רובינשטיין, המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל (שוקן, מהדורה 3, תשמ"א), 236-235, 369-367.

רשימת הנושאים והתחומים, שאינם מתאימים להכרעה שיפוטית בהעדר אמות ידה משפטיות, אינה רשימה סגורה, ודומה שהיא אף אינה קבועה. לאורך השנים ייתכנו שינויים ותמורות, ותחום, שלא היה מתאים להכרעה שיפוטית, יכול שייעשה לכזה, ממש כמו שתחום שהתאים להכרעה משפטית יעבור שינוי, שאינו מאפשר עוד הכרעה בו: שהרי עניין לנו בנושאים בעלי מהות דינמית, שבהם אין קיום לאמות מידה נוקשות דווקא (ראה: בג"צ 73/85 הנ"ל, בעמ' 161-160). אגב, בית משפט זה העיר כבר, כי ככל שהולך ורב מספר המקרים, שבהם דן בית המשפט בעתירות שעניינן סמכויות הכנסת
, בלי לדון בשאלת השפיטות, כך גם פוחת הסיכוי, שבית משפט זה ימשוך בעתיד את ידיו ממקרים מאותו סוג ( ו-בג"צ 141/82 רובינשטיין ואח' נ' יושב ראש הכנסת
ואח', פ"ד לז(3) 141. בעמ' 148, ו-e.s. likhovski, israel's (parliament - the knesset (oxford, 1971) 67

7. שיקול הדעת

מקום בו מצא בית המשפט הגבוה לצדק, כי יש לו סמכות לדון בעניין וכי להכרעה בדין מצויות אמות מידה משפטיות, רשאי הוא, למרות זאת, לשקול, אם מן הראוי להתערב בסכסוך המובא לפניו. שיקול הדעת הוא ביטוי לקיומו של הצורך באיזון בין אינטרסים נוגדים ושונים (ראה, למשל, בג"צ 174/62 הליגה למניעת כפיה דתית, ואח' נ' מועצת עירית ירושלים, ואח', פ"ד טז 2665). לא בכל עתירה, המעלה נושא שלגביו מסורה בידיו הסמכות, יהיה בית המשפט הגבוה לצדק מוכן להפעיל את סמכותו, אף אם מתקיימים תנאי השפיטות שהוגדרו. במובן מסוים מהווה שיקול הדעת חלק מסוגיית השפיטות בכללותה, אולם הוא שונה ממבחניה האחרים של השפיטות, הן מבחינת השלב הדיוני בו הוא מופעל, והן בכך שבמסגרתו נבחנות נסיבות העניין הספציפי העומד לפני בית המשפט ולא מידת השתייכותו של אותו עניין לתחום הכללי פלוני, אשר בית המשפט אינו מתערב בו לאור מהותו ותוכנו.

היתרון של התיזה - לפיה נושא חוקתי חשוב הוא גם נושא שפיט, אולם יש להוסיף ולבחון אם להתערב בו לפי מבחני שיקול הדעת השיפוטי - הוא בגמישותה ובמיקומה של הבחינה לאחר הדיון בנושא ולא טרם עריכתו. סוגיה זו כבר הוסברה בבג"צ 306/81 הנ"ל, בעמ' 142-141, מקום שם נאמר, בעמ' 141:

"בשאלה חוקתית חשובה... מוטב שייווצרו נסיבות דיוניות, המאפשרות את הכניסה לטרקלין, והוא כל עוד לא ברור וגלוי, כי הנושא אינו נתון לשיפוטו של בית המשפט".

ההנחה העומדת מאחורי דברים אלה היא, כי כאשר השאלה חשובה, וכל עוד לא ברור כי הנושא אינו מתאים להכרעה שיפוטית, בודק בית המשפט את נושא העתירה לגופו; יש מקרים, שבהם רק בחינה מדוקדקת תביא למסקנה בדבר קיומה של סמכות או בדבר תקינותו של ההליך הנדון; אולם, עיקרו של דבר, חלק מן המבחנים, שנקבעו כאמת מידה להתערבותו של בית משפט זה בהחלטות הכנסת
, מחייבים ידיעה בדבר טיבה ומידתה של הפגיעה הנטענת. לית מאן דפליג, שידיעה כזאת אינה אפשרית בטרם נערך דיון לגופו של עניין.

זהו אם כן הטעם, העומד מאחורי הפיצול המוצע של הבחינה של השאלה בדבר התערבות בית המשפט בפעולות הכנסת
לשלושה שלבים שונים: בהעדר סמכות, אין כלל לפתוח בדיון. בהעדר אמות מידה להכרעה שיפוטית או במקום בו נעלה מספק שההכרעה בנושא מסורה אך ורק לרשות אחרת, אין מקום לדיון לגופו של עניין. מקום שהנושא שפיט, ניתן לקיים דיון לגופו של עניין. אולם, בטרם החלטה, יש לבחון, בין היתר, אם בהתחשב במהות החוקתית המיוחדת של מערכת היחסים הבין-זרועית וכל מה שמתבקש מכך יש מקום להתערבותו של בית המשפט הגבוה הצדק.

אוסיף מספר הערות בעניין הגישה לפעולות הכנסת
לסוגיהן.

8. בבג"צ 652/81 , בעמ' 202, אומר חברי הנכבד השופט ברק
:

"כל שניתן לומר, בדרך ההכללה, באשר לביקורת השיפוטית על החלטות הכנסת
הוא, כי היקפה של ביקורת זו משתנה על פי מהות ההחלטה המבוקרת. לא הרי החלטה 'חקיקתית' כהרי החלטה 'כעין שיפוטית'; ולא הרי שני אלה כהחלטה, שעניינה ביקורת הכנסת
על פעולות הממשלה".

גישה זו, שכבר הוזכרה לעיל כאשר התייחסנו לטענותיו של מר יאראק, מצדיקה הבחנה לפי קווי חלוקה, שעניינם סוגי הפעילות של הכנסת
. ראשית דבר, נתייחס כאן להליכים הפנים-פרלמנטריים.
הסמכות לקיים ביקורת שיפוטית של הליכים פנימיים של הכנסת
קיימת, כאשר ובאשר עניינן פעולות הנעשות על פי דין (חוק יסוד: הכנסת
ותקנונה, חוק החסינות, חוקי מימון המפלגות); קרי, יש אמות מידה משפטיות חקוקות כדי להכריע בסכסוכים שעניינם הליכים אלה, ומכאן גם שפיטותם. עם זאת, עולה בהקשר זה, כאמור לעיל, שאלת שיקול הדעת של בית המשפט, שמכוחו נבחן אם להתערב בנהליו הפנימיים של בית המחוקקים. המבחנים שנקבעו בתחום זה, לרבות היסודות המשפיעים על הפעלת שיקול הדעת, אינם זהים למבחני ההתערבות בשאלות מעין שיפוטיות; אך תוכנן של אלו האחרונות יכול להיות לעזר בהבהרת הסוגיה, ולכן יורחב בכך מעט.

בבג"צ 652/81 הנ"ל, בעמ' 202, נדונה החלטה "בעלת אופי מינהלי, הנעשית כחלק מההליכים הפנים-פרלמנטריים, שעניינם יחסי הגומלין הפוליטיים שבין הכנסת
לבין הממשלה". שם גם הוצגו כמבחן מנחה להפעלת שיקול הדעת מידת הפגיעה במירקם החיים הפרלמנטריים ומידת השפעתה של אותה פגיעה על יסודות המבנה של משטרנו החוקתי.

השיקולים, שאותם משווה בית המשפט נגד עיניו בבואו לדון בסוגיה שעניינה ההתערבות בהליכיה הפנימיים של הכנסת
, תוארו בבג"צ 652/81 הנ"ל כדלהלן:

"מחד גיסא עומד העיקרון של שלטון החוק, אשר בהיבטו הפורמאלי משמעותו, כי כל הגורמים במדינה חייבים לכבד את החוק. עקרון שלטון החוק מופנה הן לפרטים והן לזרועות השלטון, והוא חל גם על בית הנבחרים עצמו, בחינת 'שלטון החוק במחוקק'... הוראות התקנון משקפות את הדין, שנראה כראוי לכנסת לניהול חייה הפרלמנטריים, ולמתן הזדמנות לחברי הכנסת
למלא את שליחותם המדינית. הפרת התקנון פוגעת בכל אלה, והביקורת השיפוטית חיונית למניעתה של פגיעה זו, שכן בלא דיין אין דין, ובמקום שבית המשפט אינו מתערב, נפגם עקרון שלטון החוק.

מאידך גיסא עומד העיקרון, כי סדרי עבודתו של בית הנבחרים הם עניין פנימי שלו, השייך מבחינת הפרדת הרשויות לרשות המחוקקת עצמה... זאת ועוד: החלטותיה של הכנסת
בכל הנוגע ליחסי הגומלין שבינה לבין הממשלה טעונים לרוב מטען פוליטי כבד, אשר מן הראוי הוא, כי הרשות השופטת תמשוך ידיה ממנו כדי למנוע עד כמה שניתן 'פוליטיזציה של השפיטה'... אכן הצורך לכבד את מעמדה של הרשות המחוקקת מזה, והצורך להגן על הרשות השופטת מזה, הם שמצדיקים משיכת ידם של השופטים מעיסוק בביקורת על דרכי ניהולו של בית המחוקקים בכל הנוגע ליחסי הגומלין שבינו לבין הממשלה" (דברי חברי הנכבד השופט ברק
, שם, בעמ' 203-202).

בבג"צ 73/85 הנ"ל, בו נדון עניין פרשנותו של תקנון הכנסת
, הגיע בית המשפט למסקנה, כי על פי פירושו הנכון של התקנון רשאיות גם סיעות יחיד להציע אי אמון לממשלה. בא כוחו המלומד של המשיב, מר יאראק, שטח לפני בית המשפט טענות בשאלת שפיטותם של הליכי הכנסת
, אך המבחן המוצע של "הסמכות הפונקציונאלית" לא נתקבל שם. אשר להפעלת שיקול הדעת השיפוטי, הזכיר בית המשפט את הנאמר בבג"צ 652/81 הנ"ל, וחברי הנכבד, השופט ברק
, הדגיש, בעמ' 157, את הטעמים לאי התערבות:

"מאידך גיסא, עומד מעמדה הרם של הכנסת
, שהיא גוף פוליטי. רצון טבעי הוא של הרשות השופטת לאפשר לבית הנבחרים של המדינה לנהל את ענייניו הפנימיים בלא התערבות שיפוטית, וזאת הן בשל חוסר הרצון לשפוט את הפוליטיקה והן בשל חוסר הרצון לפוליטיזאציה של השפיטה".

בבג"צ 73/85 הנ"ל הוסבר, כי על פי אמת המידה שנקבעה בבג"צ 652/81 לא יתערב בית המשפט בענייני היום יום של הניהול הפנימי. הרצון שלא להתערב בעניינים הפנימיים האלה בא לכלל ביטוי גם בבג"צ 9/82 ח"כ וירשובסקי נ' שר המשפטים יו"ר הוועדה למינוי שופטים, השר משה נסים ואח', פ"ד לו(1) 645, בעמ' 651, בו נאמר על ידי מ"מ הנשיא (כתוארו אז) י' כהן:

"עניין קביעת המועד לבחירה זו (של נציג מטעם הכנסת
לוועדה למינוי שופטים - מ' ש') הוא מההליכים הפנימיים של הכנסת
. יש להשאיר עניין זה לכנסת עצמה, ואין מקום בנסיבות הנ"ל להתערבותו של בית המשפט בהליכים אלה".

בבג"צ 669/85, 24/86, 131 כהנא נ' יו"ר הכנסת

ואח', פ"ד מ(4) 393. בעמ' 400, נאמר על ידי בהקשר לסוגיה אחרת שאף עניינה תקנון הכנסת
:

"שאלה נגזרת היא, אם אחרי שהכנסת
קבעה את תחומי היוזמה החקיקתית המותרת, היא גם הפעילה כיאות את שיקול דעתה בכל הנוגע ליישומן של אמות המידה ואשר אותן עיצבה לעצמה. אשר לכך, הרי, לדידי, לא נוצרה כאן מערכת נסיבות, שבהן ראוי ונכון הוא שבית המשפט יתערב בשיקול הדעת של יושב הראש והסגנים: איננו יושבים כערכאת ערעור על החלטותיהם של היושב ראש והסגנים, וכמקובל עלינו, נוהגים אנו בריסון בכל הנוגע לכניסה לתחום הפעלת הסמכות הפנים-פרלמנטרית, שהיא בגבולות התקנון (בג"צ 652/81 הנ"ל; בג"צ 306/81 בעמ' 141 מול אות השוליים ז - 142 מול אות השוליים א; בג"צ 325/85, בעמ' 127).

אשר על כן איני מוצא הצדקה לכך, שנתערב בנושא שלפנינו, שעניינו הפעלת סמכויות לפי התקנון ועל פי העקרונות המותווים בו, כאשר מדובר, כאמור, בעניין שלידתו בתקנון ובתחומיו ואף הסייגים הכרוכים בו עולים אך ורק ממנו ובו".

סיכומה של נקודה זו: בעת בחינת השאלה, אם מן הראוי שבית המשפט יתערב בסכסוך שעניינו הליכיה הפנימיים של הכנסת
, ינקוט בית המשפט גישה עקרונית של זהירות בביקורת של תחום פעולתה של הרשות האחת על ידי הרשות האחרת. בלי לנסות ולמצות את העניין ניתן להזכיר, כי מערכת השיקולים כוללת את הגורמים העיקריים הבאים: יחס הכבוד שרוחש בית המשפט לרשות המחוקקת, המגלמת את ריבונות העם והמשקפת את רצונו החופשי; חוסר רצונו של בית המשפט להיות צד למחלוקות פוליטיות המפלגות את הציבור; ההכרה במורכבות פעולתו של גוף פוליטי נבחר וחוסר הנכונות לכפות עליו אמות מידה נוקשות, מקום שאין הכרח לעשות כן מבחינת חוקיו שלו; הנטייה שלא לבקר את סבירות החלטותיו של הגוף אשר מחוקק את חוקי המדינה; הרצון שלא להכתיב לכנסת את נהליה וסדריה הפנימיים.

מאידך גיסא, ישקול בית המשפט את העיקרון הגדול של שלטון החוק, שמכוחו אוכף בית המשפט את החוק על כל רשות ועל כל גורם, לרבות על המחוקק (בג"צ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר ואח', פ"ד כג(1) 693).

אמת מידה מרכזית, המשמשת כעזר להכרעה בין שיקולים נוגדים אלה, היא, מהי במקרה הקונקרטי מידת הפגיעה בעקרונות המשטר המדיני שלנו ובתפיסות ובחירויות המונחות ביסודו, ובתוך כך, מהי ההשפעה על תקינות פעולתו של הפרלמנט.

9. היקף הביקורת השיפוטית על פעולות הכנסת
נהיה רחב יותר, מקום בו מופעלת על ידיה, במליאתה או בוועדה, סמכות מעין שיפוטית. התערבות בהליך כזה הוא בגדר סמכותו הטבעית והמקובלת של בית המשפט הגבוה לצדק בהעבירו אקטים מעין-שיפוטיים תחת שבט הביקורת. לא למותר להביא בהקשר זה מן האמור בבג"צ 306/81 הנ"ל, בעמ' 132:

"יש לזכור, שכאן אין אנו דנים בשאלה 'פוליטית', ואף אין מדובר בתפקידי חקיקה של הכנסת
או וועדה מוועדותיה, אלא בתפקיד שיפוטי או מעין שיפוטי, שהמחוקק הטיל על ועדת הכנסת
. לא ייתכן שבמילוי תפקיד זה תהיה לוועדה של הכנסת
חסינות מפני ביקורת שיפוטית, ושהוועדה היא שתוכל לקבוע סופית את גבולות סמכותה. בעניין זה אני מסכים... שאין כל סיבה, שבית המשפט לא יפעיל את סמכותו כלפי החלטת הכנסת
, כאשר החלטה זו נתקבלה מתוך הפרת החוק או מתוך הפרת עקרונות הצדק הטבעי (למעט מקרים, שבהם העניין, שבו דנה הכנסת
, אינו שפיט)".

ובמקום אחר באותו

פסק דין
נאמר, בעמ' 126:

"במקרה דנן ברור, שהעניין, אשר הובא לפנינו בעתירה, מבחינת הנושא שלו, הוא בין העניינים, המצריכים הכרעה שיפוטית והמתאימים להכרעה שיפוטית.

ועדת הכנסת
, כשהיא מפעילה את סמכות ההשעיה, שנתן לה המחוקק בסעיף 42ב של חוק יסוד: הכנסת
, ממלאת תפקיד מעין שיפוטי. החלטת ההשעיה שוללת למשך תקופת זמן מחבר כנסת את זכותו, אשר ניתנה לו על פי החוק, לכהן כחבר בכנסת. השאלה, אם החלטת ההשעיה נתקבלה כדין, יש לה חשיבות לא רק מבחינת האינטרס האישי של חבר הכנסת
שהושעה, אלא גם מבחינת האינטרס הציבורי...".

שעה שהכנסת
מחליטה בסוגיות מעין שיפוטיות, בין בוועדה ובין במליאתה, אין היא שונה במעמדה, מבחינה עקרונית, מרשות מעין שיפוטית אחרת. לשון אחר, מידת ההתערבות של בית המשפט בפעולותיהן של רשויות הפועלות על פי דין כרוכה לא פעם בשאלה, מה היא אותה הרשות, שנגדה מתבקש הסעד (בג"צ 306/81 , בעמ' 131). אולם, עת מדובר בזכויותיו המוקנות של חבר כנסת על פי דין, והכנסת
מבקשת להעמיד להן סייגים או לשלול אותן לגמרי, והיא עושה שימוש בסמכותה זו, הרי, מבחינת בית המשפט ומכל בחינה אחרת, על הכנסת
לעמוד באמות המידה המשפטיות המתחייבות מהפעלת סמכות כאמור. בבוא בית הנבחרים לשלול בהליך מעין שיפוטי זכויות המוקנות לאחד מחבריו בתור שכזה, הוא מחויב באמות המידה המשפטיות המקובלות בכגון דא.

כאשר נבחן, אם שיקול הדעת השיפוטי מחייב שלא להתערב בהחלטת הכנסת
, יש חשיבות רבה למהותה של ההחלטה הנדונה. הסרת חסינות, כמו גם החלטות מעין שיפוטיות אחרות של הכנסת
, אינה רק הליך פנימי של הבית. החלטות אלה הן בעלות השלכה ישירה גם כלפי גופים שמחוץ לכנסת. השאלה, אם חסינותו של חבר כנסת ניטלה ממנו או אם הוסרה כדין, היא בעלת חשיבות בכל הליך משפטי, שבו מעורב אותו נבחר, ולהלכה ולמעשה בכל הרבדים של אכיפת החוק. דומה, כי חוש המומחיות של המשפטן מצביע על כך, שהיקף ההתערבות של בית המשפט בשאלות שכאלה יהיה רחב יותר מהתערבותו בהליכים בעלי מהות פרוצדורלית-פנימית של הכנסת
, אשר אינם משליכים על זכויות וחובות מחוץ לבית הנבחרים ותחומיו (ראה גם: בג"צ 507/81 ח"כ אבו חצירא ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד לה(4) 561.).

השילוב של אמות המידה המקובלות עלינו לגבי הליכים מעין שיפוטיים, עם מאזן האינטרסים והנתונים האחרים כפי שתוארו לעיל, אין פירושו, כי נשלל שיקול דעתו של בית המשפט. יחד עם זאת, מצמצם שילוב הנתונים האמור, לאור השלכותיו המשפטיות, את נכונותו של בית המשפט להימנע מהתערבות.

כאן המקום להתייחס ביתר פירוט למהותה של החסינות הפרלמנטרית.

10. חסינות חברי הכנסת
בדין הישראלי

(א) סעיף 17 לחוק יסוד: הכנסת
קובע, כי -

"לחברי הכנסת
תהיה חסינות; פרטים ייקבעו בחוק".

לסעיף קדמו מספר הוראות חסינות. הראשונה בהן היא סעיף 36 לפקודת הבחירות לאסיפה המכוננת, תש"ט-1948, אשר לפיו -

"מיום פרסום ההודעה על תוצאות הבחירות נהנים הצירים מחסינות פרלמנטרית. מועמד שנבחר, אם הוא נמצא במאסר, ישוחרר רק ברשות האסיפה המכוננת".

מיום הבחירות לכנסת השנייה, תשי"א-1951, קבע בסעיף 44 שבו, כי -

"(א) מתום יום הבחירות יהנו הנבחרים מחסינות פרלמנטרית; נבחר שנמצא במעצר או במאסר, ישוחרר מיד אחרי פרסום תוצאות הבחירות, אולם, אם היה במעצר או במאסר בשל פשע, ישוחרר - אם לא שוחרר לפני כן על ידי השלטונות המוסמכים - כעבור 14 יום לאחר פתיחת הכנסת
השניה אלא אם החליטה בינתיים הכנסת
לבטל את חסינותו.

(ב) מועמד שהיה לחבר הכנסת
אחרי יום הבחירות... יהנה מחסינות פרלמנטרית מן היום שהיה לחבר הכנסת
; אם היה אותו יום במעצר או במאסר, ישוחרר מיד, אולם אם היה במעצר או במאסר בשל פשע, ישוחרר - אם לא שוחרר לפני כן על ידי השלטונות המוסמכים - כעבור 14 יום לאחר היום שהיה לחבר הכנסת
, אלא אם החליטה בינתיים הכנסת
לבטל את חסינותו".

הוראה דומה מצויה היום בסעיף 88 לחוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב], תשכ"ט-1969, הקובע את חסינותם הפרלמנטרית של הנבחרים לכנסת מתום יום הבחירות (אשר למועד תחילת החסינות, השווה סעיף 16 לחוק יסוד: הכנסת
. וראה גם: רובינשטיין, בספרו הנ"ל, בעמ' 271-270, 323-308).

(ב) הוראת החוק השלישית שקדמה לחוק יסוד: הכנסת
היא חוק החסינות, שהניח את הבסיס המפורט העיקרי לחסינותם של חברי הכנסת
עד היום; עם חקיקתו של חוק היסוד הפך חוק החסינות לדבר החקיקה המפרט את העיקרון הכללי אשר לו ניתן ביטוי בסעיף 17 לחוק היסוד, הקובע כי:

"לחברי הכנסת
תהיה חסינות; פרטים ייקבעו בחוק".

(ג) החסינויות, הקמות מכוח חוק החסינות, מתחלקות לשני סוגים עיקריים: חסינות, אותה נוהגים לכנות מהותית, המתייחסת להגנה על חבר הכנסת
במילוי תפקידו; חסינות זו אינה ניתנת להסרה, והיא נחלתו של חבר הכנסת
גם לאחר שחדל לכהן בכנסת.

השנייה, הקרויה דיונית, מתייחסת לשורה של חסינויות וזכויות אחרות, שאינן קשורות באופן בלעדי להגנה על מעשיו של חבר כנסת במסגרת מילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו. החסינות הדיונית איננה החלטית ומלאה, כי היא ניתנת להסרה בנסיבות מסוימות, כמפורט בסעיף 13 לחוק החסינות. החסינויות הכלולות בה גם אינן עומדות לחבר הכנסת
, אחרי שחדל לכהן בכהונתו האמורה.

נקודת המוצא, אשר בה מעוגנות מסקנותיי, היא -

א. כי העניין, שבעטיו הוסרה החסינות במקרה דנן, נכנס לגדר סעיף 1 לחוק. משמע, המעשה המוגן נעשה במסגרת מילוי התפקיד, ועל כן המדובר בחסינות מהותית.

ב. לאור האמור לעיל אין בהוראותיו של סעיף 13 לחוק, אשר עליו הסתמכו במקרה שלפנינו, כדי להקנות סמכות להסיר את החסיניות שנוצרו והוגדרו בסעיף 1 לחוק.

בהמשך דבריי אפרט את הוראות החוק, שעניינן החסינות המהותית והחסינות הדיונית.

11. החסינות הדיונית

(א) החסינויות של חבר הכנסת
הקרויות "דיוניות" עולות מתוך מספר הוראות אשר בחוק החסינות. לענייננו חשובים בעיקר הסעיפים הנדונים בעתירה זו, שהחסינויות והזכויות המוקנות בהם נשללו מהעותר בהחלטת הכנסת
, ואלה הם סעיפים 2, 3 ו-9 לחוק החסינות.

סעיף 2 לחוק החסינות קובע:

"חסינות בפני
חיפוש

2. (א) חבר הכנסת
יהיה חסין -

(1) בפני
חיפוש בדירתו;

(2) בפני
חיפוש בגופו או בחפציו, חוץ מן החיפוש במקום שנועד לבדיקה מטעם שלטונות המכס.

(ב) חבר הכנסת
יהיה חסין בפני
חיפוש בניירותיו, פתיחתם והחרמתם; אולם לשם קיום הפיקוח לפי כל חוק על מטבע או על מטבע חוץ, מותר לפתוח ניירותיו של חבר הכנסת
בנוכחותו, אך לא לקרוא בהם אלא אם היה הנייר שטר כסף, שיק, המחאה או נייר ערך. ניירות של חבר הכנסת
כוללים דברי דואר ונשלחים אליו, ודברי דואר הנשלחים ממנו לפי סידור מיוחד שנקבע על ידי ועדת הכנסת
".

סעיף 2 לחוק החסינות מאפשר לחבר הכנסת
לנהל את ענייניו תוך פרטיות מוגנת. סעיף זה, כמו סעיף 1 (ב) לחוק, גם יוצר חסינות לכל התקשורת שבין חברי הכנסת
לבין הבוחר ומאפשר לבוחר להתבטא בפני
חבר הכנסת
בגילוי לב מלא, ללא חשש שמא ייאלץ הנבחר לגלותם או שמא ייערך בכליו חיפוש כלשהו. מבחינה זו משרת סעיף 2 לחוק את המטרה של הבטחת תקשורת חופשית שבין בוחר לנבחר (השווה: סעיף 90 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, וסעיפים 52-48 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971). הסרת החסינות מגבילה את חבר הכנסת
, במובן זה שהיא מאפשרת - על יסוד העילות המנויות בחוק - עריכת חיפוש בכליו, עיון במסמכיו ובמכתביו, לרבות דברי הדואר, הנשלחים אליו וממנו.

(ב) סעיף 3 לחוק החסינות קובע לענייננו:

"חסינות בפני
מעצר

3. (א) חבר הכנסת
לא ייעצר אלא אם נתפש בשעה שעשה מעשה פשע שיש עימו שימוש בכוח או הפרעת השלום או בגידה".

סעיף 3 מקנה לחבר הכנסת
חסינות מפני כל מעצר פלילי, אלא אם נתפס שעה שעבר עבירה מסוג של פשע שיש עמו שימוש בכוח, הפרעת השלום או בגידה.

(ג) סעיף 9 קובע לענייננו:

"חופש התנועה בתחום המדינה

9. (א) שום הוראה האוסרת או המגבילה את הגישה לכל מקום במדינה, שאינו רשות היחיד, לא תחול על חבר הכנסת
, אלא אם היה האיסור או ההגבלה מטעמים של בטחון הציבור או של סוד צבאי".

החסינות המוקנית לחבר הכנסת
בסעיף זה מתירה לו גישה לכל מקום שאינו רשות היחיד, במובן זה שהוא רשאי לגשת לכל מקום ציבורי, משמע למקום אשר לציבור או לחלק ממנו זכות גישה אליו (השווה למשל סעיף 2 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, וראה: ע"פ 327/62 עזר ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 901 ; ע"פ 169/57 ברגר נ' היועץ המשפטי, פ"ד יב 15; פ"ע לא 147.). המבחן אינו בבעלות על המקרקעין אלא בזכות הגישה אליהם, וכל מקום בו יכול חלק מן הציבור לגשת למקום מסוים, חלקו של חבר הכנסת
עמו (ראה: רובינשטיין, בספרו הנ"ל, בעמ' 269-267). אף גוף אינו רשאי להגביל תנועתו של חבר כנסת, ובכך הוא זוכה לחופש תנועה, תהא השקפתו או השתייכותו הפוליטית אשר תהא. ההוראה אינה מאפשרת, דרך משל, לשלול מחבר הכנסת
את הגישה לציבור בוחריו ואוסרת על שלילת הגישה מחבר כנסת למקומות ולאירועים שבהם נוכחותו אינה רצויה למישהו. חופש התנועה המוחלט של חבר הכנסת
, בסייג של טעמי ביטחון המדינה או סוד צבאי כמובא בסעיף 9 הנ"ל (בג"צ 69/54 טובי נ' שר הבטחון ואח', פ"ד טו 248.), הוא זכות רבת ערך לחבר הכנסת
במילוי תפקידו ככזה, והוא משתלב גם עם המגמה האמורה בסעיף 10 לחוק החסינות.

(ד) בנוסף לחיסוניות המוקנות לחבר הכנסת
מכוח סעיפים אלה, נהנה חבר הכנסת
מחסינות דיונית מפני העמדה לדין פלילי; העמדה לדין על עבירה, שעבר בזמן היותו חבר כנסת ואף לפני שהיה לכזה ושאינה עבירה שסעיף 1 חל עליה, תתאפשר רק לאחר שהוסרה חסינותו לגבי אותה האשה (סעיף 4). חסינות זו נדונה, בין היתר, בבג"צ 175/51 חג'ז נ' שופט שלום בתל אביב ואח', פ"ד ה 1287. וכפי שנאמר שם, בעמ' 1289:

"אחת ממגמות החוק היא לאפשר לכל חבר כנסת להמשיך בעבודתו התקינה בכנסת, ללא חשש של הטרדה והפרעה בעטיים של עניינים פליליים. החוק אינו מוחק את העבירה עולמית ומבטלה לחלוטין, אלא מונע את הבאתו של חבר הכנסת
לדין כל עוד הוא חבר בכנסת, וחסינותו לא בוטלה".

הסרת החסינות בכנסת היוצאת די בה כדי לאפשר העמדתו לדין של נאשם, אשר נבחר גם לכנסת הנכנסת (בג"צ 507/81 הנ"ל). הליכים משפטיים על אשמה פלילית ייפסקו עם בחירתו של הנאשם להיות חבר כנסת לא יחודשו אלא לאחר שהוסרה חסינותו (סעיף 5).

הוראות סעיפים 4 ו-5 לא יחולו לגבי עבירה על פקודת התעבורה [נוסח חדש], אלא אם ביקש זאת חבר הכנסת
במפורש, ולא יחולו על עבירה מינהלית, שחבר הכנסת
הביע רצונו להישפט עליה (סעיפים 5א, 5ב). חבר הכנסת
אינו כפוף להוראה, המתנה את היציאה מן הארץ בקבלת היתר או רישיון אלא בימי מלחמה (סעיף 10).

(ה) סעיפים 4, 5 ו-6 לחוק החסינות מקנים לחבר הכנסת
חסינות מפני דין פלילי. אין חבר הכנסת
נהנה מחסינות מפני הליכים אזרחיים, למעט כאמור בסעיף 1. מכאן שבעניינים אזרחיים, שאין דבר בינם לבין מילוי תפקידו, דינו של חבר הכנסת
כדין כל אדם, ובהם הוא חייב לציית לצווים ולהחלטות שיפוטיות. עם זאת, העמדתו לדין פלילי בשל אי קיום אותם צווים תתאפשר רק לאחר הסרת חסינותו לפי סעיף 4 לחוק ואינה אפשרית כלל, אם המדובר בעניין שבאחריות אזרחית, אשר סעיף 1 חל עליו.

12. החסינויות שבסעיפים 2 ו-3 מורכבות משני רבדים עניינים וניסוחיים -

(א) הענקת החסינות;

(ב) הסייג החל על היקף החסינות, היינו ההוראות הקובעות אימתי החסינות לא תחול.

המהות של החסינויות ושל הסייגים העיקריים הקבועים לצדן של החסינויות הדיוניות ראויה להערה נוספת, שעניינה הזיקה בין החסינויות הדיוניות לחסינות המוענקת לחבר הכנסת
במילוי התפקיד.

סעיפים 2 ו-3 מעניקים חסינויות מפני חיפוש ומפני מעצר. הם מתייחסים לחיפוש ולמעצר בכל הנסיבות, היינו לצד החסינות הספציפית שעניינה מילוי תפקיד, המפורטת בסעיף 1, הוסיף המחוקק, בעניין המעצר והחיפוש, חסינות לגבי חיפוש ומעצר שאינה קשורה למילוי התפקיד דווקא אלא שהיא רחבה וכללית באופיה. ניתן לומר, כי בו בזמן שהחסינות, הבלתי מוגבלת, לפי סעיף 1 (א), יסודה במעשיו של חבר הכנסת
, הרי החסינויות הדיוניות הנ"ל יסודן בפעולה הננקטת כלפי חבר הכנסת
.

הסייגים לחסינות בעניין החיפוש המצמצמים אותה מעיקרה עניינם חיפוש במקום שנועד לבדיקה מטעם שלטונות המכס ולפיקוח על מטבע או מטבע חוץ.

לאור מהותם של סייגים אלה ברור, כי הם חלים על חבר כנסת בכל התנאים והנסיבות, לרבות בנסיבות בהן הוא במילוי תפקיד. היינו, ניתן לערוך חיפוש גם אצל חבר כנסת השב מנסיעה בשליחות בתפקיד מחו"ל ולערוך בדיקה של ניירותיו בקשר לפיקוח על המטבע. הסיפא של סעיף 2(ב) מבליט את הזיקה לפעולות הנעשות בתפקיד, כי מוזכר בו סידור מיוחד, שיונהג על ידי ועדת הכנסת
, בעניין משלוח דברי דואר, עניין שנוצר מעיקרו למען מילוי התפקיד.

הוא הדין, בשינויים הנובעים מן העניין, ביחס לסיפא לסעיף 3 שדן במעצר: למשל, פשע, שיש עמו שימוש בכוח, לא יעניק חסינות ממעצר בשעת המעשה, גם אם חבר הכנסת
יטען לביצועו, כאילו, במילוי תפקידו.

אשר לסעיף 9: חבר הכנסת
אינו יכול להיכנס למקום אליו מוגבלת הכניסה מטעמי ביטחון, אף אם הוא מבקש לעשות כן במילוי תפקידו.

13. אין אחידות בטעמים העומדים מאחורי חסינותם הדיונית של חברי הכנסת
, בשל השוני העקרוני שבין ההוראות השונות המרכיבות חסינות זו.

יש בין כללי החסינות הדיונית כאלה, אשר "באו בעיקרם כדי לאפשר לכנסת פיקוח ושליטה על הרשות המבצעת", אשר לגביה קיים חשש כי תתנכל לרשות המחוקקת "בדרכי חקירה וניהול משפטים פליליים" (דברי חברי הנכבד השופט ברק
בבג"צ 507/81 הנ"ל, בעמ' 586-585). על סוג זה של חסינות דיונית אמר הנשיא לנדוי, שם, בעמ' 568-567:

"אנו דנים כאן לא בחסינות פרלמנטרית עניינית או מהותית, שממנה נהנה חבר הכנסת
במילוי תפקידו, לפי סעיף 1 של חוק החסינות - חסינות שהיא מוחלטת, ללא סייג כלשהו, אלא בחסינות דיונית בפני
אישום בפלילים, המובטחת לחבר הכנסת
בסעיפים 4 ו-5 של חוק החסינות. הדעה המקובלת היא, שבקבעו את החסינות הדיונית בסעיפים אלה הפליג המחוקק הישראלי מעבר לדרוש ולמוצדק ולמקובל ברוב המדינות בעלות משטר פרלמנטרי... יש בהוראות מרחיקות לכת סטייה מן הכלל הגדול, המונח ביסוד המשטר הדמוקרטי שלנו, שהכל שווים לפני החוק, ובהיותן יוצאות מן הכלל הזה יש להתיר כל ספק ביחס למשמעותן ולהיקפן לטובת הגשמתו של אותו כלל גדול. הנחת יסוד נוספת, הצריכה להדריכנו בבואנו לפרש את הוראות החסינות הדיונית של חברי הכנסת
בפני
הליכים פליליים, היא, שחסינות זו לא הוענקה להם בשל תכונתם האישית המיוחדת, כאילו הם מעמד של 'אנשי סגולה', אלא כדי להבטיח את פעולתה התקינה של הכנסת
כרשות המחוקקת, פן תופרע פעולתה על ידי הטרדת חבריה בהגשת אישומי שווא מטעמים פסולים, ביזמת הרשות המבצעת, שתבקש להשפיע בדרך זו שלא כדין על חופש פעולתם של נבחרי העם ולשבש את הבעת רצונם החופשי".


יש בין כללי החסינות הדיונית הוראות, שאינן אלא השלמה נחוצה להוראות החסינות המהותית, באשר הן נדרשות לחבר הכנסת
לשם מילוי יעיל של תפקידו כנבחר וכמייצג. פרשנותן של הוראות אלה שואבת השראתה מן הטעמים העומדים מאחורי החסינות המהותית עצמה. אך, כפי שהוסבר בדברי הנשיא לנדוי בבג"צ 507/81 , אין בסיסן וחיונותן זהים במהותם לאלה המונחים ביסוד הוראתיו של סעיף 1 לחוק החסינות. ההוראות הנדונות בעתירה זו מתפרשות, כמובן, גם כן על פי תכליתן החקיקתית, וכפי שהוסבר יש להן - ובעיקר להוראות סעיפים 2 ו-9 לחוק - חשיבות ממשית במילוי תפקידו של העותר.

ראיתי לעמוד על חשיבותן של ההוראות שעניינן החסינות הדיונית ועל טעמי הפרשנות הנוהגים בהן כדי להבהיר, כי הזכויות שנשללו מהעותר אינן שוליות אלא בעלות משקל.

14. הסרתן של החסינויות הדיוניות, מעל ומעבר לסייגים ששולבו לתוך נוסחן מעיקרו, אפשרית רק על פי סעיף 13 (א) לחוק החסינות, הקובע לאמור:

"נטילת חסינות

13. (א) הכנסת
רשאית, בהחלטה, ליטול מחבר הכנסת
את החסינות לגבי אשמה מסויימת, וכן ליטול ממנו חסינות אחרת או זכות הנתונות לו לפי חוק זה, חוץ מחסינות או זכות הנתונות לו לפי סעיף 1; אך הכנסת
לא תחליט החלטה כזאת אלא לפי הצעת ועדת הכנסת
עקב בקשה שהובאה לפני הועדה".

נטילת החסינויות לפי סעיף 13 איננה יכולה לחול על מערכת הנסיבות המתוארת בסעיף 1 (א) לחוק, כפי שסעיף 13 קובע מפורשות, היינו, אין להסיר את החסינות לפי סעיף 13, אם העילה לכך היא מעשה שסעיף 1 פורש עליו חסינות. לנושא זה עוד נשוב בהמשך הדברים.

השאלה המתבקשת בהקשר זה היא, אם יש קשר בין היקף התחולה של החסינות הדיונית לפי סעיפים 2 ו-3 לבין היקף הסמכות להסירן; קושיה זו מקבלת משנה משקל לאור המסקנה שהובאה לעיל ואשר לפיה החסינויות הדיוניות הנ"ל וכן הסייגים הקבועים מעיקרם לצד החסינויות הדיוניות חלים גם על נסיבות בהן פועל חבר הכנסת
במילוי תפקידו; היינו, חבר הכנסת
אינו יכול לטעון, כי הוא חסין בפני
מעצר, כאשר הוא נתפס שעה שהוא מבצע פשע שיש עמו שימוש בכוח.

דעתי היא, כי בעניין נטילת החסינות שולטים, במשקלם המצטבר, ההוראות שבסעיף 1 (א) והסייג הנ"ל שבסעיף 13, אשר לפיו אין הנטילה יכולה לחול על חסינות או זכות הנתונות לחבר הכנסת
לפי סעיף 1. סעיפים 2 ו-3 המעניקים חסינות הם כאילו בגדר מעגל גדול, אשר בשל מידתו ותחולתו מקיף את כל הנסיבות. בתוכו ובו יש מעגל קטן יותר, אשר גבולותיו הותוו בסעיף 1 (א); כל עת שהחסינות קיימת, אין נפקא מינה אם המדובר במילוי תפקיד או לאו, מכיוון שגם החסינות ממעצר ומחיפוש חלה בעת מילוי תפקיד. משבאים להסיר את החסינות, אינה מתקיימת הקבלה בין ההענקה של החסינות לבין נטילתה: האמירה הפוזיטיבית מהו היקף החסינות קבועה בסעיפים 2 ו-3; סמכות הנטילה עולה מן האמור בסעיף 13, ובו יש, כמוזכר כבר, סייג מפורש, המונע הסרתה של החסינות מן "המעגל הקטן", המקיף את העניינים שבמילוי תפקיד, שנדונו בסעיף 1 (א).

המסקנה המובאת לעיל עולה לא רק מנוסחם של סעיפים 1 (א), 2, 3 ו-13 אלא גם כן המגמה הפרשנית החשובה, לפיה יש לנסות וליישב בין הוראותיו השונות של אותו חוק ולהימנע מהענקת משמעויות שיש בהן כדי להוליך, ללא צורך, לסתירות פנימיות.

15. החסינות המהותית

(א) סעיף 1 לחוק החסינות עניינו החסינות הקרויה מהותית של חבר הכנסת
, הדנה בחבר הכנסת
במילוי תפקידו. הסעיף קובע:

"חסינות במילוי התפקיד

1. (א) חבר הכנסת
לא ישא באחריות פלילית או אזרחית, ויהיה חסין בפני
כל פעולה משפטית, בשל הצבעה, או בשל הבעת דעה בעל פה או בכתב, או בשל מעשה שעשה - בכנסת או מחוצה לה - אם היו ההצבעה, הבעת הדעה או המעשה במילוי תפקידו, או למען מילוי תפקידו, כחבר הכנסת
.

(ב) חבר הכנסת
אינו חייב להגיד בעדות דבר שנודע לו עקב מילוי תפקידו כחבר הכנסת
.

(ג) חסינותו של חבר הכנסת
לפי סעיף זה תעמוד לו גם לאחר שחדל מהיות חבר הכנסת
".

המרכיבים העיקריים של ההוראה בדבר חסינות מהותית הם שלושה אלו:

(א) הפעולות המוגנות;

(ב) תיאור פועלה של החסינות;

(ג) הפירוט לגבי היקף ההגנה מבחינת מהות המעשה ומקום ביצועו.

התיאור של הפעולות המוגנות ראשיות הם שלושה, והם: ההצבעה, הבעת הדעה או המעשה האחר.

המרכיב השני - היינו זה המתאר את פועלה של החסינות - משתרע אף הוא על שלושה מישורים, והם: אי הנשיאה באחריות פלילית, אי הנשיאה באחריות אזרחית וכן החסינות מפני כל פעולה משפטית אחרת.

אשר להיקף ההגנה: מבחינה טריטוריאלית, משתרעת התחולה של ההגנה על הכנסת
ומחוצה לה, קרי, להלכה ולמעשה, על כל מקום; ההיקף חובק את שלושה סוגי הפעולות המוגנות הנ"ל, בתנאי שנעשו במילוי תפקיד של חבר הכנסת
או למען מילוי התפקיד האמור.

משמע, הנבחרים נהנים מחסינות לא רק לגבי כל אמירה (בכתב או בעל פה) אלא גם כל המעשים (שעניינם התפקיד, כפי שעוד יפורט), הנעשים לא רק בכנסת אלא גם מחוצה לה, לפי לשונו של החוק, הבעת הדעה או המעשה האחר עוטים חסינות מהותית, לא רק אם נעשו במסגרתו של מילוי התפקיד הפרלמנטרי אלא גם אם נעשו רק למען מילויו של תפקיד זה. לעניין משמעותו של מטבע הלשון "למען מילוי תפקידו" ופרשנותו יש להדגיש, כי הוא הובא בהוראת החוק הנ"ל לצד הביטוי "במילוי תפקידו" ובנוסף לו; היינו, אנו למדים מהצבתם של שני הביטויים הללו זה לצד זה, כי הביטוי "למען מילוי תפקיד" בא להוסיף להיקף החסינות אל מעבר למה שהיה מתכסה, לו ננקט הביטוי "במילוי תפקידו" בלבד, וכי לא הסתפקו בביטוי "למען מילוי תפקידו" בלבד, למרות שהוא יכול היה להתפרש בעמדו בגפו ככולל גם את "במילוי תפקידו", וזאת, ככל הנראה, כדי למנוע כל ספק בדבר רוחב היריעה.

מיתחם החסינות כולל, כאמור כבר, לא רק הליך משפטי אלא גם חסינות בפני
כל פעולה משפטית שהיא. קרי, לא רק כלפי הרשות המבצעת פועלת חסינות זו אלא גם כלפי הרשות השופטת, ואין לגלות טעם לכך, מדוע יהיה דין שונה לפעולה משפטית של הכנסת
גופה, הוא, כל עוד לא קבע החוק אחרת.

מן האמור לעיל הינך למד, כי קיומה ופועלה של החסינות המהותית הם באותם המקרים, שבהם עובר חבר הכנסת
עבירה או מקים עילת תביעה אחרת כלפיו (למשל אזרחית או מינהלית). למותר לציין, כי אין לחסינות זו חשיבות, מקום בו לא עבר חבר הכנסת
עבירה פלילית או לא הקים כלפיו עילת תביעה אזרחית. במלים אחרות, במצב המשפטי הקיים אין ממש בתמיהה המושמעת, לא אחת, איך ייתכן הדבר שהמחוקק התיר התנהגות עבריינית פלונית של חבר הכנסת
במילוי התפקיד יהיה כרוך בעבירה? המענה לכך הוא, כי זוהי מהותה ומטרתה של החסינות, כי זו האחרונה כלל אינה נחוצה ואיננה דרושה מקום בו אין המדובר בעבירה, קרי בהיווצרותה של אחריות פלילית או מקום בו אינם קמים אחריות אזרחית או הצורך לנקוט פעולה משפטית אחרת. פשוט וברור הוא, על כן, לחזור על כך, כי החסינות דרושה מקום בו אדם אחר, שאינו חבר הכנסת
, היה עומד למשפט או היה צפוי להליכים אזרחיים או לנקיטת פעולה משפטית אחרת, אך על חבר הכנסת
פרושה ההגנה שבסעיף 1.

בחירתו של המחוקק בחסינות בכלל ובזו המתוארת לעיל בפרט מביאה בחשבון גם את הפגיעה באינטרסים אחרים אך דוחה אותם מפאת החשיבות המיוחסת לחופש הפעולה של חבר הכנסת
במילוי תפקידו.

לא למותר להבהיר כאן, כי לא באתי לחרוץ דין או להביע דעה על רוחב היריעה של החסינות המהותית או הדיונית הנוהגת אצלנו, שהיא רחבה יותר בהיקפה מזו הנוהגת בארצות אחרות בעלות משטר דומה לשלנו; הדבר היה בידי הכנסת
, והיא אמרה את דברה, והרשות נתונה, כל שביקשתי להבהיר הוא, מהי פרשנותן של ההוראות הקיימות; הא ותו לא.

(ב) מה טעמיה של החסינות המהותית המתוארת? הפסיקה האמריקנית עסקה בהרחבה בהגיון קיומה של החסינות המהותית, וזאת, כמובן, על פי נוסחה והיקפה, כפי שהיא נוהגת בהתאם לחוקתה של ארצות הברית. על פי הנלמד שם מן הכתוב, אין היא באה להבטיח דווקא את עליונותו של בית הנבחרים אלא בעיקר את עצמאותו. היא מיועדת, לפי מהותה, למניעת התנכלויות אפשריות מצד הרשות המבצעת או מצד גוף שיפוטי, שלבו אינו שלם עם פעולותיו ודבריו של חבר הכנסת
במילוי תפקידו, וכדי לאפשר לחבר של הרשות המחוקקת שיפעל פעולתו ללא מורא לפי מיטב אמונתו והבנתו, ללא חשש שמא ייתבע לדין על פעולותיו אלה (u.s. v. johnson 383 u.s. 169 (1965, at 178) או שמא יידרש להגן על עצמו בבית משפטdombrowski v. eastland 387 u.s. 82 (1967) ). קיומה של החסינות מבטיח שם את עצמאותו של כל אחד מבין חברי בית המחוקקים ובכך הוא מגן על מה שמכונה - ה-integrity of the legislative process (ראהu.s. v. brewster 408 u.s. 501 (1972)). החסינות אינה מוענקת לנבחר לרווחתו האישית, אלא היא מיועדת לאפשר פעולה תקינה של בית המחוקקים כולו.

בפרשת tenney v. brandhove 341 u.s. 367 (1951), at 373 הסביר בית המשפט העליון של ארצות הברית כי:

"the reason for the privilege is clear... 'in order to enable and encourage a representative of the public to discharge his public trust with firmness and success, it is indispensably necessary, that he should enjoy the fullest liberty of speech, and that he should be protected from the resentment of everyone, however powerful, to whom the exercise of that liberty may occasion offence...".

זווית אחרת הדגיש בית המשפט העליון הנ"ל בעניין powell v. mccormack 395 u.s. 486 (1969), at 503. כדבריו, החסינות -

"insures that legislators are free to represent that intersts of their constituents without fear that they will be later called to task in the courts for that representation".

גם בעניין at 346 mcgovern v. marty 182 f. sup. 343 (1960), הסביר בית המשפט, כי מטרת החסינות היא להבטיח -

"...legislative peace of mind. the theory is that in a democracy a legislature must no be deterred from frank, uninhibited and complete discussion; since 'one must not expect uncommon courage even in legislators'".
תפיסות דומות מקובלות גם לפי הפסיקה שלנו. ב ע"פ 255/68 מדינת ישראל נ' בן משה, פ"ד כב(2) 427, בעמ' 439, אומר הנשיא אגרנט:

"סקירה זו של האסמכתאות האנגליות-אמריקניות, הדנות בתכנה הענייני של הפריבילגיה הנדונה, די בה כדי להבליט, שלפנינו זכות יתר בעלת חשיבות קונסטיטוציונית ממדרגה ראשונה, באשר היא נועדה להבטיח לחברי המוסד המחוקק של המדינה את חופש הדעה, הביטוי והוויכוח, למען יוכלו למלא את תפקידם, בתורת שכאלה, ללא הרגשת מורא ופחד ובלי שיחששו, פן יהא עליהם לתת את הדין על כך לאדם או לרשות כלשהם; כי לכל העם אינטרס חיוני מובהק בהמחשת הזכות הזאת, לבל תיפגע פגיעה קטנה או גדולה על ידי מאן דהוא; ושבלעדיה לא ייתכן דבר התקיימותו היעילה של התהליך הדמוקרטי והוא יתרוקן מערכו" (ההדגשה שלי - מ' ש').

המגמה, הן זו העולה מן המובאות הזרות והן בזו שלנו, מלמדת, כי העיקר בחסינות המהותית הוא לאפשר לחבר הכנסת
למלא את תפקידו כשליח ציבור ולומר את דברו - אם בדברים ואם בהצבעה - באופן החופשי ביותר, ללא מורא ופחד מפני צעדים שיינקטו כלפיו בעקבות פעולתו האמורה. אך מובן מכאן, כי, כמוזכר כבר, המדובר על דברים שעלולה לצמוח מהם אחריות פלילית או אזרחית, אלמלא החסינות, היינו, כי אין נזקקים לחסינות אלא מקום בו הייתה יכולה לצמוח אחריות או פעולה משפטית אלמלא הוראת החוק האמורה, הפורשת מטרייה מגינה על חבר הכנסת
.

דבריו של חבר הכנסת
במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו הם אמצעי לליבון של השקפות ודעות, והם מעצבים את דעת הקהל; בגיוון הדעות יש גם כדי לתרום לאפשרות להגיע למסקנות בדוקות יותר (ע"פ 73/53, 87 חברת "קול העם" בע"מ; עתון "אל אתיחאד" נ' שר הפנים, פ"ד ז 871; פ"ע יג 422, בעמ' 876). חבר הכנסת
, אשר אינו יכול להתבטא ללא חשש מפני התוצאות המשפטיות של דבריו, לא יוכל למלא שליחותו לבוחר. נציגי העם כשמם גם ייעודם, ובתקופה שבין בחירות לבחירות הם נושאים במטלה של ניהול הוויכוח המדיני. חירות הוויכוח המדיני דורשת שלא יושם מחסום על היכולת ועל כושר הביטוי החופשי של הנבחרים.

16. כמוזכר כבר, סעיף 1 לחוק החסינות מתייחס לפעילותיו של חבר הכנסת
, שנעשו "במילוי תפקידו" ו"למען מילוי תפקידו". לצורך פרשנותו של סעיף 1 ניתן היה לנסות ולקבוע, מה נכלל במונח "תפקידו של חבר הכנסת
". בין היתר, ניתן היה בהקשר זה לנקוט עמדה בשאלה, אם תפקידו של חבר הכנסת
מתמצה ברשימה אחידה של פעולות, כגון הצבעה, נאום, הגשת הצעות חוק ושאילתות, פעולה בוועדות, השתתפות במשלחות מטעם הכנסת
וכיוצא באלה פעולות, שהן חלק אינטגרלי של פעולות הכנסת
, או שמא תפקידו של חבר הכנסת
רחב יותר, והוא כולל גם את היותו חבר מפלגה או אישיות הממלאת תפקידים ציבוריים ופוליטיים - היינו, האם הפעילות הפוליטית הכללית של חבר הכנסת
מחוץ לכנסת היא חלק ממילוי תפקיד של הנבחר כחבר הכנסת
. בין היתר, מתחייב מענה לשאלה, האם פעולה ציבורית של חבר כנסת למען היבחרו לכנסת היא פעולה הנעשית למען מילוי התפקיד כחבר כנסת. כן יכולה לעלות השאלה, אם תפקידו של חבר הכנסת
נקבע לפי המצע של מפלגתו - היינו, האם זהו תפקיד המוגדר באופן סובייקטיבי, או שההגדרה היא אובייקטיבית ואחידה לכל חברי הכנסת
. שאלות אלה ואחרות ראויות לעיון ולדיון כדי להביא להגדרה ממצה של המושג "תפקידו של חבר הכנסת
".

לדעתי, אין אנו נדרשים כאן להכרעה בכל השאלות שהוזכרו לעיל, שעניינן גדר תפקידו של חבר הכנסת
, וניתן להשאיר חלקן בצריך עיון.

אנו צריכים להחליט כאן רק, אם מעשהו של העותר, כפי שתואר בוועדת הכנסת
ולאחר מכן במליאת הכנסת
, נופל, לפי האמור בסעיף 1 הנ"ל, להגדרה של החסינות המהותית.

מעשהו של העותר, שבעטיו הוסרה חסינותו, הוגדר כמעורבות "בשורה של אירועים הפוגעים בצורה חמורה בבטחון המדינה ובאושיות הדמוקרטיה הישראלית שהגיעו לשיא בכנס הזדהות עם קוואסמה וערפאת שנערך במכללת אל-אברהמיה בירושלים". אין אנו יודעים אל מה כוונה ההתייחסות הנ"ל ל"שורה של אירועים", משום שלא הובאו לפני הכנסת
נתונים בקשר לכך, ובדרך כלל יש להצטער שלא הובא פירוט של ממש, למרות שבית משפט זה העיר על כך כבר בבג"צ 325/85 הנ"ל. עלינו להניח, לצורך דיון זה, כי נתקיים המירב של מה שניתן להסיק מהפרוטוקולים של ועדת הכנסת
ושל מליאת הכנסת
, היינו, שנושא ההחלטה להסרת החסינות היה התבטאות מדינית פומבית של העותר באסיפה מחוץ לכנסת, קרי נשיאת דברים, שתוכנם הובא מתוך דיווח עיתונאי, בעצרת הזיכרון הפומבית שהוזכרה לעיל. אם היו פעולות נוספות, איננו יודעים עליהן, ועיקרו של דבר, אף הכנסת
לא יכולה הייתה לדעת עליהן מתוך מה שהובא לפניה.

17. האם מן הראוי לראות התבטאות שלא במסגרת הדיון הפרלמנטרי, בעת השתתפות בעצרת פוליטית מחוץ לכנסת, כבאה בגדר המושג "תפקידו של חבר הכנסת
".

על רוח התשובה הראויה ניתן ללמוד מדברי הנשיא אגרנט בע"פ 255/68 הנ"ל, בעמ' 435, שעה שבחן את פעולתו של מי שהתנכל לחבר כנסת בשל דברים, שאמר אותו נבחר בכנסת ומחוצה לה:

"זכותו של חבר בית הנבחרים להשמיע, בפורום הזה או מחוצה לו, את השקפותיו שלו על השאלות הפוליטיות 'המנסרות', ללא הרגשת מורא ופחד ובלי חשש בלבו, פן יבולע לו על ידי מאן דהוא, אשר אותן ההשקפות אינן אהודות עליו או המשוכנע שהן הרות סכנה לעם - זכות זו אינה אלא בבואה מוחשית של הקשר ההדוק הקיים בין העקרון של חופש הביטוי והוויכוח לפעולתו התקינה של התהליך הדמוקרטי.

לא זו בלבד, אלא עקב החשיבות הגדולה אשר מייחסים לאספקט האחרון של העקרון הנדון, ראה המחוקק להעניק לחברי הכנסת
מערכת שלמה של זכויות יתר, שמטרתן להבטיח שכל אחד מהם יוכל להביע את דעותיו ולגבש את עמדותיו, באשר לבעיות המדיניות התובעות פתרון והחלטה, בצורה חופשית וגלויה ובלי שיהא חייב לתת את הדין עליהן לאדם או לרשות כלשהם. כוונתי לזכויות החסינות, למיניהן... ואשר אחת מהן היא זו שנקבעה בסעיף 1 (א)..." (ההדגשות שלי - מ' ש').

על החשיבות העליונה של מתן חופש דיבור מוחלט לנבחרי העם נאמר בהקשר לתיקון הראשון לחוקה של ארצות הברית בפרשת bond v. floyd 385 u.s. 116 (1966), at 137-135:

"the manifest function of the first amendment in a representative government requires that legislators be given the widest latitude to express their views on issues of policy... legislators have an obligation to take position on controversial political questions so that their constituents can be fully informed by them, and be better able to assess their qualifications for office; also so they may be represented in governmental debates by the person they have elected to represent them".

האמור בתיקון הראשון של החוקה של ארצות הברית נובע, לפי שיטתנו ובשינויים הנובעים מן העניין, מזכות היסוד של חופש הדיבור, שהיא חלק מהותי מן המשפט שלנו. לאור אופייה המתואר של הסוגיה שלפנינו גם מובן, מדוע בית המשפט צריך לראות את הנושא שלפנינו כעניין שאין להימנע מן ההתערבות בו.

לשיטתי, יש לפרש את סעיף 1 לחוק החסינות כהוראה הבאה להעניק לחבר הכנסת
חופש דיבור בכל דבר שיש בו קשר למילוי תפקידיו הפרלמנטריים, והתבטאויות הפוליטיות - בכנסת ומחוצה לה - הן בכלל זה.

תפקידו של חבר הכנסת
כולל, ללא ספק, הבעת דעה בשאלות פוליטיות. לפי האמור בסעיף 1 לחוק החסינות, אין להבחין בין התבטאות הנעשית מעל במת הכנסת
- ואשר מוגנת אליבא דכולי עלמא על ידי החסינות המהותית - לבין התבטאות כזו הנעשית מעל במה אחרת. אגב, גירסת הרוב בבית המשפט העליון של ארצות הברית בפרשת u.s. v. brewster 408 u.s. 501 (1972) הנ"ל נוקטת גישה מצמצמת יותר ואיננה מגינה, מבחינת נוסחתה הפורמאלית, על התבטאויות מחוץ לבית הנבחרים, אך לעניין זה חזקה עלינו האמור בסעיף 1 (א) של החוק שלנו, המתייחס מפורשות אל מה שקורה בכנסת או מחוצה לה (להבדיל מנוסח החוקה של ארצות הברית). ההגנה על התבטאויותיו של חבר הכנסת
יסודה, כאמור, בשיקולים נורמאטיביים כבדי משקל, ולפי החוק החל אצלנו, אלה אינם נעלמים, רק משום שהשתנה מקום אמירתם. זכותו של חבר הכנסת
להתבטא כמיטב אמונתו בנושאים העומדים על סדר יומו של הציבור, ולעניין זה קובע סעיף 1 לחוק החסינות, כי אין במקום השמעת הדברים כדי לקבוע בלעדיות במתן ההגנה, ודין דברים המושמעים מחוץ לכנסת כדין דברים המושמעים בכנסת.

משמע, החסינות המהותית חלה לפי נוסחו של החוק שלנו גם על התבטאויות פוליטיות פומביות של חבר הכנסת
, בין אם הן נעשות בכנסת או באסיפות פומביות, כי המסקנה העולה מן האמור לעיל היא, שאת המושג "למען מילוי תפקידו של חבר הכנסת
" יש לפרש כחובק גם התבטאויות פוליטיות אלה. חבר הכנסת
הוא אישיות, שהעיסוק הפוליטי הוא תפקידה ושליחותה, ועיסוק זה אינו מותחם לגבולות משכן הכנסת
. ביטויו הטבעי והרגיל של העיסוק הוא גם בנאומים ובהרצאות מחוץ לכותלי הכנסת
.

כפי שכבר הדגשתי, איני מבקש להתוות כאן גבולות ולדון בנושאים שאינם לפנינו. די לצורך העניין שאציין, כי, אליבא דידי, החסינות חובקת נאומים או הרצאות, שעניינם נושאים פוליטיים.

מכאן עולה המסקנה, כי פעולתו של העותר, אשר בגללה הוסרה חסינותו - בהנחה כי המדובר בנשיאת נאום מדיני או בהתבטאות מדינית פומבית - נופלת מבחינת מסגרתה הפורמאלית לתחום החסינות המהותית, המוקנית לו בסעיף 1 לחוק החסינות, בהיותה "הבעת דעה" או "מעשה", הנחשבים לאור מהותם, שתוארה לעיל, לפעולה הנעשית למען מילוי התפקיד, כחבר הכנסת
.

18. יכול שתעלה השאלה, מה הדין אם פלוני, חבר הכנסת
, יטיף נגד קיומה של המדינה או ינאם או יפעל למען המטרה, שהכנסת
, בתור שכזאת, תחדל מלהתקיים או יהיה מעורב בפעילויות כיוצא באלה, היינו, האם גם אז יוגן על ידי החסינות הנפרשת על מעשיהם של חברי הכנסת
. האם החסינות במילוי התפקיד או למען מילוי התפקיד של חבר הכנסת
גם מקיפה דברים ומעשים, שמטרתם להביא לסוף קיומה של המדינה או לסוף קיומה של הדמוקרטיה?

יכול אני לתאר לעצמי, כי במקרה ראוי צריכות להיבחן בהקשר זה שתי שאלות הקרובות זו לזו וייתכן שאף חופפות קמעא: הראשונה מביניהן היא, מה הזיקה בין מה שנקבע עתה בסעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת
(הוסף לחוק היסוד על פי חוק יסוד: הכנסת
(תיקון מס' 9) ותחילתו מיום 7.8.85), לבין האמור בסעיף 1 (א) לחוק החסינות. כנאמר בסעיף 7א הנ"ל:

"מניעת השתתפות רשימת מועמדים

7א. רשימת מועמדים לא תשתתף בבחירות לכנסת אם יש במטרותיה או במעשיה, במפורש או במשתמע, אחד מאלה:

(1) שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי;

(2) שלילת האופי הדמוקרטי של המדינה;

(3) הסתה לגזענות".

מהותה של הטענה יכול להיות, כי משהוחק סעיף 7א, הפכו המעשים המתוארים בו לבלתי מתיישבים עם מעשה של חבר כנסת וממילא אינם יכולים להיחשב לכאלה הנעשים במילוי התפקיד או למען מילוי התפקיד. האמור בסעיף 7א בא ליצור חיץ בין הפעילות הפרלמנטרית הלגיטימית לבין מעשים מן הסוג שתואר בהוראת החוק האמורה, כאילו נאמר בו, כי אין להתיר נסיבות בהן יהיו מטרות כאמור שם או מעשים כאלה חלק מן המעמדים הפרלמנטריים שחבר הכנסת
שותף להם. לכאורה, דנה ההוראה בסעיף 7א בשלב הקודם לבחירות, היינו פניה של ההוראה אל שלב חוקתי קודם. אולם יש להניח שייטען, כי הסייגים שנקבעו בסעיף 7א (ואלו ללא ספק סייגים בהשוואה לחירות הביטוי המלאה) הם, לפי עצם מהותם ולאור השלכותיה ההגיוניות של הוראת החוק הנ"ל, בעלי תוצאה טרנסצנדנטית, כי הם משליכים במישרין על מה שיכול להיחשב על פי תפיסותינו החוקתיות כמעשה מותר או אסור בתחום הפרלמנטרי. זאת ועוד, יכול גם שייטען כי סעיף 7א דן ברשימת מועמדים ולא בחבר כנסת הבודד בתור שכזה; אולם התשובה לכך תהיה, כי ממה שנדרש מרשימת מועמדים ניתן ללמוד על קיומה של השלכה, בדרך ההיקש, על חבר הכנסת
הבודד.

תמציתה של טענה כזו היא איפוא, כי המחוקק לא נתכוון רק לאסור על סוג פעילות פלונית לפני הבחירות, אלא סעיף 7א האמור נועד לסנן מראש, מה תהיה דמות הכנסת
ונבחריה אחרי הבחירות, ומכאן זיקתו של האמור בסעיף 7א למילוי התפקיד של הנבחר.

אולם, טרם נטען וממילא טרם נדון, האם יש לאמור בסעיף 7א הנ"ל השלכה על תחולתה של החסינות המהותית, היינו, לדוגמה, על דברים הנאמרים על ידי חבר הכנסת
בעמדו של דוכן הנואמים בכנסת. כפי שמוזכר כאן, חל האמור בסעיף 7א לאור נוסחו, בין היתר, גם על דברים שהם בגדר המשתמע, ועניין זה מוסיף חידוד ואף קושי מיוחד לשאלה שהוצגה כאן.

כאמור, השאלות הללו טרם נדונו וגם לא עלו בכנסת או בטיעון שהושמע לפנינו, ולאור מערכת העובדות שכאן ניתן להשאירם בגדר צריך עיון.

כאן המקום לשוב ולהזכיר, כי בהעדר דיווח אחר כלשהו על דבריו של חבר הכנסת
, היינו בהעדר ראיות נוספות, וכאשר כל שהיה לפני הכנסת
הוא דיווח עיתונאי שדיוקו לא נבחן, לא ניתן להתעלם מדברי ההסבר של חבר הכנסת
לפני מליאת הכנסת
, שחלקם הובאו לעיל; הווה אומר, שאלת תחולתו של סעיף 7א הייתה צריכה להיבחן בכל מקרה לאור מכלול החומר שהיה לפני הכנסת
. הערתי על עניין הבאת הראיות בנסיבות כאלה עוד בבג"צ 325/85 הנ"ל ולא אוסיף. לא היה ניסיון לבחון את מהלך האירועים ואת תוכן הדברים שבנאום מעבר להתייחסות אל העתיון "אל פאג'ר", למרות שהדבר היה ראוי ודרוש, כאשר המדובר בשלילת חסינות של חבר הכנסת
. לנושא זה הייתה חשיבות, לאור המשקל אותו יש לייחס בסוגיה שלפנינו לתוכנם של הדברים, נושא אשר עוד אשוב אליו בהמשך הדברים.

19. (א) כמוזכר, הצבעתי על קיומן של שתי שאלות: בראשונה דנו בסעיף 18 לעיל. השנייה נוגעת לעקרונות החוקתיים המנחים, שעלו מתוך דבריו של בית משפט זה בע"ב 1/65 ירדור נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ"ד יט(3) 365. ובע"ב 2/84, 3 ניימן ואח' נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לו(2) 225. יכול אני לתאר לעצמי נסיבות, שבהן תשוב ותעלה מערכת נתונים כגון זו שנדונה בע"ב 1/65, אך לאו דווקא בקשר להשתתפות בבחירות אלא תוך זיקה אל החסינות המוענקת מכוח חוק החסינות, ואז ייתכן שיהיה מקום לשקול את היישום החוזר של העקרונות החוקתיים, שהוצגו בערעורי הבחירות הנ"ל, באופן המסיר את המעטה אותו יבקשו ליצור בעזרת סעיף 1 (א) לחוק החסינות.

מכל מקום, וכפי שעולה מדבריי הנ"ל, הריני מייחס חשיבות רבה לזהירות היתר ולריסון הרב שבהם יש לנהוג לגבי הסרתה של החסינות בעקבות התבטאויות מדיניות. ההסתייגות מן הדברים ואף ההתנגדות ההחלטית לתוכנם לא די בהן, כמובן, כדי להצדיק מהלך כה מרחיק לכת. נאמר על כך בע"ב 2/84, 3 הנ"ל, בעמ' 277:

"מן הראוי לזכור בהקשר זה, כי הדילמה הכרוכה בהגבלת חירויות, אשר לפניה ניצבות לא אחת רשויות השלטון, אינה מתעוררת בדרך כלל, כאשר עולות שאלות הקשורות לזכויותיהם של גופים, שקיומם ודעותיהם אינם שנויים במחלוקת. היא נוצרת בכל חריפותה, כאשר מושמעות דעות שיש בהן כדי לעורר את התנגדותו החלטית של הרוב ואף כדי לקומם את שומעיהן; מבחן האמת לקיומה של זכות אינו ברגעים בהם מתנהלים אירועים המבטאים יישוב הדעת, סובלנות והבנה; קיומה של זכות עומד במבחן ברגעים מכאיבים ואף מרגיזים ולא במעט, מקום בו אין אהדה לזהותו של הטעון לזכות פלונית ולהשקפותיו. זכותו של אדם לחירות אישית ולהבטחת זכויותיו מפני מאסר שלא כדין או להגנה מפני עינוי גופני אינה עולה לדיון רק בנסיבות בהן נבדקת תלונתו של אזרח ישר דרך, שנאסר בטעות ואשר מלין נגד שוטר שהתנכל לו לטענתו; הזכות עומדת גם במבחן אמיתי, כאשר נעצרים חשודים ברצח או באונס, המובלים לכלא ונחקרים שם. ההגנה על חירות הביטוי או על זכות ההפגנה אינה חשובה רק כאשר מושמעים דברי חכמים, הנאמרים בנחת ובתבונה, שהרי קיומה של זכות איננו בעייתי, מקום בו יש ויכוח תרבותי ורוגע; קשה יותר לשמור על חירות הביטוי ועל זכויות יסוד דומות או קרובות, כאשר מועלות אמונות, דעות והשקפות, אשר מקוממות בתוכנן ואשר סולדים מהן".

הדגמה ברורה של גישה זו נמצאה בהבחנה, שאותה ראה הרוב בע"ב 2/84, 3 בין הנתונים העובדתיים שלפניו לבין אלה לפני בית המשפט בע"ב 1/65 הנ"ל, שהרי הרוב בע"ב 2/84, 3 היה נכון לאמץ את עמדת הרוב בע"ב 1/65 .

אשר למידה ולצורה שבהן יש להוכיח, כי נוצרו נתונים עובדתיים מן הסוג היוצר בסיס להפעלת הסמכות שתיאורה הובא בע"ב 1/65 , הריני שב ומפנה אל ע"ב 2/84, 3 הנ"ל, בו קבענו, כי הראיות בכגון דא צריכות להיות ברורות, חד משמעיות ומשכנעות. כנאמר שם, בין היתר, בעמ' 250:

"כגודל הזכות כך גם גודלה ועוצמתה של הראיה המשמשת יסוד להחלטה בדבר הפחתתה של הזכות".

שלילת חופש הפעולה של חבר כנסת בעתיד, כתולדה מהתבטאות שלו בעבר, היא מעשה מרחיק לכת ביותר, אשר רק המהות הבהירה והקיצונית של תוכן דבריו יכולה לשמש להם יסוד. כדברינו בע"ב 2/84, 3 הנ"ל בעמ' 275:
"רק המשמעות מרחיקת הלכת, הטמונה ברצון לחסל את המדינה, הולידה את הנכונות של בית המשפט ליטול לעצמו סמכות, העולה כדי שלילה החלטית של זכות; כך אימץ מבחן, אשר יש בו שילוב של שניים אלה גם יחד: הרעיון החוקתי הבסיסי העליון של קיום המדינה והמבחן השימושי של 'הוודאות הקרובה'. משמע, בית המשפט השתית החלטתו על המטרה הפסולה היורדת לשורש הקיומי ועל מבחן, הבנוי, על פי המשקל הסגולי של הסיכון, על מיידיותה של הסכנה ועל בהירותה".

(ב) סיכומה של נקודה זו, חשיבות רבה לחסינות כדי להבטיח פעולתו של הנבחר לשם מימושו של התהליך הדמוקרטי וקיומו למטרתו, ובין היתר לשם קיום הזכות להשמיע דעותיו ולנסות לשכנע אחרים בצדקתן. מן הקריטריון הנ"ל, שעוצב בע"ב 2/84, 3 , נובע גם מהי מידת הראיות הדרושה כדי להגביל את הזכות.

מן הכלל אל הפרט, במקרה דנן לא הוכח, לדעתי, במידה הדרושה, כי המדובר בנסיבות, שבהן יכולה לעלות שאלת יישומה של התפיסה החוקתית המונחת ביסודו של האמור בע"ב 1/65 ובע"ב 2/84, 3 וממילא אין מקום לשינויה של המסקנה, לפיה היה מעשהו של העותר, במקרה דנן, חסין לפי האמור בסעיף 1 (א) לחוק החסינות.

20. הסרת חסינותו של חבר הכנסת


הבסיס להסרת חסינותו של חבר הכנסת
באותם מקרים בהם הדבר אפשרי לפי חוק החסינות הוא סעיף 13 לחוק האמור. הסעיף בנוסחו המלא קובע:

"נטילת חסינות

13. (א) הכנסת
רשאית, בהחלטה, ליטול מחבר הכנסת
את החסינות לגבי אשמה מסויימת, וכן ליטול ממנו חסינות אחרת או זכות הנתונות לו לפי חוק זה, חוץ מחסינות או זכות הנתונות לו לפי סעיף 1; אך הכנסת
לא תחליט החלטה כזאת אלא לפי הצעת ועדת הכנסת
עקב בקשה שהובאה לפני הועדה.

(ב) הרשות להגיש בקשה בדבר נטילת חסינות מחבר הכנסת
לגבי אשמה מסויימת - היא בידי היועץ המשפטי לממשלת ישראל; הרשות להגיש בקשה בדבר נטילת חסינות אחרת או זכות הנתונות לחבר הכנסת
לפי חוק זה - היא בידי הממשלה וכל חבר הכנסת
.

(ג) בקשה לפי סעיף זה תוגש ליושב ראש הכנסת
, שיעבירנה לועדת הכנסת
לדיון בישיבתה הקרובה.

(ד) ועדת הכנסת
לא תציע, והכנסת
לא תחליט, ליטול מחבר הכנסת
חסינות או זכות, אלא לאחר שניתנה לאותו חבר הכנסת
הזדמנות להשמיע את דברו.

(ה) הכנסת
לא תדון ולא תחליט על נטילת חסינות או זכות, אלא אם הודיעו לכל חברי הכנסת
, לפחות עשרים וארבע שעות מראש, על קיום הדיון וההצבעה" (ההדגשה שלי - מ' ש').

סעיף 13 מבחין, לעניין הגשת הבקשה להסרת החסינות, בין הסרת חסינות לגבי אשמה מסוימת ובין הסרתה לשם נטילת חסינות או זכות אחרת, הנתונות לחבר כנסת: בראשון רשאי רק היועץ המשפטי לממשלה להגיש בקשה להסרת חסינות; בשני, הרשות להגיש בקשה נתונה הן לממשלה והן לכל חבר הכנסת
- כפי שאכן היה בענייננו.

הסרת החסינות מכוח סעיף 13 אינה יכולה להיות מופעלת אליבא דכולי עלמא לגבי החסינות המהותית שיש לחבר הכנסת
מכוח סעיף 1 לחוק. משמע, כי גם חבר כנסת, שהוסרה חסינותו לפי סעיף 13, לא יוכל להיעצר ולא יהא ניתן לערוך אצלו חיפוש בקשר לדברים אשר נופלים לגדר הנסיבות המתוארות בסעיף 1 לחוק החסינות, והם הדברים שעשה במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו כחבר הכנסת
. ניתן לעצרו, מאידך גיסא, אם הוא נתפס בשעה שעשה מעשה פשע שיש עמו שימוש בכוח או הפרעת השלום או בגידה; אגב, ייתכן שמכאן ניתן ללמוד על הנחתו של המחוקק, כי הנסיבות שבסעיף 1 (א) ואלו שבסיפא לסעיף 3 (א) אינן חופפות לעולם.

אם לשוב לסעיף 13: כוחה של הסרת החסינות הוא לגבי אותם המקרים, שבהם חשוד חבר הכנסת
בפעולות שסעיף 1 אינו חל עליהם. לכן, גם לאחר שהוסרה חסינותו בשל אירוע אחר, הוא נשאר חסין בקשר למעשה מסוג המעשים הנופלים לגדרו של סעיף 1 לחוק.

21. (א) ההליך של נטילת החסינות או הזכות האחרת מחבר הכנסת
על ידי הכנסת
הוא הליך מעין שיפוטי, שבו דנה תחילה ועדת הכנסת
, ובעקבות המלצתה של זו - המליאה עצמה. בעשותה כן היא מכריעה בין גירסאות עובדתיות ומשפטיות שונות. ברוח דומה התבטא בית המשפט בבג"צ 306/81 הנ"ל, בעמ' 126, לגבי השעיית חבר כנסת:

"במקרה דנן ברור, שהעניין אשר הובא לפנינו בעתירה, מבחינת הנושא שלו, הוא בין העניינים, המצריכים הכרעה שיפוטית והמתאימים להכרעה שיפוטית.

ועדת הכנסת
, כשהיא מפעילה את סמכות ההשעיה, שנתן לה המחוקק בסעיף 42ב של חוק יסוד: הכנסת
, ממלאת תפקיד מעין שיפוטי. החלטת ההשעיה שוללת למשך תקופת זמן מחבר כנסת את זכותו, אשר ניתנה לו על פי החוק, לכהן כחבר הכנסת
. השאלה, אם החלטת ההשעיה נתקבלה כדין יש לה חשיבות לא רק מבחינת האינטרס האישי של חבר הכנסת
שהושעה, אלא גם מבחינת האינטרס הציבורי...".

מהותו של התפקיד המעין שיפוטי הובהרה עוד בבג"צ 3/58, 9 ברמן ואח' נ' שר הפנים; "יצהר" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד יב 1493; פ"ע לו 90, בעמ' 1505:

"מעשה אדמיניסטרטיבי מעין שיפוטי הוא כל שנצרך לממצא קודם, עובדתי או משפטי, וההכרעה שבו - הצו המצווה או הקונסטיטוטיבי - היא 'פונקציה' של אותו ממצא, כלומר: תלויה לכאן או לכאן בנכונות הממצא".

סיכומה של נקודה זו, ועדת הכנסת
ומליאתה, שעה שהן מחליטות להשעות חבר כנסת או להסיר מחסינויותיו, ממלאות אחרי ההגדרה הנ"ל, והן ממלאות בפעולותיהן אלה תפקיד "מעין שיפוטי".

(ב) כפי שכבר הוזכר לעיל, הכללים, המתווים דרכי פעולתו של גוף מעין-שיפוטי, חלים גם על רשויות הכנסת
, כשהן ממלאות תפקיד מסוג זה. נטילת זכויות בהליך שכזה חייבת להיעשות על בסיס של שיקולים ענייניים, הנבחנים באופן סביר תוך שהם מתייחסים לגופו של העניין הנדון. הדבר גם נובע מדברי בית משפט זה בבג"צ 325/85 הנ"ל, שעה שקבע, כי אופייה של ההנמקה מחייב פריסתה של תשתית עובדתית הולמת לפני הוועדה, כדי שזו תשמש בסיס להחלטתה. תשתית עובדתית כזאת צריך שתעמוד גם נוכח עיני המליאה, שעה שהיא דנה אם לקבל את המלצת הוועדה אם לאו. משהו על אופיים של השיקולים הראויים להישקל נוכל ללמד מבג"צ 507/81 הנ"ל, בעמ' 568:

"קיימת מחלוקת בשאלה, מה ומה על הכנסת
- ולפניה על ועדת הכנסת
- לשקול, כאשר מובאת לפניה בקשה לנטילת חסינות דיונית מחבר כנסת, לפי סעיף 13 (ג) לחוק החסינות. יש הגורסים, שהדיון חייב להצטמצם לבירור השאלה, אם היועץ המשפטי מבקש להגיש כתב אישום נגד חבר כנסת מטעמים פסולים, שמקורם בהשפעות פוליטיות. אחרים סבורים, שוועדת הכנסת
רשאית גם לבדוק, אם יש בידי היועץ המשפטי לממשלה חומר ראיות, המספיק, לכאורה, להגשת האישום... במחלוקת זו חלקי עם הגורסים את הגירסה הראשונה...".

כוונת דברים אלה היא לכך, שחומר הראיות נבדק לפני ועדת הכנסת
ומליאתה, ועל בסיסו בלבד תתקבל ההחלטה בדבר הסרת החסינות. כך גם כאן: שעה שהכנסת
באה ליטול חסינותו של חבר כנסת או זכות מזכויותיו, המוקנות לו בסעיפים אחרים של חוק החסינות, שומה עליה לשקול שיקולים לגופו של עניין על בסיסו של חומר הראיות. אשר לטיב השיקולים הנדרשים נאמר גם בע"ב 2/84, 3 הנ"ל, בעמ' 276:

"סממן בולט של המשטר הדמוקרטי הוא, בין היתר, בכך שנקבעים בו לא רק איזונים בין הרשויות אלא גם נמנעים ככל האפשר מהענקת שיקול דעת בלתי מוגבל לרשות כלשהי: הן הרשות המבצעת, הן המחוקקת והן השופטת חייבות לפעול בתחומים החוקתיים באופן כזה שערכי היסוד ישמשו הן כאשיותיהן והן כמבחנים מוגדרים להפעלת שיקול הדעת".

החסינות הדיונית, המוקנית לחבר הכנסת
לפי סעיפים 2, 3 או 9 לחוק החסינות, היא בחלקה, כפי שהוסבר לעיל, זכות יסוד פוליטית, שחשיבותה רבה הן לכנסת כמוסד, הן לחבר הכנסת
כנבחר והן לבוחר המיוצג על ידי נבחריו. שלילתה של זכות כזאת יכולה להיעשות אך ורק אם מתקיימים התנאים הבאים: שהיא נעשית בהליך תקין ועל סמך ראיות המלמדות על קיומו של חשש קרוב לוודאי כי חבר הכנסת
עתיד לנצל את זכותו לרעה, וכי אין המדובר בנסיבות הנופלות לגדר סעיף 1 לחוק החסינות.

22. משהסקתי, כי מעשהו של העותר היה מוגן מכוח החסינות המוקנית בסעיף 1 (א), הרי גם נגזר מכך, כי סעיף 13 אינו יכול להסיר את החסינות, שהרי זהו סייג מפורש, המובא בו ובתוכו. לשון אחר, לאור מערכת הנסיבות דכאן טמונה הייתה העילה להסרת החסינות באירוע אחד, שתיאורו הובא בראשית דברינו, ומאחר שזהו, לדעתי, אירוע שבמילוי תפקיד שסעיף 1 (א) חל עליו, לא ניתן -

(א) להטיל בעטיו אחריות פלילית או אזרחית, או,

(ב) לנקוט בעטיו בפעולה משפטית.

23. במקרה דנן, אמנם לא הוטלה אחריות פלילית או אזרחית, אך, לדעתי, ננקטה פעולה משפטית.

האם הסרת החסינות מהעותר הינה פעולה משפטית? התשובה על כך היא חיובית. אמנם אין בחוק החסינות הגדרה של המונח "פעולה משפטית"; עצם הימצאותו של המונח בחוק זה כמשלים וכמוסיף על יתר התחומים המוגנים בסעיף 1 מלמד על הכוונה להרחיב את פועלה של החסינות, המוקנית בסעיף 1, מעבר לאחריות הפלילית והאזרחית.

המונח "פעולה משפטית" ננקט, למשל, גם בסעיף 1 לחוק השליחות, תשכ"ה-1965:

"(א) שליחות היא יפוי כוחו של שלוח לעשות בשמו או במקומו של שולח פעולה משפטית...

(ב) כל פעולה משפטית יכולה לשמש נושא לשליחות...".

פרופ' ברק
כותב בספרו על דיני השליחות (א' ברק
, "חוק השליחות, תשכ"ה-1965" פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשל"ה) 71-68), כי פעולה משפטית היא מעשה או מחדל של אדם, המכוונים להביא לשינוי (במצבו של השולח) על ידי יצירה, שינוי או ביטול של זכויות, חובות, חסינויות או כוחות (ראה גם: סעיף 2 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962: "כל אדם כשר לפעולות משפטיות...; סעיף 1 לחוק שיווי זכות האשה, תשי"א-1951, בו נאמר: "דין אחד יהיה לאשה ולאיש לכל פעולה משפטית", ופרופסור י' אנגלרד, "חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 - סעיפים 13-1" פירוש לחוק החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי, עורך, תשל"ב) 26).

"פעולה משפטית" שבסעיף 1 לחוק החסינות כוללת פעולה, שיש בה כדי לשנות את זכויותיו, חובותיו, חסיניותיו או כוחותיו של חבר הכנסת
. נקיטתה של כזו אסור שתיעשה נגד חבר הכנסת
בשל הצבעה, התבטאות או מעשה, שעשה בגדר מילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו כחבר הכנסת
.

הסרת חסינותו של העותר, המשנה את זכויותיו וחסינויותיו, היא פעולה משפטית לכל דבר. משמעות הדבר היא, כי למרות שבמקרה דנן הוחלט, כאילו, אך ורק על הסרתה של חסינות דיונית, הרי לאור יסודותיו של העניין אין אלא להסיק, כי מבחינה משפטית הייתה כאן פגיעה בחסינות המהותית לפי סעיף 1 (א), כי ננקטה פעולה משפטית בשל מעשה בתפקיד. לעניין זה אינם קובעים הכוונה או הלבוש החיצוני של ההחלטה אלא המהות המשפטית שלה.

הסרת חסינותו של העותר בשל מעשה, הנופל לגדר החסינות המהותית המנויה בסעיף 1 לחוק החסינות, נוגדת את חוק החסינות, וזו, על כן, פעולה ללא סמכות שאין לה קיום משפטי; במלים אחרות, לאור הוראותיו של חוק החסינות היא בטלה ונטולת תוקף.

24. (א) חברי הנכבד, השופט ברק
, מביע את העמדה, כי נטילת החסינות לפי סעיף 13 לחוק הנ"ל אינה נופלת לגדר המונח "פעולה משפטית", ששימש את המחוקק בסעיף 1 (א) לחוק האמור. אמנם נטילת החסינות היא, לדבריו, בגדר "פעולה משפטית" מבחינת מהותה המשפטית-התיאורטית, אולם דעתו היא, כי יש לפרש את המונח לפי הקשרו בחוק אשר בו הוא מובא, ולעניין חוק החסינות אין להרחיב את ההגנה הפרושה על חבר הכנסת
לפי חוק החסינות גם על יחסיו עם הכנסת
; כדבריו, מטרתו של חוק החסינות אינה הגנה על בית הנבחרים בפני
עצמו. בהקשר זה הוא גם מצביע על הקושי, אשר עלול לצמוח, לדעתו, מהכללתן של סנקציות הננקטות לפי תקנון הכנסת
בין הפעולות המשפטיות שסעיף 1 (א) חל עליהן, אם הסרת החסינות על ידי הכנסת
תיכלל ביניהן.

(ב) השקפה זו איננה מקובלת עלי. נטילת החסינות היא דוגמה בולטת ל"פעולה משפטית", היינו לאקט המביא לשינוי במצב המשפטי על ידי יצירה, שינוי או ביטול של אחת מזכויותיו של חבר הכנסת
. העובדה, שהגורם המפעיל, אשר יוצא את השינוי בזכויות, ניצב במקרה דנן בכנסת גופא, אין בו כדי לשנות מן המשמעות של מערכת הנסיבות המשפטית שנוצרת כאן.

אף מבחינת מטרתה של חגורת המגן לפי סעיף 1 (א), תואמת הכללתה של הסרת החסינות את מגמת היסוד של סעיף 1 (א), היינו של מניעת הסנקציה, שהיא אך פועל יוצא מפעולה שנעשתה במילוי התפקיד. המחוקק ביקש ליצור מישור המוגן באופן יעיל, היקפי והחלטי, ככל שהמדובר במילוי התפקיד כחבר הכנסת
, ומניעתה של "הפעולה המשפטית" מסוג כלשהו נגד חבר הכנסת
, עקב מעשי העבר, מצטרפת, על כן, לשלילתה של האחריות האזרחית או הפלילית, במעין סגירה אפקטיבית של המעגל.

(ג) מבחינת הנוסח של הוראת החוק הנני למד מסעיף 13 את היפוכה של המסקנה, אשר אותה הסיק חברי הנכבד: סעיף 13 קובע באופן החלטי, כי נטילת החסינות, שהיא אפשרית מכוחו, אינה משתרעת על

"חסינות או זכות הנתונות לו (לחבר הכנסת
- מ' ש') לפי סעיף 1".

אלמלא ניתן היה לראות את הפעולה לפי סעיף 13 (בלעדי הסייג) כבת השפעה על סעיף 1, לא היה כל צורך ומקום בהבאתו של הפרוביזו הנ"ל. רק מי שסובר, כי לשם מניעתה של המסקנה לפיה יכולה הסרת החסינות לפי סעיף 13 גם לגרוע מן החסינות או הזכות לפי סעיף 1, גם הוא רואה צורך משפטי בהבאת הסייג שנוסחו צוטט לעיל. לשון אחר, הקטע הנ"ל שבסעיף 13 אכן נועד, הלכה למעשה, להגן על חבר הכנסת
, כדברי חברי הנכבד, מפני בית הנבחרים עצמו; זוהי משמעותו הלשונות והעניינית, זוהי תוצאתו ההגיונית וזו גם המטרה המשפטית הדרושה כאן, שהרי חברי הזכיר, למשל, כי החסינויות לפי סעיפים 2 ו-3 חלות גם על פעולות, הנעשות במילוי תפקיד; קרי, הסרתן כתוצאה נגזרת מפעולה במילוי תפקיד - ללא הסייג, המוציא את סעיף 1(א) מכלל התחולה - הייתה מעניקה לפי סעיף 13 את הכוח לפעול נגד חבר כנסת, עקב מילוי תפקידו בניגוד לאמור בסעיף 1 (א).

חברי הנכבד גורס, לעומת זאת, כי לו הייתה "פעולה משפטית" משתרעת גם על נטילת חסינות, לא היה צורך בהוראה המסייגת בסעיף 13, כי הדבר היה נובע מסעיף 1 (א) עצמו. תיזה זו אינה מקובלת עלי, עם כל הכבוד: המחוקק מנה שורה של חסינויות ושל זכויות, ומרגע שהיה מוסיף בסופן הוראה, היוצרת את האפשרות להסירן ותו לא, מבלי לקבוע סייג לגבי סעיף 1, הרי המסקנה שהייתה נוצרת מכך היא, כי גם אלו שבסעיף 1 ניתנות להסרה או לנטילה; על כן הובא סייג מפורש בדבר החקיקה, המגביל אפשרות זו; זהו מה שנעשה בנוסחו של סעיף 13 על ידי הוספת המלים:

"חוץ מחסינות או זכות הנתונות לו לפי סעיף 1".

(ד) חברי הנכבד מקשה, מה יהיה, לאור מסקנה זו, דינה של ההוראה בתקנון הכנסת
, המאפשרת הטלה של סנקציה של אי השתתפות במספר ישיבות של המליאה. משמע, מפרשנותי עולה, לדעתו, כי אין להטיל אמצעים לפי תקנון הכנסת
בשל מעשה במילוי תפקיד כאמור בסעיף 1 (א). הוא מציע לעקוף אפשרות כזאת על ידי כך שפעולה כלשהי של הכנסת
לא תיחשב לפעולה משפטית כמשמעותו לפי סעיף 1.

התוצאה המתוארת אינה נובעת, לדעתי, מן ההשקפה שהצגתי לעיל, ומספר טעמים לכך.

ראשית, ניתן להבחין בין נטילת חסינות, השוללת זכויות מהותיות ייחודיות של חבר כנסת שהוענקו לו מכוח החוק, לבין הוראות פנימיות של הבית, הקובעות איך ימלא חבר הכנסת
את תפקידו, מתי ינאם, איך יגיש הצעת חוק וכן אימתי ייאסר עליו להיות נוכח בדיונים בתוך הבית בשל החלטה היונקת מסדרי העבודה של בית הנבחרים. המדובר, למעשה, על סדרי מילוי התפקיד, אותם הנהיגה הכנסת
מכוח סמכותה "לקבוע סדרי עבודתה" (ראה: סעיף 19 לחוק יסוד: הכנסת
). מילוי התפקיד כפוף מבחינת צורתו לסדרי העבודה, ואלו מכתיבים כללי התנהגות וכללי הימנעות מפעולה.

שנית, אם נותר ספק בקשר למעמדו של התקנון בכגון דא, ומבקשים לשמר את הזכות להפעיל את התקנון ללא כפיפות לסייג, הנובע מהכללתו של המונח "פעולה משפטית" בסעיף 1 (א), ניתן להסיר כל ספק על ידי הבאת הוראה חקוקה מתאימה בסעיף 1 האמור, הקובעת ברורות, כי אין באמור בסעיף 1 (א) כדי לגרוע מן הסמכויות המוקנות בתקנון הכנסת
. מכל מקום, קושי אפשרי, שביטויו בכך שניתן כאילו לטעון היום, שהחסינות לפי סעיף 1 (א) גם מונעת סנקציה לפי התקנון, ואשר עשוי, על כן, לדרוש הבהרה חקיקתית בעניין התקנון, איננו צריך להשליך על פרשנותו של המונח "פעולה משפטית" ולקבוע את היקפה של החסינות המהותית לפי סעיף 1 (א).

סיכומו של דבר, אינני רואה לצמצם משמעותו של המונח "פעולה משפטית" עקב ההשלכה של פרשנות כאמור על מעמדו של התקנון (ראה: בג"צ 669/85, 24/86, 131 הנ"ל, בעמ' 398).

25. (א) אינני רואה צורך להוסיף ולדון כאן בשאלת מעמדה, לעניין סעיף 1 (א) הנ"ל, של סמכות החיפוש או המעצר לפי סעיפים 2 או 3 לחוק החסינות, נושא אשר אליו נפנה חברי הנכבד, השופט ברק
, ואשר גם אני דנתי בו לעיל, שהרי, כפי שגם ציין נכונה, לא על כך ביססתי את מסקנתי אלא על משמעותה של נטילת החסינות כפעולה משפטית.

כפי שהזכרתי לעיל, קובעים סעיפים 2 ו-3 חסינויות, אשר כל אחת מהן עומדת על רגליה שלה, והן אף במידה רבה רחבות יותר מן הנושא שנדון בסעיף 1, שהרי הן חלות גם על עניינים שאינם במילוי תפקיד. לאור החפיפה החלקית בין היקף החסינות המהותית שבסעיף 1 (א) לבין הדיונית שבסעיף 2 ו-3 (המגדירים את החסינות לפי אמת מידה שונה), ראיתי גם לציין לעיל, שאין חפיפה בין היקף החסינויות לפי סעיפים 2 ו-3 לבין היקפה של סמכות הנטילה שהוגבלה על פי התוצאה המשולבת של סעיפים 1 (א) ו-13.

סעיפים 2 ו-3 מפרטים את הסייגים הכלליים החלים על היקף החסינות הדיונית שנוצרה מכוחם, והדברים מפורטים בסעיפים 2 (א) (2) סיפא, 2 (ב) סיפא ו-3 (א) סיפא, שתוכנם הוזכר בסעיף 12 לעיל בפרוטרוט. כפי שציינתי, יכול חבר הכנסת
להיעצר בשעת ביצוע מעשה פשע של שימוש בכוח, אף אם הטענה היא, כי המעשה בוצע במילוי תפקידו.

(ב) הטענה שהועלתה כאן הייתה, כי ההחלטה של הכנסת
בדבר נטילת חסינויות מתייחסת רק לחסינויות ולזכויות לפי סעיפים 2, 3 ו-9, ודבר זה הוא בגדר סמכותה; דא עקא, שמערכת הנתונים מראשיתה ועד סופה מצביעה על כך, כי מן הבחינה העובדתית נתבקשה כאן נקיטת פעולה, קרי נטילת חסינות, בשל מעשה, הכלול בין אלו שסעיף 1 לחוק קובע לגביהם חסינות מוחלטת שאינה ניתנת להסרה. על כן מן הנמנע לנקוט פעולה כפי שננקטה כאן, וזאת בשל שניים אלה:

א. החסינות המוגדרת בסעיף 1;

ב. הסייג על הפעלת הסמכויות לפי סעיף 13, הקבוע בו מפורשות.

קרי, בשל מעשה במילוי תפקיד, לפי סעיף 1 (א), אין בסעיף 13 כדי להקנות סמכות לנטילת חסינות.

26. שאלת הסמכויות שאינן נדונות בחוק החסינות (כגון תיחקור ותישאול) יכול אני להשאירן כאן בצריך עיון.

27. החשש לעתיד

(א) בא כוחה המלומד של המדינה הוסיף וטען לפנינו, כי הסרת החסינות לא באה כסנקציה על מעשה העבר, אלא כי מעשיו של העותר יצרו יסוד לחשש, שהעותר יבצע בעתיד מעשים בלתי חוקיים, שאינם נופלים לגדר סעיף 1 לחוק, ואשר למען מניעתם נחוצה הסרת חסינותו של העותר. לשון אחר, כמשתמע מן הטענה, לא בהסרת חסינות על מעשה שבעבר מדובר - הסרה האסורה על פי סעיף 1 - אלא בהסרת חסינות פרוספקטיבית, שיסודה בחשש, אשר אותו עורר מעשה הנופל לגדר סעיף 1 לחוק החסינות.

(ב) טענה זו אינה מקובלת עלי בנסיבות הקונקרטיות שהוכחו במקרה דנן, ודי, בקשר לכך, שאין לטענה זו אחיזה וקיום במציאות העובדתית, כפי שזו הוצגה לפני הכנסת
ובעקבות זאת לפני בית המשפט.

28. מן הבחינה התיאורטית יכולות אמנם להיווצר נסיבות, שבהן יהוו גם מעשי העבר, ולו גם מעשים בתפקיד, חלק מתוך מערכת עובדתית רחבה יותר, המצביעה על הסיכונים לעתיד, שהן בגדר אינדיקאציה למעשי עבירה צפויים, שחומרתם ומשקלם מצדיקים נקיטת צעדי מניעה. במה דברים אמורים, ייתכן, למשל, שיוצגו ראיות על פעילות, המסכנת את ביטחון המדינה, שביטוייה בהתארגנויות ובהכנות לסוגיהן, והתבטאות פומבית בתפקיד, המתייחסת בחיוב למעשים כגון אלה או אף מזמינה אותם, תשתלב אז לתוך תמונה זו כנתון בין הנתונים הרלוואנטיים.

בדומה לכך דן בית משפט זה בעבר, בהקשר אחר ושונה, בזיקה המותרת, מבחינה משפטית, בין מעשה פלוני בעבר לבין מניעת סיכון בעתיד. בבג"צ 554/81 בראנסה נ' אלוף פיקוד המרכז, פ"ד לו(4) 24, בעמ' 249, נדונה השאלה, אם מעשה עבירה בעבר יכול לשמש כנתון במסגרת השיקולים הלגיטימיים, המתירים הפעלת אמצעי מניעתי לעתיד; אמצעי כאמור אסור מבחינה משפטית שישמש כפעולת ענישה גרידא לגבי מעשי העבר. בית המשפט אמר שם, בעמ' 250-249:

"... הסמכות, שתחומיה הותוו בתקנה 110, איננה יכולה להיות מופעלת כדי לענוש את פלוני על מעשיו בעבר או כדי לשמש תחליף להליכים פליליים. הסמכות היא מניעתית, היינו פנייה אל העתיד, ואין לעשות בה שימוש, אלא אם כן מתחייב הדבר כדי למנוע סכנה צפויה. יכול, כמובן, שהערכת המצב כלפי העתיד תתבסס על מעשים שבעבר, וכמעט מן הנמנע שהדבר יהיה אחרת, שהרי מסקנתו ההגיונית של בעל סמכות צריכה להתבסס על עובדות, ואין כעובדות העבר כדי ללמד על מה שצפוי בעתיד... לא ניתן היה להפעיל את הסמכות על פי תקנה 110, אלא אם כן היה במכלול הראיות, שהובאו לפני המפקד הצבאי, כדי להצביע על סכנה, הצפויה מן העותר בעתיד...".

אולם, כאשר המעשה שבעבר הוא אקט בודד שבמסגרת מילוי התפקיד, ואין שום תשתית ראייתית חיצונית, שתצביע על סכנה עתידית, הרי שאין לקבל, כי די במעשה כדי ליטול את החסינות לגבי העתיד. גישה הפוכה תביא לסיכול ההגנה הרחבה שמעניק סעיף 1, שכן ניתן יהיה בנימוק של החשש לעתיד לנקוט "פעולות משפטיות", שיהוו סנקציה על מעשי העבר שנעשו במסגרת התפקיד.

מטרתה של הסרת החסינות לפי סעיף 13 היא במקרה כזה מניעתית, ואין היא יכולה בשום פנים להיות סנקציה; מכאן, שמעשה בעבר שבמסגרת מילוי התפקיד, אפילו אם הוא בעל אופי פלילי, לא יוכל, כשלעצמו, לשמש עילה להסרת החסינות, אם אין תשתית ראייתית רחבה יותר מחוץ לאירוע החד פעמי שבעבר, שתצביע על כך שיש חשד סביר לעתיד.

סיכומה של נקודה זו: סעיף 13 מעניק לכנסת סמכות להסיר חסינות בשל מעשים שמחוץ למסגרת התפקיד בלבד. ניתן לעשות שימוש בסמכות הזאת, כאשר יש חשש לעתיד, ועל מנת להוכיח את החשש ניתן להצביע, בין היתר, מבחינה עובדתית גם על מעשים בעבר שבמסגרת התפקיד; אבל כאשר מבקשים להסיר באמצעות סעיף 13 חסינות על מעשה שנעשה בעבר ובמסגרת התפקיד ותו לא, הרי שזו חריגה מן הסמכות.

29. במקרה שלפנינו אין עיגון לפרשנות של בא כוחה המלומד של המשיבה בעובדות המקרה, בבקשה להסרת החסינות, בדיוני ועדת הכנסת
או בדיוני המליאה. זאת ועוד, בא כוחם המלומד של המשיבים, שעה שהסביר כי הכנסת
פעלה מתוך חשש למעשים עתידיים וכדי למנוע אותם, לא ציין כלל, מהו אותו חשש, ומה בדיוק באה הכנסת
למנוע; מכל שכן לא הסתבר לבית המשפט הקשר בין החשש לבין האמצעי הקונקרטי שננקט. חוסר הסבר זה אינו נובע מהשמטה גרידא אלא מעצם העובדה, שחשש כזה לא צוין גם בדיוני הכנסת
. משמע, העיון בדיוני ועדת הכנסת
ומליאתה אינו תומך בגירסה שהועלתה כאן.

30. אשר על כן הייתי הופך את הצו להחלטי.
המשנה לנשיא מ' בן פורת
: מטרת החסינות היא להבטיח, שכל חבר כנסת יוכל להביע את דעותיו ולגבש את עמדותיו באשר לבעיות המדיניות, התובעות פתרון והחלטה, בצורה חופשית וגלויה, ובלי שיהא חייב לתת את הדין עליהן לאדם או לרשות כלשהם. לכן אין חבר הכנסת
נושא באחריות פלילית או אזרחית, והוא חסין בפני
כל פעולה משפטית בשל הצבעה או הבעת דעה או מעשה - בכנסת או מחוצה לה - בתנאי שאלה נאמרו או נעשו "במילוי תפקידו, או למען מילוי תפקידו, כחבר הכנסת
" (סעיף 1 (א) לחוק חסינות חברי הכנסת
, זכויותיהם וחובותיהם (להלן - חוק החסינות)). הכנסת
אמנם רשאית, בהחלטה, ליטול מחבר הכנסת
את החסינות לגבי אשמה מסוימת, וכן ליטול חסינות אחרת או זכות הנתונות לו לפי חוק החסינות, אולם "חוץ מחסינות או זכות הנתונות לו לפי סעיף 1": סעיף 13 (א) לחוק. מכאן, שהחסינויות לגבי אמירת דברים או ביצוע מעשים בתפקידו כחבר הכנסת
או למען תפקידו זה - בכנסת או מחוצה לה - דבקות בו (בחבר הכנסת
) ואינן ניתנות לשלילה. המסקנה הבלתי נמנעת היא, כי לצורך מילוי תפקידו ראה המחוקק חשיבות עליונה להעניק לחבר הכנסת
חופש ביטוי מוחלט בסברו, כי חופש זה -

"שכרו בשביל המדינה עולה על כל הפסד העלול לצמוח לה כתוצאה מהבעת דעה מסויימת על ידי חבר פלוני מעל בימת הכנסת
, אף אם היה בכך שימוש לרעה בזכות החסינות האמורה. שאם לא תאמר כן, הנך פותח פתח - כך שקל המחוקק - לעריצות מטעם הרוב בכנסת כלפי מיעוט קטן, אשר השקפותיו אינן מקובלות על הרוב, דבר הנוגד את עקרונות הדמוקרטיה" (דברי הנשיא (דאז) אגרנט בע"פ 255/68 , בעמ' 436. ההדגשה שלי - מ' ב"פ).

הנה כי כן - שוב בלשונו של הנשיא באסמכתא זו - מוענקת החסינות לחברי הכנסת
לא כדי להגן על רום מעמדם האישי "אלא רק מחמת האינטרס האישי שיש לציבור בפעולתו התקינה של ההליך הדמוקרטי, הוא התהליך של בירור ה'אמת' המדינית מכוח שקלא וטריא מילולית ועל ידי החלפת דעות באורח חופשי" (שם). דברים דומים נאמרו בארצות הברית ב-coffin v. coffin 4 mass. 1 (1808).

חופש הביטוי לחברי הסנאט והקונגרס בארצות הברית גלום בהוראה המצויה בסיפא של סימן 1, סעיף 6 לחוקה הפדרלית, בזו הלשון:

"... and for any speech or debate in either house, they shall not be questioned in any other place".

(ההדגשה שלי - מ' ב"פ).

הוראה דומה ביסודה מופיעה גם בחוקות של כל מדינות ארצות הברית. פסק הדין בעניין coffin הנ"ל ניתן בשנת 1808, וכבר בו פורשה ההוראה דלעיל פירוש רחב, המשתרע מעבר לסנאט או לקונגרס. בלשון בית המשפט, כפי שצוטט בע"פ 255/68 , בעמ' 439:

i do not confine the member to his place in the house; and i am satisfied that there are cases in which he is entitled to this privilege when not within the walls of the representatives' chamber'".
(ההדגשה שלי - מ' ב"פ).

הרחבה זו אושרה בפסק הדיןkilbourn v. thompson 103 u.s. 168 (1881) , שהובא ב

פסק דין
בע"פ 255/68, בעמ' 438. גם ההתפתחות המאוחרת של הפסיקה הייתה ברוח זו, כאשר נקבע, שהחסינות משתרעת גם על ועדות מחוץ לבנייני הסנאט או הקונגרס וכן על הדו"חות המוגשים על ידיהן: doe v. mcmillan 412 u.s. 306 (1973) וצוטט בהסכמה ב-hutchinson v. proxmire 443 u.s. 111 (1979).
ברוח זו, כך נראה לי, יש לפרש גם את סעיף 1 (א) לחוק החסינות שלנו, לאמור: עיקר הפעילות עליה חלה החסינות היא בבית המחוקקים, אך שלוחותיה מגיעות גם לדיונים ולפעילויות ולמיניהם מחוצה לו, אם אלה עומדים במבחן התנאי-בלעדיו-אין, והוא שמדובר במעשה המבוצע "במילוי תפקידו, או למען מילוי תפקידו, כחבר הכנסת
" (כלשון הסעיף). בדומה נאמר בפסק הדיןat 125 ,hutchinson v. proxmire 443 u.s. 111 (1979), שהחסינות -

"...is restrained to things done... in a parliamentary course... for (the member - מ' ב"פ) is not to have privilege contra morem parliamentarium, to exceed the bounds and limits of his place and duty".

אפילו אין החסינות מוגבלת בישראל, בניגוד לארצות הברית, אך לתפקיד החקיקתי הטהור, משותפת לשתי שיטות המשפט הכוונה לשרת בכך את טובת הציבור, הדורשת שהתפקיד החיוני המוטל על נבחרי העם יבוצע על ידיהם באין מפריע, ללא הטרדת חברי הבית "בהגשת אישומי שווא מטעמים פסולים, ביזמת הרשות המבצעת, שתבקש להשפיע בדרך זו שלא כדין על חופש פעולתם... ולשבש את הבעת רצונם החופשי" (דברי הנשיא דאז לנדוי בבג"צ 507/81, בעמ' 568) וכדי לא לפתוח פתח "לעריצות מטעם הרוב בכנסת כלפי מיעוט קטן, אשר השקפותיו אינן מקובלות על הרוב, דבר הנוגד את עקרונות הדמוקרטיה" (מתוך ע"פ 255/68 , בעמ' 436). אולם דווקא לאור מטרה זו, לשמה מעניק המחוקק חופש ביטוי מוחלט במסגרת התפקיד (כמבואר), אפילו מנוצל חופש זה לעתים לרעה ואף גורם נזק לזולת, יש להימנע מהרחבת היריעה שעליה משתרעת חסינות זו, כאשר הפעילות אינה מתיישבת עם חובת הנאמנות שהוא חב למדינת ישראל. כדבריו של הנשיא דאז אגרנט בע"ב 1/65 , בעמ' 386:

"... המעמד של אזרחות ישראלית מקפל בתוכו את חובת הנאמנות למדינת ישראל (סעיף 5 (ג) לחוק האמור)" (ההדגשה שלי - מ' ב"פ).

ללא אזרחות, אין תושב ישראל כשיר כלל להיבחר כחבר כנסת. מכאן, שעצם מועמדותו מותנית - במקרים רבים דרך תנאי ההתאזרחות - בחובת הנאמנות למדינת ישראל. על כן יש, כמובן, להוסיף את הצהרת האמונים, שכל חבר כנסת חייב בה, וזאת כביטוי לנאמנות בלתי מסויגת (בג"צ 400/87 - כהנא נ' יו"ר הכנסת

, פ"ד מא(2) 729. בהצהרתו מתחייב חבר הכנסת
ללא סייג לשמור אמונים למדינת ישראל ולמלא באמונה את שליחותו בכנסת. לא בכדי קודמים בדברי ההצהרה האמונים למדינת ישראל ורק לאחריהם באות המלים "למלא באמונה את השליחות בכנסת". לדעתי, אין זה סדר מקרי גרידא אלא ביטוי נוסף לנאמנות העל למדינת ישראל.

אופיה הדמוקרטי של מדינת ישראל מצא את ביטויו בהכרזת העצמאות, בה מדובר על קיום שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין, ועל הבטחת חופש הדת, המצפון וכו'. עקרונות אלה משמשים נר לרגלינו ומהווים את ה"אני מאמין" של העם, אשר לאורו מתפרשים חוקים ונקבעים עקרונות יסוד. אולם אין כל סתירה בין עקרונות אלה לבין השאיפה, שלהגשמתה הוקמה המדינה, והיא ליצור כאן מדינה יהודית.

"מדינת ישראל" מובנה "מדינה יהודית בארץ ישראל" (לשון מגילת העצמאות). יפים דבריו של הנשיא אגרנט בע"ב 1/65 הנ"ל, בעמ' 386-385). בשינויים המחויבים, גם לענייננו:

"והנה, לא יכול להיות ספק בדבר - וכך מלמדים ברורות הדברים שהוצהרו בשעתו בהכרזה על הקמת המדינה - כי לא זו בלבד שישראל הינה מדינה ריבונית, עצמאית, השוחרת חופש ומאופיינת על ידי משטר של שלטון העם, אלא גם שהיא הוקמה 'כמדינה יהודית בארץ ישראל', כי האקט של הקמתה נעשה, בראש וראשונה, בתוקף 'זכותו הטבעית וההיסטורית של העם היהודי לחיות ככל עם ועם עומד ברשות עצמו במדינתו הריבונית, וכי היה בו, באקט זה, משום הגשמת שאיפת הדורות לגאולת ישראל'.

למותר לציין, בשלב זה של חיי המדינה, כי הדברים האמורים מבטאים את חזון העם ואת האני מאמין שלו ושמחובתנו איפוא לשוותם לנגד עינינו 'בשעה שאנו באים לפרש ולתת מובן לחוקי המדינה' (בג"צ 73/53; 87/53, קול העם נגד שר הפנים, פ"ד כרך ז', עמ' 871, 884). משמעותו של אותו 'אני מאמין' הוא, שדבר המשכיותה - ואם תמצי לומר: 'נצחיותה - של מדינת ישראל מהווה עובדת יסוד קונסטיטוציונית', אשר חלילה לה, לרשות כל שהיא של המדינה - בין רשות מינהלית ובין רשות שיפוטית או מעין שיפוטית - להתכחש אליה בבואה להפעיל סמכות מסמכויותיה. שאם לא תאמר כן, פירוש הדבר יהיה זלזול גמור בשתי המלחמות שנלחמה מדינת ישראל, מאז הקמתה, כדי למנוע את הכחדתה על ידי מדינות ערב העוינות; פירוש הדבר יהיה, סתירה מוחלטת להיסטוריה של העם היהודי ולכיסופיו, לרבות הסתירה לעובדת השואה שנתחוללה על עם ישראל בתקופה שלפני הקמת המדינה, אותה שואה, בה הוכרעו לטבח מיליונים של יהודים באירופה ואשר הוכיחה מחדש - בלשון ההכרזה - "את ההכרח בפתרון בעיית העם מחוסר המולדת והעצמאות על ידי חידוש המדינה היהודית בארץ ישראל" (ההדגשות שלי - מ' ב"פ).
אחזור ואדגיש, כי אין פירוש הדבר, חלילה, העדר שוויון זכויות לבני לאומים או דתות אחרים, שהם אזרחי המדינה או תושביה. אדרבא, למן הקמתה חרתה (כאמור) המדינה על דגלה שוויון זכויות כיסוד מוסד וכדרך חיים.

ברם, משמעותה של "מדינת ישראל" כ"מדינת היהודים" עומדת בסתירה מוחלטת לתורת אש"ף, שבאה לכלל ביטוי מפורש ובוטה באמנה שלו. הגשמתה פירושה הרס המדינה כמדינת היהודים וקץ לעצמאותה. אכן, לא בכדי ראה המחוקק להוסיף את סעיף 7א כתיקון לחוק יסוד: הכנסת
, הבא למנוע השתתפות רשימת מועמדים בבחירות לכנסת, "אם יש במטרותיה או במעשיה, במפורש או במשתמע... שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי". יושם נא לב ללשון הרחבה של נוסח הכתוב, המתייחס הן למטרות והן למעשים, הן במפורש והן במשתמע, כשיש באלה משום שלילת קיומה של ישראל כמדינת העם היהודי. בלכתי בדרכו של חברי הנכבד, הנשיא שמגר
, אמנע גם אני מלבסס את מסקנתי על סעיף זה מחמת העדר טיעון לגביו, אך אל לו, לסעיף זה, להיפקד לחלוטין, ולו אך כאינדיקאציה שיש יסוד להלך המחשבה המקובל עלי.

אשר על כן אין לתת לסעיף 1 (א) לחוק - ליתר דיוק למלים "במילוי תפקידיו, או למען מילוי תפקידו, כחבר הכנסת
" - פירוש, שכמוהו כמתן אור ירוק למעשים, הסותרים מניה וביה את הנאמנות לקיום המדינה.

כל שליחות של סיעה בכנסת חייבת להתיישב עם נאמנות לקיומה של המדינה כמדינת יהודים, יהיו הדרכים המקובלות על הסיעות למיניהן, בהן ניתן לשמור על המשך קיום המדינה וביצורה, אשר יהיו. כל עוד מדובר בהבדלי דרך, יש מקום לשמירה קפדנית על זכותו של חבר כנסת למלא את שליחותו ללא מורא ופחד ובמלוא העוצמה, והטעמים לכך כבר פורטו לעיל. מסכימה אני לדעה המקובלת על רבים מחבריי בבית משפט זה, כי כוחה של הדמוקרטיה נבחן בכך, אם היא מאפשרת מתן ביטוי גם לדעות "הצורמות את אוזניה" (בלשונו של השופט ברק
בע"ב 2/86, 3 , בעמ' 315). כשלעצמי הייתי אומרת - הצורמות את אוזניו של רוב הציבור (שהרי על בוחריו של הנוגע בדבר דעותיו מן הסתם מקובלות). אולם מהבדלי השקפה בדבר הדרך בה ניתן לקיים את מדינת ישראל ועד לתמיכה בתורה הסותרת את עצם קיומה כמדינת העם היהודי המרחק הוא רב. דבר אחד הוא להציע, דרך משל, משא ומתן עם אש"ף או הקמת מדינה פלשתינאית בצד מדינת ישראל, גישות היכולות לדור בכפיפה אחת עם נאמנות לעצם קיומה של המדינה כמדינת יהודים, ודבר אחר הוא להזדהות עם תורת האויב. מובן שאין בדוגמאות אלה כדי לשקף את עמדתי אם הדבר רצוי.

אכן, ההשקפות, מה טוב למדינת ישראל ולהמשך קיומה ומה עלול לסכנה, יכולות (כאמור) להיות שונות זו מזו תכלית שינוי. בע"פ 255/68 , הובאו דבריו של חבר הכנסת
וילנר (קורבן האלימות מצד הנאשם - המשיב באותו מקרה), כי על הכנסת
להורות לממשלה להפסיק את מלחמת ששת הימים (שהייתה אז בעיצומה) ולהחזיר את צה"ל מיד אל קווי שביתת הנשק, שכן גורמים זרים (ארצות הברית ובריטניה) הם הבוחשים בקדירה. כן הובאו שם, בעמ' 431, דבריו של אותו חבר כנסת כעבור כשבועיים ומעלה:

"ההתנהגות באזורים הכבושים הביאה נזק בל ישוער לישראל בנוסף על עצם פתיחת המלחמה... ממשלת ישראל פתחה זו הפעם השניה במלחמה, המסכנת את שלום העולם, ומבצעת פעולות מבישות באזורים הכבושים נגד האוכלוסיה האזרחית".

אולם דברים אלה, שרבו החולקים עליהם ושגרמו לסערת רוחות, נאמרו מתוך אמונה - נכונה או מוטעית - כי:

"אתם מביאים אסון על העם... אנו רוצים להציל את עם ישראל מההרתפקנות שלכם. אנו רוצים בטחון לישראל... שלום לישראל..." (שם).

על זכותו של ח"כ וילנר להשמיע את דעתו, מתוך אמונה שבכך הוא משרת נאמנה את האינטרס החיוני של מדינת ישראל, הגן בית משפט זה בע"פ 255/68 , וכביטוי למניע הפסול ביסוד המעשה האלים שבוצע כלפיו הוחמר עונשו של הנאשם.

אולם המצב שונה, אם הפעילות של חבר הכנסת
אינה מתיישבת, לפחות לכאורה, עם נאמנות ללא סייג לקיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ועצמאית.

השתתפות פעילה וברוח אוהדת בכינוס, הנושא אופי פרו-אש"פי, רשאית להתפרש כגילוי לאי נאמנות כזאת, והיא, לפי טיבה וטבעה, מחוץ לתחום התפקיד (או למען התפקיד) של חבר כנסת בישראל. פעילות כזאת אינה נמצאת בתחומו של סעיף 1 (א) לחוק החסינות. אם נגרוס אחרת, וגם פעילות כזאת תחסה תחת כנפיה של החסינות, יהא בכך (כאמור), לפי השקפתי, משום מתן אור ירוק למעשים הסותרים מניה וביה את הנאמנות לקיום המדינה.

ייאמר מיד, כי לגבי פעילות בין כותלי הכנסת
עצמה מוכנה אני להשאיר בצריך עיון את השאלה, כלום (למשל) אפילו הטפה גלויה להרס המדינה מפי חבר כנסת, הניצב על דוכן הנואמים, נחשבת כפעילות למען תפקידו בכנסת ועל כן פרושה עליה הגנה אבסולוטית, היינו הגנה שאינה ניתנת לשלילה ושנהוג לכנותה "מהותית". לכאורה, דעתי היא, שהגנה כזאת אסור לה שתחול על נאום אשר כזה. פעילות, המתיישבת אך ורק עם גישה עוינת למדינה, מקומה לא יכירנה גם בתוך כותלי הכנסת
. אם נגרוס אחרת, ניתן יהיה לנצל את הבמה למעשים מסוכנים ביותר באין מפריע וללא כל הסתכנות. ברם, אף בהנחה שבמסגרת של דיון וליבון בפני
ם הבית יש שיקולים הגוברים על השלילה ובמאזן כולל מובילים להכרה בהגנה מהותית, אין יסוד לעשות כן, כשמדובר בפעילות מחוץ לבית, ובמסגרת של בדיקה כלום נכללת פעילות מסוימת בתחום של מילוי התפקיד (או למען התפקיד). אכן, אם חבר כנסת בא להפגנה כזאת כדי להניא את המשתתפים מתמיכה בדרכו של אש"ף וכדי לשכנעם שיש לגרום לשינוי המטרות ההרסניות החרותות על דגלו - שאני! הוא אולי הדין, כאשר נוכחותו פאסיבית ונועדה אך לראות ולשמוע, כדי לאגור מידע ולהכיר את המתרחש. אמרתי "שאני" ו"אולי", שכן נוטה אני לדעה, שאפילו אז הפעולה היא לא תמיד ובהכרח במסגרת התפקיד הפרלמנטרי או למענו, וייתכן שהיא רק יוזמה פרטית מחוץ לתחום זה, אלא שמוסרית אין בה פסול והיא אינה עומדת בסתירה לנאמנות למדינה. שונה המצב, כאשר ההשתתפות היא פעילה ומצביעה על הזדהות. כדברי השופט ברק
בע"ב 2/84, 3 , בעמ' 310:

"חוקה אינה מרשם להתאבדות, וזכויות אזרח אינן במה לכיליון לאומי (השווה דברי השופט ג'קסון (jackson) בפרשת(terminiello v. chicago (1949). את חוקיו של עם יש לפרש על בסיס ההנחה, כי מבקש הוא להמשיך ולהתקיים. זכויות האזרח יונקות מקיומה של המדינה, ואין להפכן קרדום לחיסולה" (ההדגשה שלי - מ' ב"פ).

הזדהות עם תורה הדוגלת בהרס המדינה או חיזוק ידיהם של מפגינים התומכים בתורה זו סותרים מניה וביה את המתבקש מנבחר העם, היושב בבית המחוקקים של המדינה.

מהכלל אל הפרט. חבר הכנסת
מיעארי נטל חלק בכנס לזכרו של קוואסמה, שהתקיים במכללת אל-אברהמיה. שם נשא נאום, כשהוא ניצב תחת תמונותיהם של יאסר ערפאת מנהיג אש"ף ושל קוואסמה, כאשר באולם מתנוסס דגל אש"ף. תוכן נאומו הובא בעיתון אל-פאג'ר (בתרגום לעברית שהונח לפנינו):

"מיעארי בירך את ההנהגה הפלשתינאית ההסטורית של ארגון השחרור שקוואסמה היה ממנהיגיו הבולטים אשר נפלו בדרך לנצחון ולשחרור. הוא הדגיש את ההחלטה הנחושה של הרשימה המתקדמת לשלום
באשר למאבק עד אשר יתגשמו השאיפות של העם הפלשתינאי להקמת מדינתו העצמאית על אדמת מולדתו. הוא העלה על נס את ההנהגה החוקית של אש"ף ואת החלטתו הלאומית העצמאית".

כן מתוארת שם התלהבות הקהל מדבריו תוך הנפת דגל אש"ף. העותר נדרש פעמים אחדות להכחיש את תוכן הפרסום בעיתון אל-פאג'ר, אך הוא עוקף את השאלות ונתן תשובות מתחמקות, אם כי טען, שלא אמר שהוא מזדהה עם אש"ף. ההסבר היחיד שנתן חבר הכנסת
מיעארי במליאת הכנסת
נגד לתורתו של קוואסמה, באמרו (ד"כ 120 (תשמ"ו) 30):

"... אני רואה וראיתי בזמני שדרכו של קוואסמה היתה הדרך המתונה ביותר בצד השני, הוא אומר שאנו מחויבים לפעול כדי לנהל משא ומתן לשם השגת שלום צודק בין שני העמים, שלום למדינת ישראל ושלום וזכויות לגיטימיות לעם הערבי הפלשתיני, כפי שהוא הבין אותן, על ידי הגדרה עצמית והקמת מדינתו של העם הפלשתיני לצד מדינת ישראל".

לדעתו, מותר היה לכנסת לדחות את הסברו הנ"ל של העותר כבלתי אמין ולראות בכל דבריו ניסיון להתחמק מתשובה של ממש. אבהיר את שיקוליי:

קוואסמה היה, כידוע, חבר בהנהגתו של אש"ף, ועל תורתו כשוללת את קיומה של מדינת ישראל כבר אמר בית משפט זה את דברו: בג"צ 320/80 קוואסמה ואח' נ' שר הביטחון ואח', פ"ד לה(3) 113, בעמ' 136; בג"צ 698/80 קוואסמה ואח' נ' שר הביטחון ואח', פ"ד לה(1) 617, בעמ' 633 מול אות השוליים ג. מותר היה איפוא לוועדת הכנסת
, לאור הנאמר בפסיקה על תורתו של זה, לפקפק באמיתות הסברו של העותר ואף לדחותו כבלתי אמין, מה גם שהשתתפות פעילה (כמתואר) בכינוס פרו-אש"פי מובהק אינה דרך סבירה וביטוי הולם לניסיון לשאת ולתת. יתרה מזו, קוואסמה, המתון אליבא דטענתו, כבר הלך אז לבית עולמו, ואף על פי כן בירך העותר, לפי הפרסום בעיתון, את "ההנהגה החוקית של אש"ף".


אשר להתחמקות העולה מכלל תשובותיו של העותר בוועדת הכנסת
ובמליאה ייאמר, כי מותר, לדעתי, להסיק ממנה מסקנה, שהוא מאשר את נכונות האירועים שתוארו בעיתונות, אם לא על דיוקם הרי בעיקרם. הלכה היא, כי בית משפט רשאי, בתנאים מסוימים, לקבוע את אשמת הנאשם, אם קיימות עובדות היוצרות לכאורה ראיה לחובתו, והוא אינו מנסה כלל להמציא הסבר מצדו לעובדות אלה או שהסברו אינו מתקבל על הדעת (ראה: ע"פ 38/49 קנדיל ואח' נ' היועץ המשפטי, פ"ע ב 121, בעמ' 835; ע"פ 501/81, 610 אבו-חצירה ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 141, בעמ' 147; ע"פ 258/83 מדינת ישראל נ' אהרוני וערעור שכנגד, פ"ד מ(1) 617.). לא כל שכן הכנסת
וועדותיה, הרשאיות להתייחס אל האשמות שהוטחו בפני
ו של חבר כנסת ולא זכו להכחשה של ממש כאל עובדות מוכחות לצורך הפעלת שיקול דעתן בנוגע להסרת החסינות. עצם ההשתתפות הפעילה כמתואר, בלי לבחון כליות ולב, מותר שתעלה מסקנה לכאורה לאי נאמנותו של המשתתף לקיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית עצמאית.

נשאלת השאלה: כלום מתיישבת השתתפות פעילה בהפגנה כזאת ברוח אוהדת כמתואר עם מעמדו של חבר בית המחוקקים של מדינת ישראל? כלום ניתן לומר, שזו פעילות "במילוי תפקידו, או למען מילוי תפקידו, כחבר הכנסת
"?

ככל שהרביתי להרהר בדבר כן התחזקה בי הדעה, שהתשובה היא ב"לאו" מוחלט. תפקידו של חבר כנסת והשתתפות בהפגנת עידוד לאויבי המדינה הם תרתי דסתרי, בגדר שתי "ממלכות" שאחת אינה נוגעת ברעותה, ואין הן יכולות להתקיים (תרתי משמע) זו בצד זו. מעובדות המקרה מותר היה להסיק, לכאורה, שנוכחותו הפעילה של העותר הפגינה הזדהות עם תורת אש"ף ונועדה לחזק את ידי הנהגתו של ארגון זה. אמנם מקור המידע העיקרי היה העיתונות, ומידע עיתונאי אינו קביל לשמש ראיה בבית משפט, אולם חברי הכנסת
אינם כבולים בדיני הראיות, והם רשאים להגיע למסקנות על סמך מידע המופץ לציבור באמצעי התקשורת (השווה בג"צ 320/80 , בעמ' 136 מול אותיות השוליים ד-ה).

אשר על כן נראה לי, שהחומר הקיים היווה תשתית מספקת, שעל יסודה מותר היה לוועדת הכנסת
להמליץ על הסרת החסינות ולמליאה - לאמץ החלטה זו.

ערה אני לדעתו של פרופסור ע' שפירא (a. shapira), שהובעה בהערת אגב במאמרו confronting racism by law in israel - promises and pitfalls"" שפורסם ב-8 ,cardozo l. rev. (1987) 595, 602 הערה, לפיה מקננים בלבו ספקות כבדים, אם מוצדק היה להגביל את חופש התנועה של חבר הכנסת
מיעארי בנסיבותיו של המקרה המסוים. אין המחבר המלומד מפרט אותן נסיבות מה הן או השיקולים שהדריכוהו מה הם. בהעדר פירוט כזה נבצר ממני, למרבה הצער, להעביר את שיקוליו בכור ההיתוך של שיקוליי. אין גם לדעת, מה עמדתו לגבי הסרת החסינויות האחרות, לבד מהגבלת התנועה.

אין מסירים חסינות דיונית (פרט להעמדה לדין) אך כעונש על מעשה שבעבר: בג"צ 554/81 , בעמ' 251. הובהר שם, שדרושה תשתית עניינית כדי להפעיל סמכויות, הבאות למנוע פעולות אסורות בעתיד. כזכור, השתתף העותר השתתפות פעילה בכינוס. בדבריו באותו כינוס הוא תמך בהנהגתו "ההיסטורית" של הארגון, ודבריו הלהיבו את ההמון שבא לכבד את זכרו של קוואסמה וחזקה שנמנה עם תומכי הארגון ומטרותיו. גם בוועדת הכנסת
ובמליאה חזר העותר והדגיש, שהשתתפותו באותו כינוס הייתה לשם תמיכה בתורתו של קוואסמה - אם כי תוך מתן פירוש ממתן לתורתו של זה - תורה אשר עליה כבר קבע בית משפט זה, שהיא שוללת את קיומה של מדינת ישראל: בג"צ 320/80 הנ"ל ובג"צ 698/80 הנ"ל. חברי הכנסת
גם ידעו אל נכון על פעילותו הפוליטית של מיעארי בעבר בתנועת "אל ארד", שעליה אמר בית משפט זה בבג"צ 253/64 ג'ריס נ' הממונה על מחוז חיפה, פ"ד יח(4) 673, בעמ' 677 מול אותיות השוליים ה-ז, מפי השופט ויתקון ובהסכמת השופטים לנדוי וברנזון, כי מטרתה -

"שוללת שלילה גמורה ומוחלטת את קיום מדינת ישראל בכלל, וקיום המדינה בגבולותיה דהיום בפרט. היא מעלה את הבעיה הפלשתינאית ודורשת את פתרונה, 'כיחידה בלתי ניתנת לחלוקה', 'בהתאם לרצונו של העם הערבי הפלשתינאי'. הוא, ולא אחר, 'בעל הזכות הראשון לקבוע את גורלו', וזאת 'במסגרת השאיפות העליונות של האומה הערבית'".

וכן כי -

"... טבעי הדבר שהדוגלים במטרות האגודה מתעלמים מקיום המדינה ומזכויות העם היהודי היושב בה, שכן רואים הם אותו מרחב גיאוגרפי הכולל את המדינה כשטח בו תיפתר הבעיה 'בהתאם לרצונו של העם הערבי הפלשתינאי'. לא בדו קיום ולא בשיווי זכויות של שני העמים מדבר הכתוב. ללא כחל וסרק הוכרז כאן העם הערבי 'כבעל הזכות הראשון לקבוע את גורלו'. הגורם היהודי אינו קיים בתפיסה זו. תוכנית זו, מי פתי יאמין שהיא ניתנת להגשמה בדרכי שלום ושיכנוע, ושאין משמעותה פעולות מחתרת ואיבה בסופה".

כן ראה ע"ב 1/65 הנ"ל.

מקובל על כולנו, שמותר להתחשב במעשים בעבר (לדעתי, להוציא מעשים במסגרת התפקיד כחבר כנסת), כחלק מהתשתית העובדתית לשקילת חשש למעשים אסורים בעתיד: בג"צ 554/81 הנ"ל וגישת הנשיא שמגר
והשופט ברק
בעתירה בה עסקינן. ההתייחסות לעבר המקרה שלפנינו מוצאת ביטוי כבר בבקשה להסרת החסינות שהוגשה לוועדת הכנסת
וגם בהמשך. כדי למנוע אי הבנה אדגיש, כי הפעילות בעבר לא מנעה את מירוץ הרשימה "המתקדמת לשלום" בבחירות לכנסת ואת בחירתו של העותר לעמוד בראשה, וכך גם החליט בית משפט זה: ע"ב 2/84, 3 . אולם עבר זה, שאינו מפריע במילוי התפקיד, נושא בחובו מטען מחשיד, כאשר קיים אירוע או מעשה חדש האומר "דרשני".

חברי הכנסת
מכירים מן הסתם את האפשרויות המגוונות העומדות לחבר כנסת לנצל לרעה את החסינויות הפרושות עליו, תוך ניצול המנגנון הפרלמנטרי העומד לרשותו (כגון שימוש בדואר דיפלומטי וכו' למטרות אסורות הפוגעות בביטחון המדינה, או העברת כספים לארגונים עוינים דרך חשבונות הנחזים כתמימים ועוד).

בנסיבות אלו לא ניתן לומר, שהתנהגותו של מיעארי בכינוס האזכרה הנ"ל, זאת לאור עברו מחד גיסא והסבריו בוועדת הכנסת
ובמליאה מאידך גיסא, לא עוררה אצל חברי הכנסת
חשש מוחשי לניצול החסינות לרעה בעתיד.

והעיקר (שהודגש כבר לעיל) הוא, שהשתתפות בכינוס מעלה לכאורה חשש לחיזוק ידי אויביה של המדינה, אשר אינו מתיישב עם הנאמנות שחבר כנסת חב לה. כל אלה יחדיו היוו תשתית רצינית, לדעתי, אשר על יסודה מוסמכת הייתה הכנסת
להחליט כאשר החליטה. נהפוך הוא, קשה לי להעלות על הדעת, שאפילו מדינות שיושבות לבטח נכונות לסבול התנהגות של חבר בית הנבחרים שלהן, שכמוה כחיזוק ידם של כוחות העוינים להן, קל וחומר ישראל, הנתונה עדיין, למרבה הצער, במצב עדין מבחינת יחסיה עם שכנותיה, אשר מרביתן אינן משלימות עם עצם קיומה. כל עוד זה המצב, הזהירות שנקטה הכנסת
נראית על פניה סבירה.

סיכומו של דבר, אין זאת שלדעת ועדת הכנסת
עלה מהתנהגות העותר, בתוספת השיקולים שפורטו, חשש מוחשי למעשים בעתיד, העלולים לסתור את חובת נאמנותו של העותר למדינה, ומכאן שהשימוש על ידי המליאה באמצעי של הסרת החסינויות גם הוא מותר היה.

אין הכרח, שעובדות המקרה יהוו לכאורה עבירה פלילית כדי לשלול את החסינויות לפי סעיפים 2, 3 ו-9 לחוק החסינות. די לשם כך בחשש מוחשי, שהחסינויות ינוצלו לרעה על ידי חבר הכנסת
באופן שאינו מתיישב עם תפקידו, שהרי תכליתו היא (כאמור) לקדם פני העתיד ולא להעניש על העבר. לעומת זאת, אם בוצעה עבירה המצדיקה זאת, ניתן להסיר מחבר הכנסת
את החסינות מפני העמדה לדין הכלולה בסעיף 4. אלה דברים נפרדים, ומכל מקום לא בהכרח מקשה אחת.

יצוין, שהסרת החסינות לגופה אינה סותרת בהכרח את עקרון הדמוקרטיה. אדרבא, עצם הענקת החסינויות חייבת להתבצע בדחילו, כדי שלא תשרת (כמוסבר לעיל) את מעמדם האישי של "מורמים מעם" אלא אך ורק את המטרה והתכלית של טובת הציבור. הגישה בארצות הברית בנושא המעצר, למשל, היא על דרך הצמצום, כעולה מהקטע הבא הלקוח מ-gravel v. u.s. 408 u.s. 606 (1972), at 615:

"it is, therefore, sufficiently plain that the constitutional freedom from arrest does not exempt members of congress from the operation of the ordinary criminal laws, even though imprisonment may prevent or interfere with the performance of their duties as members. williamson v. united states, supra; cf. burton v. united states, 202 u.s. 344. indeed, implicit in the narrow scope of the privilege of freedom from arrest is, as jefferson noted, the judgment that legislators ought not to stand above the law they create but ought generally to be bound by it as are ordinary persons. t jefferson, manual of parliamentary practice, s. doc. no 92-1, p. 437 (1971)".

(ההדגשה שלי - מ' ב"פ).

כן רצוי לשים לב לנוסח הרישא, סימן 6 סעיף 1 לחוקה הפדרלית בנושא המעצר. נאמר שם:

"the senators and representatives... shall in all cases, except treason, felony and breach of the peace, be privileged from arrest during their attendance at the session of their respective house and in going to and returning from the same..."

2. שקלתי בכובד ראש את דעתו של חברי הנכבד, השופט ברק
, לפיה מעצר, חיפוש והעמדה לדין (סעיפים 2, 3, 4 ו-5 לחוק החסינות), כמו גם הזכות לתנועה חופשית בארץ ומחוצה לה (סעיפים 9 ו-10 לאותו חוק), הן חסינויות "דיוניות" גרידא, שדבר אין להן עם החסינויות "המהותיות", המצויות כל כולן בסעיף 1 (א) לחוק החסינות. לפי הסעיף האחרון (1 (א)) משוחרר חבר הכנסת
מאחריות פלילית או אזרחית והינו חסין מפני כל "פעולה משפטית" בשל הצבעה, הבעת דעה או מעשה שעשה, בכנסת או מחוצה לה, אם אלה בוצעו במילוי תפקידו כחבר כנסת או למען תפקידו זה. אלה, כאמור, הן, לדעתו, החסינויות "המהותיות", שאינן הדירות (לפי סעיף 13 לחוק החסינות), ואילו את החסינויות הדיוניות ניתן (שוב, לפי סעיף 13 לחוק החסינות) ליטול מחבר הכנסת
גם בשל מעשה (או הצבעה, או הבעת דעה, בכנסת או מחוצה לה), שבוצע בעת מילוי תפקידו או למען תפקידו זה. חלוקה זו מתאפשרת לאור הפירוש, המקובל על חברי הנכבד, לפיו אין לראות במעצר, בחיפוש או בהעמדה לדין כמו גם לא בהסרת החסינות "פעולה משפטית" במובן סעיף 1 (א), המכיל (כאמור) את החסינות "המהותית" הבלתי הדירה. אילו הייתה זו "פעולה משפטית", כי אז לגבי מעשה בתפקיד לא ניתן היה (למשל) לעצור חבר כנסת, אפילו היה נתפס בעת ביצוע "פשע שיש עמו שימוש בכוח", היינו - הסייג למעצר המצוי בסעיף 3 לחוק החסינות לא היה חל על מעשה במסגרת התפקיד כחבר כנסת. בעל כורחך אתה מגיע למסקנה, שאין לראות במעצר "פעולה משפטית" כמובנה בסעיף 1 (א). בדרך זו, כאשר אין רואים במעצר וכו' "פעולה משפטית" ולאור ההפרדה בין החסינויות המהותיות בסעיף 1 (א) לבין החסינויות הדיוניות בסעיפים 2, 3 וכו', תופסים הסייגים של החסינויות הדיוניות גם במילוי התפקיד, וכאמור - מותר ליטול אותן גם בעקבות מעשים בתפקיד.

עם כל הכבוד הראוי, אין דעתי כדעתו. נראה לי, בכל הענווה, כי פגיעה בזכות יסודית כמו חירותו של אדם היא מעצם טיבה וטבעה "פעולה משפטית", שהרי רק המחוקק קובע את התנאים שבהם מותרת פגיעה כזאת על דרך המעצר. הוא הדין בפעולת חיפוש, המתבצעת מכוח הדין ועל כן הינה בהכרח "פעולה משפטית". גם הזכות לחופש התנועה נמנית עם זכויות היסוד, ואין לפגוע בה אלא על בסיס חוקי, כגון חשש מוחשי לפגיעה בביטחון המדינה (בג"צ 448/85, בשג"צ 284/85, 320, 5/86, 32 דאהר ואח' נ' שר הפנים, פ"ד מ(2) 701.). אכן, אם אלה אינן בגדר "פעולה משפטית" במובן סעיף 1 (א) לחוק החסינות, תמהתני מה כן כלול במונח זה. לכך לא מצאתי כל רמז בחוות דעתו של חברי הנכבד, מה גם שאף בפעולה של הסרת חסינות אין הוא רואה "פעולה משפטית". אם מעצר או חיפוש או העמדה לדין או הסרת חסינות אינם פעולות משפטיות, שקלתי שמא הכוונה בסעיף 1 (א) היא לחסינות (בגין מעשה במילוי התפקיד) מפני תיחקור או תישאול. ברם, כלום סביר הוא שתיחקור יהא אסור החלטית - מחמת היותו "פעולה משפטית" - שעה שחסינות מפני העמדה לדין - כתוצאה מהתיחקור - אינה כזאת ועל כן ניתנת לנטילה? כלום אין הפירוש המקובל על חברי הנכבד מוליך, בכל הכבוד, לריקון המלים "חסין בפני
כל פעולה משפטית" מתוכן? לשון אחר, אם רשאית הכנסת
(כדעתו) להסיר מעל חבר כנסת, ולו גם בגין הצבעה או הבעת דעה או מעשה כלשהו שבוצע במילוי תפקידו כחבר כנסת או למען תפקידו זה, את חסינותו מפני מעצר, חיפוש והעמדה לדין (ואף את זכויותיו, כגון חופש תנועה בארץ ומחוצה לה), כלום אין בכך כדי לסכל את המטרה (שהסברתיה לעיל), אשר לשמה הוענקה החסינות במסגרת התפקיד, כדי שחבר הכנסת
ימלא את תפקידו זה בעוצמה ובבטחה שלא יאונה לו כל רע? מה שנותר לפי הלך מחשבה זה הוא, למיטב הבנתי, רק השחרור מאחריות פלילית ואזרחית. "העצמאות" של שחרור מאחריות בסעיף 1 (א) גם היא מוטלת בעיניי בספק, שהרי (למשל) סעיף 5א(א) לחוק החסינות, המאפשר העמדת חבר כנסת לדין בגין עבירת תעבורה, חל, למיטב הבנתי, גם על מי שעבר עבירה זו במילוי תפקידו (בלא צורך להסיר את חסינותו). משמע, סעיף 5א(א) מסייג את השחרור מאחריות פלילית, כשם הסייגים לחסינות בפני
חיפוש או מעצר (סעיפים 2 ו-3) נוגסים מהחסינות בפני
"כל פעולה משפטית".

גם סעיף 1 (ג) לחוק החסינות, שמכוחו עומדת לחבר הכנסת
חסינותו לפי סעיף 1 גם לאחר שחדל מהיות חבר הכנסת
, אינו תומך, למיטב הבנתי, בחלוקה המקובלת על חברי. אין זה מתקבל על דעתי, שניתן לעצור או לערוך חיפוש למי שהיה חבר כנסת בגין מעשה אותו ביצע בזמנו במילוי תפקידו כחבר כנסת. אם החסינויות הדיוניות, כדעת חברי הנכבד, אינן עומדות לחבר כנסת אחרי תום כהונתו, יש בכך כדי לחשוף אותו לסיכונים רציניים, בעיקר כאשר תום ימיה של הכנסת
שאליה נבחר קרב ובא, ובחירתו מחדש אינה בגדר הוודאי. אם לא טעיתי בהלך מחשבתי, יש בשיקולים דלעיל כדי לסתור את החלוקה המקובלת על חברי הנכבד.

3. לפי המקובל עלי, יש לקרוא את חוק החסינות - על החסינויות (עם או בלי סייגים) והזכויות שבו - כמקשה אחת. כתוצאה מזה, כל חסינות או זכות הן בלתי הדירות (או "מהותיות") בעקבות מעשה שבוצע על ידי חבר הכנסת
במילוי תפקידו כחבר הכנסת
או למען תפקידו זה. מנגד, כל חסינות או זכות הן הדירות (או "דיונית"), אם נטילתן באה בעקבות מעשה החורג ממילוי התפקיד. כך, לדעתי, יש גם לפרש את סעיף 13 לחוק החסינות. באמרו שמותר לכנסת ליטול חסינות או זכות של חבר כנסת "חוץ מחסינות או זכות הנתונות לו לפי סעיף 1", התכוון המחוקק, לפי מיטב הבנתי, להבדל שצוין על ידיי זה עתה (היינו, למסגרת התפקיד). ברם, משניטלו חסינות או זכות כדין (היינו, בעקבות מעשה שאינו בתפקיד), פעולתן משתרעת גם על תחום מילוי התפקיד.

אשר ל"פעולה משפטית" במובן סעיף 1, מסכימה אני, בכל הכבוד, עם דעת חברי הנכבד, הנשיא שמגר
, שזו מתבטאת בפעולת הנטילה של זכות או חסינות, שללא הנטילה הייתה קיימת. אין, כמובן, להרחיב את המונח "פעולה משפטית" מעבר למתחייב מכוונתו וממטרתו של חוק החסינות. לפיכך, למשל, הרחקתו של חבר כנסת מהשתתפות בישיבותיה למשך זמן מה בהתאם לתקנונה אינה "פעולה משפטית" לענייננו. זהו חלק מהסנקציות הפנים-פרלמנטריות, המהוות חלק אינטגרלי מהניהול הפנימי.

4. אשר למניעים להסרת החסינויות של העותר, אומר חברי הנכבד, השופט ברק
, כי, לפי התרשמותו למקרא פרוטוקולי הדיונים, ביקשו המצביעים אך להענישו על המעשה (השתתפותו בכינוס) ולא לקדם פני סכנות הצופות פני העתיד. ההנחה, המקובלת עלי, שהחלטת הנטילה מבוססת על חשש מוחשי למעשים בעתיד, שאינם מתיישבים עם טובת המדינה, אינה מבוססת, לדעת חברי הנכבד, בשום ראיה או דברים שהושמעו בעת הדיון או הליבון. יחד עם זאת בחן חברי הנכבד את השאלה, "אם אין זה מן הראוי לבחון, באופן עצמאי ואובייקטיבי, אם מהתשתית העובדתית, שעמדה לנגד עיני הכנסת
, לא עולה חשש, המצדיק נטילת החסינות, ואם התשובה לשאלה זו היא בחיוב - לדחות את העתירה". על שאלה זו משיב הוא בזו הלשון:

"אכן, אילו ישבנו בערעור על החלטת הכנסת
, אולי ניתן היה לנקוט בקו מחשבה זה. דא עקא, שאין אנו יושבים בערעור על החלטת הכנסת
, ואין אנו מקבלים החלטות תחתיה. אנו בודקים את חוקיות החלטתה של הכנסת
, זאת ותו לא. לא נוכל איפוא לקבל החלטה שלנו בעניין זה".

אכן, השיקולים בערעור שונים מאלה של בית המשפט הגבוה לצדק, אם כי בסיכומו של דבר דווקא סמכותה של ערכאת הערעור להתערב במעשי הרשויות רחבה יותר: [37] ע"א 562-549/80, 773, 778, 779, 873-870 ורדי ואח' נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד לה(2) 589, בעמ' 601-600. וכן בג"צ 627/82, 42/83, 43 ליברמן ואח' נ' המועצה המדעית של ההסתדרות הרפואית בישראל ואח', פ"ד לח(1) 645, בעמ' 657. כדברי השופט י' כהן (כתוארו אז) בע"א 562-549/80, 773, 778, 779, 873-870 הנ"ל, בעמ' 601-600:

"... ובית המשפט היושב בערעור אינו מוגבל בהיקף הביקורת על הרשות באותם סייגים, שהציב לעצמו בית המשפט הגבוה לצדק בעניין התערבותו בשיקול דעת רשויות הממשל...".

לפיכך, אם (כהנחת חברי השופט ברק
) ייתכן (כאפשרות גרידא), שערכאת ערעור, שהייתה בוחנת באופן עצמאי ואובייקטיבי אם מהתשתית העובדתית שעמדה לנגד עיני הכסת אינו עולה חשש המצדיק נטילת החסינות, הייתה משיבה על שאלה זו בחיוב ועל כן הייתה משאירה את נטילת החסינויות בעינה, הרי זו סיבה טובה - אולי אף מקל וחומר - לא להתערב בהחלטת הכנסת
בשבתנו לדין כבית משפט גבוה לצדק. אם ניתן, לכאורה, להעלות מהתנהגות העותר באזכרה חשש מוחשי לפעולות עתידיות, שאינן מתיישבות עם נאמנות לקיומה של המדינה, זהו שיקול רציני להשאיר את ההחלטה בעינה ולהניח, שאותם שיקולים סבירים הם שהנחו את חברי הכנסת
, לפחות כל עוד לא הוכח כי למעשה היו שיקוליהם פסולים. בהתרשמות גרידא, שחלק מהמצביעים (שהשמיעו דברים) ביקשו להעניש את העותר, לא סגי, מה גם שלא השכלתי למצוא בפרוטוקולים יסוד להתרשמות זו יותר מאשר להנחתי (המבוססת על העולה מהתשתית העובדתית), שהמצביעים פעלו מתוך חשש מוחשי כן. מדובר בהחלטה מעין-שיפוטית, שאותה יש לבדוק בעיקר על יסוד הנאמר בה גופה ועל יסוד בדיקה של הלך המחשבה המשוער של המצביעים.

5. לסיכום עמדתי:

א. מעשה, שבוצע על ידי חבר כנסת במילוי תפקידו כחבר כנסת או למען תפקידו זה, אינו יכול לשמש עילה ל"פעולה משפטית" כלשהי נגדו, והסרת חסינות היא אכן "פעולה משפטית". כל חסינות בעקבות מעשה בתחום התפקיד היא איפוא בלתי הדירה, או "מהותית".

ב. אם המעשה שבוצע חרג ממילוי התפקיד כמבואר, קיימת סמכות להסיר כל חסינות או זכות שהיא, כתנאי, כמובן, שהשתמשו בסמכות כראוי, ואז הנטילה תופסת גם בתחום מילוי התפקיד. בגין מעשים מחוץ לתפקיד החסינויות הן איפוא הדירות או "דיוניות".

ג. בבואנו להחליט, אם מעשה פלוני מצוי במסגרת התפקיד או לאו, יש להבדיל הבדל היטב בין הדרך המקובלת על חברי הכנסת
, כיצד לשמור על קיום המדינה, לבין מעשה, שאינו מתיישב עם עצם הנאמנות לקיומה. אם בדרך עסקינן, יש לתת לחבר הכנסת
כר פעולה נרחב ולפרש פירוש ליבראלי את מעשיו ודבריו, אפילו דרך זו אינה מקובלת על חלק גדול מחברי הכנסת
או אף מקוממת אותם.

ד. פעולה, שאינה מתיישבת עם נאמנות לקיומה של מדינת ישראל כמדינת היהודים, חורגת מעצם טיבה וטבעה מתפקידו של חבר הכנסת
ואף סותרת את שליחותו בכנסת.

ה. התנהגות, המביעה תמיכה בהנהגתו של ארגון עוין, השואף להרוס את מדינת ישראל, ומחזקת את ידיה, אינה מתיישבת עם הנאמנות שחב חבר הכנסת
למדינה.

ו. בהעדר הסבר אמין מצד העותר להתנהגותו, מותר היה לוועדת הכנסת
להמליץ על נטילת חסינויותיו של העותר, ולמליאת הכנסת
- לקבל המלצה זו, כאשר עשתה, בתנאי שביסוד החלטתה היה מונח החשש מפני פעולותיו בעתיד.

ז. ועדת הכנסת
, ובעקבותיה מליאת הכנסת
, עומדות בחזקתן, שהודרכו על ידי שיקולים נכונים וסבירים, כל עוד לא הוכח אחרת.

ח. אין לצפות, שדיון בוועדת הכנסת
, בהסירה את החסינות של חבר מחבריה, יתנהל בצורה המקובלת במערכת שיפוטית או אף בדומה לה. אדרבא, שיקוליו של כל מצביע נשארים, כרגיל, חבויים בסתר לבו.

ט. משפעלה ועדת הכנסת
, בהסירה את החסינות, במסגרת סמכותה, אל לו לבית משפט זה להתערב, כל עוד לא נתגלה לפניו פגם, העשוי להצדיק התערבות כזאת.

6. אשר על כן דעתי היא, שדין העתירה להידחות. יחד עם זאת רצוי, לאור הזמן שחלף בינתיים, שהכנסת
תשקול החזרת החסינויות, ואין מניעה, שהעותר ייזום פנייה ברוח זו לוועדת הכנסת
.
השופט מ' אלון
: 1. לדעתי, החלטתה של הכנסת
ליטול חסינויותיו של העותר שרירה וקיימת, ועתירתו של העותר לביטולה של החלטה זו דינה לידחות. באתי למסקנה זו על פי הדרך שבה הלכתי בדחיית העתירה בבג"צ 669/85, 24/86, 131, בעמ' 409 ואילך (וכן ראה בג"צ 400/87). דרך זו היא העמדה, שבה דוגל היועץ המשפטי לממשלה, אשר מר יאראק חזר והעלה לפנינו, בעתירה דנן, בטוב טעם ודעת. מתוך כל מה שאירע בפרשה שלפנינו נראה לי, עם כל הכבוד, כי זו היא דרך המלך, שבה יישמר האיזון הראוי והדרוש ביחסי בית המחוקקים ובית המשפט בשיטתנו הפרלמנטרית ומשטרנו החוקתי; לכך אתייחס להלן. בבג"צ 669/85, 24/86, 131 הנ"ל דנתי במרכיבים ובנימוקים העיקריים בדרכי בסוגיה זו; הנושא המיוחד של עתירתנו עניינו התערבות הרשות השופטת בהליך מעין שיפוטי, שהמחוקק הפקידו בסמכותה של הכנסת
וועדותיה, ואעיר עיקרי דברים לגבי חלק זה שבסוגייתנו. מתוך כך אקדיש מקצת עיון בעמדה המקובלת בסוגיה זו במערכות המשפטיות של הדמוקרטיה המערביות, שצורת משטרן דומה, בעיקרה, לזו שלנו; המסקנה העולה ממערכות משפטיות אלה - אשר להן ותק רב וניסיון פרלמנטרי עשיר - נוגדת את המגמה, העלה מפסיקתו של בית משפט זה בשנים האחרונות (מאז בג"צ 652/81 ), להרחיב ולהעמיק את התערבות בית המשפט במעשי בית המחוקקים, ותומכת בדבריי בסוגיה שלפנינו.

2. סעיף 13 לחוק חסינות חברי הכנסת
, זכויותיהם וחובותיהם, קובע, כי "הכנסת
רשאית, בהחלטה, ליטול מחבר הכנסת
את החסינות לגבי אשמה מסוימת, וכן ליטול ממנו חסינות אחרת או זכות הנתונות לו לפי חוק זה (חסינויות אלה ידועות בשם 'דיוניות' - מ' א') חוץ מחסינות או זכות הנתונות לו לפי סעיף 1 (חסינות אחרונה זו מכונה 'מהותית' - מ' א'". כדי ליטול את "החסינות האחרת" - ואנו עוסקים בחסינות זו - נקבעו בסעיף האמור ההוראות דלהלן: הבקשה הבקשה צריך שתהא מוגשת בידי הממשלה או בידי חבר הכנסת
; וכך נעשה בענייננו על ידי ח"כ מיכאל איתן. על יושב ראש הכנסת
להעביר את הבקשה לדיון לוועדת הכנסת
, וזו האחרונה לא תציע הצעה בעניין הבקשה שדנה בה אלא לאחר שניתנה לחבר הכנסת
שהימנו מבקשים ליטול את חסינותו להשמיע את דברו (על הצורך בהוראת חוק מפורשת המחייבת מתן זכות טיעון נתייחס בהמשכם של דברים). יו"ר הכנסת

מילא אחר הוראת החוק והעביר את בקשת ח"כ איתן לוועדת הכנסת
, וזו לכתחילה הוגשה בקשה להסרת חסינות גם נגד חבר הכנסת
תופיק זיאד, ומשנתברר, בישיבה הראשונה, כי חבר כנסת זה לא קיבל את ההזמנה לישיבה, נדחה המשך הדיוןלישיבה שלאחריה. בישיבה זו העלו שני חברי הכנסת
, שנגדם הוגשה הבקשה לנטילת חסינותם, את טיעוניהם, ולאחר שמיעת דברי ח"כ תופיק זיאד בוטלה בקשת הסרת החסינות שהוגשה נגדו. הדיון בישיבות ועדת הכנסת
נסב מעתה על הבקשה להסרת חסינותו של העותר. העותר אמר את דברו בפירוט רב, ויתר חברי הוועדה הביעו איש איש את עמדתו ודעתו. בישיבה הרביעית החליטה ועדת הכנסת
, ברוב קולות, להציע לכנסת ליטול מהעותר את חסינותו וזכויותיו לפי הסעיפים 2, 3 ו-9 לחוק הנ"ל. בעד נטילת החסינות והזכויות הצביעו 14 חברי הוועדה, נגדה הצביעו שישה חברים, ואחד נמנע. בכך מילאה ועדת הכנסת
אחר הוראות החוק הנ"ל, שעליה להביא את הצעתה לפי מליאת הכנסת
. מליאת הכנסת
דנה בהצעת הוועדה, ובדיון זה ניתנה לעותר זכות דיבור ללא הגבלת זמן, והוא ניצל אותה, וכן השתתפו בדיון חברי כנסת שונים. לאחר תום הדיון הוצע לעותר להשיב ולומר את דברו בנושא, אך הוא סירב לעשות כך. הכנסת
הצביעה, ברוב קולות, ליטול את חסינותו וזכויותיו של העותר, כמפורט לעיל. בעד החלטה זו הצביעו 39 חברי כנסת ונגדה הצביעו 22. ההצבעה הייתה חשאית, ואף הליך זה נתמלא, על כל דקדוקיו, לפי הוראות סעיף 13 לחוק הנ"ל.

3. כאמור, החסינויות שניטלו מאת העותר הן הדיוניות, ולא זו המהותית שבסעיף 1 לחוק. ההבדל העיקרי שבין שני סוגי חסינות אלה הוא, שהחסינות המהותית באה לקבוע, שחבר כנסת יהיה חסין מפני כל תוצאה העלולה לנבוע ממעשה שעשה במילוי תפקידו או למען תפקידו, ונטילתה של חסינות זו פירושה הטלת אחריות כזו על מעשים שעשה בעבר; ולעומתה, החסינות הדיונית היא מפני פעולות מסוימות - גם כשלא נעשו בתוקף תפקידו כחבר כנסת - כגון שאין לחפש בדירתו, ובמסמכיו, שאין לעוצרו ושאין למנוע ממנו זכות גישה לכל מקום במדינה - הכול כמפורט בסעיפים 2, 3 ו-9; נטילתן של חסינויות אלה באה למנוע, שחבר הכנסת
ינצל אותן, בעתיד, לרעה. אילו הייתה הכנסת
מחליטה ליטול מן העותר את חסינותו המהותית, היינו להטיל עליו אחריות על מעשים שעשה בעבר, הייתה נוהגת בכך בניגוד להוראות החוק, שאין ליטול "חסינות או זכות הנתונות לו לפי סעיף 1" (סעיף 13 (א) לחוק), ובכגון דא מן הראוי היה להתערב בהחלטתה, שהרי גם המחוקק מצווה הוא על שמירת החוק. אך לא זה הוא מצב הדברים בענייננו. כתוצאה מהבירורים והדיונים שקיימו, חששו חברי הכנסת
, שהותר ינצל חסינויותיו לפי סעיפים 2, 3 ו-9 לרעה, ומשום כך החליטו, ברוב גדול ומשמעותי, לקדם את פני הרעה ולמנוע אותו ניצול חסינויות אלה בעתיד. בנטילת חסינויות אלה פעלה הכנסת
במסגרת הסמכות, שהמחוקק העניק לה בסעיף 13 (א), ליטול מחבר כנסת חסינויות דיונים אלה. קיומו של חשש זה יכול שיוסק ממעשים שהיו ונעשו בעבר (השווה: בג"צ 554/81, בעמ' 250-249), ואין בהסקת מסקנה זו משום תגובה על מעשים שנעשו אלא משום הסקת מסקנה בדבר קיום חשש, שלעתיד ינצל חבר הכנסת
את חסינויותיו הדיוניות לרעה. סיכון זה בעתיד רוצה הכנסת
, ורשאית ומוסמכת היא, למנוע על ידי נטילת החסינויות הדיוניות האמורות, ואין בכך כל פגיעה שהיא בחסינות המהותית לפי סעיף 1 לחוק, שממנה ממשיך העותר ליהנות במילואה גם מכאן ולהבא, היינו, שלא יישא באחריות פלילית או אזרחית ויהיה חסין מפני כל פעולה משפטית שיעשה במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו כחבר כנסת.

4. על פני הדברים קיבלה איפוא הכנסת
את החלטתה האמורה במסגרת סמכותה הפונקציונאלית, כפי שהיא רשאית, וכפי שהיא מצווה, על פי הוראות החוק, והחלטתה זו נתקבלה בהליכים, אשר נתקיימו על פי הוראות החוק ושהם לכאורה תקינים. ומשנהג בית המחוקקים כך, מונע עצמו בית המשפט מלהתערב בשיקול דעתם של חברי בית הנבחרים, ואין הוא מפשפש בפרטי העובדות והמעשים, שעל פיהם הגיעו לחששם-מסקנתם, ואל לו לתהות על המניעים שעמדו מאחורי שיקול דעתם. אמרתי על כך בבג"צ 669/85, 24/86, 131 הנ"ל, בעמ' 416:
"נראה לי, כי כאשר על פני הדברים קיבלה רשות מרשויות בית המחוקקים החלטה שבסמכותה, בהליך אשר נתקיים על פי הוראת החוק ושהוא לכאורה תקין, לא יתערב בית המשפט בשיקול דעתם של חברי בית הנבחרים, על פי אותן עילות המקובלות עליו להתערב בשיקול דעתם של פקידי הרשות המבצעת לשלוחותיה. ריסון זה מקבל בית המשפט על עצמו מראש, ובכל מקרה של עתירה נגד הכנסת
או נגד רשות מרשויותיה אין עליו אלא לבדוק, אם הייתה חריגה מסמכות או אם נתקיים ההליך במסגרת הסמכות הנתונה, ואזי לא יפשפש אחרי המניעים, שעמדו מאחורי שיקול דעתם של חברי הכנסת
, ולא יהרהר, שמא נפל במניעים אלה פסול של חוסר הגינות, חוסר תום לב וכיוצא בהם פגמים, המצויים בסוגיית הביקורת על החלטות הרשות המבצעת. ודאי, גם אם הייתה חריגה מסמכות, רשאי בית המשפט שלא להתערב במעשי בית הנבחרים, אם בעיניו מדובר בעניין קל ערך ושל מה בכך. אך אם לא הייתה חריגה מסמכות, לא יתערב בית המשפט במעשי רשות של בית הנבחרים, גם אם לדעת בית המשפט, ובעיניו, פגיעה קשה היא במירקם החיים הפרלמנטריים ובמבנה החוקתי של המשטר. הימנעות זו חיונית היא כדי לשמור על איזון הולם ועל יחסי כבוד הדדיים בין הרשות המחוקקת לבין הרשות השופטת, ומחויבת היא מבחינת היחס שבו בית המשפט חייב כלפי בית המחוקקים; ולא זו בלבד שריסון עצמי זה אין בו משום פגיעה, כביכול, בשלטון החוק, אלא ריסון עצמי זה הוא המבטיח שלטון זה, כפשוטו וכמשמעו".

דעתי זו עולה היא בקנה אחד עם התנאים הנדרשים בדעת הרוב בבג"צ 306/81 , כפי שנוסחו בפי הנשיא המנוח י' כהן, כדי להצדיק התערבות בית משפט זה בהליכי הכנסת
; כזכור, דעתו של הנשיא לנדוי, באותו

פסק דין
, מרחיקת לכת יותר ונוטה היא נגד קיומה של ביקורת שיפוטית על הליכי הרשות המחוקקת.

ועוד נאמר בבג"צ 669/85, 24/86, 131 הנ"ל, בעמ' 417-416, בהסברתה של גישה זו בסוגיית התערבות הרשות השופטת במעשי הרשות המחוקקת:

"סייגים מצמצמים אלה להתערבות הרשות השופטת במעשי הרשות המחוקקת יסודם בכמה וכמה טעמים... ואמנם אחדים מהם: עליונותה של הכנסת
- 'העומדת, בהפעילה סמכותה כרשות המחוקקת, בקדקוד המשולש של רשויות השלטון העיקריות' (מדברי הנשיא לנדוי, בבג"צ 306/81 הנ"ל, בעמ' 135; וכן ראה דברי הנשיא י' זוסמן, "בתי המשפט והרשות המחוקקת" משפטים ג (תשל"א) 213); העובדה שהכנסת
נבחרה על ידי העם, שהוא הריבון במדינה, והכנסת
מגלמת אותו ומייצגת אותו, דורשת ומחייבת קיום יחס של כבוד מיוחד; והצורך החיוני לאפשר קיום תפקודה התקין והיעיל של הכנסת
(ראה בג"צ 325/85, בעמ' 128). אלה ועוד; תפקידה החשוב והחיוני של הכנסת
, בנוסף לפעילותה החקיקתית, הוא בפעילותה הפוליטית, בהבעת רצון האזרחים אשר בחרו בחברי הכנסת
כדי לפעול למען דעותיהם ומצעיהם. ודאי הוא כי הכנסת
וכל רשות מרשויותיה מצווים, תוך כדי ביצוע פעילות זו, שלא לחרוג מהסמכות שהוענקה להם על ידי המחוקק, שהרי גם המחוקק מצווה על שמירת החוק שהוא חוקק... וכאשר תחרוג מסמכותה תוצדק ביקורת שיפוטית. אך משעה שיתברר לבית המשפט, כי הרשות המחוקקת הפעילה סמכות הנתונה בידה ופעלה במסגרתה, יימנע בית המשפט מלבדוק את הפעלת הסמכות מבחינת שיקולי הרשות המחוקקת ומניעי חבריה בהצבעתם ובהפעלת שיקול דעתם, אם סבירים הם, ואם חל בהם פגם של חוסר הגינות או של חוסר תום לב. בדיקה מעין זו קשה לתאר כיצד תבוצע; וכי יושב ראש הכנסת
וחבריה יגישו תצהירים על מניעיהם ושיקוליהם, כמקובל בבדיקת מניעיהם של מקבלי החלטות ברשות המבצעת, ואולי אף ייחקרו עליהם? ואין צריך לומר, כי בדיקה מעין זו יש בה משום ערעור חמור ביחס הכבוד שאנו מצווים כלפי הרשות המחוקקת. בדיקה-דרישה מעין זו אף מופרכת, לדעתי, מיסודה. שהרי מידת הסבירות, ההגינות ותום הלב הראויים והנדרשים מאת גופים פוליטיים המתנצחים זה עם זה, שונה היא במהותה ביחסיה עם האזרח. אמנם כן, גם חברי כנסת וחברי ועדותיה, שקיבלו החלטה בלתי סבירה או פגומה בחוסר הגינות או בחוסר תום לב - תוך כדי הפעלת סמכותם שהוענקה להם - עתידים ליתן את הדין. אך הדין יינתן לא לפני בית המשפט - שיימנע מהתערב בכגון דא - אלא לפני הבוחר, בבוא שעת הבחירות וחילופי המשמרות".

5. דברים אלה מקבלים משנה תוקף מתוך עיון בפרשת הדברים שלפנינו. חבריי הנכבדים מדגישים את העובדה, שבנידון דידן מדובר בתפקיד מעין שיפוטי, שממלאת הכנסת
, ולכן, כדברי השופט ברק
:

"... טבעי לדרוש אפילו מבית הנבחרים, כי ינהג על פי אמות מידה שיפוטיות. אכן, הנוטל על עצמו תפקידי שפיטה, מן הראוי שינהג כפי שבעל סמכות שפיטה נוהג".

הבה נראה, מה הן אמות המידה השיפוטיות, שהמחוקק מצפה להן מהכנסת
במלאה סמכות מעין שיפוטית זו, כבמקרה שלפנינו, ובמקרים הדומים לו, ומה הן אמות מידה אלו, שניתן לצפותן מעצם כהונתם כחברי הכנסת
וכשלוחי העם לביצוע תפקידיהם החקיקתיים ומשימותיהם הפוליטיות.

6. שאלה זו אינה חדשה עמנו, והיא כבר עלתה ונדונה בכנסת והוכרעה בפסיקתו של בית משפט זה. הנה כי כן, הציע חבר הכנסת
י' ה' קלינגהופר, בשעתו, לתקן את החוק, המוסר את הדיון וההכרעה בערעור על הבחירות לכנסת בידי הכנסת
, באופן שסמכות זו תועבר לידי בית המשפט העליון. וכך נימק פרופסור קלינגהופר, בין היתר, את הצעתו (ד"כ 41 (תשכ"ה) 922):

"לדעתי מעמדה זה של הכנסת
כבית דין, ומעמדם זה של חברי הכנסת
כמעין שופטים, אינם הולמים את מהותה של הכנסת
כגוף פוליטי ולא את טיבם הפוליטי של תפקידי חברי הכנסת
. הכנסת
מורכבת מנציגי מפלגות פוליטיות, הרגילים לדרכי חשיבה פוליטיים-מפלגתיים. כלום יהיה פלא בדבר אם גוף פוליטי זה, כאשר נדרש למלא תפקיד שיפוטי, יהיה מודרך על ידי שיקולים פוליטיים ולחבריו תהיה גישה מפלגתית לעניינים העומדים להכרעתם השיפוטית? השאלה מוצדקת פי כמה כאשר המדובר הוא בערעורים הנוגעים לבחירת גוף זה, העשויים להביא לידי שינוי הרכבו. הספקות כוחם יפה לגבי כולנו, שכן כשהוגש ערעור על תוצאות הבחירות, הרי באורח פוטנציאלי ייתכן שלכל חברי הכנסת
תהיה נגיעה בנושא הדיונים - אך למרות זאת יהיו הם חייבים לפסוק בו ברוח שיפוטית. תהיינה קיימות אז כל הסכנות וכל האימפליקציות השליליות הנובעות מכך שהדיין יהיה מעונין מלכתחילה בתוצאות מסויימות של הבירור, שהשופט יהיה למעשה גם צד למשפט.

לפיכך, סבורני כי בעניין זה החוק הקיים איננו משביע רצון. אופיה הפוליטי המובהק של הכנסת
והסמכות השיפוטית שסעיף 41 לחוק הבחירות מעניק לה, הם בבחינת אריג משני מינים שאין לערבבם יחד. מוטב שנשתחרר משעטנז זה ונעביר את הסמכות השיפוטית לידי הרשות השופטת, כי שם מקומה הטבעי. בהתחשב במאטריה המיוחדת, הנוגעת להרכבו של הגוף המחוקק, דומני כי רצוי להפקיד סמכות זו בידי בית המשפט העליון".

כידוע, הצעתו של חבר הכנסת
קלינגהופר נדחתה, ברוב של 32 נגד 21, וכל המעוניין בוויכוח המשפטי-פוליטי שהתקיים בנדון, שהוא מאלף, מן הראוי שיעיין בדבריהם של חברי הכנסת
ובתשובתו של פרופ' קלינגהופר, בהמשכם של דברי הכנסת
, שם. החוק היה ונשאר איפוא, שעל אף הנגיעה האישית והאינטרס המובהק שיש לחברי הכנסת
בשבתם לדין בערעור בחירות - נגיעה ואינטרס שהיו פוסלים כל שופט לשבת בדין "על פי אמות מידה שיפוטיות" - דנים חברי הכנסת
ומכריעים בגורל הערעור המובא לפניהם.

השאלה העולה מאליה היא, כמובן, למה מצפה המחוקק במסרו הכרעה כה חשובה כערעורי בחירות לסמכותם של בעלי דין - היינו חברי הכנסת
- הנוגעים בדבר? קיימות שתי אפשרויות. האפשרות האחת היא, שחבר הכנסת
, בישבו לדין בערעור, "יתעלה על עצמו", ושלא כחשש הקיים אצל כל שופט בשר ודם, יכריע חבר הכנסת
בערעור ללא משוא פנים, ללא כל עניין אישי-פוליטי, משל היה מלאך ממלאכי השרת, שכידוע אין היצר שולט בהם. האפשרות האחרת היא, שהמחוקק ידע, שציפייה זו הינה משאלת לב שאינה ניתנת לביצוע, וסבר וקיבל, שהכרעתם של חברי הכנסת
תהא מהולה, במידה זו או אחרת, בשיקולים אינטרסאנטיים פוליטיים. נדמה לי, שמותר לנו להניח, שהאפשרות השנייה היא הסבירה והנכונה, ואף חברי הכנסת
עצמם, בישבם על מדין בערעור, לא יתיימרו לומר, כי אין להם בעולם עיונם בהכרעת הערעור אלא שיקולים אובייקטיביים טהורים בלבד. אין אפוטרופוס לפוליטיקה, ואין כל ברייה פוליטית יכולה לעמוד בדרישה זו של שקילת שיקולים אלה, ואלה בלבד. אך פטורים אנו ממלאכת הניחוש, שהרי פסיקה מפורשת בידינו, וזו קובעת נכונותה של האפשרות האחרונה, ואף יותר ממה שאמרנו.

בבג"צ 731/84 קריב נ' ועדת הכנסת
של הכנסת
ואח', פ"ד לט(3) 337. ביקש העותר לפסול את חברי ועדת הכנסת
הנמנים עם סיעת הליכוד מלדון בערעורו על תוצאות הבחירות לכנסת, מחמת האינטרס הישיר שיש לחברי כנסת אלה בתוצאות הערעור. בערעור, שהוגש על פי האמור בסעיף 86 לחוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב], טוען העותר לחלוקת מנדטים שונה מזו שנעשתה, באופן שייגרע מנדט אחד בכנסת מאת סיעת הליכוד. ועדת הכנסת
החליטה לדחות את בקשת העותר, ועל כך באה עתירתו של הלה לפני בית משפט זה. בין יתר טענותיו טען העותר, כי יש להבחין בין חברי סיעות אחרות בוועדת הכנסת
, שאינן מסיעות הליכוד, שלהן רק אינטרס עקיף בערעור ולכן אין הם פסולים לשבת בערעור, לבין סיעת הליכוד, שיש לה אינטרס ישיר בערעור.

בית המשפט דחה את העתירה. וכך נאמר מפי חברי השופט ש' לוין
, בעמ' 340-339:

"... לא ניתן להבחין, כפי שהעותר מבקש, בין סיעות המיוצגות בוועדה, שיש להן אינטרס ישיר בנושא הערעור, לבין סיעות, שיש להן אינטרס עקיף בעניין זה. לא מן הנמנע הוא, שבגלל שיקולים קואליציוניים ואחרים עשוי להיפגע, מבחינה פוליטית, אינטרס של סיעה, שעקב קבלת הערעור לא יינטלו ממנה מנדטים, יותר מאשר אינטרס של סיעה, שקבלת הערעור עשויה להשפיע על מספר המנדטים שלה...

... לא זו אף זאת: בדין הפנה אותנו מר יאראק לעובדה, שלפי תקנה 8 מונתה, כאמור, ועדת הכנסת
כוועדת חקירה לפי סעיף 22 לחוק יסוד: הכנסת
, וחרף טענות העותר סבורים אנו, שההרכב של ועדת חקירה לפי סעיף 22 הנ"ל הרכב פוליטי הוא, הרשאי למלא את תפקידו, בעיקרו של דבר, על יסוד שיקולים פוליטיים".

עם כל הכבוד, הייתי ממתן במקצת ניסוחם של דברים והייתי אומר, שרשאים חברי הכנסת
למלא את תפקידם גם על יסוד שיקולים פוליטיים, ועוד מוסיף הייתי ואומר, שחזקה עליהם שישמרו על הגינות אובייקטיבית אלמנטארית. על כל פנים, מצאנו וראינו, מה הן אמות המידה השיפוטיות, שהמחוקק ובית משפט זה מצפים מחברי הכנסת
במלאם תפקיד מעין שיפוטי במסגרת סמכות שהחוק העניק להם.

ולו זו אף זו. בתקנות לסדרי הדין לבירור ערעור לפי סעיף 86 לחוק הנ"ל נאמר, כי אם הערעור הוגש על ידי חבר כנסת, "לא ישתתף אותו חבר כנסת, כחבר הוועדה, בדיוני הוועדה או בהצבעותיה הנוגעות לאותו ערעור". שונה המצב לעניין נטילת החסינות הדיונית. הבקשה לנטילת חסינות זו מוגשת על ידי הממשלה או על ידי חבר כנסת (סעיף 13 (ב) לחוק חסינות חברי הכנסת
, זכויותיהם וחובותיהם), וחבר כנסת זה יכול שישב בדין בעת בירור בקשתו לנטילת החסינות. והרי זאת למדנו בצעדינו הראשונים בשבילי תורת המשפט, שמציאות דברים זו, שבה הקטיגור נעשה דיין והתובע נוטל חלק בהכרעת הדין, אינה עולה בקנה אחד עם האמות השיפוטיות המקובלות בידינו (הבקשה בדבר נטילת חסינות מחבר הכנסת
לגבי אשמה מסוימת מוגשת על ידי היועץ המשפטי לממשלה, ולכך משמעות מיוחדת, כפי שנעמוד על כך בהמשכם של דברים).

7. עינינו הרואות. משמסר המחוקק להכרעתה של הכנסת
, או לוועדה מוועדותיה, עניין פלוני או פלמוני, ידע המחוקק, וסבר וקיבל, שלא כל דרכי הבירור, המקובלים בבירור משפטי, ולא כל השיקולים והמניעים, הנהוגים ומחויבים בבירור כזה, הם המה הדרכים והמניעים, הנדרשים בבירור הנערך בפרלמנט או באחת מוועדותיו. המחוקק סבר, שבירורים והכרעות בעניינים מסוימים, שלפי עצם טיבם נמנים עם הרכב הכנסת
, הליכיה ואורח חייה, מן הראוי שיבואו על בירורם על ידי חברי בית הנבחרים עצמם, הממונים על שלומם ותקינות הליכותיהם של בית הנבחרים ושל חבריו. נכון, כדברי חברי השופט ברק
, כי "מי שקובע את כללי המשחק צריך אף הוא לשחק על פיהם", אך השאלה היא, מה הם כללי המשחק שנקבעו לחברי הכנסת
בדונם בעניינים האמורים שנמסרו לשיפוטם. דומה, כי כללים אלה ברורים הם: חייבים הם למלא, ככל אזרח אחר, אחר ההוראות הקבועות בחוק בדבר מסגרת סמכותם וההליכים שהמחוקק קבע להם; וחייבים הם לשקול, לברר ולדון לפי אמות המידה השיפוטיות שניתן לצפות מהם, כחברי הרשות המחוקקת-הפוליטית וכחבריו (שפירושו לעתים - מתנגדיו) של מי שעניינו מסור להכרעתם, וכל השוואה של אמות המידה השיפוטיות שבידיהם של חברי הכנסת
לאלה שנקבעו להם, הן מבחינת דרכי הבירור ודיני הראיות (ראה והשווה בג"צ 320/80 בעמ' 136) והן מבחינת טיב השיקולים והמניעים, הענייניים והפוליטיים. שהרי משהחליט המחוקק, במסרו הכרעות מעין-שיפוטיות לחברי הכנסת
, "לערבב את האריג משני מינים" - כמשלו הנאה של חבר הכנסת
קלינגהופר - סבר וידע המחוקק תכונותיו ואמותיו של אריג זה בבואו "לכסות" את הנושא, שנמסר לדיונו ולהכרעתו. לא למותר לציין את אשר כבר רמזנו לכך בדברינו לעיל, כי בחוק חסינות חברי הכנסת
, זכויותיהם וחובותיהם, מצא המחוקק לנחוץ ולדרוש לקבוע בהוראה מיוחדת, כי "ועדת הכנסת
לא תציע, והכנסת
לא תחליט, ליטול מחבר הכנסת
חסינות או זכות, אלא לאחר שניתנה לאותו חבר הכנסת
הזדמנות להשמיע את דברו" (סעיף 13 (ד); וכן הוא בסעיפים 42א(ג) ו-42ב(ג) שבחוק יסוד: הכנסת
לעניין העברת חבר כנסת, שהוא מעיקרי עקרוני הצדק הטבעי במערכת משפטנו ובמשפט העברי (ראה: בג"צ 84/82 הסתדרות פועלי אגודת ישראל נ' השר לענייני דתות ואח', פ"ד לז(1) 813, בעמ' 818-817; שו"ת הרמ"א, קח), יהא מובטח בהליכי הבירור של גוף מעין שיפוטי, המורכב מחברי הכנסת
, לבל יבוא לכלל טעות, שכשם שגוף מעין שיפוטי זה אינו ממלא אחר דרכי בירור והליכים ושיקולים שונים, המקובלים בגופים שיפוטיים ומעין-שיפוטיים אחרים, כך, חס ושלום, יימנע מלתת זכות הטיעון למי שעומד לדין לפניו.

8. מובן ואין צריך לומר, שאין פירושם של דברים, שרשאים הם חברי בית הנבחרים לעשות ככל העולה על רוחם. ההנחה היא, כי חזקה על חברי בית המחוקקים, שיעשו ככל אשר לאל ידם, כדי שהשיקולים הפוליטיים - המותרים להם - לא ישבשו מידות של הגינות אלמנטארית בדרכי בירורם ובאופן השימוש בשיקול דעתם. בנוסף לכך, חשיבות תהא נודעת בעיני חברי הכנסת
גם לאופיו ולמהותו של הנושא המסוים, מבין הסוגיות השונות של הדין "בגורלם" של חברי הבית, שעומד להכרעתם. טול, דרך משל, נטילת חסינות מחבר הכנסת
לגבי אשמה מסוימת המועלית נגדו. כבר רמזנו לכך, כי הרשות להגיש בקשה בדבר נטילת חסינות כזו היא אך ורק בידי היועץ המשפטי לממשלה, והיא אינה מסורה בידי הממשלה או חבר כנסת אחר. ולא בכדי הוא. מדובר באשמה פלילית, המועלית נגד חבר כנסת, והרשות המופקדת על הטיפול באשמה שכזו היא היועץ המשפטי לממשלה, אשר לנגד עיניו שיקולים ענייניים טהורים, ומשימתם ותפקידם של חברי הכנסת
- כאשר הם מתבקשים לאשר נטילת חסינות זו - לדאוג ולוודא, שאכן רק שיקולים ענייניים ואובייקטיביים יהיו ביסוד הבקשה לנטילת חסינות, ולא יהיו מעורבים בה שיקולים פסולים של הרשות המבצעת, שמניעיהם הם הצרת צעדיו של חבר כנסת פלוני, שיידע לשקול עניין קיומן של ראיות לכאורה בדבר ההאשמה המועלית נגד חבר הכנסת
, במנותק מהשקפת העולם הפוליטית שלו ושל אותו חבר כנסת, שנגדו מועלית בקשת הסרת החסינות. וניתוק כזה בין השקפת העולם הפוליטית לבין בירור קיומו של חשד לכאורה לביצוע עבירה פלילית אפשרי, וניתן לדרוש אותו מכל חבר כנסת באשר הוא. כמו כן, בדיון בהעברת חבר כנסת מכהונתו, מחמת שהורשע בפלילים ובהשעיית חבר כנסת שהורשע כאמור למשך הזמן שפסק הדין אינו סופי, לפי סעיפים 42א -42ב לחוק יסוד: הכנסת
, על חברי הכנסת
לשים את לבם לתוצאה המופלגת ומרחיקת הלכת שיש בהעברה או בהשעיה, ש"יש לה חשיבות לא רק מבחינת האינטרס האישי של חבר הכנסת
שהושעה, אלא גם מבחינת האינטרס הציבורי, שמציבור הבוחרים לא תישלל הזכות, שהם ייוצגו בכנסת על ידי מי שנבחר על ידיהם, אלא אם שלילת הזכות נעשתה כדין" (בג"צ 306/81 הנ"ל, בעמ' 126). שלילת זכות ייצוג זו הריהי פגיעה חמורה וקשה בזכות הדמוקרטית היסודית של האזרח להיות מיוצג על ידי מי שנבחר על ידיו (וראהpowell v. mccormack 395 u.s 486 (1969)). שונה היא, ביסודה ובמהותה, נטילת החסינות הדיונית לפי סעיפים 2, 3 ו-9 לחוק חסינות חברי הכנסת
, זכויותיהם וחובותיהם. חסינויות מופלגות אלה, שניתנות הן לחברי הכנסת
שלא במסגרת תפקידו ולא למען מילוי תפקידו, אין להן אח ורע במערכות משפטיות אחרות, ולא בכדי, שהרי זכות יתרה זו שבחסינויות אלה עומדת בניגוד חריף לעיקרון האלמנטארי של שוויון הכול בפני
החוק; וכפי שאמרנו והדגשנו, גם לאחר נטילתן של חסינויות דיוניות אלה, עדיין עומדת לו לחבר הכנסת
חסינותו המהותית לפי סעיף 1 לחוק, שמוחלטת היא ורבת היקף ותוכן היא. ומתוך כל אלה, ומשום כל אלה, שעה שלעניין העברת חבר הכנסת
מכהונתו, או השעייתו, נתפרשו התנאים, אימתי הסרה והשעיה אלו יכולות להיעשות (סעיפים 42א ו-42ב לחוק יסוד: הכנסת
), וכן לעניין נטילת חסינות לגבי אשמה מסוימת, ברור מאליו הוא, שהדבר תלוי במידת ההוכחה לכאורה של אותה אשמה, הרי לא נתפרש החוק, באילו נסיבות רשאית הכנסת
ליטול חסינויות אלה מאת חבר הכנסת
. אין זאת אלא שכשם שהכנסת
נתנה, ביד רחבה ובעין יפה, חסינויות דיוניות אלה לחבריה, כך רשאית היא לקחת אותן מהם, אם באה היא לכלל החלטה, במסגרת ההוראות הקבועות לכך בחוק ולפיהן, כי חבר כנסת פלוני אינו זכאי לזכות יתר זו, מתוך חשש שינצל אותה לרעה, או מתוך כל עילה סבירה אחרת, וזאת שלא כחבר כנסת, ושלא בשעת מילוי תפקידו או למען תפקידו.

9. כאמור, מידה מרובה של זהירות והגינות בדרכי הבירור העובדתי ובטיב ההכרעה הדיונית, וניסיון סביר שלא להיות מושפע בצורה בלתי ראויה משיקולים פוליטיים, צריך שיעמדו לנגד עיני חברי הכנסת
בבואם לשקול, לדון ולהכריע בעניינים, שהמחוקק מסר בידם, ומסורים הם ללבם ולמצפונם. אך לא לנו לבדוק את דרכי בירורם, ולא לנו להרהר אחר מניעיהם ושיקוליהם. זאת לא רק משום שחייבים אנו בכבודו של בית הנבחרים, שהוא מקור סמכותו של החוק וממנו כוחה וסמכותה של המערכת השיפוטית, ולא רק משום עליונותה של הכנסת
על כל הרשויות שבמדינה והיותה הרשות היחידה שנבחרה על ידי כל העם ומייצגת אותו, אלא גם משום שאין בידינו לקבוע כללים והנחיות, כיצד תמלא היא את תפקידיה המעין-שיפוטיים, במתכונתה המיוחדת כגוף פוליטי, בעל שיקולים פוליטיים מותרים, הטבועים בעצם מהותה. והיה וחבר כנסת ימעד וישגה במילוי תפקידו המעין-שיפוטי וינצל לרעה סמכות שהמחוקק מסרה בידו, תבוא השעה ויעמוד לדינו הוא בפני
הבוחר, ששלחו ושנתן בו אמונו (בג"צ 669/85, 24/86, 131 הנ"ל, בעמ' 417).

עד בוא "יום הדין", מן הראוי שגם חבר כנסת, הממלא תפקידו לפי הוראות החוק ובמסגרת הסמכות שהמחוקק העניק לו, ייהנה מ"חסינות" מפני פשפוש בשיקוליו ומפני הרהור אחר מניעיו ותהייה על דרכי בירורו במילוי תפקידו כמכריע בעניין שהמחוקק מסר להכרעתו, ואין על בית הנבחרים לגונן על עצמו ולהצדיק שיקוליו ומניעיו כדרכו וכחובתו של גוף מינהלי המצדיק את החלטותיו.

10. היעלה על הדעת, מוסיף ושואל חברי השופט ברק
, כי לא נתערב במקרה שהכנסת
תחליט ליטול חסינותו של חבר כנסת, אך משום שהוא שומר מצוות? מבחינה עיונית שאלה יפה ומעניינת היא זו. ובדומה לה ניתן להוסיף ולהקשות שאלה "חמורה" הימנה. ומה יהא הדין, והכנסת
תחליט, ברוב דעות, כי כל הממצמץ בעינו הימנית (או השמאלית - הכול לפי השקפתו הפוליטית של הרוב המחליט) אחת דינו, שחסינויותיו הדיוניות יינטלו ממנו? זו אמנם שאלה טורדנית, בדומה לשאלה ששאל ר' ירמיהו בעניין גוזל שנמצא כשרגלו האחת בתוך חמישים אמה ורגלו האחרת מחוץ לחמישים אמה (בבא בתרא, כג, ב ; וראה: בג"צ 702/81 מינצר נ' הוועד המרכזי של לשכת עורכי הדין בישראל ואח', פ"ד לו(2) 1, בעמ' 17 ואילך), אם כי ראויה אף שאלה אחרונה זו לדיון בה ולהתייחסות אליה. אך דיון זה יפה הוא מבחינת העיון האקדמי, בבואנו להגדיל משפט ולהאדירו. אך בתורת המשפט, המיועדת לחיי המעשה, אין זה מן הרצוי לקבוע עקרונות וכללים, שיש בהם כדי לכלול ו"לכסות" אפשרות רחוקה ובלתי מציאותית, שהרי מתוך ראייה זו למרחק עשויים אנו לבוא לכלל מסקנה של פגימה בחיי המשפט הקרובים והיום-יומיים. כך הוא לעניין ניסוח נורמה בדרך החקיקה, ובמיוחד כך הוא בקביעת עיקרון באמצעות הפסיקה. אמנם כן, כאשר אנו קובעים, כהצעת השופט ברק
, כי שומה עלינו לבקר לא רק את "אזנם האטומה" של חברי הכנסת
אלא גם את "ליבם השרירותי", בכך יצרנו מכשיר, שיהא בו, בבוא אותו יום מר ונמהר שהכנסת
תיטול חסינותו של פלוני משום ששומר מצוות הוא ושל אלמוני משום שמצמצן בעינו (הלא נכונה) הוא, כדי להושיע את חבר הכנסת
, שחסינותו ניטלה בשרירות מרושעת כאמור. אך תוך כדי יצירת המכשיר של ביקורת "שרירות לבם" של חברי הכנסת
לשם פתרונו של מקרה כגון זה, שספק גדול הוא אם אי פעם יעלה ויבוא (ואולי מותר להסתכן ולומר שוודאי הוא שלא יעלה ולא יבוא), קבענו עיקרון, שיש בו - בנוסף לפגיעה ביחס הכבוד שאנו מצווים עליו כלפי בית המחוקקים וחבריו - כדי להפריע לנוהלה היום-יומי התקין והיעיל של הכנסת
וכדי למנוע הימנה לכלכל את הליכותיה בלי להיות צפויה להתערבות בלתי צפויה ובלתי צרויה, שאין היא אף מסוגלת לצפותה מראש. ראוי הוא, לדעתי, שבית המשפט, במלאכת פסיקתו בדרך כלל ובסוגיה כה נכבדה ועקרונית כיחסי הכנסת
ובית המשפט בפרט, יפסוק ויצעד מן הפרט אל הפרט, ואל לנו לקבוע עקרונות גורפים וחובקי עולם, שיפים הם לעולם העיון אך לא לממלכת חיי המעשה. ראוי לו לבית המשפט, ודי לו, כי יקבע הלכות, שיהא בהן כדי לפתור מצבי דברים רגילים ושכיחים, ואם חס ושלום תבוא שעה של ליקוי מאורות ושיבוש סדרי הגינות וסבירות אלמנטאריים, יתמודד אז עם המקרה הלא טהור שיובא לפניו. ומשעלתה אפשרות מפליגה זו של נטילת החסינות משומר מצוות וממצמצן בעינו השמאלית, ארשה לי להעלות מחשבה נוגה. אם אכן, חס ושלום, יבואו ויגיעו הזמן והמקרה, שתינטל חסינות בעטיים של נימוקים כגון אלה, האם עקרון ביקורת שרירות הלב של חברי הכנסת
יהא בו כדי להצילנו משרירות תהומית מעין זו, וכי לעת כזאת עוד יועילו שופטים בעקרונותיהם? ויפים דברים שאמרם הנשיא לנדוי, מעניין לעניין באותו עניין, שאם תבוא הכנסת
לכלל מעשה קיצוני מעין זה "הרי שכלו כל הקצין, ומסופקני, אם איזה בית משפט יוכל לתקן מעשיה של כנסת, שמידותיה השתבשו, חלילה, עד כדי כך" (בג"צ 306/81 הנ"ל, בעמ' 140).
11. ואם עדיין צריכים אנו לראיה בדבר פירושם המעשי של ביקורת מניעיהם ושיקוליהם של חברי הכנסת
ושל בדיקת דרכי בירורם ואופן בדיקתם את הקשר הסיבתי בהכרעותיהם המעין-שיפוטיות, ובדבר יעילותה ותועלתה של בדיקה וביקורת אלה, הבה נראה, מה עלה בפסק הדין בפרשת הדברים שלפנינו. חבריי הנכבדים מעלים כל אחד ואחד מידה אחרת ושונה, הדרושה כדי שיוכח לחברי הכנסת
קיום סיכון עתידי של ניצול החסינויות הדיוניות לרעה. לדעת חברי, הנשיא שמגר
, הראיות צריכות ללמד על "קיומו של חשש קרוב לוודאי כי חבר הכנסת
עתיד לנצל את זכותו לרעה". חברתי, המשנה לנשיא, השופטת בן פורת
, סוברת, כי המבחן הנאות הוא קיומו של "חשש מוחשי". חברי, השופט ברק
, מבקש להשאיר שאלה זו בצריך עיון, אך נוטה הוא למבחן של "אפשרות סבירה" ולא למבחן "הוודאות הקרובה", וחברי השופט ש' לוין
נמנע מכל הגדרה שהיא. זאת ועוד. לדעת חברתי, המשנה לנשיא - ומוצא אני טעם רב בדבריה - "אין זאת שלדעת ועדת הכנסת
עלה מהתנהגות העותר... חשש מוחשי למעשים בעתיד העלולים לסתור את חובת נאמנותו של העותר למדינה, ומכאן שהשימוש על ידי המליאה באמצעי של הסרת החסינויות גם הוא מותר היה". לעומת זאת, לדעת חברי, הנשיא, לא הוכח חשש כזה למעשים בעתיד מצד העותר, וחברי השופט ש' לוין
אינו נוקט עמדה בשאלה, אם הונחה "לפני הכנסת
תשתית עובדתית בדבר קיומה של מערכת נסיבות מוגדרת התומכת בתיזה האמורה... ואם על יסוד אותו החומר שהיה לפני מליאת הכנסת
יכולה הייתה זו להגיע או עדיין יכולה היא להגיע לתוצאה אחרת". ואם שופטי בית משפט זה נחלקו בדעותיהם, מה מידת החשש הדרוש כדי להוכיח סכנה של ניצול לרעה של החסינות לעתיד, ואם בשופטי בית משפט זה נפל הספק במקרה שלפנינו, אם הוכח קיומו של חשש כזה או לא הוכח - מה יגידו נבחרי העם, שחוכמת המשפט אינה הדבר המיוחד הנדרש מהם ושאינם אמורים להיות מנוסים בהבחנות דקות אלה שבין "חשש מוחשי" ל"אפשרות סבירה" ול"ודאות קרובה"? וכיצד ניתן לבקר את החלטתם של חברי הכנסת
על שלא נתנו דעתם, אם קיימת תשתית עובדתית מספקת לניצול לרעה, לעתיד, של חסינויות אלה על ידי העותר, כאשר אנו עצמנו חלוקים בדעתנו, אם אכן קיימת תשתית עובדתית להוכחת חשש כזה. אמנם כן, חילוקי דעות כאלה מעשי יום יום הם בבואנו לבקר את מעשיהם של גופים מינהליים למיניהם; אין מנוס מכך, ואיש לא יעלה על הדעת להימנע מביקורת שיפוטית, אך ורק משום שהדעות חלוקות בין שופטי בית המשפט, במקרה זה או אחר, בדבר המסקנה העובדתית והמשפטית שיש להגיע אליה, ואם צדק הגוף המינהלי בהחלטתו ובהתנהגותו ואם לאו. אך לא כך מן הראוי לנהוג לגבי בית המחוקקים. משקבעה הכנסת
, כי לרשות העליונה של המדינה, העומדת בקודקוד משולש הרשויות, הסמכות להכריע במקרים מסוימים שעניינם אופי פעולתה של רשות זו ושל החברים הנמנים עמה, מן הראוי שנימנע לבקרה על כי לא בדקה כראוי קיומה של תשתית עובדתית, ועל שיקוליה ומניעיה אם פסולים הם. משנמסרו קביעות עובדתיות אלו, והפעלת שיקול דעת זה, לסמכותו של בית הנבחרים ולחבריו, חזקה עליהם, שיעשו מלאכתם אמונה כפי שהמחוקק ציפה, ויכול היה לצפות, מנבחרי העם, ששיקולי צדק ושיקולי מדיניות משמשים אצלם בצוותא, ומותר הוא שישמשו כך; ומעמדו של בית הנבחרים מחייב, שחבריו יהיו חסינים ומוגנים לעסוק בתפקיד שאליו נבחרו על ידי העם לפי מיטב הבנתם ושיקול דעתם, כולל מילוי תפקידיהם בוועדות מעין-שיפוטיות, שהחוק הפקיד אותם עליהם, ולא ייטרדו ממלאכתם, אלא כאשר התעלמו מהוראות חוק ברורות, המסדירות את אופן תיפקודם במסגרת סמכותם הפונקציונאלית, או כאשר נהגו לפי הליכים, שעל פניהם אינם תקינים. קנה מידה ברור זה יש בו משום האיזון הראוי והדרוש במילוי שתי דרישות היסוד בסוגיית הביקורת השיפוטית על מעשה בית הנבחרים: הבטחת שמירת החוק והוראותיו על ידי המחוקק, והבטחת שמירת כבודו של בית המחוקקים ומעמדו על ידי השופט.

12. זאת ועוד זאת. חוקיות נטילת החסינות של חבר כנסת ייתכן שתעלה לפני כל בית משפט, כאשר, דרך משל, יתבקש שופט בית משפט שלום להורות על חיפוש או על מעצר אצל חבר כנסת, שניטלו הימנו חסינויותיו הדיוניות, והוא יצטרך להכריע, אם אלה ניטלו הימנו כדין. עובדה זו מחייבת קביעת מבחן ברור, במידה מירבית אפשרית, שכל בית משפט ינהג לפיו בבואו לבדוק חוקיות מעשיה של מליאת הכנסת
בנטלה חסינותו הדיונית של חבר כנסת פלוני. שהרי אם אין אתה אומר כן, אלא מבחן חוקיות פעולת הכנסת
כולל בדיקת טיב השיקולים והמניעים של חברי הכנסת
, מידת קיומה של תשתית עובדתית וקשר סיבתי וכיוצא באלה מבחנים, שמעצם מהותם תלויים הם בשיקול דעתו ו"בחוש המומחיות" של השופט - האם אכן ראוי ורצוי הוא, שכל בית משפט יעביר תחת שבט ביקורתו וימנה וישקול ויספור וימדוד כשרות שיקוליהם של חברי הכנסת
בהצביעם במליאה ובוועדותיה, וכאשר ימצא, שלדעתו חברי בית הנבחרים נתפסו לכלל טעות במידה שמדדו לקביעת התשתית העובדתית כדי להוכיח קיומו של חשש מוחשי, או אפשרות סבירה, או אפשרות קרובה לוודאי - הכול לפי הדעות השונות - לניצול לרעה בעתיד על ידי אותו חבר כנסת את חסינותו, יפסול את החלטת בית הנבחרים, שנתקבלה ברוב גדול ומכריע? וכי זהו כיבוד ריבונותה של הכנסת
ומעמדה? והרי ייתכן, שעל פסק הדין יוגש ערעור, ומאחר שפסק הדין מבוסס על הערכת שיקוליהם של חברי הכנסת
ושיקול מניעיהם, קרוב לוודאי שיוגש עליו ערעור, ובית המשפט המחוזי ימצא, כי לא היה פגם בשיקולי חברי בית הנבחרים; ושוב יוגש ערעור על החלטה זו, ברשות, לבית המשפט העליון, אשר יכריע לכאן או לכאן - וכי כל אותה עת החלטתו של בית הנבחרים תהא מיטלטלת בין כשר לפסול? רק קנה מידה ברור של חריגה מסמכות פונקציונאלית ואי שמירה, לכאורה, על הליכים תקינים יש בהם כדי לספק, במידה מירבית אפשרית, לכל בית משפט הנחיה ברורה, כיצד ועל סמך מה לבדוק כשרותה של החלטת בית הנבחרים, אם וכאשר שאלה זו תובא, בדרך של תקיפה עקיפה, בפני
בתי המשפט, לדרגותיהם ולערכאותיהם.

וארשה לי לחזור ולצטט דברים שאמרתי, על שום מה אין לקבוע, כי שיעור הפגיעה במירקם החיים הפרלמנטריים והמבנה החוקתי ישמש כקנה המידה הקובע את מידת הפעלת הביקורת השיפוטית על הליכי בית המחוקקים (בג"צ 669/85, 24/86, 131 , בעמ' 419-418):

"אמת המידה של שיעור הפגיעה במירקם החיים הפרלמנטריים והמבנה החוקתי - שהוא גורם מרכזי בהעמקת התערבות הביקורת השיפוטית בהליכי בית המחוקקים - קשה מאוד להלום את הפעלתה. לית מאן דפליג, כי יחסי הרשות המחוקקת והרשות השופטת נמנים עם אחת הסוגיות הנכבדות והחשובות ביותר בתחום המשפט הקונסטיטוציוני, והדעת נותנת והמציאות מחייבת, כי יחסים אלה יושתתו, לפחות במידה מסוימת, על אמת מידה אובייקטיבית, שתאפשר לרשות המחוקקת לכלכל את הליכותיה בלי להיות צפויה להתערבות בלתי צפויה ובלתי רצויה במירקם החיים הפרלמנטריים. דומה עלי, עם כל הכבוד, כי לפי מבחן 'גודל הפגיעה' האמור, מועמדים יחסים אלה שבין שתי הרשויות על בסיס מעורפל, שהוא חסר בהירות ונעדר יציבות ויוצר חוסר ביטחון וחוסר ודאות באופן שימושו ובדרך הפעלתו. כאמור, קו התיחום בין פגיעה קלה לפגיעה משמעותית ביסודות המבנה של השיטה הפרלמנטרית ושל המשטר החוקתי ייקבע וייעשה על פי 'חוש המומחיות של המשפטן'. עם כל הכבוד וההערכה ליכולת ולמאמץ המרובים של בית המשפט לשמור על מידה מירבית של אובייקטיביות ומומחיות בנושא הבא לפניו - כיצד ועל פי מה יונחה בית המשפט בהפעלת מבחן חוש המומחיות של המשפטן, מבחן שאינו כולל קביעה אובייקטיבית כלשהי? אמנם כן, אין מנוס מלהיזקק לחוש מומחיות זה בדין מדיני נזיקין וחיובים ואף בענייני משפט מינהלי. אך קשה שבעתיים ומאד לא רצוי להיזקק למבחן זה - כשהוא לבדו הוא ואין עמו מבחן נוסף כלשהו - בשאלה מן השאלות הצפות ועולות בנושא שלפנינו, ושבהן השקפות פוליטיות, בעיות חברתיות ואסכולות משפטיות כרוכות ושלובות זו בזו. ודומה עלי, כי לא נפריז אם נאמר, כי המשקל המכריע ישנו דווקא למרכיב הפוליטי והחברתי שבהן, והחלק המשפטי, בעיקרו, נגזר ממרכיב זה ומופעל על פיו...

... ולא זו אף זו. עצם קביעת אמת המידה של 'גודל הפגיעה', שנקבעת לפי 'חוש המומחיות של המשפטן', אינה עולה יפה עם הכבוד והכיבוד שהרשות השופטת מצווה עליה, ומקבלת על עצמה, כלפי הרשות המחוקקת. בצדק אומר השופט לנדוי על מבחן חוש המומחיות של המשפטן, שהוא 'גמיש לחלוטין והיציבות הרצויה של הדין היא ממנו והלאה... אין זה רצוי שהכרעות בעלות חשיבות קונסטיטוציונית תהיינה נתונות לשיקול דעת גמיש כזה'".

נראה לי, כי דברים אלה והחששות העולים מהם, יפים הם, מכוח קל וחומר, שלא לאמץ את מבחן "חוש המומחיות של המשפטן" של כל בית משפט, על דרגותיו השונות, בבואו לבדוק, בדרך תקיפה עקיפה, את כשרות שיקוליהם ומניעיהם של חברי הכנסת
בדבר מציאותה של תשתית עובדתית לקיומה של סכנה עתידה כהצדקה לנטילת חסינותו הדיונית של חבר הכנסת
, ללא כל הגדרה ברורה וללא כל הנחיה אובייקטיבית מחייבת בדבר אופן קיומה של בדיקה כזו. הוספנו ואמרנו על כך בבג"צ 669/85, 24/86, 131 , בעמ' 420:

"במקום אחר אמרנו (ע"ב 2/84, 3, בעמ' 296), כי יסוד היסודות שלה (של דמוקרטיה נאורה - מ' א') הוא שלטון החוק, ולא שלטון המחוקק (היינו המחוקק היחיד, האישי - מ' א'), שלטון המשפט ולא שלטון השופט. וכי אין אנו צריכים לחשוש, עם כל הכבוד וההערכה, שמסירת הכרעה בשאלה כה גורלית למבנה הדמוקרטי של יחסי שתי הרשויות - השופטת והמחוקקת - לחוש המומחיות של המשפטן, ללא הגדרה והנחיה נוספות, עלולה להטות את הכף - שלא במודע ושלא במתכוון - לשלטון השופט במקום לשלטון המשפט?"


13. משבאנו לכאן, מן הראוי לעיין בדרכן של מערכות משפטיות בעלות משטר דומה למשטרנו שלנו בסוגיה זו של ביקורת שיפוטית על מעשי בית הנבחרים. למערכות משפטיות אלה ותק רב וניסיון עשיר בסוגיה שלפנינו, וזהו אחד התחומים המובהקים, שבו מן הראוי לעיין בהוראות החוק ובמנהגם של אחרים, לעמוד על הכיוון והמדיניות הפסיקתית המשתקפת מהם וללמוד מחוכמתם ומניסיונם. רמזתי לכל בבג"צ 669/85, 24/86, 131 הנ"ל (בעמ' 418), ועתה, משעלה העיון בסוגיה זו בעתירה דנן, מן הראוי לומר דברים מפורטים יותר בעניין.

14. מבחינת המבנה החוקתי דומה שיטת משפטנו לזו הנהוגה באנגליה, שאף לה אין חוקה כתובה, והפרלמנט - ככנסת - עומד בראש הקודקוד של שלוש הרשויות. בנושא סוגייתנו - "כידוע, הפרלמנט האנגלי מבוצר הוא מאחורי חומותיו מכל התערבות שיפוטית שהיא" (בג"צ 669/85, 24/86, 131 הנ"ל, בעמ' 418). עד היום שולטת באנגליה הלכת brandlaugh v. gossett (1884) 12 q.b.d. 271 במקרה זה החליט הפרלמנט למנוע, ממי שנבחר כדין, להישבע שבועת אמונים, ועל ידי כך נשללה ממנו חברותו בבית המחוקקים; בית המשפט סירב לבטל את ההחלטה, אף על פי שהיה בה משום הפרה ברורה של החוק. גישה זו מקורה בנימוקים שונים מתחום היחסים שבין הרשות המחוקקת לרשות השופטת, שכבר הזכרנו לעיל, ובמיוחד משקפת היא את התפיסה האנגלית רבת השנים, הרואה בפרלמנט - לפחות בכל הקשור להליכים השונים הנוגעים לפעילותו - כבית המשפט העליון של המדינה (ראה: בג"צ 306/81 הנ"ל, בעמ' 125, 136, 142; א' ויתקון, פוליטיקה ומשפט (האוניברסיטה העברית בירושלים, תשכ"ה), 43 ואילך; י' ש' צמח, "בעיית אי שפיטות ההליכים הפרלמנטריים" עיוני משפט ג (תשל"ג-ל"ד) 752, 757-755).

15. כבר נאמר, כי אין מקום בשיטת משטרנו ולפי יסודות מערכת משפטנו לילך בעקבות נוהגה זה של אנגליה (ראה: בג"צ 306/81 הנ"ל, דברי הנשיא המנוח י' כהן והנשיא שמגר
; העניין הושאר בצריך עיון בדברי הנשיא לנדוי, שם, בעמ' 142). יסוד מוסד הוא, ששלטון החוק משמעו ששולט הוא גם במחוקקו, אשר אף הוא מצווה על קיום החוק מעשה יצירתו.

עיקרון גדול זה של שלטון החוק במחוקקו מעוגן הוא במורשת ישראל מימים ימימה ומקדמת דנא. במערכת המשפט העברי לא נמצא התייחסות ישירה לנושא דיוננו של היחסים שבין הרשות המחוקקת לרשות השופטת, שהרי תורת הפרדת הרשויות אינה מצויה בהיסטוריה החוקתית של שלטון ומשפט עבריים. דוגמה בולטת לכך היא הסנהדרין, אשר שימשה במערכת המשפט העברי כבית המשפט העליון וכן מילאה תפקידי חקיקה של התקנת תקנות וכיוצא באלה (ראה מ' אלון
, המשפט העברי (י"ל מגנס, מהדורה 3, תשמ"ח) 457 וביבליוגרפיה שם). במידה מסוימת אף מילאה הסנהדרין תפקידים מינהליים, תפקידים זה של רשות מחוקקת ורשות שופטת במסגרת רשות אחת אופייני הוא למערכת תפקידים זה של רשות מחוקקת ורשות שופטת במסגרת רשות אחת אופייני הוא למערכת המשפט העברי, גם לאחר שנתבטל מוסד הסנהדרין. אך הרעיון של שלטון החוק במחוקקו מצוי גם מצוי הוא בתורת המשפט העברי, והוא בא לכלל ביטוי בצורה מיוחדת ואופיינית לתפיסת עולמו. הנורמה הבסיסית של המשפט העברי היא התורה, ומקור סמכותה של זו הוא נותן התורה, הקדוש-ברוך-הוא, שהוא המחוקק ומקור החוק. חכמים הגו ודנו רבות במשמעות המושג של שמירת התורה, היינו שלטון החוק, והביעו בדברים מאלפים ומעמיקים את עקרון שלטון החוק במחוקקו בצורתה החדה והמשמעותית ביותר. גם הקדוש-ברוך-הוא, נותן התורה, מקיים, כביכול, הוא עצמו דיניה ומצוותיה:

"הקדוש ברוך הוא גוזר גזירה ומקיימה תחילה. מאי טעמא? ושמרו את משמרתי אני ה' - אני הוא ששמרתי מצוותיה של תורה תחילה" (ירושלמי, ראש השנה, פ"א, ה"ג ).


ולא עוד אלא שמקיים הוא, כביכול, כל מה שגוזרים ופוסקים חכמי ההלכה: "אמר לו הקדוש ברוך הוא: לאו בני, אלא כל מה שהם (=חכמים) גוזרים עליך קיים, שנאמר על פי התורה אשר יורוך (דברים יז, יא). למה? שאף עלי הן גוזרין...". (פסיקתא רבתי, מהדורת רמא"ש, פסיקתא ג, דף ז, ב ). ביטוי רב עוצמה למשמעות זו של שלטון החוק בהשקפת עולמם של חכמים מצוי באגדה המופלאה בעניין תנורו של אחד עכנאי, שכבר עמדנו עליה במקום אחר (בג"צ 152/82 אלון
נ' ממשלת ישראל, פ"ד לו(4) 449, בעמ' 472). בעניינו של תנור זה נחלקו חכמים בנושא הלכתי בתחום דיני טומאה וטהרה; "בת קול" מן השמים הכריזה, שדעת המיעוט - ר' אליעזר בן הורקנוס - היא הנכונה; אך הרוב - ר' יהושע וחבריו - עמד על דעתו ו"על רגליו, ואמר: לא בשמים היא (דברים, ל, יב)... שכבר ניתנה תורה מהר סיני; אין אנו משגיחים בבת קול, שכבר כתבת בהר סיני בתורה: אחרי רבים להטות" (בבא מציעא, נט, ב ); ומה עשה הקדוש-ברוך-הוא אותה שעה? על כך נאמר בסיומה של אותה אגדה: "חייך ואמר: נצחוני בני, נצחוני בני" (בבא מציעא, שם). וארשה לי לצטט דברים שכתבתי במשמעותה של אגדה זו לעניין נושאנו (בספרי הנ"ל, בעמ' 232):

"הקדוש ברוך הוא בכבודו ובעצמו, נותן החוק ומקורו, שהודיע כביכול באמצעות בת הקול, שרבי אליעזר - שהיה מיעוט - כיוון לאמיתה של תורה, הוא עצמו מודה, שבניו - שסוברים אחרת, אך הם הרוב - ניצחוהו; האמת המופשטת היא אפוא כדעת היחיד... אך האמת ההלכתית היא כדעת הרוב, משום שההלכה ניתנה על דעתם של חכמי ההלכה ולפסיקתם מסכים, כביכול, נותן התורה עצמו. קשה לתאר הדגמה מוחשית יותר לסמכותו הייחודית של חכם ההלכה בפסיקתו ולשלטון המוחלט של החוק, אף על מחוקקו, כביכול".

(וראה עוד: בג"צ 152/82 הנ"ל; בג"צ 234/84 "חדשות" בע"מ ואח' נ' שר הביטחון ואח', פ"ד לח(2) 477, בעמ' 484; מ' זילברג, כך דרכו של תלמוד (מפעל השכפול, תשכ"ד) 68; אלון
, בספר הנ"ל, בעמ' 232).

מורשתה של אנגליה, "אם הפרלמנטים", אינה יפה לנו, ונדחית היא מפני מורשת ישראל, שבה אף הקדוש ברוך הוא, שהוא מקור החוק ושופט כל הארץ, מקיים, כביכול, הוראותיו של אותו חוק ומקבל עליו, כביכול, פסיקת הדין, הנעשית בידי בשר ודם. וממידותיו של הקדוש ברוך הוא אתה למד למחוקק בשר ודם, שעליו לקיים את הוראות החוק שהוא חוקק, ומצווה הוא למלא את פסק דינו של בית המשפט שהוא הקים.

16. שלא כבאנגליה מצויה ביקורת שיפוטית על מעשה בית הנבחרים במערכת המשפטית שבארצות הברית; מערכת משפטית זו הסתייגה מהלכת bradlaugh v. gossett (1884) 12 q.b.d. 271 ולא הלכה בעקבותיה. אך הביקורת השיפוטית, המופעלת בידי בית המשפט שבארצות הברית, מצמצמת בשאלה, האם חרג הקונגרס, במעשה החלטתו, מסמכותו הפונקציונאלית. הכלל הגדול הוא, כי נבחרי העם נהנים מחסינות מפני הצורך להצדיק החלטותיהם ולהסביר מניעיהם ושיקוליהם לפני בתי המשפט, ובית המשפט העליון שבארצות הברית לא יתערב בהחלטות בית הנבחרים או הסנאט של הקונגרס, הן באשר להליכי הבית ומעמדם וזכויותיהם של חבריו והן בהכרעותיו המעין-שיפוטיות, אלא אם החלטות אלה חרגו ממסגרת סמכותם. מן הראוי לציין, כי הקונגרס האמריקני שווה הוא, במעמדו ההירארכי, לרשות המבצעת והרשות השופטת, ושלוש רשויות אלו גם יחד כפופות הן לחוקה הכתובה; לעומת זאת, הכנסת
עומדת היא בראש הקודקוד של שלוש הרשויות, והרשות השופטת יונקת מכוחה, והרשות המבצעת חוסה באימונה. ואם כך נוהג בית המשפט העליון שבארצות הברית, קל וחומר שמן הראוי הוא שכך תנהג במבנה משטרנו הרשות השופטת לגבי מעשיה של הכנסת
, שמכוחה של האחרונה באה סמכותה של הראשונה. ועוד ראוי לציין, כי ככל הנראה לא התעוררה מעולם במשפטן של ארצות הברית והארצות האחרות שנעיין בהן שאלה זהה לזו שעולה בעתירה שלפנינו, בדבר נטילת חסינות דיונית של חבר בית הנבחרים. הסיבה לכך פשוטה היא בתכלית הפשטות - כל אותן מערכות משפטיות אינן מעניקות לחברי בית המחוקקים שלהן חסינויות כה מופלגות ונדיבות כפי שמצויות הן בידי חברי הכנסת
, וגם להבדל זה משמעות יש לעניין נושא סוגייתנו, כפי שנעמוד על כך להלן.

17. בעניין tenney v. brandhove 341 u.s. 367 (1951) נדונה תביעה, שהוגשה בבית המשפט בקליפורניה על ידי אחד ברנדהוף, שהוזמן להעיד לפני ועדת חקירה של הסנאט שבמדינת קליפורניה (הידועה בשם ועדת tenney) אך סירב להופיע, וננקטו נגדו אמצעים שונים. ברנדהוף טען בתביעתו, שהזמנתו להעיד was not held for a legislative purpose אלא מטרתה הייתה to intimidate and silence brandhove (המשיב). וכך מעמיד בית המשפט העליון של ארצות הברית את גדר השאלה שלפניו, בעמ' 377-376:

"we come then to the question whether from the pleadings it appears that the defendants were acting in the sphere of legitimate legislative activity. legislatures may not of course acquire power by an unwarranted extension of privilege... this court has not hesitated to sustain the rights of private individuals when it found congress was acting outside its legislative role".

(ההדגשות שלי - מ' א').

מטרת הדיון היא איפוא, אם חברי הקונגרס, בתפקיד חקירתם בוועדה, פועלים במסגרת סמכויותיהם כחברי בית הנבחרים ולא חורגים מעבר להם. אך בבירור זה אין בית המפשט חוקר ובודק את מניעיהם של חברי בית הנבחרים, שם, בעמ' 377:

"the claim of an unworthy purpose does not destroy the privilege. legislators are immune from deterrents to the uninhibited discharge of their legislative duty, not for their private indulgence but for the public good... the holding of this court in fletcher v. peck... that it was not consonant with our scheme of government for a court to inquire into the motives of legislators, has remained unquestioned".

(ההדגשות שלי - מ' א').

ובהמשכם של דברים מוסיף ואומר בית המשפט, בעמ' 378-377:

"investigations, whether by standing or special committees, are an established part of representative government. legislative committees have been charged with losing sight of their duty of disinterestedness. in times of political passion, dishonest or vindictive are readily attributed to legislative conduct and as readily believed. courts are not the place for such controversies. self-discipline and the voters must be the ultimate reliance for discouraging or correcting such abuses. the courts should not go beyond the narrow confines of determining that a committee's inquiry may fairly be deemed within its province. to find that a committee's investigation has exceeded the bounds of legislative power it must be obvious that there was a usurpation of functions exclusively vested in the judiciary or the executive. the present case does not present such a situation".

(ההדגשות שלי - מ' א').

על בית המשפט לא להשתרע מעבר לתחום הצר בדבר הכרעה בשאלה, אם מעשה החקירה של הוועדה הפרלמנטרית נראה להיות בתחום סמכותה של הוועדה, וקיומה של חריגה מסמכות כזו יכול שייקבע רק כאשר נראה על פניו, שמצויה כאן "חטיפה בכוח" של סמכויות המוקנות לרשויות האחרות.

עקרונות אלה, שנקבעו בפרשת tenney v. brandhove 341 u.s. 367 (1951) בשנת 1951, שבו ונתאשרו על ידי בית המשפט העליון בפסק הדין dombrowski v. eastland 387 u.s. 82 (1967). עניינו של

פסק דין
זה הוא בתביעה שהוגשה נגד פעולתה של ועדת משנה של הסנאט הפדראלי של ארצות הברית לתפיסת מסמכים מוועדה, שפעלה במדינת לואיזיאנה; בית המשפט סירב להיכנס לבדיקת פרטי העניין והטענות מעבר לבדיקת שאלת סמכותה הפונקציונלית של הוועדה, והוא קבע, כי ועדת המשנה של הסנאט פעלה במסגרת סמכותה. בין היתר אמר בפסק הדין, בעמ' 85-84:

"it is the purpose and office of the doctrine of legislative immunity... that legislators engaged 'in the sphere of legitimate legislative activity', (tenney v. brandhove...), should be protected not only from the consequences of litigation's results but also from the burden of defending themselves".

(ההדגשה שלי - מ' א').

חסינות חברי בית הנבחרים ב-legislative activity, היינו פעולתם בוועדת החקירה, כפי שכך הוא במקרה שלפנינו, היא מפני הצורך להגן על עצמם, היינו להסביר את מניעיהם, לאחר שהתברר, כי עשו מה שעשו במסגרת סמכותם הפונקציונלית.

בפסק הדין הידוע powell v. mccormack 395 u.s. 486 (1969) התערב בית המשפט העליון בארצות הברית בהחלטתו של הקונגרס, שמנע ממר powellלתפוס את מקומו בקונגרס ה-90 לאחר שנבחר אליו כדין. powell היה חבר בית הנבחרים בקונגרס ה-89 ושימש בו יושב ראש ועדת החינוך והעבודה, ותת ועדה של הבית מצאה, כי רימה את הבית בהגשת חשבונות כוזבים בדבר הוצאות נסיעה, וכן מעשי מירמה נוספים. בקונגרס ה-89 לא ננקטו נגדו כל צעדים שהם, וכאשר חזר ונבחר לקונגרס ה-90, החליט הקונגרס למנוע הימנו לתפוס את מקומו כחבר בית הנבחרים, עד שוועדה תדון בעניינו.

על שום מה ביטל בית המשפט העליון את החלטת הקונגרס? על שום שמר powell ענה על כל הדרישות הקבועות בחוק כדי לשמש כחבר בקונגרס לאחר שנבחר (היינו גיל, אזרחות ותושבות - פרק 1, סעיף 1 לחוקה), והקונגרס חרג מסמכותו בכך שמנע הימנו לתפוס את מקומו בשל עילה שאינה מנויה בחוק. אומר בית המשפט, בעמ' 522:

"our examination of the relevant hisorical materials leads us to the conclusion that petitioners are correct and that the constitution leaves the house without authority to exclude any person, duly elected by his constituents, who meets all the requirements for membership expressly prescribed in the constitution".
(ההדגשה האחרונה שלי - מ' א'. וכן ראה: שם, בעמ' 548-547).
יחד עם זאת, אימץ בית המשפט העליון, בפסק הדין האמור, את כל העקרונות בדבר אי התערבות בבדיקת המניעים והשיקולים של חברי הקונגרס, והוא מאזכר בהרחבה את הפסיקה שעמדנו עליה ופסיקה נוספת.

מן הראוי לעיין בחוות דעתו של השופט דגלס (douglas), שהצטרף לפסק דינו של בית המשפט והוסיף דברים משלו. השופט מדגיש בחוות דעתו, כי השאלה העומדת לדיון היא, אם הייתה לקונגרס סמכות להוסיף תנאי כשירות, הדרושים לשמש כחבר הקונגרס, לאלה המנויים באופן מפורש בחוקה (ראה לעיל), ואף תשובתו היא שלילית, ואשר על כן יש בכך משום חריגה מסמכות. אומר השופט, בעמ' 552-551:

"as the court says, the important constitutional question is whether the congress has the power to deviate from or alter the qualifications for membership as a representative contained in art. i, §2, cl. 2, of the constitution. up to now the understanding has been quite clear to the effect that such authority does not exist. to be sure, art. i §5, provides that: 'each house shall be the judge of the elections, returns and qualifications of its own members'. contests may arise over whether an elected official meets the 'qualifications' of the constitution, in which event the house is the sole judge. but the house is not the sole judge when 'qualifications' are added which are not specified in the constitution".

(ההדגשות שלי - מ' א').

כאשר החוק מכיל הוראות מפורשות בדבר הסייגים לשמש כחבר קונגרס, והקונגרס הוסיף סייג נוסף, שאינו מפורש בחוק, יתערב בית המשפט בהחלטתו, שהרי החלטה זו חורגת מהסמכות ומההוראות המפורשות הקבועות בחוק. לעומת זאת, אילו הייתה מצויה בחוק הוראה כללית, המעניקה סמכות מסוימת לקונגרס, בלי לקבוע עילות הדרושות להפעלתה של סמכות זו, אין על בית המשפט לקרוא עילות כאלה לתוך החוק ולהגביל לפיהן את סכמות הקונגרס. וכזה הוא המצב לעניין הוראות החוקה בדבר גירוש חבר מהקונגרס. ממשיך ואומר השופט בעמ' 553:

"by art. i, §5, the house may 'expel a member' by a vote of two-thirds. and if this were an expulsion case i would think that no justiciable controversy would be presented, the vote of the house being two-thrids or more. but it is not an expulsion case".

(ההדגשה שלי - מ' א').

ודעתו זו של השופט דגלס נתקבלה על דעת בית המשפט העליון בעניין roudebush v. hartke 405 u.s. 15 (1972)

עניין powell v. mccormack 395 u.s. 486 (1969) הוא החלטה מעין-שיפוטית מובהקת של הקונגרס ומן הקשות והחמורות ביותר - מניעת אדם שנבחר כדי לשמש כחבר הקונגרס או גירושו של חבר מהקונגרס. אך הביקורת השיפוטית על קבלת החלטה כזו על ידי הקונגרס מצטמצמת רק למקרה שהקונגרס חרג מהוראה מפורשת של החוקה, וכאשר אין הוראות מפורשות כאלה ומצויה הסמכה כללית, אין על בית המשפט לקרוא עילות לתוך הסמכה כללית זו שבחוק ולבטל על פיהן את ההחלטה המעין שיפוטית של הקונגרס.

חברי, השופט ברק
, מציין לפסק הדין בעניין powell v. mccormack 395 u.s. 486 (1969) ולפסק הדין בענייןbond v. floyd 385 u.s. 116 (1966) . כפי שראינו, עולה מעניין powell v. mccormack 395 u.s. 486 (1969) המסקנה בדבר קיומה של ביקורת שיפוטית, רק כאשר הקונגרס חרג בהחלטתו המעין שיפוטית מהוראות מפורשות בחוק, ואין בית המשפט קורא עילות בחוק שאינן מפורשות בו, ובוודאי אין הוא בודק אחר המניעים והשיקולים של חברי הקונגרס בהחלטתם; הדברים שנקבעו בעניין powell v. mccormack 395 u.s. 486 (1969) עומדים איפוא בניגוד לדעתו של חברי השופט ברק
בדבר מידת ההתערבות של הרשות השופטת במעשי הרשות המחוקקת. והוא הדין לעניין פסק הדין bond v. floyd 385 u.s. 116 (1966). במקרה זה החליט בית הנבחרים של מדינת ג'ורג'יה לגרש חבר בית הנבחרים מכהונתו בגלל הצהרותיו נגד מדיניות הממשלה הפדראלית בעניין מלחמת וייטנאם. בית המשפט העליון הפדראלי ביטל את החלטת בית הנבחרים שבג'ורג'יה, משום שהיא עומדת בניגוד לעקרון חופש הביטוי לפי התיקון הראשון לחוקה. מבלי ליכנס לפרטי הדיון שבפסק הדין ולנימוקים להתערבותו של בית המשפט העליון, אין פסק הדין נוגע כל עיקר לנושא דיוננו. בעיית היחסים שבין הרשות השופטת והרשות המחוקקת מתעוררת, כמובן, רק כאשר מדובר בין שתי רשויות שוות, כגון בית המשפט העליון של ארצות הברית והקונגרס הפדראלי של ארצות הברית, שאזי עולות הבעיות של יחסי כבוד הדדיים וכל הכרוך בכך. בענייןbond v. floyd 385 u.s. 116 (1966) מדובר, כאמור, בהתערבותו של בית המשפט העליון של ארצות הברית בהחלטת בית הנבחרים של מדינת ג'ורג'יה, שהיא אחת המדינות שמהן מורכבת ארצות הברית, ולא בהחלטה של הקונגרס של ארצות הברית. הבחנה מהותית זו מצויה בפסק הדין העקרוני בעניין baker v. carr 369 u.s. 186 (1961):

"... it is the relationship between the judiciary and the coordinate branches of the federal government, and not the federal judiciary's relationship to the states, which gives rise to the 'political question'".

ובפרשת powell v. mccormack 395 u.s. 486 (1969) נאמר, בעמ' 513, ה"ש 35:

"indeed, the thrust of respondents' argument on this jurisdictional issue is similar to their contentions that this case presents a nonjusticiable 'political question'. they urge that it would have been 'unthinkable' to the framers of the constitution for courts to review the decision of a legislature to exclude a member. however, we have previously determined that a claim alleging that a legislature has abridged an individual's constitutional rights by refusing to seat an elected representative constitutes a 'case or controversy' over which federal courts have jurisdiction. see bond v. floyd,... to the extent the expectations of the framers are discernible and relevant to this case, they must therefore relate to the special problem of review by federal courts of actions of the federal legislature. this is of course a problem of separation of powers and is to be considered in determining justiciability. see baker v. carr, 369 u.s. 186, 210 (1962)".

(ההדגשה שלי - מ' א').

וראה y.s. zemach, political questions in the courts (detroit, 1976) 168, n. 128:

"since, under baker v. carr, 369 u.s. 186, 210 (1962), the relationship between the federal judiciary and the states cannot raise a 'political question', the bond court had no difficulty in holding that issue was not nonjusticiable".

18. בדומה למה שנפסק על ידי בית המשפט העליון בארצות הברית בפרשת powell v. mccormack 395 u.s. 486 (1969) נפסק גם בקנדה (בית המשפט העליון של הפרובינציה קולומביה הבריטית), כי מאחר שבית הנבחרים (הבית העליון) היה מוסמך לגרש חבר משורותיו - שוב אין בית המשפט בודק מעבר לכך את מניעי הגירוש ועילותיו:chamberlist v. collins (1962) 34 d.l.r. 2d 414. מאלפים הם הדיון וההנמקות שבפסק הדין שבפיהם של השופטים שישבו לדין.

התובע, שטען כי - "he was wrongfully expelled by the speaker", הסתמך על

פסק דין
קודם, בו אכן נפסלה החלטה של בית הנבחרים (הבית התחתון) של פרובינציה אחרת (במאה התשע עשרה - נובה סוקטיה), אשר גירש שלא כדין חבר משורותיו. אומר השופט sheppard, at 417(ואליו הצטרף השופט bird), בהתייחסו תחילה לפסק הדין הקודם הנ"ל:

"the court held in effect that the removal being punishment for an offence not an immediate obstruction to the proceedings was beyond the powers of the assembly. there the question was the implied power of that assembly (האסיפה היא הבית התחתון של בית המחוקקים הפרובינציאלי - מ' א') to punish for an offence under those circumstances. here the question is whether the council (המועצה היא הבית העליון - מ' א')had the power to decide the eligibility of the plaintiff to sit as a member, and the courts of various provinces have uniformly held that the power so to decide is within the powers of the provincial legislature... that rule should be applied to this council...".

מקיפה ומעניינת היא חוות דעתו של השופט השלישי norris, המגיע אף הוא לאותה תוצאה, לפי דרכו שלו. בסקרו את פסק דינו של בית המשפט של הערכאה הראשונה הוא מתייחס לנושא דיוננו, היינו בדיקת הסמכות לעומת בדיקת שיקול הדעת והפעלת הסמכות. אומר השופט, בעמ' 420-419:

"...while the learned judge was correct in his statement that 'it is not for me to consider whether they should have done this or whether they should not have done it. this is not a matter in which i am permitted to exercise any jurisdiction', the question to be decided is as to whether or not the council had jurisdiction, viz., not whether they 'should' but whether they could, under the provisions (of certain enactments - מ' א') have done what they purported to do. in a proper case the court may and should on material properly before it, make such order as is necessary to prevent the exercise of a purported power which is not within the jurisdiction of the council. whether a power within the jurisdiction of the council was exercised on proper grounds or not, or whether or not a proper discretion was exercised, are questions with which this court may not concern itself, provided that jurisdiction existed".

(ההדגשות שלי - מ' א').

והוא מגיע למסקנה, בעמ' 428, כי המועצה (הבית העליון) הייתה מוסמכת לגרש את התובע משורותיה:

"...there was therefore jurisdiction in the council to exercise the power of declaring appellant to be disqualified . it is not for the court to determine the question as to whether or not such ineligibility did in fact exist; that is a matter for the council".

מן הראוי להדגיש, כי שופט זה בא למסקנתו, תוך שהוא דוחה את יישום ההלכה האנגלית שלbradlaugh v. gossett (1884) 12 q.b.d. 271 , אשר נדחתה גם על ידינו. ואלה דבריו, שם [80], בעמ' 423, על פסק הדין בפרשת bradlaugh v. gossett (1884) 12 q.b.d. 271:

"that case dealt with a very narrow point, and, with respect, is not an authority which is of much assistance as to the matters in issue on his appeal".

פסק הדין האמור chamberlist v. collins (1962) 34 d.l.r. 2d 414, ניתן בשנת 1962, ומפסיקה מאוחרת יותר של בית המשפט העליון של קולומביה הבריטית (שאינה נוגעת ישירות לענייננו) עולה, כי הוא עדיין משקף את ההלכה שבקנדה:wallace v. attorney-general of british columbia (1977) 82 d.l.r. 3d 423.

19. בשנת 1955 דן בית המשפט העליון שבאוסטרליה בהחלטה של יושב ראש בית הנבחרים (הבית הפדראלי התחתון) לנקוט הליכי ביזיון נגד שני אנשים בשל הפרת חסינות הבית (טיב ההפרה לא פורש על ידי הבית ולא היה ידוע לבית המשפט). פרטי הפסק אינם בעלי השלכה רבה לענייננו. די לציין, כי פסק הדין נחשב באוסטרליה כאסמכתא לכך, כי בית המשפט אינו בודק כיצד מפעיל בית המחוקקים סמכות כזו (privilege), אלא אך ורק אם הסמכות קיימת. כך נפסק, כי בית המשפט יסתפק בכך, שעל פני החלטת בית הנבחרים מדובר על הפרת חסינותו, ולא יחקור מעבר לכך:the queen v. richards, ex parte fitzpatrick & browne (1955) 92 c.l.r. 157.



פסק דין
נוסף הוא פסק דינו של בית המשפט העליון של מדינת new south wales באוסטרליה:clayton and others v. hefron and others [1961] s.r. (n.s.w.) 768 . פרטי העניין נוגעים לבדיקת תוקפה הקונסטיטוציוני של חקיקה (הגשה למשאל עם של הצעת חוק שאישרה האסיפה המחוקקת - היא הבית התחתון של פרלמנט המדינה - לביטולו של הבית העליון - המועצה המחוקקת - בניגוד לדעתו של בית זה). אך בדיון הועלו טענות נגד מניעי חברי הבית התחתון, ובית המשפט נדרש לטענה זו; מן הראוי לעיין בדבריו, בעמ' 822:

"the courts act, and properly act, upon the assumption that the houses of parliament are responsible bodies and that they act bona fide and with propriety. it is true that in a case such as the present the court is of necessity bound to inquire, to an extent, into the internal proceedings in the parliament itself in order to ascertain whether the requirements of manner and form prescribed by law have been fulfilled, but it has no right to go beyond that inquiry and it is its duty not to do so. the maintenance of the general principles which govern the relationship between the courts and the parliament is of the utmost importance".

(ההדגשות שלי - מ' א').

בהמשך הדברים מצטט בית המשפט את הלכתbradlaugh v. gossett (1884) 12 q.b.d. 271 האנגלית, מסתייג הימנה, ומבהיר ואומר, שם:

"... except in so far as our constitution requires the court in a case such as this to look at happenings within the four walls of the parliament, we should and must apply the reasoning upon which those principles are based. i mention this because during the hearing it seemed to me that at times the argument tended to suggest that we should hold that the point of privilege... was taken for an ulterior purpose... in other words, that the claim of privilege was not made bona fide. matters such as this are not for a court to consider".

(ההדגשות שלי - מ' א').

ובהמשכם של דברים מובא שם

פסק דין
, אשר ציטט מדבריו של השופט קרדוזו (cardozo) לאמור:

" '...a wise and ancient doctrine that a court will not inquire into the motives of a legislative body... the knowledge and good faith of a legislature are not open to question. it is conclusively presumed that a legislature acts with full knowledge, and in good faith".

פירושם של דברים: אמנם הלכת bradlaugh v. gossett (1884) 12 q.b.d. 271 אינה חלה כמות שהיא, ויש שבית המשפט "יתבונן אל תוך ארבעת קירות הפרלמנט" (דהיינו: יפעיל ביקורת שיפוטית) = הרי עדיין מקום יש ליישום חלק מן ההנמקה אשר ביסודה של הלכת bradlaugh v. gossett (1884) 12 q.b.d. 271. הכלל הוא, כי בית משפט לא יבדוק את מניעיה, שיקוליה ותום לבה של הרשות המחוקקת ולא יאפשר להטיל ספק בקיום תום הלב ובכשרות המניעים והשיקולים.

עקרונות אלה לא הוחלו רק לעניין הליכי חקיקה של הרשות המחוקקת, כפי שכך נאמר על ידי חברי, הנשיא שמגר
. ב

פסק דין
משנת 1969 הוחלו עקרונות אלה - על ידי אותו בית המשפט העליון של מדינת new south wales- גם על גירוש חבר מן הבית - [62]armsrong v. budd [1966] 1 n.s.w.r. 649. במקרה זה גורש ציר (ארמסטרונג) מן הבית העליון (המועצה המחוקקת) של המדינה, בשל התנהגותו הבלתי הולמת (מחוץ לבית). השאלה שעלתה בבית המשפט הייתה, אם הבית פעל על פי סמכות המצויה בידו. לא נמצאה הוראה מפורשת בדבר הענקת סמכות כזו (בתקנון הבית התחתון הייתה הוראה מתאימה אך היא נעדרה מתקנון הבית העליון), ונדונה השאלה בדבר קיומה של סמכות מכללא. את בית המשפט העליון הנחה העיקרון, כי הבית העליון נעדר סמכות ענישה אך מצויה בידו סמכות הגנה, וכצעד הגנתי, להבדיל מצעד ענישתי, מוסמך הוא להוציא משורותיו חבר, שהמשך חברותו יפגע בעבודת הבית, במעמדו ובתיפקודו התקין.

החשוב לענייננו הוא הדגשת בית המשפט, כי בדיקתו תצטמצם לשאלת הסמכות בלבד, ובשום פנים לא יבדוק וייכנס מעבר לכך.

אומר זקן השופטים herron, at 656-657:
"mr. staff (בא-כוח התובע - מ' א') has argued that a power to expel for unworthy conduct is a wide and general power which is capable of abuse and that this consideration in itself is a strong reason for concluding that no such power is to be implied. by way of illustration, mr. staff puts the case in which one party will expel a political opponent because the majority to do not want to sit with any of the minority or that unworthiness can be asserted without any foundation.

there are several answers to this argument. in the first place, it is not to be assumed that the house will exercise the power irresponsibly or capriciously...

secondly, this court has jurisdiction to determine whether in a particular case the house has exceeded the powers confered uon it by the constitution. in the exercise of that jurisdiction the court will determine whether the limits upon the power of expulsion enjoyed by the house have been exceeded or not...".

בדבר השאלה, מה הם גבולות הפיקוח של בית המשפט, נותן זקן השופטים הרון (herron) מענה ברור וחד משמעי. הוא מדגיש, בעמ' 650, כי בבדקו את נסיבות קבלת ההחלטה -

"this is not for the purpose of reviewing the facts which were before the 'house or the weight of the evidence upon which it based its resolution. it is for the court to judge of the exisence in the house of the power but it is for the house to judge of the occasion and the manner of its exercise. r. v. richards...".

(והוא פסק הדין שצוטט לעילthe queen v. richards, ex parte fitzpatrick & browne (1955) 92 c.l.r. 157 - מ' א').

באותה רוח מתבטא גם השופט armstrong v. budd [1969] 1 n.s.w.r. 649, at 658 wallace:

"but this court is not otherwise concerned with the details of the deliberations of the legislative council. it was expressly acknowledged by counsel during the preliminary hearing before me that the court would not be concerned with the strength or lack of strength of the reasons given for the expulsion. this court has the duty to decide whether the power of expulsion exists and if so its nature and extent, but the occasion and the manner of the exercise of the power are for the council (cf. r. v. richards...)".

ובהמשכם של דברים, שם:

"the sole question for this court is whether the legislative council has the inherent constitutional power to expel a member on the ground that it has formed the view that the member has been guilty of conduct - outside the council - which is 'unworthy of a member' of the council".

ואכן, כך הוא מסיק, בעמ' 661, לאחר שמצא, כי לבית העליון נתונה סמכות מכללא, כי -

"the manner and the occasion of the exercise of the power are for the decision of the council"

(כל ההדגשות בפסק הדין הנ"לarmstrong v. budd [1969] 1 n.s.w.r. 649 שלי - מ' א').



פסק דין
אחרון זה נדון בסקירת פסיקה, שפורסמה ביוני 1969 בכתב העת: "current topics "43 aust l.j. (1969) 213. מעניינת היא ההערה הבאה, בעמ' 214:

"it seems unlikely, however, that the courts would inquire into the real objectives of the legislature in such a matter; it is hard to imagine them going behind the formalities of a resolution on its face consistent with exercise of an admitted power. this is because of the great restraint traditionally exercised by the courts and parliament in their dealing with each other".


20. סקירה זו במערכת משפטן של ארצות הדמוקרטיה המערבית, שהמבנה החוקתי שלהן דומה הוא, באופן כללי ובעיקרו של דבר, למבנה החוקתי המקובל במשטרנו הפרלמנטרי, מאלף הוא לנושא דיוננו. מערכות משפטיות אלה, שינקו את יסודות משטרן מהמשטר הפרלמנטרי האנגלי, זנחו את הלכת bradlaugh v. gossett (1884) 12 q.b.d. 271 האנגלית, השוללת כל ביקורת שיפוטית שהיא על הליכות הפרלמנט, אף אם מעשה מסוים שעשה נוגד הוא, בגלוי ובמפורש, את הוראות החוק. משטרים אלה הכירו בעקרון שלטון החוק במחוקקו, באופן שגם מעשי המחוקק נתונים הם לביקורת שיפוטית. אך כולם כאחד, ללא יוצא מן הכלל, הגבילו ביקורת שיפוטית זו של מעשי הרשות המחוקקת, לבל תחרוג מעבר לבדיקת הסמכות הפונקציונאלית של הרשות המחוקקת וקיום הוראות החוק הקובעת את מסגרת סמכותו של בית הנבחרים והיקפה של סמכות זו. בית המשפט אינו מפשפש במניעיהם ובשיקוליהן של חברי הרשות המחוקקת, גם במלאם תפקידים מעין-שיפוטיים שהחוק הפקיד לסמכותם, אינו תוהה על דיוניהם של גופים פרלמנטריים במלאם תפקיד, שהמחוקק הפקיד בידיהם, ואינו תוהה על שיעורה של התשתית העובדתית, ששימשה יסוד להחלטותיהם; ואף כאשר מחליטים הם על האמצעי הקיצוני של גירוש חבר מבית המחוקקים, אין הם בודקים אלא אם נתמלאו הוראות החוק לנקיטת אמצעי מרחיק לכת זה, ואין הם קוראים לתוכן עילות שאינן מפורשות בהן. יחס הכבוד לרשות המחוקקת והצורך לאפשר לבית המחוקקים למלא את תפקידיו באופן יעיל ותקין מחייבים, כי הרשות השופטת תימנע מלהתערב במעשה בית המחוקקים, פרט למקרה שהלה חרג מהסמכות הפונקציונלית שהועיד לו המחוקק. חזקה על הרשות המחוקקת, שתמלא את תפקידה בהגינות ובמשמעת עצמית ולא תיתן לשיקולים פוליטיים - החורגים מן המידה המותרת - לכוון את דיניה והכרעותיה. מערכות משפטיות אלה, בעלות ותק רב ועשיר בהלכות פרלמנטריזם, נסיונן הביאן לכלל ריסון עצמי זה של הרשות השופטת בביקורתה על הרשות המחוקקת, ומן הראוי כי נלמד מניסיונן ומתבונתן.

21. ולשיטה אחרונה מעין שיטה ראשונה, בנידון דידן ניטלה מן העותר זכות יתר - שלא הוענקה בדומה לה בשום מערכת משפטית אחרת - היא החסינות הדיונית, שלא בשעת מילוי תפקידו ושלא למען מילוי תפקידו. חסינותו המהותית של העותר, בשעת מילוי תפקידו ולמען מילוי תפקידו, שמורה היא עמו. ההחלטה בדבר נטילת החסינות של העותר נתקבלה לאחר דיון ממצה ונוקב, תוך מילוי קפדני אחר הוראות המחוקק ובמסגרת הסמכות שהוענקה לחברי הכנסת
, והיא נתקבלה הן על ידי ועדה של הכנסת
והן על ידי הכנסת
במליאתה, בשתיהן ברוב קולות גדול ומשמעותי. תהא זו הפעם הראשונה - אף בפסיקתנו - שבית המשפט יתערב בהחלטה שנתקבלה על ידי הכנסת
במליאתה. חוששני, שמכאן ועד להתערבותנו בהליכי חקיקתה של הכנסת
שוב לא ירחקו הזמן והדרך. שהרי אי התערבותנו בהליכי החקיקה של הכנסת
אין יסודה בהוראת חוק כלשהי, וגם בפועלה זה פועלת הכנסת
כרשות, הממלאת תפקיד ציבורי על פי דין, עובדה המאפשרת לבית משפט זה סמכות ביקורת גם על מעשיה אלה (ראה: בג"צ 306/81 הנ"ל, בעמ' 136-135, דברי הנשיא לנדוי, ובג"צ 669/85, 24/86, 131 הנ"ל, בעמ' 418-417). לעת עתה נוהג בית משפט זה בריסון עצמי ואינו משתמש בסמכות הביקורת הנתונה לו על הליכי החקיקה של הכנסת
. דומה עלי, כי מפרשת עתירתנו דנן עולה האיזון הנכון, שמן הראוי שהרשות השופטת תנהג לפיו ביחסיה עם הרשות המחוקקת, בכל תפקידיה והליכותיה.

אשר על כל אלה, לדעתי, מן הראוי לדחות את העתירה שלפנינו.
השופט א' ברק
: דעתי היא, כי החלטת הכנסת
, נושא העתירה, דינה להתבטל. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם מסקנתם של חבריי, הנשיא שמגר
והשופט ש' לוין
. עם זאת, הנמקתי שלי שונה לעתים מהנמקתם ושונה היא מהנמקתה של חברתי, המשנה לנשיא, השופטת בן פורת
. אביא, על כן, את עיקרי גישתי. אפתח בשאלת הביקורת השיפוטית של בית משפט זה על הליך נטילת החסינות - עניין שבו שונה דעתי מדעתו של חברי, השופט אלון
- ואעבור לאחר מכן לבחינת החלטתה של הכנסת
לגופה.

א. ביקורת שיפוטית על נטילת החסינות

1. נטילת החסינות היא פעולה שלטונית של הכנסת
. כמו כל פעולה שלטונית, היא חייבת לעגן עצמה בחוק. הכנסת
ממלאת איפוא, בנטילת החסינות, תפקיד ציבורי על פי דין. פעולתה נתונה על כן לביקורת שיפוטית של בית המשפט הגבוה לצדק (סעיף 15 (ד) (2) לחוק יסוד: השפיטה. ראה: בג"צ 306/81; בג"צ 652/81 ; בג"צ 89/83 לוי נ' יושב ראש ועדת הכספים של הכנסת
ואח', פ"ד לח(2) 488; בג"צ 325/85 ). עם זאת, סמכות לחוד ושיקול דעת לחוד. אפילו מוסמך בית משפט זה להפעיל ביקורת שיפוטית על פעילות הכנסת
, אין הוא חייב לעשות כן. הפעלת סמכותו להפעיל ביקורת שיפוטית נתונה לשיקול דעתו. השאלה היא איפוא, אם יש צידוק בריסון עצמי של בית משפט זה בנסיבות העתירה שלפנינו? על עניין זה נתנו דעתם חבריי, הנשיא שמגר
והשופט ש' לוין
, ודעתם מקובלת עלי. מבקש אני להוסיף אך הערות מספר:

2. ראשית, מכל סמכויותיה של הכנסת
- ואלה כוללות סמכויות חקיקה, פיקוח וביצוע שפיטה - הסמכות הכעין שיפוטית היא הפחות פוליטית. בה טבעי לדרוש אפילו מבית הנבחרים, כי ינהג על פי אמות מידה שיפוטיות. אכן, הנוטל על עצמו תפקידי שפיטה, מן הראוי שינהג כפי שבעל סמכות שפיטה נוהג. ביקורת שיפוטית על החלטה כעין שיפוטית של הכנסת
אין בה אותו מתח, המאפיין ביקורת שיפוטית על ענייניה הפנימיים של הכנסת
. לעומת זאת, יש בה תמיד אמות מידה שיפוטיות לעריכת הביקורת, ועל כן אין מקום לרוב בטענה של "חוסר שפיטות". אך טבעי הוא, על כן, כי בסוג מקרים זה מקובלת ביקורת שיפוטית, בישראל (ראה: בג"צ 306/81 הנ"ל) ומחוצה לה (ראה, למשל: powell v. mccormack 395 u.s. 486 (1969) ; bond v. floyd 385 u.s. 116 (1966) ). בצדק ציין חברי, השופט אלון
, כי "דוגמה קלסית להתערבות כזו היא החלטה של ועדת הכנסת
, הפועלת בתפקיד שיפוטי או מעין שיפוטי" (בג"צ 669/85, 24/86, 131 , בעמ' 416).

3. שנית, עניין לנו בהחלטה כעין שיפוטית מיוחדת במינה, שהשפעה לה לא רק בין כותלי בית הנבחרים אלא בעיקר מחוצה לו. נטילת החסינות פועלת בעיקר לעניין מעמדו של חבר הכנסת
מחוץ לכנסת. על כן, עשויה חוקיותה של נטילת החסינות להתעורר אגב הליך שיפוטי, התלוי ועומד לפני כל בית משפט. כך, למשל, אם שופט שלום מתבקש להורות על חיפוש או על מעצר, יהא עליו להכריע, אגב החלטתו, בטענת חבר הכנסת
, כי הוא חסין מפני החיפוש או המעצר, ובתשובת המדינה, כי החסינות ניטלה ממנו כדין. נמצא, כי ביקורת שיפוטית על ההחלטה ליטול החסינות קיימת ממילא. השאלה היא רק בשלב בו מופעלת ביקורת זו. אם שופט השלום מוסמך לבחון את תוקף הנטילה בשלב מאוחר, מדוע לא יוכל בית המשפט העליון לעשות כן בשלב מוקדם יותר? מה הם השיקולים העקרוניים של עליונות הגוף המחוקק, המחייבים דחייה זו בזמן הביקורת?

4. חברי, השופט אלון
, מכיר אף הוא בסמכות הביקורת השיפוטית של בית משפט זה על החלטות הכנסת
. עם זאת, הוא מציע, כי נפעיל סמכות זו אך ורק במקום שהכנסת
חרגה מסמכותה הפונקציונאלית (בג"צ 669/85, 24/86, 131 הנ"ל, בעמ' 415). מקורו של מבחן הסמכות "הפונקציונאלית" בפסק דינו של השופט אגרנט בבג"צ 203/57 רובינסקי נ' הפקיד המוסמך לפי חוק בתים משותפים, תשי"ג-1952 ואח', פ"ד יב 1668; פ"ע לו 200. . מבחן זה בודק, מהי הפונקציה שהוטלה על גוף לבצעה, ואם הוא מבצע את הפונקציה שהוטל עליו בחוק לבצעה, הוא פועל במסגרת סמכותו. ברי, שמבחן זה צר הוא מדיי לענייננו. כך, למשל, בבג"צ 306/81 הנ"ל, השעתה הכנסת
את העותר. סעיף 42ב לחוק יסוד: הכנסת
מעניק לכנסת סמכות להשעות חבר כנסת. בית המשפט ביטל את החלטת הכנסת
בקבעו, כי ההשעיה נעשתה בנסיבות, שבהן הכנסת
לא הייתה רשאית לעשותה. בחינתה של החלטה זו - המקובלת על חברי, השופט אלון
- מלמדת, כי הכנסת
הפעילה פונקציה של השעיה. פונקציה זו מוטלת עליה על פי החוק. נמצא, כי לא הייתה כל חריגה מהסמכות הפונקציונאלית. אכן, מבחן הסמכות הפונקציונאלית צר הוא מדי. טול מקרה, שבו הכנסת
נוטלת את החסינות בלא לשמוע כלל את חבר הכנסת
. אין זו חריגה פונקציונאלית מהסמכות. דומה, שגם חברי יסכים, כי זהו מקרה מתאים להתערבות. הוא עצמו מציין, כי צריך שההליך יתקיים "על פי הוראות החוק ושהוא לכאורה תקין" (בג"צ 669/85, 24/86, 131 הנ"ל, בעמ' 416). בגישתו זו, אין הוא דבק עוד במבחן הפונקציונאלי. בכל פסקי הדין, המובאים על ידי חברי בפסק דינו בבג"צ 669/85, 24/86, 131, נקבע על ידי בית משפט זה, כי הכנסת
פעלה בניגוד לחוק. יטען הטוען: יש להבחין בין פעולה בניגוד לחוק שעניינה "הליך", כגון שמיעת צדדים, לבין פעולה בניגוד לחוק שעניינה "מהות", כגון מטרה זרה. כשלעצמי, קשה לי להבין מדוע הבחנה זו רלוואנטית לענייננו. במה נתקדש ההליך על פני המהות? מדוע נבקר אוזן אטומה אך לא נבקר לב שרירותי? ומהו קו הגבול בין השניים? נניח, כי הכנסת
מחליטה ליטול חסינות מחבר כנסת בלא כל תשתית עובדתית: האם הפגם הוא בהליך או במהות? נניח כי הכנסת
נוטלת את החסינות, בלא ליתן כלל דעתה לשאלות שיש ליתן את הדעת עליהן: האם הפגם הוא בהליך או במהות? ניתן לומר, כי יש להבחין בין ביקורת "חיצונית" לבין ביקורת "פנימית", וכי אל לו לבית משפט זה להתערב, מקום שהוא צריך להעביר תחת שבט הביקורת את השיקולים שעמדו ביסוד החלטת הכנסת
. דומה שחברי, השופט אלון
, פתוח לטיעון מסוג זה. לדעתו, "גם חברי כנסת וחברי וועדותיה, שקיבלו החלטה בלתי סבירה או פגומה בחוסר הגינות או בחוסר תום לב - תוך כדי הפעלת סמכותם שהוענקה להם - עתידים ליתן את הדין. אך הדין יינתן לא לפני בית המשפט - שיימנע מהתערב בכגון דא - אלא לפני הבוחר, בבוא שעת הבחירות וחילופי המשמרות" (בג"צ 669/85, 24/86, 131 הנ"ל, בעמ' 417). לגישה זו אין ביסוד להסכים. אמת, איננו בודקים כשרות השיקול, שעמד ביסוד הצבעת חבר כנסת בחקיקת חוק, שכן המוצר המוגמר חסין בפני
ביקורתנו. אך מדוע לא ייבדקו שיקוליהם של חברי הכנסת
, מקום שהמוצר המוגמר אינו חסין מפני ביקורת, כגון במקרה של חקיקת משנה או בהחלטה כעין שיפוטית? איזהו החוק שקבע, כי חברי כנסת מותר להם, במילוי תפקידם הכעין שיפוטי על פי חוק, לשקול שיקולים, שהכנסת
קבעה כי אסור לשקול אותם? נניח, כי הכנסת
מחליטה ליטול חסינותו של חבר כנסת, אך משום שהוא שומר מצות. היעלה על הדעת, כי לא נתערב? אכן, לא נוסחאות טכניות של "סמכות פונקציונאלית", או "הליך ראוי" או ביקורת "חיצונית" ו"פנימית" וכיוצא בהן, הן שיכריעו את הכף. אין בהן בנוסחאות אלה אלא מה שנכניס בהן. מושג הסמכות הוא מושג סבוך, ואין בו כדי להדרכינו במציאת הפתרון. אין לנו אלא לחזור למושכלות ראשונים: מהו ההיקף הראוי של ביקורתנו השיפוטית. הכנסת
היא בית הנבחרים והיא הרשות המחוקקת. היא העומדת בראש הפירמידה המוסדית בישראל. על פיה יישק דבר. אך גם הכנסת
צריכה לפעול במסגרת החוק. מי שקובע את כללי המשחק צריך אף הוא לשחק על פיהם, כל עוד לא שונו כדין על ידיו. מי שמחוקק את החוק צריך לקיימו. ביקורתנו השיפוטית לא באה אלא כדי לקיים את דבר המחוקק עצמו. מבקשים אנו, שהמחוקק יהא נאמן לעצמו. מודעים אנו לקשיים הרבים שביקורת שיפוטית זו מעוררת. בפסיקתנו עמדנו על קשיים אלה, ובהחלטותינו ביטאנו אותן הלכה למעשה. המקרה שלפנינו הוא הפשוט והברור שבהם. עניין לנו בסמכות כעין שיפוטית של הכנסת
, הנוגעת בעיקר למעמדו של חבר הכנסת
מחוץ לכנסת, ואשר, לפי הטענה, הופעלה שלא כדין. לא רק שאנו מוסמכים להתערב, אלא שעל פי כל אמת מידה סבירה, עלינו להתערב הלכה למעשה.

ב. החסינות ונטילתה

(א) המסגרת הנורמטיבית

5. חוק חסינות חברי הכנסת
, זכויותיהם וחובותיהם (להלן - חוק החסינות) מעניק לחבר כנסת שני סוגים של חסינות. החסינות האחת, היא חסינות במילוי התפקיד או למען מילוי התפקיד כחבר כנסת. חסינות זו אין לנטלה. היא עומדת לחבר הכנסת
גם לאחר שחדל מהיות חבר כנסת. חסינות זו קבועה בסעיף 1 (א) לחוק החסינות. מקובל לכנותה כחסינות "מהותית". החסינות השנייה, היא חסינות מפני חיפוש ומעצר ודיון פלילי. חסינות זו ניתן ליטול. היא אינה עומדת לחבר הכנסת
לאחר שחדל מלהיות חבר כנסת. חסינות זו קבועה בסעיפים 2, 3, 4 ו-5 לחוק החסינות. מקובל לכנותה כחסינות "דיונית". בנוסף לשני סוגים אלה של חסינויות, מעניק חוק החסינות לחבר כנסת "זכויות", כגון חופש תנועה בתחום המדינה (סעיף 9) ומחוצה לה (סעיף 10). עקרונית, דינן של "הזכויות" כדין החסינות "הדיונית".

6. שני סוגי החסינות - וכן "הזכויות" - נועדו לאפשר פעילות תקינה של הרשות המחוקקת ולמנוע התנכלות לפעילותה, בעיקר מצד הרשות המבצעת (בג"צ 507/81). טעם זה נראה למחוקק עדיף על פני התקלה הנגרמת בהענקת חסינות. תקלה זו היא כפולה: ראשית, החסינות פוגעת בשלטון החוק. החוק מופר, בלי שהמפר מועמד לדין. קיים יסוד להניח, כי עבירה פלילית מבוצעת, בלי שהדבר יובא להכרעה שיפוטית. הדבר פוגע באינטרסים השונים - הציבוריים והפרטיים - שהחוק המופר בא להגן עליהם. שנית, החסינות פוגעת בעיקרון של שוויון הכול בפני
החוק. מי שאינו חבר כנסת נושא בתוצאות פעולותיו האסורות, תוך שהוא חשוף לחיפוש ולמעצר. חבר הכנסת
אינו חשוף לסיכונים אלה. תקלה כפולה זו קשה היא. המחוקק עצמו היה ער לכך, וניסה להקטין את היקפה. מכאן ההבחנה בין חסינות שניתן לנטלה לבין חסינות שאין לנטלה. בכך ניסה המחוקק עצמו לאזן בין השיקולים הנוגדים השונים. איזון זה הוא העומד ביסודו של חוק החסינות. בפרשנו את חוק החסינות, עלינו להניח איזון זה נר לרגלנו. עלינו ליתן אותו פירוש, אשר, מחד גיסא, מבטיח את הפעולה התקינה של בית הנבחרים ואשר, מאידך גיסא, פוגע במידה הקטנה ביותר בשלטון החוק ובשוויון הכול בפני
החוק.

החסינות "המהותית"

7. החסינות המהותית קבועה בסעיף 1 (א) לחוק החסינות, וזו לשונה:

"חבר הכנסת
לא ישא באחריות פלילית או אזרחית, ויהיה חסין בפני
כל פעולה משפטית, בשל הצבעה, או בשל הבעת דעה בעל פה או בכתב, או בשל מעשה שעשה - בכנסת או מחוצה לה - אם היו ההצבעה, הבעת הדעה או המעשה במילוי תפקידו, או למען מילוי תפקידו, כחבר הכנסת
".
חסינות זו משתרעת על כל מעשה (הצבעה, הבעת דעה וכל מעשה אחר) שנעשה בכנסת או מחוצה לה. בצדק ציין חברי, הנשיא שמגר
, כי חוק החסינות אינו מבחין בין פעילות בתוך כותלי הכנסת
לבין פעילות מחוץ לכנסת. זאת ועוד: הנחת החוק היא, שחבר הכנסת
עשה או עתיד לעשות מעשה אסור (כגון: עבירה פלילית, עוולה, הפרת חוזה). בפני
אחריות לתוצאות המעשה עומדת לו חסינותו, ודוק: איני סבור, כי הוראת סעיף 1 (א) לחוק החסינות הופכת את מעשיו של חבר הכנסת
למותרים. המעשה הוא אסור, אך אין אחריות בגינו (ראה ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, כרך ב, תשמ"ז) 714). מבחינה זו, הביטוי חסינות "מהותית" אינו מוצלח, שכן אף החסינות "המהותית" היא "דיונית" במהותה. לבסוף, המבחן לקיום החסינות הוא פונקציונאלי. השאלה היא, אם התנהגותו של חבר הכסת היא במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו כחבר הכנסת
. בשאלה קשה זו נחלקו דעות חבריי, הנשיא שמגר
והמשנה לנשיא, השופטת בן פורת
. לדעתי, מחלוקת זו הינה בעתירה זו לשם שמיים לבד, שכן החסינות שניטלה מהעותר היא "דיונית" בלבד, ואין היא נכנסת כלל לגדרו של סעיף 1 (א) לחוק החסינות. חברי, הנשיא שמגר
, ראה בחסינות העותר בעתירה זו משום חסינות מהותית, שכן, לדעתו, עניין לנו ב"פעולה משפטית", אשר מפניה חסי חבר כנסת. האם כך הוא הדבר?

8. חבר כנסת "חסין בפני
כל פעולה משפטית" בשל מעשה במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו כחבר כנסת. הביטוי "פעולה משפטית" מופיע במספר חוקים, ובכל חוק משמעותו שונה, על פי תכלית אותו חוק ומטרתו (ראה ג' פרוקצ'יה, דיני שליחות בישראל (רמות, תשמ"ו) 77). נראה לי, כי הביטוי "פעולה משפטית" בחוק החסינות משמעותו פעולה, המכוונת להביא לשינוי במצבו המשפטי של חבר הכנסת
על ידי יצירה, שינוי או ביטול של אחת מזכויותיו. פעולה "מטריאלית" שכל השפעתה בתחום הפיסי ולא הנורמאטיבי, אינה בגדר "פעולה משפטית". על כן, סבור אני, כי מעשה החיפוש או מעשה המעצר אינם בגדר פעולות משפטיות. חסינותו של חבר הכנסת
מפני חיפוש או מעצר אינה מעוגנת איפוא בסעיף 1 (א) לחוק החסינות אלא בסעיפים אחרים של החוק (סעיפים 2 ו-3). אכן, אילו חוק החסינות לא היה קובע כל הוראה בעניין חסינות מחיפוש או ממעצר, הייתי מוכן לשקול את האפשרות, כי יש להרחיב את הביטוי "פעולה משפטית" ולכלול בו אותן פעולות מטריאליות, הנחוצות באופן טבעי להגשמת החסינות. דא עקא, שחוק החסינות כולל הוראות מיוחדות בדבר חיפוש ומעצר, ועל כן אין כל צורך, לשם הגשת מטרת החקיקה, ליתן לביטוי "פעולה משפטית" משמעות רחבה. גישתי, לפיה חיפוש ומעצר אינם בגדר "פעולה משפטית" לעניין סעיף 1 (א) לחוק החסינות, מתחזקת לאור השיקול הבא: אילו ראינו בחיפוש ובמעצר "פעולה משפטית", כי אז הייתה החסינות מפני חיפוש ומעצר משתרעת לא רק על החיפוש, הקבוע בסעיף 2 לחוק החסינות, אלא על כל חיפוש שהוא, ובלבד שהוא בא בשל מעשה של חבר הכנסת
במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו. החסינות הייתה משתרעת גם על חיפוש במשרד ולא רק בדירה, וכן לא הייתה נשללת "במקום שנועד לבדיקה מטעם שלטונות המכס" (סעיף ב (א)); כמו כן, לא ניתן היה לפתוח את ניירותיו של חבר הכנסת
"לשם קיום הפיקוח לפי כל חוק של מטבע או של מטבע חוץ" (סעיף 2 (ג)). הוא הדין במעצר. סעיף 3 לחוק החסינות קובע תנאים, שבהם המעצר אפשרי אף בלא נטילת החסינות. כך, למשל, נקבע, כי ניתן לעצור לעשרה ימים חבר כנסת בגין "פשע שיש עמו שימוש בכוח" (3(א) ו-(ג)). אילו מעצר היה בגדר "פעולה משפטית", כי אז לא ניתן היה לעצור אף לא לעשרה ימים חבר כנסת בגין פשע שיש עמו שימוש בכוח. לדעתי, אין לייחס למחוקק כוונה כזו. נראה לי, כי במישור הפרשני עלינו להניח, כי סוגיית החסינות מחיפוש וממעצר נדונה בסעיפים 2 ו-3 לחוק החסינות ומוצתה בהם, ואין להניח טיפול כפול בעניין זה הן בסעיף 1 (א) לחוק החסינות והן בסעיפים 2 ו-3 שבו. מכאן, שסעיפים 2 ו-3 לחוק החסינות עוסקים בחסינות מפני מעצר וחיפוש, הן במקום שהמעשה, שבגינו מתבקש החיפוש והמעצר, הוא במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו כחבר כנסת, והן במקום שהמעשה אינו קשור בתפקידו כחבר כנסת.

9. חברי, הנשיא שמגר
, אינו מבסס את פסק דינו על התפיסה, כי החיפוש והמעצר הם "פעולה משפטית" לעניין סעיף 1 (א) לחוק החסינות. לדעתו, נטילת החסינות על ידי הכנסת
היא "פעולה משפטית: לעניין סעיף 1 (א) לחוק החסינות. מכאן מסקנתו, כי נטילת החסינות מפני חיפוש או מעצר בשל מעשה שחבר הכנסת
עשה במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו אינה תופסת. לגישה זו אין בידי להסכים. אכן, מקובל עלי, כי נטילת חסינות מהווה "פעולה משפטית" במובנה היוריספרודנטלי, שכן יש בה שינוי בזכויות החסינות של חבר הכנסת
. עם זאת, איני סבור, כי נטילת החסינות היא "פעולה משפטית" בחוק החסינות. המשמעות היוריספרודנטלית של ביטוי עשויה להשתנות על פי הקשרו החקיקתי. טעמיי הם אלה:

א. מטרתו של חוק החסינות היא להבטיח את תקינות פעולתו של המוסד המחוקק ולמנוע התנכלות לו מגורמי חוץ, ובעיקר מהרשעות המבצעת. גם חברי, הנשיא שמגר
, מציין, כי החסינות המהותית "מיועדת, לפי מהותה, למניעת התנכלויות אפשריות מצד הרשות המבצעת או מצד גוף שיפוטי". מטרתו של חוק החסינות אינה הגנה על בית הנבחרים בפני
עצמו. על כן ציינתי בבג"צ 507/81 הנ"ל, בעמ' 586, כי "לא ניתן למצוא כל רמז לכך, כי מטרת חוק החסינות היא לפקח על הרשות המחוקקת עצמה". על כן, אין לפרש את הביטוי "פעולה משפטית" כמתייחס לפעולה משפטית של הכנסת
עצמה. פירושו של חברי, חושש אני, עשוי להביא לתוצאות קשות ביותר. תקנון הכנסת
כולל מספר ניכר של "פעולות משפטיות", הפוגעות בזכויות של חבר כנסת. כך, למשל, מליאת הכנסת
עשויה לקבל החלטה, לפיה חבר כנסת לא ישתתף בישיבות מסוימות של המליאה (סעיף 73). היעלה על הדעת, כי החלטות אלה של הכנסת
אינן תופסות משום שיש בהן "פעולה משפטית", אשר חבר הכנסת
חסין מפניה? לדעתי, פירושו של חברי מעניק לחסינות היקף מעל לדרוש לשם הגשמת מטרותיו של חוק החסינות. כתוצאה מכך מופר אותו איזון עדין בין השמירה על תקינות עבודתו של בית הנבחרים לבין השמירה על שלטון החוק ושוויון הכול בפני
החוק.

ב. "פעולה משפטית" בסעיף 1 (א) לחוק החסינות אינה יכולה לכלול את הפעולה של נטילת החסינות עצמה. נטילת החסינות נדונה בסעיף 13 לחוק החסינות, ואין לראות בה פעולה, שהחסינות חלה עליה. פירוש כזה סותר את מהותו של סעיף 13 לחוק החסינות. אכן, אילו "פעולה משפטית" הייתה משתרעת על נטילת החסינות, לא היה כל צורך בהוראת סעיף 13 לחוק החסינות, לפיה אין ליטול את החסינות לפי סעיף 1, שהרי איסור זה היה נובע ממילא מסעיף 1 (א) לחוק עצמו. המחוקק העמיד את סעיף 13 כמקור משפטי עצמאי לנטילת החסינות, ואין להפכו לאובייקט לחסינות עצמה. אין להפוך, באמצעות סעיף 1 (א) לחוק החסינות, את החסינות "הדיונית" לחסינות "מהותית". חוק החסינות קבע, כי החסינות מפני חיפוש והחסינות מפני מעצר הן עקרונית חסינויות שניתן לנטלן. אין לפרש את חוק החסינות באופן שחסינויות אלה תהפוכנה - באמצעות "פעולתה המשפטית" של הכנסת
- לחסינויות שעקרונית אין לנטלן. פירוש כזה מרחיב את החסינות מעבר לנדרש על פי מטרת חוק החסינות, ויש בו כדי לשבש את האיזון העדין המצוי בחוק החסינות.

10. דעתי היא איפוא, כי בנטילת החסינות מפני מעצר וחיפוש - וממילא נטילת חופש התנועה המיוחד לחבר כנסת - אין להיזקק כלל להוראת סעיף 1 (א) לחוק החסינות. נמצא, כי עקרונית, ניתן ליטול את חסינותו של חבר כנסת מפני חיפוש או מעצר גם בגין מעשה שעשה במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו כחבר כנסת. ישאל השואל: האם סביר להניח, כי ניתן ליטול חסינות מפני חיפוש ומעצר, בנסיבות שבהן בגמר החקירה לא ניתן יהא להעמיד את חבר הכנסת
לדין, לפי שעומדת לו החסינות המהותית, שכן מעשיו נעשו במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו כחבר הכנסת
? תשובתי היא, כי תוצאה זו סבירה היא ביותר, וזאת משני טעמים: ראשית, לעתים מתבקש החיפוש כדי למנוע ביצוע עבירה בעתיד. כפי שראינו, חסינותו של חבר כנסת לפי סעיף 1 (א) אינה עושה את מעשהו למותר, ועל כן עשוי להיות אינטרס ציבורי למנוע את התנהגותו האנטי חברתית העתידה של חבר הכנסת
. אומר על כך פרופ' פלר, בספרו הנ"ל, בעמ' 714:

"מכאן, נדמה לנו, מסקנה חשובה במיוחד בשביל הרשויות המופקדות על הסדר הציבורי, במובן הרחב ביותר, ועל מניעת פגיעה בו בעבירות פליליות: הן מצוות למנוע כל עבירה שבעל חסינות אמור לבצעה, או למנוע את השלמתה אם היא נמצאת במהלך ביצוע. אין החסינות של העבריין, מפני הטלת האחריות הפלילית שנוצרה עקב עבירתו, גורעת במאומה מסמכות זו של הרשות להגיב ולפעול נוכח התנהגות אנטי-חברתית; היא, חסינות זו, רק מונעת מימוש האחריות הפלילית שנוצרה, אם כבר נוצרה, עקב ההתנהגות העבריינית של בעל החסינות. אין אדם יכול להגיד כי הוא זכאי לבצע עבירה פלילית משום שחלה לגביה חסינותו העניינית מנפי האחריות לה. נהפוך הוא - אסור לו לבצעה, וזכאית הרשות למנוע ממנו שיבצעה; יותר מזה, היא חייבת לעשות זאת".

ואם לשם מניעת ביצוע העבירה נדרש חיפוש, רשאית הכנסת
ליטול את חסינותו של חבר הכנסת
מפני חיפוש, וזאת גם אם העבירה, שאותה עתיד חבר הכנסת
לבצע, היא במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו כחבר כנסת.

שנית, מטרת החיפוש או המעצר יכול שתהיה אמצעי חקירה בעבירות, שביצעו אנשים שאינם חברי כנסת. טול מקרה בו אירגן, בעבר, חבר כנסת עם אחרים הפגנה שלא כדין. נניח עוד, כי פעילות זו הייתה במילוי תפקידו. המשטרה והתביעה מבקשות להעמיד לדין את המשתתפים בארגון ההפגנה. לשם כך הן מבקשות לחפש בדירתו ולעיין בניירותיו של חבר הכנסת
. לדעתי, ניתן ליטול את חסינותו של אותו חבר כנסת מפני חיפוש. אמת הדבר, חבר הכנסת
חסין מפני חיפוש, אך חסינותו היא "דיונית", ואם הכנסת
תהא סבורה, כי התועלת שתצמח מנטילת החסינות ומהעמדת האחרים לדין עולה על הנזק שבהשארתה, היא תוכל ליטול מחבר הכנסת
את חסינותו מפני חיפוש. בנסיבות אלה לא יהא, כמובן, כל מקום ליטול את החסינות מפני העמדה לדין פלילי, שכן חבר הכנסת
, על פי הדוגמה שנתתי, אינו נושא באחריות פלילית למעשיו אלה. נטילת החסינות מפני העמדה לדין לא תתפוס, לדעתי, בנסיבות אלה. הטעם לכך לא יהיה, שאותה נטילה היא "פעולה משפטית", החסינה על פי הוראת סעיף 1 (א) לחוק החסינות. הטעם לכך יהיה, שמעשה נטילת החסינות נעשה לשם מטרה, החורגת ממטרות החוק. העמדה לדין פלילי באין אחריות פלילית היא פעולה "עונשית" של הכנסת
, החורגת מהמטרות אשר לשמן ניתן ליטול את החסינות. אכן, גם לשיטתי שלי עשויה להיות חשיבות לנסיבות, שבהן נעשה המעשה שבגינו מבקשים ליטול חסינות מחבר הכנסת
. חשיבות זו אינה נעוצה בכך, שנסיבות אלה הופכות חסינות דיונית לחסינות מהותית. חשיבות זו נעוצה בכך, שנסיבות ביצוע המעשה עשויות להשפיע על השאלה, אם המטרה העומדת ביסוד נטילת החסינות היא בגדר מטרות חוק החסינות, אם לאו. נעבור איפוא לבחינתה של החסינות הדיונית והתנאים לנטילתה.

החסינות "הדיונית"

11. חוק החסינות קובע, כי חבר כנסת חסין מפני חיפוש (סעיף 2), מעצר (סעיף 3) ודיון פלילי (סעיף 4). כמו כן מעניק החוק מספר זכויות לחבר הכנסת
. חסינויות וזכויות אלה ניתנות לנטילה (סעיף 13). סמכות הנטילה היא סמכות שלטונית כעין שיפוטית. על הפעלתה חלים כללים ידועים, הן במישור הדיוני והן במישור הענייני. הכללים והדיונים מעוגנים במשפט המינהלי הישראלי ובהוראות סטטוטוריות מיוחדות, עד כמה שהן מצויות. בענייננו נקבעה, למשל, זכותו של חבר הכנסת
להשמיע את דברו בטרם תתקבל החלטה בענייננו (סעיף 13 (ד)). אותו דין היה חל בוודאי גם ללא הוראה זו, וזאת מכוח עקרונות כלליים. עם זאת, עתה מעוגנת זכות זו בחוק עצמו. לאור המסקנה שאליה הגעתי, אין לי צורך לבחון מספר שאלות דיוניות, המתעוררות בנטילת החסינות. כך, למשל, שאלה היא, אם כל החומר שהיה לפני ועדת הכנסת
לא צריך לעמוד לנגד עיני המליאה. במסגרת עתירה זו מבקש אני להתמקד אך במישור הענייני, כלומר, בשיקולים הצריכים להדריך את הכנסת
, מקום שהיא באה ליטול חסינות "דיונית" מחבר כנסת, ובתשתית הראייתית הצריכה לעמוד לנגד עיניה.

12. נטילת חסינותו של חבר כנסת מעוגנת בסעיף 13 לחוק החסינות. הוראה זו מבחינה בין נטילת חסינות "לגבי אשמה מסויימת" לבין נטילת "חסינות אחרת או זכות הנתונות לו לפי חוק זה". דומה, כי נטילת החסינות בגין "אשמה מסויימת" עניינה בעיקר החסינות מפני דיון פלילי. יוזם הבקשה הוא היועץ המשפטי לממשלה, העומד בראש התביעה הכללית, והמבקש להעמיד חבר כנסת לדין פלילי בגין "אשמה מסויימת". ביסוד בקשה זו עומדת התנהגות מסוימת בעבר, המגבשת, לדעת היועץ המשפטי לממשלה, אחריות פלילית, והמסקנה, שהאינטרס הציבורי מחייב העמדה לדין. על רקע זה מתעוררת השאלה, מה הן הנסיבות שבהן ניתן ליטול "חסינות אחרת או זכות"? היוזמה לבקשה זו אינה יכולה לבוא מהיועץ המשפטי לממשלה אלא מהממשלה או מחבר כנסת. דומה שניתן להסיק מכל זאת, כי הרקע לנטילת החסינות אינו "אשמה מסויימת". נותרו בעיקר שלוש אפשרויות נוספות: האחת, לפיה נטילת החסינות באה כתגובה "מעין עונשית" של הכנסת
בגין מעשיו או דעותיו של חבר הכנסת
. השנייה, כי נטילת החסינות עניינה מעשיו של חבר הכנסת
בעבר, שאינה נוגעת ל"אשמה מסויימת", כגון התנהגותו בעבר המצמיחה אחריות אזרחית, ואשר בגינה מתבקשת נטילת החסינות. השלישית, כי נטילת החסינות באה בשל חשש, כי בעתיד תבוצע פעולה אסורה (עבירה, עוולה, הפרת חוזה), אם על ידי חבר הכנסת
עצמו ואם על ידי מי שקשור עמו, וכי יש ליטול את החסינות כדי למנוע או להקטין את התגשמותו של החשש הזה. מבין שלוש אפשרויות אלה, האפשרות הראשונה אינה באה בחשבון. החסינות מוענקת לחבר הכנסת
כדי להבטיח מטרות מסוימות, והסמכות ליטול את החסינות נתונה לכנסת לשם השגת מטרות מסוימות. הענשת חבר הכנסת
בעצם נטילת החסינות אינה אחת ממטרות אלה. החסינות לא הוענקה לחבר הכנסת
כפרס, ואין ליטול אותה ממנו כעונש. האפשרות השנייה נראית לי כנופלת למסגרת מטרות החוק, אך העיון בה חורג מצורכי עתירה זו. האפשרות השלישית היא הרלוואנטית לענייננו. אפשרות זו אינה עניינה התנהגות בעבר (פלילית, אזרחית או אחרת), המגבשת אחריות. עניינה של אפשרות זו הוא חשש להתנהגות אסורה בעתיד. הכנסת
חוששת, כי על רקע התנהגותו של חבר הכנסת
בעבר, קיים סיכון, כי בעתיד תתבצע פעולה אסורה (של חבר הכנסת
עצמו או של אחרים), שאותה מבקשת הכנסת
למנוע. ודוק: פעולתו העתידה של חבר הכנסת
יכול שתהא במסגרת תפקידו. אין בכך ולא כלום, שכן רשאית הכנסת
לסבור, שיש למנוע - בכל האמצעים החוקיים - ביצוע עבירה בעתיד. במצב דברים זה, נטילת החסינות אינה פעולה עונשית אלא משרתת היא מטרה חקיקתית ראויה של מניעת ביצוע עבירה בעתיד. מכאן, שלשם נטילת חסינות אשר "צופה פני עתיד" (בלשונו של חברי, השופט ש' לוין
), יש להראות, כי נתקיימו נסיבות עובדתיות, היוצרות סיכון עתידי, שהחסינות לא נועדה להגן מפניו, באופן שבנטילת החסינות ניתן להקטין או למנוע סיכון זה, וכי הכנסת
סבורה, כי הצורך בנטילת החסינות לשם הקטנת הסיכון או מניעתו שקול כנגד הנזק לתיפקודו של בית הנבחרים שייגרם מנטילת החסינות. אעמוד בקצרה על יסודות אלה.

13. ראשית, כדי לבסס את ההליך הכעין שיפוטי של נטילת החסינות, יש להראות, כי מתקיימת תשתית עובדתית, שממנה ניתן להסיק קיומו של סיכון עתידי. התשתית העובדתית צריכה להיקבע על פי מבחני "הראיה המינהלית", כלומר, "עדות כזאת, אשר כל אדם סביר היה רואה אותה כבעלת ערך הוכחתי והיה סומך עליה במידה זו או אחרת" (הנשיא אגרנט ב בג"צ 442/71 לנסקי נ' שר הפנים, פ"ד כו(2) 337, בעמ' 357). ראייתו של האדם הסביר מושפעת, מטבע הדברים, מחשיבותם היחסית של הערכים, אשר התשתית העובדתית באה להסדירם. "כגודל הזכות כך גם גודלה ועוצמתה של הראיה, המשמשת יסוד להחלטה בדבר הפחתתה של הזכות" (ע"ב 2/84, 3 , בעמ' 250). על כן נקבע, כי במקום שהמדובר הוא בפגיעה בזכויות יסוד, הראיות "צריכות להיות ברורות, חד משמעיות ומשכנעות" (שם, שם). לאור הערכים, הבאים לידי התנגשות בענייננו, ספק בעיניי, אם אמת מידה מחמירה זו היא הרלוואנטית. לאור מסקנתי הסופית בעתירה זו, אין לי צורך להכריע בשאלה זו, ואני מבקש להשאירה בצריך עיון.

14. שנית, יש להראות, כי מתוך התשתית העובדתית עולה סיכון עתידי. שאלה היא, מהי מידת הוודאות, הדרושה לגיבושו של סיכון זה. חברי, הנשיא שמגר
, סבור, כי הראיות צריכות ללמד על "קיומו של חשש קרוב לוודאי כי חבר הכנסת
עתיד לנצל את זכותו לרעה". חברתי, המשנה לנשיא, השופטת בן פורת
, סבורה, כי המבחן הראוי הוא זה של "החשש המוחשי". חברי, השופט ש' לוין
, נמנע מכל הגדרה, ואף אני מבקש להשאיר עניין זה בצריך עיון. די אם אציין, כי מהותו של המבחן הסיבתי הראוי אינו עניין טכני, אלא הוא פרי איזון בין הערכים השונים הנאבקים על הבכורה (בג"צ 153/83 לוי ואח' נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לח(2) 393.). מבחן "הוודאות הקרובה" אומץ, בדרך כלל, במקום שהפגיעה הייתה בחופש הביטוי, וממולו עמד שלום הציבור. לאור הערכים הנאבקים על הבכורה בסוג העניינים שלפנינו - פעולתו התקינה של הגוף המחוקק מזה ושלטון החוק ושוויון הכול בפני
החוק מזה - איני בטוח כלל, כי מבחן הוודאות הקרובה הוא מבחן ראוי. לכאורה די במבחן של "אפשרות סבירה" (השווה: ע"פ 126/62 דיסנצ'יק ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 169.). זהו מבחן גמיש, הנותן ביטוי לנסיבות המיוחדות, ושבמסגרתו ניתן להבחין בצורה גמישה בין סוגי החסינות הדיונית השונים. כאמור,מבקש אני להשאיר אף עניין זה בצריך עיון.
15. שלישית, יש להראות, כי הסיכון העתידי שנוצר הוא סיכון, שהחסינות לא נועדה להגן מפניו, כגון סיכוי לבצע בעתיד עבירה. לעומת זאת, אם כל שמראים הוא סיכוי כי בעתיד יבוצע מעשה מותר, אין, כמובן, יסוד לנטילת החסינות. בדומה, אם המעשה, שחוששים מפני ביצועו העתידי, הוא במילוי תפקידו של חבר הכנסת
, אין כל יסוד ליטול ממנו את החסינות מפני העמדה לדין (להבדיל מהחסינות מפני חיפוש). נטילת החסינות מפני העמדה לדין במקום שהמעשה עצמו במילוי תפקידו של חבר הכנסת
עשויה, בנסיבות העניין, להיות מעשה עונשי פסול. במסגרתה של דרישה שלישית זו מצטלבת דרכו של חברי, הנשיא שמגר
, בדרכי שלי. שנינו מסכימים, כי אין ליטול את חסינותו של חבר כנסת מפני העמדה לדין, מקום שהחשש העתידי הוא לביצוע מעשה פלילי על ידי חבר כנסת במילוי תפקידו. עם זאת, כפי שהראיתי, אין זהות בין גישותינו. חברי רואה בחסינות בנסיבות אלה משום חסינות מהותית. לעומתו סבור אני, כי עניין לנו בחסינות דיונית, שנטילתה אסורה לאור השיקול המעין-עונשי הפסול, העומד ביסוד פעולת הכנסת
. השוני בין עמדותינו מובלט, אם החסינות שאותה מבקשים להסיר, עניינה חסינות מפני חיפוש, העשויה להיות רלוואנטית למניעת ביצוע עבירה, או אם יסתבר, כי לחבר הכנסת
שותף, וכי לשם חקירת אחריותו של השותף דרוש עיון בניירותיו של חבר הכנסת
. לשיטת חברי, הכנסת
לא תוכל ליטול את חסינותו של חבר הכנסת
מפני חיפוש. לשיטתי שלי, הכנסת
תוכל לעשות כן.

16. רביעית, יש להוכיח, כי בנטילת החסינות ניתן להקטין או למנוע את הסיכון העתידי. נטילת החסינות לא נועדה להעניש את חבר הכנסת
על התנהגותו בעבר. היא באה להקטין או למנוע נזק בעתיד. על כן, יש לבסס קשר סיבתי בין הסיכון העתידי לבין החסינות, שאותה מבקשים ליטול. אם הסיכון העתידי הוא, למשל, פגיעה בבת הזוג, אין כל צידוק ליטול את הזכות לחופש תנועה במקום ציבורי. נטילת זכות אחרונה זו תהא מוצדקת. לעומת זאת, אם החשש הוא, למשל, של סחר בסם מסוכן.

17. לבסוף, הכנסת
צריכה להשתכנע, כי הצורך בנטילת החסינות עולה על הנזק שבנטילה. אכן, נטילת החסינות נתונה לשיקול דעתה של הכנסת
. אפילו נתקיימו כל התנאים המאפשרים נטילת החסינות, אין הכנסת
חייבת ליטול את החסינות. עליה להעריך את המעלות כנגד החסרונות. רק אם היא סבורה, שהיתרון בנטילת החסינות עולה על החיסרון שבנטילתה, היא תעשה כן.

(ב) מן הכלל אל הפרט

18. על רקע התשתית הנורמאטיבית ניתן עתה לבחון את נסיבות העתירה שלפנינו. בעניין זה אוכל לקצר, ומהטעם הבא. מדיוני הכנסת
עולה, כי הכנסת
לא העמידה לפניה כלל את השאלה המרכזית שהייתה צריכה לעסוק בה. הכנסת
לא שאלה עצמה כלל, אם קיים קשר בין נטילת חסינות מפני מעצר וחיפוש ונטילת זכות התנועה החופשית לבין התגשמותו של החשש שבו מדובר. בצדק ציין הנשיא שמגר
, כי שאלות אלה לא הוצגו כלל לפני הכנסת
. חברי, השופט ש' לוין
, ניתח עניין זה בהרחבה, ודעתו מקובלת עלי. חברתי, המשנה לנשיא, השופטת בן פורת
, ציינה, כי "אין זאת שלדעת ועדת הכנסת
עלה מהתנהגות העותר (כאמור) חשש מוחשי למעשים בעתיד, העלולים לסתור את חובת נאמנותו של העותר למדינה". עיינתי עיין היטב בפרוטוקולים של דיוני ועדת הכנסת
והמליאה, ועלי לציין, כי להנחה זו אין יסוד ושורש בחומר זה. הרושם המצטבר מדיוני הכנסת
הוא, כי זו ביקשה להטיל על העותר סנקציה על התנהגותו בעבר. פעולה כזו אין הכנסת
רשאית לעשות. שלטון החוק במחוקק מחייב איפוא ביטול נטילת החסינות. הנה כי כן, אין לי צורך כלל לבחון את השאלה, אם התנהגותו של העותר בעבר והחשש העשוי לצמוח מכך לגבי התנהגותו בעתיד, הם במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו כחבר הכנסת
. אכן, אפילו אסבור, כי ההתנהגות האמורה אינה במילוי התפקיד ואינה למען מילוי התפקיד, עדיין דין החלטת הכנסת
להתבטל.

19. שאלתי את עצמי, אם אין זה מן הראוי לבחון, באופן עצמאי ואובייקטיבי, אם מהתשתית העובדתית, שעמדה לנגד עיני הכנסת
, לא עולה חשש, המצדיק נטילת החסינות, ואם התשובה לשאלה זו היא בחיוב - לדחות את העתירה. אכן, אילו ישבנו בערעור על החלטת הכנסת
, אולי ניתן היה לנקוט קו מחשבה זה. דא עקא, שאין אנו יושבים בערעור על החלטת הכנסת
, ואין אנו מקבלים החלטות תחתיה. אנו בודקים את חוקיות החלטתה של הכנסת
, זאת ותו לא. לא נוכל איפוא לקבל החלטה משלנו בעניין זה.

דעתי היא איפוא, כי עלינו להכריז על בטלות החלטות הכנסת
נושא העתירה.
השופט ש' לוין
: 1. העותרים, שהם חבר הכנסת
מוחמד מיעארי והרשימה המתקדמת לשלום
, אשר מטעמה נבחר לכנסת, עתרו לפנינו להורות למשיבים, יושב ראש הכנסת
והכנסת
, לבוא וליתן טעם, "מדוע לא יבוטל תוקף החלטת הכנסת
מיום 15.10.85, בה קיבלה מליאת הכנסת
את הצעת ועדת הכנסת
ליטול מהעותר מס' 1 את חסינותו". בהסכמת בעלי הדין נדונה העתירה כאילו כבר ניתן צו על תנאי.

2. אלה הן עיקרי העובדות העומדות ביסוד העתירה:

(א) ביום 28.2.85 שיגר ח"כ מיכאל איתן מברק
ליושב ראש הכנסת
בנוסח הבא:

"הנדון: הסרת חסינות של ח"כ מיעארי לפי סעיף 13 לחוק חסינות חברי הכנסת
.

הנני מבקש בזכות ליטול חסינותו של ח"כ מיעארי כדלקמן:

א. ביטול זכות היתר לחופש התנועה לפי סעיף 9;

ב. ביטול החסינות בפני
חיפוש לפי סעיף 2;

ג. ביטול החסינות בפני
מעצר לפי סעיף 3.

בקשה זו באה בעקבות מעורבותו של ח"כ מ. מיעארי בשורה של אירועים הפוגעים בצורה חמורה בבטחון המדינה ובאשיות הדמוקרטיה הישראלית שהגיעו לשיא בכנס הזדהות עם קוואסמה וערפאת שנערך במכללת אל-אברהמיה בירושלים בתאריך 22.2.85.

(-) מיכאל איתן".
(ב) יושב ראש הכנסת
העביר את בקשת חבר הכנסת
איתן לדיון לפני ועדת הכנסת
, וזו דנה בה בישיבותיה מיום 11.3.85, מיום 19.3.85, מיום 4.6.85 ומיום 11.6.85. בישיבתה האחרונה הנ"ל החליטה הוועדה להציע לכנסת "ליטול את חסינותו של חבר הכנסת
מוחמד מיעארי בפני
חיפוש לפי סעיף 2 לחוק חסינות חברי הכנסת
, זכויותיהם וחובותיהם התשי"א-1951 (להלן - חוק החסינות), את חסינותו בפני
מעצר לפי סעיף 3 לחוק האמור, ואת זכות היתר שלו לחופש תנועה לפי סעיף 9 (א) לחוק, הכל על פי המברק
שפנה חבר הכנסת
מיכאל איתן".

(ג) בעקבות החלטתה של ועדת הכנסת
הגישו העותרים עתירה לבית משפט זה (בג"צ 325/85). בקשתם הייתה, כי יוצא צו על תנאי, לפיו יידרשו המשיבים (שהם המשיבים היום ויושב ראש ועדת הכנסת
, ח"כ מיכה רייסר) לבוא וליתן טעם, מדוע לא יימנעו מלפעול על פי ההחלטה של ועדת הכנסת
, מדוע לא תבוטל ההחלטה, ומדוע לא תימנע הבאת ההחלטה לפני הכנסת
במליאתה. העתירה נדחתה כמוקדמת תוך קביעת ההלכות הבאות מפי הנשיא: ראשית, הביקורת השיפוטית לפי סעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה עשויה לחול גם על פעולותיהן של רשויות הכנסת
; שנית, כלל הכיבוד ההדדי שבין הרשויות והריסון של הרשות השופטת מחייבים התאפקות מירבית של זו בהליכים פרלמנטריים; שלישית, אין זה רצוי שבתי המשפט יתערבו בהליכים פרלמנטריים מקדמיים, כגון בהצעת ועדת הכנסת
, שאין לה עדיין תוקף אופראטיבי, כל עוד לא אושרה במליאת הכנסת
. בית משפט זה הוסיף וציין בשולי פסק דינו, בעמ' 125, גם את הדברים הבאים, שהתייחסו להנמקת בקשתו של חבר הכנסת
איתן בנוסח שכבר הובא לעיל:

"לאור אופיה של ההנמקה התחייבה פריסה כלשהי של התשתית העובדתית לפני הוועדה, אולם מן החומר שלפנינו איננו עולה, מה הראיות לביסוסן של הטענות הללו, שהובאו לפני ועדת הכנסת
".

(ד) ביום 15.10.85 הובאה הצעת ועדת הכנסת
לפני מליאת הכנסת
על ידי חבר הכנסת
מיכה רייסר, העומד בראשה. ההצעה לוותה באותו הנמקה שכבר הוזכרה בבג"צ 325/85, הא ותו לא. בדבריו הזכיר חבר הכנסת
רייסר את דיוני הוועדה ותוצאתם ואת ההליך בבית המשפט העליון. בתום דבריו אמר מר רייסר (בין השאר) את הדברים הבאים (ד"כ 103 (תשמ"ו) 29):

"אדוני היושב ראש, כנסת נכבדה, על חברי הבית לדעת, כי הצעת חסרת החסינות זכתה בוועדה, ברוב כה מוחץ, בין השאר, כתולדה של כישלון מסע שכנוע שעשו חברים מסוימים מהוועדה קודם ההצבעה.

חברים אלה הצהירו, שיצביעו נגד הסרת חסינותו של חבר הכנסת
מיעארי, אם הוא יגנה את הטרור האש"פיסטי. אך חבר הכנסת
מיעארי חזר באופן עקבי על נוסחת גינוי כללית, המגנה בנשימה אחת את הטרור האש"פיסטי ואת הטרור הישראלי, כלשונו.

אשר על כן, רבותי חברי הכנסת
, בבואנו היום להצביע בעד או נגד הסרת חסינותו של חבר הכנסת
מיעארי, למעשה, בעקבות הגל הגואה של טרור נגד יהודים באשר הם יהודים, אנחנו מצביעים בעד או נגד נחישות המאבק בטרור; בעד או נגד נחישות המאבק באש"ף...".

אלה הם הדברים, ואין זולתם, שבהם נימק יושב ראש ועדת הכנסת
בראשית הדיון את הצעת הוועדה. מוסכם על הכול, שפרוטוקול דיוני ועדת הכנסת
לא הובא לפני המליאה.

(ה) בתום הישיבה האמורה אושרה הצעת ועדת הכנסת
כלשונה.

3. במהלך הטיעון שלפנינו טען מר יאראק, בשם המדינה, כי אין בית המשפט הגבוה לצדק צריך להיזקק לנושא העתירה, אשר בדיקתו מחייבת בחינה של דרך הפעלת שיקול הדעת על ידי מליאת הכנסת
, וכי הנושא אינו שפיט. שאלות אלו כבר נבחנו בפסיקתו של בית משפט זה, ואין צורך בגדר עתירה זו לדון בהן בפירוט; הרי אין אנו דנים כאן בפעולתה החקיקתית של הכנסת
אלא בפעולותיה המעין-שיפוטיות; ראה לעניין אופיה המעין שיפוטי של החלטה בדבר השעיית החסינות: בג"צ 306/81. כבר נאמר, כי הביקורת השיפוטית על פעולות הכנסת
אינה קבועה ואחידה בהיקפה, אלא היא משתנה לפי מהות התפקיד נושא הביקורת שאותו היא ממלאת (בג"צ 652/81, בעמ' 201); לעניין התערבות בפונקציות מעין שיפוטיות של הכנסת
וועדותיה ראה נוסף לבג"צ 325/85 הנ"ל גם בג"צ 306/81, בעמ' 124), ולעניין הסמכות להתערב בהליכים פנים פרלמנטריים של הכנסת
ראה בג"צ 73/85 , בעמ' 156, ובג"צ 669/85, 24/86, 131 . גם שפיטות הנושא אינה יכולה להתעורר במקרה שלפנינו, שהרי מצויים בידינו הכלים להתערבות, גם כשמדובר במחלוקת פוליטית: בג"צ 390/79, בעמ' 4, ובג"צ 852/86, 869, בשג"צ 483/86, 486, 502, 507, 515-512, 518, 521, 523, 543, 1/87, 33 .

אכן, גם לפי שיטתו של מר יאראק לא נמנע מאתנו להתערב בנסיבות מסוימות בהחלטת המליאה, כדבריו:

"... בית משפט נכבד זה יבדוק כי הכנסת
לא תחרוג מסמכותה; אך משעה שמתברר לו כי הכנסת
הפעילה סמכות הנתונה בידה, לא ייכנס לבדוק את דרך הפעלת הסמכות, את שיקולי הכנסת
, את מניעי חברי הכנסת
בהצבעתם וכיצד הפעילו את שיקול דעתם".

לעניין הפעלת מבחן תיפקודי-פורמאלי זה הסכים מר יאראק, שבכוחו של בית משפט זה לקבוע את גבולות הסמכות. הוא גם לא חלק על כך, שניתן להביא חלק מעילות הביקורת השיפוטית בדל"ת האמות של טענת הסמכות: כך, למשל, הוא הסכים (ובדין עשה כן), כי אי שמירה על כללי הצדק הטבעי במקרה שלפנינו עשויה הייתה לשמש לבית משפט זה עילת התערבות. הוא הדין במקרה היפותטי, שבו הוגבלה הפעלת סמכות המליאה לעילות קונקרטיות, אך היא פעלה על יסוד עילה, שזכרה לא בא בחוק; אך, לטענת מר יאראק, עילות ההתערבות במקרים דלעיל מותנות בהיותן גלויות על פני החלטת מליאת הכנסת
.

4. אינני מסכים להגבלה בכוח ההתערבות של בית משפט זה, כפי שעלתה בטיעונו של מר יאראק; הנה כי כן, ברוב המקרים שבהם לוקה החלטתו של הגוף המבוקר בפגם של אי שמירה על כללי הצדק הטבעי או של סטייה מהעילות הקונקרטיות שבגדרן ניתן להפעיל את הסמכות, לא יתגלה הפגם על פני ההחלטה. קבלת התיזה, שבה דגל מר יאראק, תחזיר אותנו לימים הרחוקים שלפני בג"צ 76/73, 77, 79 טרודלר ואח' נ' פקידי הבחירות לצורך הרכבת ועדות חקלאיות למועצות המקומיות רמת השרון, נס ציונה, רעננה ואח', פ"ד יז 2503. בהם שימש נוסח ההחלטה נושא הביקורת מחסום מפני התערבות. יש לציין, כי רוב טענותיו של מר יאראק בנושא שלפנינו כבר נדונו ונדחו בבג"צ 73/85 , ואיני רואה צורך להוסיף. אכן, לצורך העניין שלפנינו אין לי צורך לדון אלא בעילות התערבות, המבוססות על טענה של חוסר סמכות. הרי גם לדעת הדוגלים בצמצום עילות ההתערבות בהחלטות מליאת הכנסת
וועדותיה מוסכם, שניתן לתקוף החלטות אלה בשל חוסר סמכות, והדבר מוסכם גם על מר יאראק. הנה כי כן כתב השופט אלון
בבג"צ 669/85, 24/86, 131, בעמ' 411:

"קיומה של חריגה מסמכות הוא תנאי בל יעבור להתערבותו של בית המשפט בהחלטות רשות מרשויות הכנסת
. אך אין בית המשפט מתערב במניעי השימוש בשיקול הדעת של ועדה או של גוף מרשויות הכנסת
, ואין הוא בודק אחריהם, וכאשר אלה נעשו במסגרת הסמכות וללא חריגה הימנה...".

עוד כתב השופט אלון
, שם, בעמ' 416:

"... כאשר על פני הדברים קיבלה רשות מרשויות בית המחוקקים החלטה שבסמכותה, בהליך אשר נתקיים על פי הוראת החוק ושהוא לכאורה תקין, לא יתערב בית המשפט בשיקול דעתם של חברי בית הנבחרים, על פי אותן עילות המקובלות עליו להתערב בשיקול דעתם של פקידי הרשות המבצעת לשלוחותיה".

ועוד, שם:

"בית משפט יתערב בהחלטת ועדת הכנסת
רק כאשר זו חרגה מסמכותה, אך ללא חריגה מסמכות, לא יתערב בית המשפט בשיקול דעתה של זו...".

ודוק: גם אליבא דשופט אלון
יכול שהליך בלתי תקין יביא לפסילת ההחלטה מחמת חוסר סמכות פונקציונאלית; אך לעניין העדר סמכות, מה לי העדר סמכות פונקציונאלית, או העדר סמכות מסיבה אחרת?

הגעתי לכלל מסקנה, שהחלטת המליאה לוקה בפגם מהותי של עיוות המטרה שלשמה הופקד בידיה הכוח של נטילת החסינות, שההחלטה פגומה מבחינה זו בחוסר סמכות, שלא נבצר מאתנו להתערב בה ושיש לבטלה.

5. פנים רבות הן לדיבור "חוסר סמכות", ואין פן אחד דומה בהכרח למשנהו לא מבחינת הסיווג ולא מבחינת התוצאות. טול, למשל, את המבחן הפונקציונאלי שנקט בית משפט זה בבג"צ 203/57 לעומת אי שמירה על כללי הצדק הטבעי ( בג"צ 10/59 לוי נ' בית הדין הרבני האזורי, תל אביב יפו, ואח', פ"ד יג 1182; פ"ע מ 279.ואחרים, וראה גם הבעיות השונות המתעוררות עקב דיון במשמעויות השונות של העדר הסמכות בד"נ 12/81 ש' שפירא ושות', חברה קבלנית בנתניה בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 645).


במשפחה זו של פסולי הסמכות לא נפקד גם מקומו של ענף מיוחד, שעניינו השימוש בכוח שהוענק לגוף נושא הביקורת שלא למטרה שלה יועד. פסילתן של החלטות שניתנו שלא כדין בגדר העיקרון האמור היא יסוד מוסד במשפט המינהלי באנגליה; ראה:
s.a. de smith, judicial review of administrative action (london, 4th ed., by j.m.evns, 1980) 325 ff.; p.p. craig, administrative law (london, 1983) 354 ff.

6. גם בדין הצרפתי ניתן לפסול החלטה של הגוף נושא הביקורת מחמת עיוות המטרה: detournement de pouvoir; ראה: a. de laubadere, droit administratif (paris: 8eme ed.) 570-575
הרעיון שיש לפסול את החלטת הרשות, כשזו פעלה תוך סטייה מהמטרה, קנה לו אחיזה איתנה בפסיקתנו: ע"א 120/60 הלפרין ואח' נ' קוצ'ינסקי ואח', פ"ד טו 705; פ"ע נב 354, בעמ' 713; בג"צ 241/60 כרדוש נ' רשם החברות, פ"ד טו 1151. וד"נ 16/61 רשם החברות נ' כרדוש, פ"ד טז 1209 ; בג"צ 324/71 הוועד המקומי סביון ואח' נ' הוועדה לשמירה על קרקע חקלאית ואח', פ"ד כז(1) 85; בג"צ 392/72 [56]; בג"צ 390/79 ברגר נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז חיפה ואח', פ"ד כז(ב) 764. בעמ"מ 1/82 קואסמה נ' שר הביטחון, פ"ד לו(1) 666, בעמ' 670, כתב מ"מ הנשיא (דאז) השופט י' כהן ז"ל את הדברים הבאים:

"בית משפט זה פסק במספר רב של מקרים, שגם כאשר המטרה, העומדת נגד עיני הרשות בפעולתה, היא מטרה רצויה וטובה, אין הרשות יכולה להשתמש בסמכותה על פי הדין, אלא אך ורק לקידום אותה מטרה, שבשבילה היא הוסמכה לפעול. אם המטרה העיקרית, שלשמה הרשות הפעילה את סמכותה, לא הייתה בתחומי המטרות, שלשם השגתן הוסמכה הרשות לפעול על פי החוק, תיחשב פעולת הרשות כחריגה מסמכות...".

בע"ב 2/84, 3, בעמ' 251, ניתח הנשיא שמגר
, מה משמעותו של דיון חוקי:

"דיון חוקי משמעו, בדרך כלל, שלא הופרו כללי הצדק הטבעי, שנשמרו סדרי הדין שנקבעו בחיקוק החל על הרשות או שהותוו בתקנון לפיו היא פעלה, שההחלטה ניתנה על ידי מי שמוסמך לכך ושהיא תאמה את סמכותו העניינית של הגורם המחליט, וכי הרשות שהחליטה הפעילה סמכותה תוך שימוש בה למטרתה...".

דברים דומים נאמרו על ידי השופט ברק
בבג"צ 742/84 כהנא נ' יו"ר הכנסת

ואח', פ"ד לט(4) 85. באמרו, בעקבות בג"צ 241/60 וד"נ 16/61 הנ"ל, כי בעל שיקול דעת סטטוטורי חייב לפעול "אך לשם הגשמת מטרות החקיקה, אשר ממנה יונקת סמכותו".

7. חסינות, שממנה נהנה חבר הכנסת
, משרתת מטרות מסוימות, ואף הסרת חסינות מסוימת או חסינויות מסוימות, מקום שהדבר ניתן, באה לשרת מטרות מסוימות; כשבא בית משפט זה לדון בחוקיות החלטת ההשעיה של חבר הכנסת
פלאטו שרון בבג"צ 306/81, שומה היה עליו לבחון, "אם השימוש שעשתה ועדת הכנסת
בסמכותה, היה בתחומי אותה מטרה, שלשמה הוענקה על ידי המחוקק סמכות להשעות חבר כנסת" (שם, בעמ' 130); בצטטו את בג"צ 241/60 וד"נ 16/61 הנ"ל כתב מ"מ הנשיא (דאז) השופט י' כהן ז"ל, שאם חורגת ועדת הכנסת
בסוגיה האמורה מתחומי המטרה שהוענקה לה על ידי המחוקק, עשוי בית המשפט הגבוה לצדק להתערב בהחלטתה, שהרי "חריגה מתחומי המטרה שלשמה הוענקה הסמכות לרשות מביאה לבטלות מעשה הרשות" (שם, בעמ' 131).

8. בבג"צ 507/81 דן בית משפט זה בשאלה, אם נטילת חסינותו של ח"כ אהרן אבו חצירא מפני אשמה פלילית כוחה יפה גם לגבי הכנסת
הבאה, שאליה נבחר העותר. בית משפט זה קבע, בין השאר, מפי הנשיא השופט לנדוי (שם, בעמ' 568-567), כי החסינות שניתנה לחברי הכנסת
"לא הוענקה להם בשל תכונתם האישית המיוחדת, כאילו הם מעמד של 'אנשי סגולה', אלא להבטיח את פעולתה התקינה של הכנסת
ברשות המחוקקת, פן תופרע פעולתה על ידי הטרדת חבריה בהגשמת אישומי שווא מטעמים פסולים, ביזמת הרשות המבצעת, שתבקש להשפיע בדרך זו שלא כדין על חופש פעולתם של נבחרי העם ולשבש את הבעת רצונם החופשי". להלן מפרט הנשיא דאז מה טיבם, לפי הגישות השונות, של השיקולים, הצריכים לעמוד לנגד הכנסת
ולפני ועדת הכנסת
, בבואן לשקול הסרת החסינות הדיונית מחבר הכנסת
לפי סעיף 13 (ג) לחוק חסינות חברי הכנסת
, זכויותיהם וחובותיהם (להלן - חוק החסינות). אכן, השאלה מה הן המטרות שבגדרן רשאית מליאת הכנסת
לשקול ביטול החסינות מפני חיפוש והחסינות מפני מעצר לפי סעיפים 2 ו-3 לחוק החסינות וביטול זכות היתר לחופש התנועה לפי סעיף 9 (א) לאותו חוק לא נדונה באותו מקרה; אך אין קושי לאתרן. לפי סעיף 2 לחוק החסינות חסין חבר הכנסת
, בסייגים מסוימים, מפני חיפוש בדירתו, בגופו או בחפציו ומפני חיפוש בניירותיו, פתיחתם והחרמתם. הסעיף האמור מגן על פרטיותו של חבר הכנסת
. הוא מאפשר, בין השאר, קשר בלתי מופרע בין חברי הכנסת
לבין בוחריו ואנשים אחרים. רשאי הבוחר לכתוב לחבר הכנסת
בגילוי לב וללא מורא שמא ייאלץ הנבחר לחשוף את ההתכתבות לפני זרים במהלך חיפוש. הסרת החסינות האמורה עשויה לאפשר - בעילות המנויות בחוק - חיפוש בדירתו, בגופו, בחפציו ובניירותיו של חבר הכנסת
ועל ידי כך לפגוע בפעילותו הפוליטית. קיים צידוק להסרת החסינות האמורה, רק אם נתקיימו, לדעת מליאת הכנסת
, נסיבות עובדתיות, המצדיקות חשיפת ענייניו של חבר הכנסת
לפני רשויות החיפוש, אשר משקלן רב דיו כדי לשלול השארת החסינות בתוקפה. כך, למשל, מקום שלדעת מליאת הכנסת
הוכחו נסיבות, שמהן ניתן להסיק שקיימת סכנה (בדרגה זו או אחרת של הסתברות או ודאות -ובעניין זה איני מחווה דעה), שעשויים להימצא בידיו של חבר הכנסת
שלא כדין חומרי נפץ או חומר אסור, רשאית היא להורות על הסרת החסינות האמורה.

לפי סעיף 3 (א) לחוק החסינות חסין חבר הכנסת
ממעצר, "אלא אם נתפש בשעה שעשה מעשה פשע שיש עמו שימוש בכוח או הפרעת השלום או בגידה" במגבלות המנויות בסעיף 3 (ג). אם נתקיימו נסיבות, שבהן נתפש חבר הכנסת
שעה שעשה מעשה פשע שיש עמו שימוש בכוח או הפרעת השלום או בגידה, הוא לא יהיה חסין מפני מעצר לתקופה של עשרה ימים, אלא אם הוסרה חסינותו לגבי אותו פשע לפני תום עשרת הימים. אכן המחוקק סבר, ככל הנראה, שבכל המקרים האחרים של ביצוע עבירות על ידי חבר הכנסת
עדיפה, לכאורה, ההגנה על פעילותו הפוליטית על פני מעצרו בעקבות ביצוע עבירה; לפיכך קיים צידוק להסרת החסינות האמורה, רק אם נתקיימו נסיבות עובדתיות, המצדיקות מעצר עקב ביצוע עבירות שאין בהן מעשה פשע שיש עמו שימוש בכוח או הפרעת השלום או בגידה, שמשקלן רב דיו כדי לשלול השארת החסינות בתוקפה. כך, למשל, הקביעה שיש יסוד לדעה (בדרגת הסתברות או ודאות זו או אחרת), שעשויים להימצא בידי חבר הכנסת
שלא כדין חומרי נפץ, אינה צריכה להביא לנטילת חסינותו מראש, שהרי ממילא צפוי חבר הכנסת
למעצר לתקופה שאינה עולה על עשרה ימים, אף ללא נטילת חסינותו.

לפי סעיף 9 (א) לחוק החסינות, לא תחול על חבר הכנסת
שום הוראה, האוסרת או מגבילה את הגישה לכל מקום במדינה, שאינו רשות היחיד, אלא אם היו האיסור או ההגבלה מטעמים של ביטחון המדינה או סוד צבאי. למקרא האמור בסעיף 9 (א) אין חבר הכנסת
נהנה מ"חופש התנועה" חרף איסור או הגבלה מטעמים של ביטחון המדינה או סוד צבאי: בג"צ 69/54, ואף אינו רשאי להיכנס שלא כדין ל"רשות היחיד". לפיכך אין צורך בהסרת החסינות כדי להבטיח שניים אלה. אכן, יש להניח, שסעיף 9 (א) מקנה לחבר הכנסת
רשות לגשת לכל מקום ציבורי, היינו מקום בו לציבור או לחלק ממנו זכות גישה אליו (השווה, למשל, סעיף 2 לחוק העונשין, וראה: ע"פ 327/62; ע"פ 169/57). הוראת הסעיף האמור אינה מאפשרת לשלול מחבר הכנסת
את הגישה לציבור בוחריו ואוסרת על שלילת הגישה מחבר הכנסת
(במגבלות שכבר נזכרו) למקומות ולאירועים שבהם נוכחותו אינה רצויה למישהו. זכות זו רבת ערך היא לחבר כנסת במילוי תפקידו ככזה. קיים צידוק להסרת החסינות האמורה, רק אם נתקיימו נסיבות עובדתיות להגבלת חופש התנועה (במובן אותו כבר הזכרנו), אשר משקלן רב דיו כדי לשלול השארת החסינות בתוקפה.

9. בכל המקרים שנזכרו לעיל, רשאית מליאת הכנסת
להחליט על הסרת החסינויות, אם היא סבורה, לעניין כל אחת מהחסינויות בנפרד, שקיימות נסיבות עובדתיות, המצדיקות מסקנה, שהחסינות המיוחדת, שבה מדובר, עשויה לשמש לחבר הכנסת
מסתור שלא למטרות שבעטיין הוענקה לו החסינות. רשאית מליאת הכנסת
, אך לעולם אין היא חייבת, אפילו במקרים קיצונים, לעשות כן, אם היא סבורה - אפילו משיקולים פוליטיים או מעשיים - שהנזק הכרוך בהסרת החסינות רב מהנזק שבהשארתה, שהרי שיקול הדעת ניתן ולה ולא לגוף אחר כלשהו. בכל המקרים אותם הזכרתי חייבת להיות מונחת לפני מליאת הכנסת
תשתית עובדתית מינימאלית, המצדיקה הפעלת שיקול דעתה, ותשתית זו צריך שתוליד בעיני מליאת הכנסת
מסקנה (בדרגת הסתברות או ודאות כלשהי), שחבר הכנסת
עשוי לנצל את חסינותו לרעה; התשתית העובדתית שבה מדובר חייבת להתבסס על נתונים שכבר קיימים בשעת הדיון בהסרת החסינות; אך הסרת החסינות צופה פני העתיד ובאה לקדם התנהגות עתידית בלתי נאותה של חבר הכנסת
, שמפניה יש לדחות את החסינות הפרוצדורלית, ואין מטרתה להשית על חבר הכנסת
עונש בגין התנהגותו בעבר. על הדברים דלעיל יש להוסיף עוד, שלא כל התנהגות פסולה, הצפויה מצד חבר הכנסת
, בגדר האמור לעיל, עשויה להצדיק מנקודת ראותם של חברי הכנסת
הסרת כל החסינויות הפרוצדורליות הכלולות בחוק החסינות; יכול שהמליאה תסבור, שיש להסיר אך את החסינות מפני חיפוש או את החסינות מפני מעצר, או שתחליט אך להגביל את חופש התנועה של חבר הכנסת
, הכול לפי התשתית העובדתית שהונחה לפיה ותוך הפעלת שיקול הדעת שהופקד בידה, תוך שיקול המטרה של הסרת כל אחד מסוגי החסינויות בנפרד.

הונחה לפני מליאת הכנסת
בהליך תקין אותה תשתית מינימאלית הכרחית שכבר הזכרנו, והיא שקלה את הקשר הסיבתי בין החומר שהונח לפניה לבין הצורך בהסרת החסינות בנפרד לגבי כל אחד מסוגיה, לא יתערב בית משפט זה בהחלטה לגופה. אך ברור הוא, שהחוק הטיל על הכנסת
את התפקיד להחליט על הסרת החסינויות הפרוצדורליות ולא על בית משפט זה, ואין זה מדרכו של בית משפט זה להתערב בשיקוליה לגופם. אך בית משפט זה עשוי להתערב בהחלטת המליאה, מקום בו לא עמדה לפני מליאת הכנסת
כל תשתית עובדתית, שבגדרה קיבלה החלטה, או מקום שמליאת הכנסת
לא נתנה את דעתה על המטרות, שלשמן היה מקום להסיר את החסינויות, או שעשתה שימוש בשיקול דעתה שלא למטרות שבגדרן הופקד בידה הכוח להסיר את החסינויות, שהרי במקרה אחרון זה תהיה החלטתה פגומה בפגם של חוסר סמכות.

10. מהו הליך תקין, שבגדרו ניתן למליאת הכנסת
הכוח לפעול להסרת החסינויות נושא עתירה זו? כבר ציינו לעיל, שעוסקים אנו כאן בהליך מעין שיפוטי. לפי סעיף 13 (א) לחוק החסינות מותנית החלטת מליאת הכנסת
בקיום הליך מוקדם לפני ועדת הכנסת
, החייבת להביא לפני מליאת הכנסת
הצעה להסרת החסינות. הבקשה להסרת החסינות ה"אחרת" מוגשת לוועדה על ידי הממשלה או כל חבר כנסת (סעיף 13 (ב) ו-(ג)). בסעיף 13 (ד) לחוק החסינות נקבע, כי "ועדת הכנסת
לא תציע, והכנסת
לא תחליט, ליטול מחבר הכנסת
חסינות או זכות, אלא לאחר שניתנה לאותו חבר הכנסת
הזדמנות להשמיע את דברו".

כבר אמרנו, שההליך של הסרת החסינות הוא הליך מעין שיפוטי; חייבים להתקיים לגביו, בהקשר שלפנינו, תנאי מינימום לקיומו של הליך כזה, והם: בקשה המגלה "עילה", טיעון רלוואנטי ותשתית ראייתית עובדתית מינימאלית, שבגדרם בכוחה של מליאת הכנסת
להסיר את החסינויות, נושא הבקשה, במסגרת המטרות שנקבעו בחוק. אכן, הדיון במליאת הכנסת
הוא חריג, ואין להקיש על אופיו מהקשרים דיוניים אחרים, שבהם מפעיל גוף שלטוני סמכויות מעין שיפוטיות; אך אולי נוכל להקיש לענייננו מעניין אחר, שעניינו נמסר להחלטת מליאת הכנסת
, והוא ערעור על תוצאות הבחירות לפי סעיף 86 לחוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב]. לפי הסעיף האמור רשאי כל אדם, שהיה זכאי לבחור לכנסת, לערער לפניה על תוצאות הבחירות, ולפי סעיף 86 (ג) "החלטת הכנסת
תהיה סופית". לפי נהלים שנקבעו על ידי הכנסת
בתקנות לסדרי הדיון בערעורים על תוצאות הבחירות, מעביר יושב ראש הכנסת
ערעור, שהוגש לפי סעיף 86, לוועדת הכנסת
. מצאה הוועדה, שתנאי מהתנאים המפורטים בתקנות לא נתמלא, תציע הוועדה למליאת הכנסת
לדחות את הערעור. כך, למשל, רשאית הוועדה לדחות את הערעור על אתר, אם "הערעור אינו מציין עובדות שיש בהן, לכאורה, כדי לבסס אחת הטענות המנויות בסעיף 41 (א) לחוק הבחירות" (כיום סעיף 86 לחוק בנוסחו המשולב - ש' ל'). עבר המערער את סף התנאים המקדמיים, תקיים הוועדה דיון בערעור, שאליו מוזמנים המערער והמשיבים, הזכאים להביא ראיותיהם ולהשמיע את טענותיהם הענייניות. לעניין זה הוסמכה ועדת הכנסת
להיות ועדת חקירה. בתום הדיון מביאה הוועדה לפני מליאת הכנסת
הצעה, שזו רשאית לקבלה או שלא לקבלה.

אין אני מבקש לקבוע כאן, כי חייבת להיות סימטריה מלאה בין ההליכים בעניין ההוא לבין ההליכים שלפנינו, וגם איני מבקש להסיק מסקנות מהעובדה, שלהבדיל מהמקרה שלפנינו נאמר במקרה ההוא שהחלטת הכנסת
תהיה סופית. כל מה שמבקש אני לומר, שבשני המקרים חייב להתנהל הליך מעין שיפוטי, אם כי בהתחשב במהותו של ההליך אין מקפידים בהכרח על שמירה מדוקדקת של כל כללי הצדק הטבעי. כמו הכלל של שלילת ניגוד אינטרסים של מי שמשתתף בגיבוש ההחלטה: בג"צ 731/84. מן הראוי לציין כאן, כי כפי שבהתאם לתקנה 2, במקרה ההוא, חייב הערעור לגלות "עילה", כך גם במקרה שלפנינו, צריך שהבקשה ולפחות לאחר מכן ההצעה, תגלינה "עילה"; כפי שבמקרה ההוא צריך שיהיה קיים טיעון רלוואנטי, אף במקרה שלפנינו כך, ובשני המקרים צריך שתהא קיימת תשתית מינימאלית להחלטה במסגרת המטרות שנקבעו בחוק.

11. כבר הזכרנו לעיל את דברי יושב ראש ועדת הכנסת
, מר רייסר, שעה שהביא את הצעתו לפני מליאת הכנסת
. ההצעה הביאה, כזכור, לפני המליאה את בקשת חבר הכנסת
איתן במלואה וכלשונה, בקשה שעליה כבר אמר בית משפט זה בבג"צ 325/85 הנ"ל, בעמ' 125, כי "מן החומר שלפנינו איננו עולה, מה הראיות לביסוסן של הטענות הללו, שהובאו לפני ועדת הכנסת
". לביסוס הדברים האלה אמר מר רייסר דברים, שמהם השתמע, שאילו גינה העותר 1 את הטירור האש"פיסטי, לא היו נוטלים ממנו את החסינויות; הנמקת חבר הכנסת
הנכבד לקבלת ההצעה היא, שמי שמצביע בעד הסרת החסינות או נגדה מצביע "בעד או נגד נחישות המאבק בטרור; בעד או נגד נחישות המאבק באש"ף...". אין כלולים בהצעה או בדברי ההסבר נתונים עובדתיים כלשהם, המצביעים על קיום קשר סיבתי כלשהו בין התנהגותו של חבר הכנסת
מיעארי לבין הצורך ליטול ממנו את חסינויותיו בכלל וכל אחת מן החסינויות נושא הבקשה בנפרד, ואין התייחסות כלשהי למטרות, שבגדרן רשאית מליאת הכנסת
ליטול ממנו את החסינויות נושא הבקשה. מבין השיטין של הדברים משתמעת אולי המסקנה, שמותר להשתמש בהליך הסרת החסינות כסנקציה או כעונש על מעשי העבר. אין צורך לומר, שנטילת החסינות למטרה זו חורגת מסמכותה של מליאת הכנסת
. אכן, ה"חטא הקדמון", שבעטיו נגררה מליאת הכנסת
להחלטה שלא למטרות חוק החסינות, נעוץ בהצעה ובדברי ההסבר שליוו אותה; ברצוני להבהיר עוד, שאי תקינות ההליך במובן של הגשת הצעה הנעדרת עילה לא הייתה מניעה אותי, כשהיא לעצמה, לפסול את החלטת המליאה, שהרי לעניין זה תוכן ההחלטה הוא הקובע; ולפיכך יהיה עלי לבחון עוד לאילו מטרות הפעילה מליאת הכנסת
למעשה את כוחותיה להסרת החסינויות. לבל ייאמר שהנושא האמור לא עלה בדיונים לפני ועדת הכנסת
(שתוכנם לא הוצג לפני מליאת הכנסת
), מוצאים אנו, שבישיבה מס' 47 של ועדת הכנסת
מיום 19.3.85 אמר מ' צ' ענבר, היועץ המשפטי של הכנסת
, את הדברים הבאים:

"נקודה אחת בהקשר הזה. בפעם הקודמת גם אני התייחסתי לכך שאני מקווה שחבר הכנסת
מיכאל איתן יתייחס לשאלת הקשר בין אותם סעיפי חסינות שהוא מבקש לבין המעשים המיוחסים. במברק
מבקש חבר הכנסת
איתן: א) ביטול זכויות היתר לחופש תנועה לפי סעיף 9; ב) ביטול החסינות בפני
חיפוש על פי סעיף 2; ג) ביטול החסינות בפני
מעצר לפי סעיף 3. אולי, לפחות מבחינתי, מהבחינה המשפטית, אם הוא יכול ליצור איזו שהיא זיקה בין החסינויות שאותן הוא מבקש לבטל לבין הדברים שאמר".

דברים אלה נשארו בחינת קול קורא במדבר. אכן, קשה להשתחרר מן הרושם, שאילו הטתה הכנסת
אוזן קשבת לדברי היועץ המשפטי שלה, יכול שהגשת עתירה זו הייתה נמנעת.

12. שמא נמצא בטיעונים ובראיות שהובאו לפני מליאת הכנסת
דבר, שיש בו כדי לרפא את הפגם אותו כבר הזכרנו לעיל, הבה ונפנה לפרוטוקול של הדיונים שנתקיימו במליאת הכנסת
. אכן, גם כשהמדובר בגוף קולקטיבי כמו הכנסת
, שאינו חייב לנמק את החלטתו, מותר ללמוד במידה מסוימת על שיקוליה מתוך העיון בפרוטוקולים של דיוניה (בג"צ 306/81). להלן אתייחס רק לדבריהם של כמה מחברי הכנסת
, שיש להם חשיבות לנושא עתירה זו.

א. מיד עם השמעת דברי הפתיחה, שכבר צוטטו לעיל מפיו של חבר הכנסת
מר רייסר, ניתנה זכות הדיבור לעותר 1. בדבריו הדגיש העותר 1, שהאירוע שבו השתתף התנהל תחת עינה הפקוחה של המשטרה וללא התערבות מצדה, ואף אחד מן המשתתפים בה לא הוזמן לחקירה. העותר 1 ציין, שלדעתו אין פגם בכך שהוא מזהה עם דרכו של קוואסמה, וכי לא הובאה לפני מליאת הכנסת
אף עובדה אחת, שיש בה כדי להצדיק את הטענה, שקיימת במעשיו "שרשרת של עובדות הפוגעות בבטחון המדינה". להלן המשיך העותר 1 ואמר גם את הדברים הבאים (ד"כ 103 (תשמ"ו) 30):

"לו היתה איזו עבירה, לו היה איזה חשש, לו היה מצב שמישהו מנצל את החסינות שלו, מנצל את מעמדו כחבר הכנסת
כדי להתגרות באנשים, כדי לעשות מהומות, כדי ליצור מצב בלתי נסבל, כדי לגרום לאנשים או לסקטור מסוים באוכלוסייה להתקומם ולהתמרד, וזה נעשה באופן שיטתי, לא פעם אחת ולא פעמיים - אולי באמת היה מקום לדיון".

ב. לאחר מכן דיבר במליאת הכנסת
חבר הכנסת
מיכאל איתן, שאמר, בין השאר (שם, בעמ' 35):

"האם יעמוד פה אדם שמזדהה ופועל לטובת ענייני אש"ף, האם בזה שנתחנן לפניו ונבקש ממנו לרגע שיאמר בצורה כזאת או כזאת שהוא מסכים לנוסחה זאת או זאת, והוא אכן יאמר ויסכים לזה, האם בכך נפתרה הבעיה? האם אדם שמוכל לשתף פעולה עם אש"ף, שמוכן לסייע לאויבי המדינה, האם די שהוא יאמר כאן שהוא אינו מוכן לשקר?".

בהמשך הדברים אמר חבר הכנסת
מיכאל איתן גם את הדברים הבאים (שם, בעמ' 37-36):

"... אלוף בצה"ל, בתצהיר בשבועה, קבע לגבי חבר הכנסת
מיעארי:
'1. הינו מוכר היטב לגורמי הביטחון זה שנים רבות כמי שפועל להשגת מטרות קיצוניות ביותר ומסוכנות מבחינת ביטחונה ושלומה של מדינת ישראל; 2. יש לו קשרים עם פעילי 'אל ארד' וביניהם גם פעילי פעילות חבלנית עוינת כיום ואינני סבור שניתן לכנות קשרים אלה כחברתיים בלבד, כפי שהוא מנסה להיתמם... 3. קיים קשרים עם גורמים שונים בקרב הערבים ביהודה ובשומרון וזה למטרות המכוונות לפגוע במדינת ישראל, ביטחונה ושלמותה, ובשל כך אסרו עליו מפקדי האזור ביהודה ובשומרון ובחבל עזה את הכניסה לאזוריהם'.

לשאלה - מתי? התצהיר ניתן בשנת 1980.

בשנת 1984 הובא הנושא הזה לוועדת הבחירות. ועדת הבחירות קבלה את חוות הדעת הזאת, בית המשפט העליון פסל את החלטת ועדת הבחירות רק על הרקע שהתצהיר לא נחקר ולא נבדק, אבל הוא קבע במפורש שאין בפסילה משום קביעה שלא יכול להיות שזה נכון.

אני חושב שהחלטת בית המשפט העליון היתה נכונה משום שבצר לנו ובלחצים חייבים אנו להימנע מתהליך של מרקתיזם. לכן אי אפשר היה לגרום מה שגרמו ללא בדיקה.

קבלתי את ההחלטה, אבל מה קרה מאז? האם מאז שהוא נבחר כחבר הכנסת
הוא שינה את דרכו? בבקשה. הוא סיפר על אספה תמימה. הנה העיתון, הדיווח והתמונה. אתם יושבים רחוק, לכן אני אראה לכם. דמותו בגדול של יאסר ערפאת מחייכת בכל פה, דמותו של קוואסמה, מי שהוא תיאר כאן ושערפאת קרא גדוד על שמו של קוואסמה, זה שהוא מזדהה עם דרכו, וחבר הכנסת
מיעארי נואם, כאשר זו הזדהות ברורה, בירושלים, במכללת אל-איברהימייה. 'מיעארי בירך את ההנגנה הפלשתינית' - אני מצטט מעיתון אל-פג'אר 'ההיסטורית של ארגון השחרור שקוואסמה היה ממנהיגיו הבולטים, אשר נפלו בדרך לניצחון ולשחרור. הוא הדגיש את ההחלטה הנחושה של הרשימה המתקדמת לשלום
באשר למאבק עד אשר יתגשמו השאיפות של העם הפלשתיני... להקמת מדינתו העצמאית על אדמת מולדתו. הוא העלה על נס את ההנהגה החוקית של אש"ף... ואת החלטתו הלאומית העצמאית'.

אז כאן, בכנסת ישראל, הוא יכול לבוא ולטען שזה מתייחס כביכול למדינה בצד מדינת ישראל. אבל כל הנוכחים שם באולם, שהתלהבו והוציאו את דגל אש"ף וקראו קריאות קצובות, הבינו שזוהי המטרה של אש"ף כפי שהוא מנסח אותה...

אני מסיים את המשפט האחרון. ההקבלה ברורה: כאשר מדברים אתנו על הצדעה לדמוקרטיה, אנחנו נצדיע, אנחנו נעמוד דום, אנחנו נילחם למענה. אבל כאשר בשם הדמוקרטיה מנסים להביא לכך שיחסלו את הדמוקרטיה, שיחסלו את קיומה של מדינה - חלק מההליך הדמוקרטי הוא, שניצור את המחסומים הראויים לכך. היום יש בידינו לומר בקשר לעניין הזה דבר. אני מבקש את חברי הכנסת
לעשות מה שהם מצווים וחייבים לעשות, כדי לשמור על הדמוקרטיה".

ג. חברת כנסת אחרת שהשתתפה בדיון הייתה חברת הכנסת
חייקה גרוסמן, שהתחילה את דבריה (שם, בעמ' 38) כדלקמן:

".... בכתב האישום כתוב שחבר הכנסת
מוחמד מיעארי היה מעורב בשורה של אירועים הפוגעים בצורה חמורה בביטחון המדינה ובאושיות הדמוקרטיה הישראלית. אני קובעת שבוועדת הכנסת
הדברים האלה לא הוכחו...".

ד. חבר הכנסת
אליעזר ולדמן הזכיר בדבריו במליאת הכנסת
את האופי הגזעני והטירוף הגזעני של ארגוני הטרור, שלפי דבריו העותר 1 מגן עליהם, כאשר הוא אמר אפילו במליאת הכנסת
שהוא מזדהה עם קוואסמה. לדברי חבר הכנסת
ולדמן, המדובר הוא בהסתה לרצח ולטבח ובלימוד זכות על הרוצחים, דברים שיש בהם קריאה להצטרף לאש"ף ולהתגונן נגד הטרור של מדינת ישראל. מסקנתו של חבר הכנסת
ולדמן הייתה (שם, בעמ' 40):

"יש הכרח שכנסת ישראל... תחליט להגביל את חסינותו (של חבר הכנסת
מיעארי - ש' ל'). זה הדבר היחידי שהיא יכולה לעשות עכשיו. עליה לדאוג לכך שנציגי אש"ף והמזדהים עם אש"ף לא ייכנסו לכנסת".

ה. חברת הכנסת
גאולה כהן הדגישה בדבריה (שם, בעמ' 42-41) את דברי העותר 1, שמהם השתמעה, לדבריה, הדעה, שמדינת ישראל איננה מדינתו של העם היהודי. היא המשיכה ואמרה (בעמ' 42):

"חבר הכנסת
מוחמד מיעארי אינו צריך לנפנף פה בפצצות, בפצצות תבערה וברימונים. לא, הוא בעצם צריך רק לגנות את הטרור ההוא. והוא איננו מגנה אותו. הוא מעודד אותו ומעודד את אלה שלוקחים את הפצצות ושופכים את דמנו. ידיו אינן נקיות, וידי כל אלה שמגינים עליו גם כן אינן נקיות מהדם השפוך".

ו. הנואם הבא היה חבר הכנסת
רפאל איתן, שאמר (שם, בעמ' 42), שהוא אינו סבור, שרשימה, המזדהה עם מטרותיה של אויבי מדינת ישראל, מקומה בכנסת. אבל - כך המשיך ואמר (שם) - "אם כבר נעשתה הטעות, הרי ניתן לתקן חלקית את נזקה בכך שתישלל מחבר הכנסת
מיעארי חסינותו, כפי שהוצע על ידי ועדת הכנסת
".

ז. חבר הכנסת
מתתיהו פלד, חברו לסיעה של העותר 1, כפר בדבריו (שם, בעמ' 44 ואילך) בחלק מן העובדות שיוחסו לחברו לסיעה והודיע, שהעותר 1 גינה בכנס ההזדהות נושא העתירה את הטרור מכל צד שהוא ללא קשר למבצעיו.

ח. נואם נוסף במליאת הכנסת
היה חבר הכנסת
אבנר ח' שאקי, שסיכם את דבריו בפנותו של העותר 1 (שם, בעמ' 46 ואילך) במלים הבאות:

"... הצטרפותי לבקשה להסיר חסינותך לא באה, חלילה, מתוך זלזול בהליכים. גם אני משפטן וגם אני מאמין שצריך למצות הליכים. אבל זה שקמת מעל במה זו ואמרת שאתה מזדהה עם קוואסמה, ואתה יודע שקוואסמה מייצג את הטרור הפלשתיני במלוא כיעורו וזוועותיו ואתה יודע שהעולם כולו מכיר היום באש"ף כארגון טרור - זה מצדיק את הגבלת חסינותך".

ט. חבר הכנסת
דראושה הביע (שם, בעמ' 47) את אמונתו, שהעותר 1 אינו מטיף לטרור. שני חברי כנסת אחרים שברצוני להזכיר הם בני שליטא וזיידן עטשי. הראשון סבר (שם, בעמ' 48), כי אין מקום להסיר את החסינות, שהרי ייתכן שניתן למנוע מפלוני להיכנס לכנסת על יסוד מצע מסוים של מי שתומך בארגוני טרור, אך משפלוני כבר נבחר לכנסת על יסוד אותו מצע, אין מקום למנוע בעדו מלדגול במצע שבשלו נבחר לכנסת; השני סבר (שם, בעמ' 49 ואילך), שאין מקום להסיר את החסינות רק כדי למנוע מהעותר 1 מלהשמיע את דעותיו הפוליטיות.

י. סיכם את הדיון שוב חבר הכנסת
מיכאל רייסר, שאמר, בין השאר, את הדברים הבאים (שם, בעמ' 50):

"חבר הכנסת
איתן הסביר בדיוק מדוע הוגשה ההצעה, ועל פיה התנהל הדיון. היו בוועדה חברים מקרב סיעת המערך שרצו להשתכנע, נתנו צ'אנס לחבר הכנסת
מיעארי ואמרו לו: רק תגנה את הטרור. היו שהרחיקו לכת ואמרו: אפילו מותר לך לתמוך מדינית באש"ף, אבל תגנה את הטרור של אש"ף. רק תיתן לנו את קצה החוט הזה ונתמוך בך. וגם את זה הוא לא רצה לעשות. האם אתם יודעים מהו נושא ההצבעה שלנו? ודאי שלא. האם אנחנו בעד או נגד המיעוט הערבי. זה הבל הבלים. השאלה היא האם אנחנו בעד או נגד נחישות המאבק בטרור. זוהי השאלה, וזה מה שיצא כתוצאה מההצבעה הזאת - האם אנחנו רק מדברים על כך שצריך לצאת נגד הטרור, או גם עושים כול אשר לאל ידנו כדי להיאבק בדרכים הלגיטימיות החוקיות שבהן פעלנו".
13. מן המובאות דלעיל ומדברי הסיכום של מר רייסר, יושב ראש ועדת הכנסת
, ניתן להעלות, שהדיון במליאת הכנסת
סב בעיקרו סביב השאלה, אם יש לנקוט סנקציות כנגד חבר הכנסת
מיעארי עקב השתתפותו בכנס נושא העתירה ועקב הדברים שנאמרו בו, אם לאו; שאלה אחרת שעלתה לדיון הייתה, מהי מידת הנחישות שיש לנקוט במלחמה בטרור, כאשר יושב ראש הוועדה וכמה נואמים אחרים ראו בהסרת החסינות שלב במלחמה זו. נואמים אחרים ראו בהסרת החסינות נדבך דרוש בהגנה על הדמוקרטיה או על אופיה היהודי של מדינת ישראל או כתגובה חיונית לדעות גזעניות. אף אחד מן הדוברים לא הצביע על קיומו או על אי קיומו של קשר סיבתי מפורש בין המעשים המיוחסים לעותר 1 לבין הצורך להסיר מעליו את החסינויות הספציפיות, שעל הסרתן החליטה לבסוף מליאת הכנסת
, או על קיומם של סיכונים ספציפיים, הצפויים כתוצאה מהשארת כל אחת מזכויות החסינות האמורות על כנן. ניתן לסכם, שהדיון כולו במליאת הכנסת
סב על נושאים הזרים למטרות חוק החסינות, ולפיכך ההליך כולו פגום מעיקרו בחוסר סמכות, ממש כפי שההליך היה פגום, אילו נקבע בחוק במפורש, שהשימוש בסמכות צריך להיעשות אך למטרות מסוימות, והגוף הנדון פעל למטרות אחרות.

14. יכול שתתעורר השאלה, אם הובאה בדיון במליאת הכנסת
תשתית עובדתית מספקת להחלטה ליטול מהעותר 1 את חסינויותיו הפרוצדורליות, לו הייתה מליאת הכנסת
נותנת את דעתה על המטרות הבאות בגדרו של חוק החסינות. העניין היחיד שהונחה לו תשתית כלשהי בדיון במליאת הכנסת
היה השתתפותו של העותר 1 בכנס ההזדהות לקוואסמה. לא הובא כל חומר ראייתי לגבי תוכנו של התצהיר, שהוגש בשנת 1980 על ידי האלוף בן גל, והדברים שנאמרו בע"ב 2/84, 3 , בעמ' 254 ואילך, לגבי ערכו הראייתי של תצהיר זה כוחם יפה גם לגבי הדיון במליאת הכנסת
, הואיל ולא הובא לפניה כל חומר נוסף, שהתייחס לתצהיר האמור. לעניין הכנס עצמו: אין ספק, שמליאת הכנסת
איננה משמשת כבית משפט, ואין היא נדרשת להחליט את החלטותיה דווקא על יסוד חומר ראיות קביל לפי דיני הראיות הרגילים, ויכול שתיטען הטענה, כי בדבריו של חבר הכנסת
איתן, שנפנף בעיתון "אל פאג'ר" לפני חברי הכנסת
והקריא מתוכו מובאות, שלא הוכחשו על ידי העותר 1, היה משום הנחת תשתית עובדתית ראויה לטענה שאותה העלה חבר הכנסת
הנכבד בדבר משמעות דבריו של העותר 1 בכנס ההזדהות עם קוואסמה; מאידך גיסא אפשר לטעון, שתשתית עובדתית זו חסרה היא, ואין די בה כדי לתמוך בתיזה אותה העלו חבר הכנסת
איתן וחבריו במליאת הכנסת
. איני רואה צורך לחוות דעה בעניין זה. הטעם לדבר הוא, שגם לו הגעתי למסקנה, שהונחה לפני הכנסת
תשתית עובדתית בדבר קיומה של מערכת נסיבות מוגדרת התומכת בתיזה האמורה, לא נתנה מליאת הכנסת
את דעתה לשאלה הממשית היחידה, אותה שומה היה עליה לשקול, והיא - אם קיים קשר סיבתי בין התשתית האמורה לבין המטרות שלשמן הוסמכה מליאת הכנסת
ליטול את החסינויות. התוצאה היא, שיש לבטל את ההחלטה נושא העתירה, מחוסר סמכות, בלי לנקוט עמדה, אם על יסוד אותו החומר שהיה לפני מליאת הכנסת
יכולה הייתה זו להגיע או עדיין יכולה היא להגיע לתוצאה אחרת.

15. המסקנה אליה הגעתי מייתרת את הדיון בשאלות אחרות, רבות משקל, שהועלו לפנינו. כך, למשל, טענו עותרים, כי נטילת החסינות של העותר 1 במקרה דנן, לא הייתה מותרת נוכח הוראותיו של סעיף 1 לחוק החסינות; טענה זו הייתה מחייבת, לו נדונה לגופה, לבדוק את היחס שבין הסעיף האמור לסעיף 13 לאותו חוק, דהיינו את היחס הקיים בין החסינות המהותית והחסינות "האחרת" המוקנית לחבר הכנסת
לפי חוק החסינות. השאלות המשפטיות המתעוררות בסוגיה האמורה קשות הן, אך לאור התוצאה שאליה הגעתי יש להניח בצריך עיון, ודינה של עתירה זו להתקבל על יסוד הבסיס הצר שכבר הזכרתי. לא נטענה לפנינו הטענה, שיש לפסול את החלטת המליאה על יסוד הנימוק, שפרוטוקול הדיונים בוועדת הכנסת
לא הונח לפניה, ולפיכך גם אני לא אביע כל דעה בשאלה זו, כפי שלא אתייחס גם לטענות אחרות שהועלו לפנינו על ידי הפרקליטים המלומדים.

על יסוד האמור לעיל סבור אני, שיש לעשות את הצו מוחלט במובן זה שהחלטת הכנסת
מיום 15.10.85 נושא העתירה תתבטל. המשיבים ישלמו לעותרים שכר טרחת עו"ד 2,000 שקלים חדשים בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום.

אשר על כן הוחלט, ברוב דעות, להפוך את הצו להחלטי, במובן זה שיש לראות את ההחלטה בדבר הסרת חסינותו של העותר כבטלה.
ניתן היום, י"ח בתשרי תשמ"ח (11.10.87).









בג"צ בית המשפט העליון 620/85 ח"כ מוחמד מיעארי, הרשימה המתקדמת לשלום נ' יו"ר הכנסת, ח"כ שלמה הלל, הכנסת, [ פ"ד: מא 4 169 ] (פורסם ב-ֽ 11/10/1987)