פסקי דין על יוסף כץ | פסקי דין על ח"כ רן כהן ואח' | פסקי דין על בית הדין הרבני האזורי בירושלים | פסקי דין על דוד בלוך ואח' |

3269/95 בג"צ     17/11/1996




בג"צ 3269/95 יוסף כץ, ח"כ רן כהן ואח' נ' בית הדין הרבני האזורי בירושלים, דוד בלוך ואח'




(פ"ד נ (4) 590)

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק

בג"צ מס' 3269/95
בג"צ מס' 4637/95
בג"צ מס' 7617/95
השופטים: כבוד השופט י' זמיר
,
כבוד השופט צ' א' טל
,
כבוד השופטת ד' דורנר
העותר: יוסף כץ

ע"י ב"כ עו"ד ח' שטנגר
, ב"כ עו"ד מ' כהן
נגד

המשיבים: 1. בית הדין הרבני האזורי בירושלים

2. דוד בלוך
3. הנהלת בתי הדין הרבניים – ע"י ב"כ עו"ד י' שפר
, סגן בכיר לפרקליט המדינה
בג"צ 3269/95
העותרים: 1. ח"כ רן כהן
2. יצחק סופר
ע"י ב"כ עו"ד ד' הולץ
נגד

המשיבים: 1. בית הדין הרבני האזורי בבאר שבע
2. הרב אליהו אברג'יל, אב בית הדין
3. הרב אליהו הירשיק, דיין
4. הרב שלמה תם, דיין
5. חיים כהן
6. היועץ המשפטי לממשלה – ע"י ב"כ עו"ד י' שפר
, סגן בכיר לפרקליט המדינה
בג"צ 4637/95
העותר: ינון זריבי
ע"י ב"כ עו"ד פ' וולר
נגד

המשיבים: 1. בית הדין הרבני האזורי בחיפה
2. הרב חיים הרצברג
3. הרב חיים דומב
4. הרב אחיעזר עמרני
5. אברהם בנט – ע"י ב"כ עו"ד ע' פלס
, ב"כ עו"ד ע' נתנאל
בג"צ 7617/95
עתירות למתן צווים-על-תנאי.
פסק - דין
השופט י' זמיר
: 1. שלושה תיקים, שונים מאוד זה מזה בעובדות המקרה, מעלים אותה בעיה: האם בית-דין רבני מוסמך להוציא כתב סירוב? בעיה זאת שבה ועולה לפני בית המשפט מפעם לפעם זה שנים. אך בדרך כלל הבעיה נפתרת מבחינה מעשית בעוד בית המשפט יושב על המדוכה: דבר רגיל הוא בעתירות כאלה שהעותר חוזר בו מן העתירה, מטעם כלשהו, תוך כדי ההתדיינות. לפיכך נותרה הבעיה עד כה ללא פתרון מבחינה עקרונית. אך הפעם הזאת, ככל שניסינו להוביל לפתרון הבעיה בדרכי שלום, עומדים העותרים, בכל אחד משלושת התיקים, ומבקשים שבית המשפט יכריע בעתירה לגוף העניין.

כתב הסירוב

2. אך מהן כתב סירוב? כתב סירוב הוא מוסד משפטי עתיק יומין. שורשיו נעוצים בתקופת התלמוד. הוא קרוי לעתים בשם פתיחה, או שטר נידוי, ויש לו שני שימושים עיקריים:

"הפתיחה היא שטר נידוי שנכתב על-ידי בית-דין באחד משני המקרים הבאים: (1) סירוב להופיע לבית הדין, בראשונה; (2) סירוב למלא אחרי פסק הדין, באחרונה" (ג' לייבזון, "על מה מנדין" שנתון המשפט העברי ב (תשל"ה) 292, 331).

וכך הציג אותו א' גולאק:

"עוד מתקופת התלמוד היו בתי הדינים משתמשים בנידוי והיו כופים על ידו להישמע להם. אדם שהזמינו אותו בית דין לדין שלוש פעמים וסירב ולא בא, היו כותבים עליו פתיחא ומנדים אותו עד שיבא. וכן היו מנדים את זה שלא ציית פסק דינו של בית-דין, כגון מי שחייבוהו לשלם את חובו ולא רצה לשלם" (א' גולאק, יסודי המשפט העברי (דביר, תשכ"ז), ספר רביעי, עמ' 4, 29, 69, עמ' 44).

ראו גם אוצר ישראל, אנציקלופדיא לכל מקצועות תורת ישראל, ספרוהו ודברי ימיו (י' ד' אייזענשטיין עורך) ערך חרם .

כתב סירוב, אם כן, משמש בראש ובראשונה תגובה על סירובו של נתבע להתדיין לפני בית הדין הרבני. בשימוש זה עשוי כתב הסירוב לשרת שתי מטרות, ראשית, בכתב הסירוב מודיע בית הדין לתובע כי הנתבע מסרב להתדיין לפני בית הדין, ולפיכך רשאי התובע לתבוע את הנתבע בפני
ערכאה אחרת. וזה הסברו של ש' דיכובסקי:

"לפי ההלכה, מותר לפנות לערכאות, רק כאשר הנתבע מסרב לדין תורה. משום כך, קיימת בבתי הדין פרוצדורה של 'כתב סירוב', כאשר אדם נתבע לדין תורה (בדבר שאינו בסמכותו החוקית של בית הדין הרבני), ומסרב לכך. 'כתב סירוב' מתיר לתובע לפנות ל'ערכאות', קרי: לבית המשפט האזרחי" (ש' דיכובסקי, "בתי דין רבניים-ממלכתיים: בעיותיהם והישגיהם" דיני ישראל יג-יד (תשמ"ו-תשמ"ח) ז, יא, טז).

כך היה המקרה, לדוגמה, בבג"צ 371/67 פוגל נ' לוינגר ואח'

, פ"ד כב (1) 344. כאן סירב רב של מושב להתדיין לפני בית-דין רבני בתביעה שהגיש נגדו השוחט של אותו מושב. כיוון שכך, הוציא בית הדין הרבני כתב סירוב נגד הרב, והשוחט הגיש לבית-משפט זה עתירה נגד הרב. וכך אמר השופט קיסטר, בעמ' 349-350:

"בית-הדין הרבני הוציא 'כתב סירוב' נגד המשיב, ומשמעותו של כתב סירוב כזה בעיני אנשים פשוטים הוא שתובע אשר תבע אדם לדין בבית-דין הדן כדין תורה והנתבע סירב להופיע לדין, יכול התובע לפנות גם לבית-דין שאינו דן כדין תורה כדי לממש זכויותיו".

אולם אין זאת אלא מטרה אחת של כתב הסירוב. מעבר לכך, כתב סירוב עשוי לשמש גם אמצעי ביד בית הדין הרבני לכפות על הנתבע שיסכים להתדיין לפני בית הדין. עצם הקלון הכרוך בכתב סירוב עשוי להניע את הנתבע שיחזור בו מסירובו. נוסף לכך, בית הדין עשוי להטיל על הנתבע עיצומים (סנקציות) כדי שייאות להתדיין לפני בית הדין.

"אי-התייצבותו של הנתבע לדין מונעת אפוא בעד השופט מלמלא את תפקידו, ולפיכך נחשב סירובו של הנתבע להתייצב לדין כפגיעה בבית הדין. הסאנקציה על כך היא בנידויו של הנתבע, הנעשה בדרך של הוצאת כתב סירוב נגדו" (א' שוחטמן, סדר הדין לאור מקורות המשפט העברי, תקנות הדין ופסיקת בתי הדין הרבניים בישראל (ספרית המשפט העברי, תשמ"ח) 149, 189 ראו גם שם, בעמ' 189).

העיצומים המוטלים על-ידי בית הדין הרבני במקרה כזה יכולים להיות משני סוגים: נידוי וחרם, ומה ביניהם? אוצר ישראל מסביר מהו נידוי:

"עונש המנודה שאין יושבין בד' אמותיו חוץ מאשתו וב"ב, ואין אוכלין עמו ואין מזמנין עליו ואין כוללין אותו למניין עשרה ואסור בתכבוסת ובתספורת ובנעילת הסנדל באבל ..." (אוצר ישראל, אנציקלופדיא לכל מקצועות תורת ישראל, ספרותו ודברי ימיו (י' ד' אייזענשטין עורך) ערך חרם).

וחרם מהו? האנציקלופדיה התלמודית משיבה לאמור:

"יתר המוחרם על המנודה, שהמוחרם אינו שונה לאחרים ואין אחרים שונים לו, אבל שונה הוא לעצמו - בלחש - שלא יפסיד את לימודו. וכן אינו נשכר - למלאכת אחרים - ואין אחרים נשכרים לו, ואין נושאים ונותנים עמו, והוא אסור במלאכה, אבל מותר לעשות לו חנות קטנה - בתוך ביתו ומוכר בצינעא - כדי פרנסתו" (אנציקלופדיה תלמודית (יד הרב הרצוג, תשמ"ג) כרך יז, ערך חרם, עמ' שלה-שלו שמא).

ומדוע זה יוציא בית-דין רבני כתב סירוב שיש בו נידוי וחרם? מסביר השופט אלון:

"... הם שמשו כסנקציה חשובה בידי בית-הדין העברי, אשר אמנם נהנה בתפוצות הגולה מאוטונומיה שפוטית, אך נעדר היה, במידה מספקת, אמצעי כפייה שהם נחלתה של מדינה רבונית ...". (המ' 427/78, ע"א 807/77 סרבול ואח'

נ' גולדמן ואח'

, פ"ד לג (1) 789 (להלן - עניין סובול), בעמ' 803).

עם זאת, בשל החומרה הטבועה בעיצומים אלה, לא נהגו בהם, לדברי השופט אלון, לא בצמצום. וכך הוא אומר, שם, בעמ' 803-804:

"גם באותם ימים, בהם אמצעים אלה חיוניים היו - ומקובלים היו בדעת הצבור - לשם קיומה של האוטונומיה השפוטית העברית, צמצמו חכמים שימושה באמצעי כפיה אלה ...

....

.... חכמים מיעטו ככל האפשר את השימוש באמצעי החרם והנידוי בכלל ...

....

.... ודבריהם של גדולי הלכה אלה יפים הם, מכוח קל וחומר, לימינו אנו".

3. בשלושת התיקים שלפנינו באים לידי ביטוי השימושים השונים בכתב הסירוב: גם כהודעה לתובע על סירובו של הנתבע להתדיין לפני בית הדין הרבני; גם כאמצעי לכפות על הנתבע שיסכים להתדיין לפני בית הדין; וגם כעיצומים על כך שאינו מוכן לקיים את פסק הדין שיצא מאת בית הדין.

אף אחד מתיקים אלה אינו עוסק בענייני נישואין וגירושין או בעניין אחר מענייני המעמד האישי, שבהם הוענקה סמכות לבית הדין הרבני לפי חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953 (להלן - חוק שיפוט בתי דין רבניים). וזאת לדעת: בענייני המעמד האישי, לרבות אלה שיש בהם סמכות מקבילה לבית הדין הרבני ולבית המשפט הכללי, אין בית הדין הרבני נוהג להוציא כתבי סירוב. לדוגמה, אם אישה הגישה תביעה בעניין כזה (כגון, תביעה למזונות שלא בקשר לגירושין) אל בית המשפט הכללי, ולאחר מכן הבעל הגיש תביעה באותו עניין אל בית הדין הרבני, בית הדין הרבני לא יוציא כתב סירוב נגד האישה, כדי שתסכים להתדיין לפני בית הדין הרבני. בית הדין הרבני נוהג להוציא כתב סירוב רק בעניינים אחרים, שאינם בסמכותו לפי חוק שיפוט בתי דין רבניים. לכאורה תמיהה היא: אם בית הדין הרבני נמנע מלהוציא כתב סירוב לגבי התדיינות בעניינים שנמסרו לסמכותו, הכיצד הוא מוציא כתב סירוב לגבי התדיינות בעניינים שלא נמסרו לסמכותו? מכאן השאלה מה מקור הסמכות של בית הדין הרבני להוציא כתב סירוב בשלושת התיקים שלפנינו.

אעבור, אם כן, לתיקים אלה ואציג אותם, אחד לאחד, לפי הסדר שבו הוגשו לבית המשפט.

בג"צ 3269/95: פרשת כץ

4. מר דוד בלוך (המשיב 2) הגיש (ביום 2.11.94) תביעה לבית הדין הרבני האזורי בירושלים
(המשיב 1) נגד מר יוסף כץ
(העותר). לפי כתב התביעה, העותר הוציא לשון הרע נגד המשיב 2, ולפיכך נתבע העותר לשלם למשיב 2 פיצויים על נזק כספי ועל עוגמת נפש שנגרמו למשיב 2 כתוצאה מלשון הרע, בסכום של 350,000 ש"ח. בית הדין הרבני זימן את העותר לדין. העותר הגיב לזימון בכתב: הוא טען כי לבית הדין אין סמכות ענינית לדון בתביעה זאת, הודיע כי לכן אין הוא מתכוון להתייצב לדיון במועד שנקבע, וביקש מבית הדין שיסלק את התביעה בשל חוסר סמכות. בית הדין, שקיבל את תגובת העותר, החליט (ביום 19.12.94) כדלקמן: "מוציאים כתב סירוב נגד התובע יוסף כץ
". לאחר שבוע לערך השיב בהחלטה לאמור: "כבר הוחלט ואין יותר מה להוסיף ורשאי לפנות לבית המשפט". כעבור שלושה חודשים לערך פנה העותר אל בית הדין, טען כי לבית הדין אין סמכות להוציא כתב סירוב וביקש, מטעם זה, שבית הדין יבטל את כתב הסירוב. אך בית הדין, דבק בעמדתו, השיב לעותר (ביום 2.5.95) כך: "ביה"ד גמר בתיק זה את המלאכה ואין מה להוסיף".

או אז הגיש העותר עתירה לבית-משפט זה נגד בית הדין הרבני ונגד המשיב 2. בית המשפט החליט להוציא צו-על-תנאי. במסגרת ההחלטה הוסיף בית המשפט לאמור:

"אין בהוצאת הצו על-תנאי כדי למנוע מהמשיב השני מלפנות למשיב הראשון בבקשה לבטל את כתב הסירוב. אם כתב הסירוב יבוטל, נתחשב בעניין במסגרת המשך הדיון בעתירה (לעניין ההוצאות)".

מיד פנה המשיב 2 אל בית הדין הרבני וביקש לבטל את כתב הסירוב ולסגור את התיק, בית הדין החליט (ביום 6.9.95) כי "אין מקום לתביעה וסוגרים את התיק".

עכשיו עומד העותר לפנינו וטוען כי אמנם התיק לפני בית הדין הרבני נסגר, אולם כתב הסירוב שהוצא נגדו לא בוטל. משמע, טוען העותר, כתב הסירוב קיים ועומד, ולפיכך הוא עדיין מוחזק כמי שסירב לדין תורה. יש בכך, מבחינתו, משום קלון. לפיכך הוא מבקש שכתב הסירוב, שלטענתו הוצא על-ידי בית הדין ללא סמכות, יבוטל באופן רשמי, כיוון שבית הדין מסרב לבטל את כתב הסירוב, מבקש העותר שבית-משפט זה יבטל אותו, או שיצהיר כי הכתב הוצא ללא סמכות ולכן הוא בטל.

בג"צ 4637/95: פרשת סופר

עתירה זאת הוגשה על-ידי ח"כ רן כהן (העותר 1) בעניינו של מר יצחק סופר. אך עם תחולת הדיון בבית המשפט הצטרף מר סופר כעותר נוסף (העותר 2).

העותר 2, תושב נתיבות, הינו קבלן לשיפוץ בתים. הוא ערך הסכם בכתב עם מר חיים כהן (המשיב 5), אף הוא תושב נתיבות, לביצוע שיפוץ בביתו. בנספח להסכם נאמר כי אם תהיה אי-הבנה בין הצדדים יכריע בה אחד בשם יורם סופר.

לאחר זמן התגלע סכסוך בין העותר 2 לבין המשיב 5. בעקבות הסכסוך הגיש המשיב 5 תביעה נגד העותר 2, לפיצוי כספי, בבית הדין הרבני בבאר-שבע. אולם לאחר זמן, ובעוד התביעה תלויה ועומדת בבית הדין הרבני, פנו הצדדים אל יורם סופר, בהתאם להסכם, והוא הכריע בסכסוך שביניהם כפי שהכריע. עם זאת, כיוון שהמשיב 5 לא סגר את התיק בבית הדין הרבני, נקבע מועד לדיון בבית הדין. העותר התייצב לדיון במועד שנקבע, מתוך חשש שאם לא יתייצב, יינתן פסק-דין נגדו. בפתח הדיון נתבקש העותר על-ידי בית הדין לחתום על שטר בוררות, כדי שבית הדין יוכל לפסוק בסכסוך לפי דין תורה. אבל העותר, לאחר שהוסברה לו משמעות החתימה, סירב ואמר: "עם כל הכבוד לתורה אינני מסכים לחתום".

בעקבות הסירוב לחתום הוציא בית הדין הרבני (ביום 10.7.95) החלטה ובה נאמר כי העותר הינו סרבן לדין תורה, ולפיכך "אסור לצרפו למניין או לכל דבר שבקדושה, אסור לחנך את ילדיו, חייבים להתרחק ממנו ארבע אמות, ואסור לקוברו בבית קברות יהודי". כמו כן הורה אב בית הדין לפרסם את דבר ההחלטה בבתי הכנסת בנתיבות. וכך נעשה.

נגד החלטה זאת הוגשה (ביום 23.7.95) העתירה. בעתירה, שכוונה נגד בית הדין הרבני בבאר-שבע (המשיב 1), שלושת הדיינים בבית דין זה (המשיבים 2-4) והמשיב 5, נתבקש בית המשפט לבטל את החלטת המשיב 1, וכך נאמר, בין היתר, בעתירה:

"להחלטה, כפי שנתקבלה נגד מר סופר, ולפרסומה כאמור, יש משמעות עצומה בנתיבות. החלטה זו ופרסומה פוגעות באופן חמור ביותר בחייו ובזכויות היסוד של מר סופר. אנשים שהתקשרו עמו בחוזי עבודה, למשל, מודיעים לו שאסור להתקרב אליו. כמו כן, מר סופר, שאמו נפטרה לפני כארבעה חודשים, הולך מאז פטירתה לבית הכנסת מדי יום, וכעת לאור ההחלטה אין הוא יכול להיכנס לבית הכנסת ולומר קדיש. מר סופר מסתובב במקום מגוריו כמצורע וללא מעש".

בית המשפט הוציא צו-על-תנאי כמבוקש. כמו כן נתבקש בית המשפט להוציא צו-ביניים נגד המשיב 2, המחייב אותו לחדול מפירסום ההחלטה של המשיב 1 בבתי הכנסת בנתיבות. בית המשפט הוציא צו-ביניים כמבוקש.

בית המשפט החליט גם לבקש מן היועץ המשפטי לממשלה שיצטרף לעתירה ויציג את עמדתו לפני בית המשפט. היועץ המשפטי לממשלה נענה לבקשה.

לאחר מכן (ביום 24.10.95) פנה המשיב 5 אל בית הדין הרבני, המשיב 1, והודיע שהוא חוזר בו מן התביעה נגד העותר 2. בהתאם לכך נתן בית הדין פסק-דין שבו נקבע כי התביעה מתבטלת, התיק נסגר וגם כתב הסירוב שהוצא נגד העותר 2 בטל ומבוטל.

לאחר החלטה זאת פנה היועץ המשפטי לממשלה לבית-משפט זה וביקש, לאור התפתחות זאת, למחוק את העתירה בלא צו להוצאות, בית המשפט הפנה את הבקשה אל העותרים לקבלת תגובה. העותרים, בתגובתם, הביעו התנגדות למחיקת העתירה. הם מתנגדים למחיקת העתירה משום שמדובר בשאלה עקרונית וחשובה אשר, לטענתם, נוגעת לשלטון החוק ולכבוד האדם, שטרם הוכרעה על-ידי בית המשפט. הם מוסיפים וטוענים שקיימת הסתברות סבירה כי מקרים דומים יתרחשו בעתיד וכן סבירות גבוהה שבמקרים רבים אנשים הנפגעים מכתב סירוב אינם מעזים לנקוט צעדים כדי לבטל את הכתב. לכן, ובהתאם לפסיקה של בית המשפט, אף אם העניין שבעתירה זאת נעשה תיאורטי, הרי זה אחד המקרים החריגים בהם בית המשפט מוכן לדון ולהכריע בעניין כזה.

זאת ועוד. הם מציינים כי לעותר נגרם, בגלל כתב הסירוב, נזק כספי רב, שכן "פרנסתו נפגעה אנושות לאור סירוב לקוחותיו לאפשר לו להיכנס לביתם ולבצע עבודות שיפוצים", וכן נגרם סבל נפשי רב לו ולמשפחתו, בין היתר משום שהוא "עבר את תקופת החגים מבלי שיוכל להיכנס לבית הכנסת, דבר שפגע קשה ברגשותיו, בזכותו לפולחן ובכבודו". לכן מבקש העותר 2 שבית המשפט ייתן לו סעד מתאים, קרי, שיצווה על המשיבים 1-4 לפרסם מודעות זהות בגודלן למודעות החרם, המודיעות ברבים על ביטול החרם, וכן לשלם לו פיצוי כספי על הנזק שנגרם לו כתוצאה מכתב הסירוב.

לחלופין מבקשים העותרים כי, לכל הפחות, יצווה בית המשפט לשלם להם את הוצאות המשפט.

בג"צ 7617/95: פרשת זריבי

6. בחודש נובמבר 1994 נערכו בחירות למועצת העיר חיפה. עובר לבחירות החליטו סיעות דתיות בחיפה להתמודד בבחירות ברשימה משותפת. הן ערכו הסכם ביניהן ובו קבעו, בין היתר, את הדרך לאיוש המקומות שבהם תזכה הרשימה המשותפת בבחירות (להלן - ההסכם). בבחירות זכתה הרשימה המשותפת בשני נציגים. מר ינון זריבי (עותר), איש מפד"ל, נבחר כאחד הנציגים. מר אברהם בנט (המשיב 5), איש אגודת ישראל, טוען כי לפי ההסכם חייב היה העותר להתפטר ולפנות את מקומו במועצת העירייה למשיב 5. אך העותר דבק בכיסאו.

כיוון שכך, הגיש המשיב 5, יחד עם סיעות אחרות ברשימה המשותפת, תביעת בוררות לבית הדין הרבני בחיפה, בתביעה זאת נתבקש בית הדין לחייב את העותר לפנות את מקומו לטובת המשיב 5, העותר הגיב לתביעה זאת במכתב לבית הדין. במכתב זה הוא מבקש מבית הדין, "מבלי להיכנס לדיון במהות הנושא", לבטל את תביעת הבוררות, שכן הנושא מורכב ודורש הכנה, ובשל פנייתו לשמיעת דעתם של רבים וחשובים, "ובראש ובראשונה דעת תורה של רבותינו".

אך בית הדין הרבני לא ביטל ואף לא דחה את הדיון בתביעה. הוא קיים דיון בתביעה לגופו של עניין, ואף נתן פסק-דין בתביעה, כל זאת בהיעדרו של העותר. בפסק הדין נותן בית הדין תוקף להסכם, מפרש אותו וקובע כי על העותר להתפטר מיד מן החברות במועצת העירייה, כדי לפנות מקום למשיב 5.

לאחר שחלף חודש והעותר עמד בסירובו, פנו התובעים אל בית הדין הרבני וביקשו שיוציא כתב סירוב נגד העותר. בית הדין נענה לבקשה והוציא מתחת ידו (ביום 30.11.95) החלטה ארוכה ומפורטת. בהחלטה זאת מבהיר בית הדין את מהות הבקשה שלפניו, קרי, "לנדות את הנתבע", כפי שנאמר בשולחן ערוך, כי "מי שלא קיבל עליו את הדין, מנדין אותו עד שיתן". בית הדין ממשיך ומבהיר את טיב הנידוי, שאין יושבין בדל"ת אמותיו וכולי, ועיקר המטרה היא לעשות "מהלך שיסייע בידי ביה"ד להציל עשוק מיד עושקו". לפיכך, "והיות והחוק האזרחי בעניין זה רופף ולא חד משמעי, ואי אפשר לכוף את הנתבע מלא אחר פס"ד של ביה"ד הרבני", יש מקום להוציא כתב נידוי נגד העותר כמבוקש. אולם" כותב בית הדין בסיכום ההחלטה –

"למרות זאת ביה"ד מחליט להורות לפי שעה שאם הנתבע לא ימלא אחד פסה"ד הנ"ל תוך שבוע, הרי הוא מנוע מלשמש בכל תפקיד ציבורי כלשהו, ויהיה אסור לשתפו בעצה בכל הדברים הנוגעים לציבור. ואם הנתבע יעמוד בסירובו מעבר לשלושים יום ממתן פס"ד זה, רשאים התובעים לבקש מביה"ד להורות שיהיה אסור לצרפו למניין, ולכל דבר שבקדושה וכו'".

העותר הגיש עתירה זאת נגד הדין הרבני בחיפה (המשיב 1), שלושת הדיינים של בית הדין (המשיבים 2-4) והמשיב 5. הוא טוען כי לא הסכים להתדיין לפני המשיב 1 בבורר, כי למשיב 1 אין סמכות לקיים בוררות בעניינו ללא הסכמתו, כי כתב הנידוי שהוצא על-ידי בית הדין נוגד את תקנת הציבור, את הצדק הטבעי ואת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, וכי בשל כל אלה אין תוקף לכתב הסירוב. לפיכך הוא מבקש שבית המשפט יצהיר כי כתב הסירוב בטל ומבוטל.
סמכות בית הדין הרבני

7. שלוש הפרשות כאחת מעוררות את השאלה מה היקף הסמכות של בית הדין הרבני. התשובה ניתנת על-פי חוק המדינה. וכך אמר השופט לנדוי:

"בתי הדין הדתיים במדינתנו קיימים על-פי החוק הכללי הקובע להם את מקומם במערכת בתי המשפט של המדינה, ואת השאלות הנוגעות לתחומי סמכותם יש לפתור בדרך כלל לפי אותם העקרונות החלים על בתי דין אחרים" (בג"צ 26/51 ס' מנשה נ' יו"ר וחברי בית-דין הרבנות בירושלים ואח'

, פ"ד ה 714, בעמ' 719).

בכך נבדלים בתי הדין הרבניים מבתי-דין פנימיים (שקוראים להם גם טריבונאלים וולונטאריים), כגון, ועדת משמעת של אגודת עיתונאים, או בית-דין למשמעת של מועצת העיתונות, או בית-דין פנימי של אגודת ספורט, וכיוצא באלה. בית-דין פנימי מוקם בדרך כלל מכוח חוזה (שלעתים קרובות קוראים לו תקנון), והיקף הסמכות שלו נקבע בחוזה. בית-דין כזה הוא ביסודו גוף פרטי, דומה לבוררות, והוא נשלט על-ידי המשפט הפרטי. לעומת זאת, בית-דין רבני מוקם מכוח חוק וסמכותו נובעת מן החוק; תקציבו בא לו מאוצר המדינה, והדיינים מקבלים משכורת כמו עובדי המדינה; הוא יושב על כס השיפוט מתחת לסמל המדינה וכותב את פסקי הדין על נייר של המדינה; הצווים שהוא מוציא מדברים בשם המדינה ונכפים על-ידי המדינה. באחת, בית-דין רבני אינו גוף פרטי אלא מוסד ממלכתי. לפיכך הוא כפוף למשפט הציבורי ונתון לביקורת של בית המשפט הגבוה לצדק. בין היתר, בית הדין הרבני חייב לכבד ולקיים את העיקרון הבסיסי החל על כל מוסד שלטוני, הוא עקרון החוקיות. לפי עיקרון זה אין לבית הדין הרבני אלא אותה סמכות שהוענקה לו לפי חוק. כדברי השופט לנדוי, בדברו על בית הדין הקראי:

"... מחובתנו לשמור על כך ששום גוף במדינה לא יטול לעצמו סמכות שיפוטית ממלכתית אלא על-פי אסמכתה חוקית ברורה ומפורשת ..." (בג"צ 30/76, המ' 150/76 סיהו נ' בית-הדין הדתי לעדת היהודים הקראים ואח'

, פ"ד לא (1) 15, בעמ' 17-18).

ולגבי בית-דין רבני אמר השופט חשין, זה מקרוב, כך:

"שיטת המשפט רואה בחומרה פעילותו של גוף שיפוט אל מעבר לגדרים שהדין הציב לו; מכאן אף הלכה שטענת חוסר סמכות עניינית זועקת כמו מעצמה, ובית-משפט יידרש לה בכל שלב של ההתדיינות, ולו במקום שבעל דין מעלה אותה לראשונה בערכאה של ערעור ..." (בג"צ 6103/95 ס' לוי ואח'

נ' בית הדין הרבני הגדול ואח'

, פ"ד מח (4) 591, בעמ' 616).

8. סמכותו של בית הדין הרבני נקבעה, כידוע, בחוק שיפוט בתי דין רבניים. חוק זה מעניק לבית הדין הרבני סמכויות משני סוגים: סמכות ייחודית וסמכות מקבילה. סעיף 1 לחוק מעניק לבית הדין הרבני סמכות שיפוט ייחודית; בענייני נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה, כן נתונה לו, לפי סעיף 3 לחוק, סמכות שיפוט ייחודית בכל עניין הכרוך בתביעת גירושין. ואילו סעיף 9 לחוק מעניק לבית הדין הרבני סמכות שיפוט בענייני המעמד האישי של יהודים, כמפורט בסימן 51 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922, שבהם אין לבית הדין סמכות שיפוט ייחודית לפי חוק זה, אך זאת בתנאי שכל הצדדים הנוגעים בדבר הביעו הסכמתם לכך. זהו גדר הסמכות של בית הדין הרבני. לפי סעיף 15 (ד)(4) לחוק-יסוד: השפיטה, נתונה הסמכות לבית-משפט זה למנוע בית-דין רבני מלחרוג מסמכותו. אין זו רק סמכותו אלא גם חובתו של בית-משפט זה. מכאן השאלה אם בית הדין הרבני חרג מסמכותו כאשר הוציא כתב סירוב בשלוש הפרשות שלפנינו.

9. אין ספק שאף אחת משלוש הפרשות שלפנינו אינה בגדר הסמכויות המוקנות לבית הדין הרבני בחוק שיפוט בתי דין רבניים: אין בהן עניין של נישואין או גירושין, אף לא עניין של מעמד אישי. מניין, אם כן, צמחה הסמכות של בית הדין הרבני לדון באותן פרשות ולהוציא בהן כתב סירוב?

חוקים אחדים מעניקים לבית הדין הרבני סמכויות אכיפה וסמכויות דומות. כאלה הם, לדוגמה, חוק בתי דין דתיים (כפיית ציות), תשט"ז-1956; סעיפים 6 ו-7 לפקודת בזיון בית המשפט, החלים על בית-דין רבני מכוח סעיף 7א לחוק בתי דין דתיים (כפיית ציות), חוק בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין) (הוראת שעה), תשנ"ה-1995. אולם אין בחוקים אלה תשובה לשאלה שהעלינו. ראשית, כל הסמכויות המוקנות בחוקים אלה הינן בגדר סמכויות עזר, שנועדו לסייע לבית הדין לפעול באופן תקין ויעיל בעניינים המצויים בתחום סמכותו, הלוא הם העניינים המנויים בחוק שיפוט בתי דין רבניים. והרי, כאמור, הפרשות שלפנינו אינן מעלות עניינים כאלה. שנית, בכל החוקים האלה לא נכללה סמכות להוציא כתב סירוב, קל וחומר כתב נידוי או חרם. ואפשר להוסיף: אף בתקנות הדיין בבתי הדין הרבניים בישראל (י"פ (תשנ"ג) 2298) לא נכללה סמכות כזאת.

לכן חוזרת השאלה למקומה: מניין צמחה הסמכות של בית הדין הרבני לדון בעניינים שעלו בשלוש הפרשות שלפנינו?

חוק הבוררות, תשכ"ח-1968

10. התשובה המקובלת היא, שבית-דין רבני מוסמך לדון בעניינים שונים מתחום המשפט הפרטי כבורר לפי חוק הבוררות. האם חוק זה, אם כך, הוא המקור לסמכות של בית הדין הרבני להוציא כתב סירוב?

דבר רגיל הוא שבית-דין רבני דן כבורר בענייני ממון ובעניינים אחדים שאינם בגדר הסמכות המוענקת לו בחוק שיפוט בתי דין רבניים. ראו, לדוגמה: ע"א 376/62 י' בכר נ' ש' בכר פ"ד יז 881, בעמ' 882, 885; ע"א 688/70 דאר ואח'

נ' חממי ואח'

, פ"ד כה (2) 396, בעמ' 399. אמנם לפני שנים אחדות התעורר בבית המשפט שאלה אם ראוי הדבר שבית-דין רבני ידון ויכריע בסכסוכים כבורר. אך בית המשפט השאיר את השאלה פתוחה. ראו בג"צ 3023/90, בשג"צ 4311/90 פלונית, קטינה נ' בית-הדין הרבני האזורי, רחובות ואח'

, פ"ד מה (3) 808, בעמ' 813, ראו גם בג'צ 2174/94 קהתי ואח'

נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים ואח'

, פ"ד נ (2) 214. גם כעת אין צורך להכריע בה, ניתן להניח, לצורך הדיון, כי אין מניעה לכך שבית-דין רבני יפעל כבורר לפי חוק הבוררות בעניינים שאינם בגדר סמכותו לפי חוק שיפוט בתי דין רבניים. השוו פ' שיפמן דיני המשפחה בישראל (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סקר, כרך א, מהדורה 2, תשנ"ה) 37, 40. השאלה היא, על יסוד הנחה זאת, אם בית-דין רבני רשאי להוציא כתב סירוב נגד מי שאינו מוכן להתדיין לפניו כבורר או נגד מי שאינו מוכן לקיים פסק-דין שהוצא על-ידיו כבורר. לדוגמה, האם בית הדין הרבני היה מוסמך להוציא כתב סירוב נגד סופר (בג"צ 4637/95, לעיל פיסקה 5) משום שסירב לחתום בפני
בית הדין הרבני על שטר בוררות?

11. השאלה אם בית-דין רבני מוסמך להוציא כתב סירוב נגד מי שמסרב להתדיין לפניו, בעניין שאינו בסמכותו של בית הדין לפי חוק שיפוט בתי דין רבניים, קיבלה תשובה מבית-משפט זה פעם אחת: בג"צ 484/77 – לא פורסם, בשל חשיבות הצו שהוצא במקרה זה על-ידי בית המשפט (בהרכב מ"מ הנשיא לנדוי, השופט ח' כהן והשופט מ' שמגר), ראוי להביא את הצו כלשונו, מילה במילה:

"העותרים הוזמנו לבית הדין הרבני האזורי בפתח-תקווה כנתבעים בתביעה לביצוע הסכם בענין מקרקעין, התקיימו ישיבות אחדות בבית הדין הרבני, ובהן נדרשו העותרים לחתום על שטר בוררות - ועצם הדרישה הזאת מעידה על בית הדין הרבני ועל כל הנוגעים בדבר שהם ערים לעובדה שבלא שטר בוררות שייחתם כדין על ידי כל הצדדים, לא תהא לבית הדין סמכות שיפוט בנדון. העותרים סירבו לחתום על שטר בוררות; ועתה קבע להם בית הדין הרבני מועד אחרון והזהירם שאם לא יחתמו, יוציא בית הדין הרבני נגדם 'כתב סירוב'.

בעתירה שלפנינו טוענים העותרים כי בית הדין הרבני 'מנסה לכפות על העותרים לקיים דיון לפניו... ומפעם לפעם שולח אזהרות שיוצא נגד העותרים כתב סירוב', והם מבקשים שאנחנו נצווה על בית הדין הרבני שלא יכפה על העותרים להתדיין לפניו בענין זה.

אין העתירה מגלה שום עילה להתערבותנו. האיום בהוצאת 'כתב סירוב' אינו בגדר כפיה כלל ועיקר. כתב הסירוב רק מעיד על כך קבל עם ועדה שהעותרים הוזמנו להתדיין בבית דין רבני בענין אשר איננו בסמכותו היחודית, וסירבו להתדיין לפניו. זאת היא עובדה פשוטה שהעותרים מודים בה בפה מלא בעתירתם לפנינו, ואין לראות על שום מה לא יתן בית הדין הרבני למי שמעונין בכך אישור בכתב על עובדה זו כהווייתה. מאחר ואמת היא לאמיתה שהעותרים מסרבים להתדיין בבית הדין הרבני, הרי כתב הסירוב אינו יכול לפגוע בהם ובכבודם.

העתירה נדחית אף מבלי להזמין את העותרים להשמיע טענותיהם לפנינו בעל-פה.

ניתן היום, כ"ט באלול תשל"ז (12.9.77)".

אולם אין בכוחו של פסק הדין בבג"צ 484/77 להכריע בשאלה שלפנינו, ולא רק משום שבית-משפט זה רשאי לבחון מחדש כל פסק-דין שניתן בו, ראשית, הצו דחה את העתירה, כפי שנאמר בו, "אף מבלי להזמין את העותרים להשמיע טענותיהם לפנינו בעל-פה". ברור כי שאלת הסמכות להוציא כתב סירוב לא נדונה על-ידי בית המשפט לעומק העניין, לא באותו מקרה ולא אחרי אותו מקרה, עד היום. בינתיים, במשך תקופה של קרוב לעשרים שנה מאז ניתן אותו פסק-דין, התברר לבית-משפט זה שמתן כתבי סירוב על-ידי בתי-דין רבניים הוא בגדר תופעה וכן, כפי שהתברר במקרה זה, כי יש בכתב הסירוב כדי לפגוע בנוגע בדבר באופן קשה, הן מבחינה חברתית והן מבחינה כספית. לפיכך נדרש בית המשפט לברר ולהכריע בשאלת הסמכות של בית-דין רבני להוציא כתב סירוב, לאחר טיעון מלא ודיון יסודי, כמו במקרה זה.

שנית, ברור מן הצו שניתן בבג"צ 484/77 כי בית המשפט נתן דעתו רק לשימוש אחד מבין השימושים האפשריים של כתב הסירוב, כלומר, כהודעה לתובע כי הנתבע מסרב להתדיין לפני בית הדין הרבני. הוא לא נתן דעתו כלל לשימוש בכתב הסירוב כסנקציה נגד הנתבע המסרב להתדיין לפני בית הדין עד שיסכים ויאמר רוצה אני, או כסנקציה נגד בעל דין המסרב לקיים את פסק הדין שניתן על-ידי בית הדין. אכן, אין ספק שבית-דין רבני רשאי להודיע לתובע, ואף צריך להודיע לתובע, אם וכאשר והנתבע מסרב להתדיין לפניו. כך יכול לעשות וראוי שיעשה כל בורר, ואין סיבה שבית-דין רבני, בהנחה שהוא מוסמך לשמש בורר, לא יעשה כך. מבחינה זאת ודאי צדק בית המשפט בבג"צ 484/77. אך אם בכך בלבד מדובר, צריך בית הדין הרבני להסתפק בהודעה פשוטה ועניינית, בנוסח הודעה שתישלח במקרה מעין זה על-ידי כל בורר, להבדיל מכתב סירוב, הנושא עמו מטען כבד של סנקציה, ולו רק סנקציה של קלון, גם אם אין הוא כולל כתב נידוי או חרם. האפשרות הפתוחה לפני בית הדין הרבני לשלוח הודעה כזאת, אין פירושה שבית הדין רשאי גם להוציא כתב סירוב. השאלה אם בית הדין הרבני מוסמך להוציא כתב סירוב עדיין צריכה תשובה מוסמכת של בית המשפט.

12. מן המפורסמות הוא שבוררות לפי חוק הבוררות מותנית בהסכמת הצדדים לבוררות. ברור שאין בורר מוסמך לדון לפי חוק הבוררות בעניין כלשהו אלא לפי הסכם בוררות. ברור גם כי אדם (או גוף), שנתבקש על-ידי פלוני לשמש בורר בסכסוך מסוים בין פלוני לבין פלמוני, אינו מוסמך לחייב בדרך כלשהי את פלמוני להסכים לבוררות, קל וחומר שאינו מוסמך להטיל עיצומים על פלמוני אם אינו מסכים לחתום על הסכם בוררות. כך לגבי כל בורר, ובהכרח כך גם לגבי בית-דין רבני כשהוא מבקש לפעול כבורר לפי חוק הבוררות. חוק הבוררות אינו מעניק לבית-דין רבני סמכות להטיל עיצומים על אדם המסרב לבוררות, בדרך של כתב סירוב או בדרך אחרת, וכאמור אין גם חיקוק אחר המעניק לבית-דין רבני סמכות כזאת. המסקנה היא, כי לפי עקרון החוקיות, המחייב גם את בתי הדין הרבניים, אין לבית-דין רבני סמכות להוציא כתב סירוב, אם יש בו נידוי וחרם ואם אין, נגד נתבע המסרב לבוררות לפני בית הדין.

כמו כן, אין חוק הבוררות מעניק סמכות לבורר להטיל עיצומים על צד לבוררות המסרב לקיים את פסק הדין שנתן הבורר. חוק הבוררות קובע דרך לאכיפת פסק הבוררות: לפי סעיף 23 לחוק זה רשאי בית המשפט המחוזי, על-פי בקשת בעל דין, לאשר פסק בוררות, ואם אושר הפסק, דינו לכל דבר, לרבות הוצאה לפועל, כדין פסק-דין של בית-משפט. אולם, כשם שבורר רגיל אינו מוסמך להוציא כתב נידוי או חרם נגד בעל דין המסרב לקיים את פסק הבוררות, כך גם בית-דין רבני.

אמנם החוק מעניק לבית-דין רבני סמכות לאכוף פסק-דין שנתן בגדר סמכותו. ראו, לדוגמה, חוק בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין) (הוראת שעה), אך אין חוק המעניק לבית-דין רבני סמכות להוציא כתב סירוב, ובכלל זה להכריז על נידוי וחרם, אף לא בעניינים שבגדר סמכותו. אם כך הוא בעניינים שבגדר סמכותו של בית-דין רבני מכוח חוק, קל וחומר שכך הוא בעניינים שאינם בגדר סמכותו, כמו ענייני ממונות.

דיון תורה

13. אולם, אם אין סמכות לבית-דין רבני להוציא כתב סירוב לפי חוק המדינה, האם אין לו סמכות כזאת לפי דין תורה? כאמור (לעיל, פיסקה 2), בתי-דין רבניים היו נוהגים להוציא כתב סירוב כבר בתקופת התלמוד, ולאורך שנות הגלות, שבהן לא הייתה להם, אף אם נהנו ממידה של אוטונומיה, סמכות ממלכתית לאכוף את פסקי הדין שלהם. האם סמכות זאת נעלמה ואיננה עוד במדינת ישראל?

כיום, במדינת ישראל, המדינה עומדת מאחורי פסקי הדין של בתי המשפט, לרבות פסקי הדין של בתי הדין הרבניים, וכופה אותם על הסרבן, אם יש צורך בכך, בדרכים, שונות ויעילות, אולם, כידוע, גם כיום יש יהודים שומרי מצוות המעדיפים להתדיין בדיני ממונות לפי דין תורה, לפני בית-דין הילכתי, ולא לפני בית-משפט של המדינה, משפט המדינה אינו מונע זאת, אם שני הצדדים לסכסוך רוצים בכך, ואף מוכן לתת תוקף של בוררות להתדיינות כזאת, אם בעלי הדין מקיימים את ההוראות של חוק הבוררות. אכן, הלכה למעשה, בתי-דין כאלה קיימים בקהילות שונות ברחבי ישראל, שלא מכוח חוק המדינה ולא כמוסדות רשמיים, אלא כגופים פרטיים. כך הוא, לדוגמה, בית הדין של העדה החרדית בירושלים. ייתכן, אך אין צורך לפסוק בכך בהקשר זה, כי בית-דין כזה, הפוסק בדיני ממונות לפי דין תורה, רשאי גם, בנסיבות מסוימות, להוציא כתב סירוב. מכל מקום, גם בפרשות שלפנינו יכלו הצדדים, לו רצו בכך, להתדיין לפי דין תורה לפני בית-דין כזה.

אולם לא כך היה בפרשות שלפנינו. בפרשות אלה אין אנו עוסקים בגוף פרטי כי אם בבית-דין ממלכתי, שדינו כאחד מבתי המשפט של המדינה. כמו כל בית-משפט, בעצם כמו כל מוסד שלטוני, גם בית הדין הרבני כפוף לעקרון החוקיות, כלומר, אין לו אלא מה שהחוק העניק לו. ראו לעיל, פיסקה 7. מבחינה זאת, בית הדין הרבני בירושלים נבדל מבית הדין של העדה החרדית בירושלים. בית-דין רבני בישראל, שיש לו סמכות שפיטה לפי חוק-יסוד: השפיטה, אינו כאחד מבתי הדין של הקהילות היהודיות בתפוצות. להבדיל מהם יש לו שררה ומרות של מוסד שלטוני. לכן גם, להבדיל מהם, מוטלות עליו גם מגבלות החלות על כל מוסד שלטוני. שום מוסד שלטוני אינו מוסמך לפגוע באזרח ללא סמכות. כך גם בית-דין רבני שאין הוא מוסמך להטיל עיצומים על אזרח, לרבות נידוי וחרם, אם החוק לא העניק לו סמכות כזאת. וכאמור, סמכות כזאת לא הוענקה לו, לא בחוק שיפוט בתי דין רבניים ואף לא בחוק אחר.

14. האם ניתן, בכל זאת, לומר כי בית הדין הרבני ממלא למעשה תפקיד כפול: מצד אחד, הוא ממלא את התפקיד שהוטל עליו לפי חוק המדינה, כלומר, לדון ולהכריע בענייני המעמד האישי לפי חוק שיפוט בתי דין רבניים; אך מצד שני, הוא ממלא גם תפקיד של בית-דין תורני בענייני ממונות, שלא מכוח חוק, כמו בית הדין של העדה החרדית בירושלים? לשון אחר, האם אין זה אפשרי מבחינה משפטית שאותם אנשים, כלומר, הדיינים של בית הדין הרבני, יכהנו בעניין אחד כבית-דין רבני, ואז יהיו חייבים לפעול בתוך מסגרת החוק, ובעניין אחר כבית-דין פרטי, ואז יהיו רשאים לפעול מחוץ למסגרת החוק?

התשובה שלילית, ראשית, כמו כל גוף ציבורי הממלא תפקיד על-פי דין, לרבות כל בתי הדין הפועלים מכוח חוק, גם בית הדין הרבני אינו רשאי למלא תפקיד כלשהו אלא אם החוק מתיר לו למלא תפקיד זה. זוהי התמצית של עקרון החוקיות. לכן אין די בכך שההלכה, להבדיל מחוק המדינה, מתירה לעובד ציבורי לעשות מעשה מסוים. כדי לקנות סמכות צריך שחוק המדינה הוא שיתיר לאותו עובד או גוף לעשות את המעשה. ראו בג"צ 512/81 המכון לארכיאולוגיה של האוניברסיטה העברית, ירושלים ואח'

נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד לה (4) 533, בעמ' 543-544. כך גם לגבי בית הדין הרבני. הווי אומר, גם אם ההלכה או המסורת מתירות לבית-דין רבני לעשות מעשה מסוים, כגון להוציא כתב סירוב, אין די בכך כדי להקנות סמכות לבית הדין. בית הדין הרבני, כמוסד ממלכתי, חייב לפעול במסגרת הסמכות המוקנית לו בחוק המדינה.

בבג"צ 732/84, בשג"צ 327/85 צבן נ' השר לעניני דתות ואח'

, פ"ד מ (4) 141, נדונה השאלה אם דיין של בית-דין רבני, שהוא גם רב בישראל, רשאי לעשות כל מה שמותר לרב לעשות לפי ההלכה והמסורת. הטענה בבית המשפט הייתה, שמותר לדיין, בהיותו גם רב, לתת עצות לגורמים פוליטיים בעניינים פוליטיים. לפי הטענה, שם, בעמ' 145 -

"תפקידו של רב מעצם מהותו הוא להיות מעורב בחיי הקהילה, ליעץ ולעזור ביעוץ ובתמיכה רוחנית לכל הפונים אליו. רב הינו מנהיג קהילתי רוחני".

אך בית המשפט דחה טענה זאת. השופט ברק אמר, בעמ' 152, כך:

"המסגרת הנורמאטיבית (בה פועל הדיין - י' ז') זהה לזו החלה לגבי שופט, עקרונות היסוד החלים לעניין שופטים הם החלים גם לעניין דיינים. אכן, הדיין כמו השופט הוא חלק מהרשות השיפוטית. אין הוא בורר בין צדדים הפונים אליו מרצונם הם. הוא פועל מכוח חוק המדינה ...

הטענה שהושמעה לפנינו, כי מתן עצה פוליטית מותר לדיין בהיות רב, אין בידי לקבלה. אכן, תנאי מוקדם להיות אדם דיין שיהא רב, אך מכאן לא נובע, כי כל פעילות המותרת לרב מותרת גם לדיין. משנתמנה אדם להיות דיין, עליו לקבל על עצמו את המגבלות שהדיינות מטילה עליו".

השופט גולדברג הסכים והוסיף, שם, בעמ' 153:

"... סמכותם של הדיינים בישבם על מדין לא ברצונם של המתדיינים היא תלויה, אלא נכפית היא במסגרת המערכת השיפוטית שקבע לה המחוקק".

לפיכך צריך בית הדין הרבני להקפיד שלא לחרוג ממסגרת הסמכות שקבע לו המחוקק. כידוע, סמכותו של בית הדין הרבני נקבעה בחוק שיפוט בתי דין רבניים. אך חוק זה אינו מעניק לבית-דין רבני סמכות לדון ולהוציא כתב סירוב בענייני ממונות.

אם כך, שמא נתונה לבית הדין הרבני סמכות כזאת מכוח חוק אחר? אין חוק אחר. וחוק הבוררות? אכן, ייתכן (אף כי, כאמור, אין צורך להכריע בכך במקרה זה) שבית-דין רבני רשאי לשמש בורר בענייני ממונות לפי חוק הבוררות. כך, מכל מקום, סבור בית הדין הרבני. לפיכך אין הוא נוהג לדון בענייני ממונות מכוח דין תורה בלבד, ללא קשר לחוקי המדינה, אלא הוא מסתמך במפורש על חוק הבוררות. הוא דורש, לצורך דיון בענייני ממונות, שהצדדים יחתמו על הסכם בוררות, והוא מוציא כתב סירוב אם וכאשר אחד הצדדים מסרב לחתום על הסכם בוררות. אולם אם חוק הבוררות הוא בסיס לסמכותו של בית הדין הרבני, אזי יש לחזור ולומר כי חוק זה אינו מעניק סמכות, לא במפורש ואף לא ברמז, להוציא כתב סירוב, לא לבית-דין רבני ולא לשום בורר אחר, קל וחומר בן בנו של קל וחומר שאין הוא מעניק סמכות כזאת למי שאיננו בורר אלא הוא מבקש להיות בורר, עוד לפני שנחתם הסכם בוררות, כדי לכפות על אדם שיסכים לבוררות בניגוד לרצונו.

יתרה מזאת. אין זה נכון לומר כי בית הדין הרבני, כשהוא מקבל על עצמו לדון בענייני ממונות ומוציא כתב סירוב נגד מי שמסרב להתדיין אצלו בעניין כזה, מפסיק לפעול כמוסד ממלכתי הפועל מכוח חוק המדינה ומתחיל לפעול כבית-דין פרטי. בית הדין הרבני, גם כשהוא דן בענייני ממונות, עדיין יושב על כס השיפוט המשמש אותו לענייני נישואין וגירושין. סמל המדינה מתנוסס מאחוריו ומקנה לו מעמד ויוקרה גם כשהוא דן בענייני ממונות. הוא דן בעניינים כאלה בשעות העבודה הרגילות, הגינונים של מוסד ממלכתי מלווים אותו גם בעניינים אלה. כך גם השירותים המשרדיים והציוד המשרדי: אין לבית הדין הרבני שירותים או ציוד נפרדים לענייני ממונות. גם לא תקציב מיוחד לעניינים אלה. הזמן המוקדש על-ידי בית הדין הרבני לדיון בענייני ממונות הוא הזמן שבית הדין הרבני צריך להקדיש, בתוקף תפקידו הרשמי, לענייני המעמד האישי. ההזמנה לדין היוצאת מבית הדין הרבני, גם בענייני ממונות, נושאת גושפנקא של המדינה. בקיצור ובבירור, כאשר בית הדין הרבני דן בענייני ממונות, גם כאשר הוא מוציא כתב סירוב, הוא פועל כמוסד ממלכתי.

אכן, כל הסממנים הרשמיים האלה, המאפיינים מוסד ממלכתי, קיימים באופן בולט גם בשלוש הפרשות שלפנינו. די להעיף מבט בנייר עליו מודפס כתב הסירוב, שהוא נושא כותרת של "מדינת ישראל" מזה וכותרת של "בית הדין הרבני" מזה; ניתן לו מספר סידורי של בית הדין הרבני; מוטבעת עליו חותמת של בית הדין הרבני והוא מאושר בידי המזכיר הראשי של בית-דין זה. ברור, אם כן, שמבחינה זאת לא ניתן להשוות את בית דין הרבני לבית הדין של העדה החרדית בירושלים.

15. ניתן וראוי להשוות את בית הדין הרבני, בעניין הנדון, לבתי-דין אחרים הפועלים מכוח חוק המדינה. ברור לחלוטין כי בית-דין לעבודה, דרך משל, אינו רשאי להטיל עיצומים כלשהם על מעביד כדי לאלץ אותו להתדיין לפני בית-דין זה כבורר בעניין שאינו נוגע ליחסי עובד ומעביד, כגון סכסוך על ירושה. ברור גם כי בעניין הנדון אין הבדל עקרוני בין בית הדין לעבודה, או כל ועדת ערעורים, לבין בית-דין דתי. הנה, לדוגמה, בית הדין הדתי של העדה הדרוזית, בית-דין זה מוסמך, מכוח חוק בתי הדין הדתיים הדרוזיים, תשכ"ג-1962, לדון בענייני המעמד האישי של דרוזים בישראל. האם הוא מוסמך גם להטיל חרם ונידוי או לנקוט עיצומים אחרים נגד דרוזי המסרב לבוררות בענייני ממונות לפני בית הדין הדרוזי? דרוזי, כמו כל ישראלי אחר, זכאי להישפט בענייני ממונות לפי חוקי המדינה ובבית-משפט של המדינה. הדעת אינה סובלת כי יוטלו עליו עיצומים על-ידי בית-דין דרוזי, עד כדי נידוי חברתי או חרם עסקי, רק משום שהוא עומד על זכות זאת.

האם, בכל זאת, יש יסוד לומר כי אין המשל דומה לנמשל, משום שבית הדין הרבני נבדל מכל בית-דין אחר? אכן, ודאי יש ייחוד לבית הדין הרבני. בית-דין זה קיים מקדמת דנא, לא רק בתפוצות ישראל, אלא גם בארץ-ישראל, לפני הקמת המדינה, והוא נהג גם לדון בענייני ממונות ואף להוציא כתבי סירוב בעניינים אלה. עם זאת, אין בכך כדי לשנות בעניין הנדון. שהרי כל גוף ציבורי, ובכלל זה גם כל בית-דין, אין לו כיום אלא הסמכות שהחוק מעניק לו כיום. אף אם בעבר הייתה לו סמכות רחבה יותר, אין בכך כדי להשאיר בידו סמכות כזאת, אם כיום החוק קובע סמכות צרה יותר.

והוא הדין גם לגבי בית-דין רבני, עד שנחקק חוק שיפוט בתי דין רבניים, בשנת תשי"ג-1953, הוגדרה סמכותו של בית הדין הרבני בסימן 53 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל. שאלה גדולה היא, אם הייתה לו סמכות, לפי דבר המלך, להוציא כתב סירוב בענייני ממונות. השאלה לא נדונה ולא הוכרעה על-ידי בית-משפט זה. מכל מקום, מזמן שנחקק חוק שיפוט בתי דין רבניים, ברור כי חוק זה הוא הקובע את מסגרת הסמכות של בית הדין הרבני. וחוק זה, ללא ספק, אינו מקנה לבית הדין הרבני סמכות להוציא כתב סירוב נגד מי שמסרב להתדיין לפני בית הדין בענייני ממונות.

16. היועץ המשפטי לממשלה, שהוזמן על-ידי בית המשפט לנקוט עמדה בנדון, בשם העניין הציבורי, הביע דעתו שאין לבית-דין רבני סמכות לכפות עצמו על בעלי דין בענייני ממונות באמצעות כתב סירוב. וזו דעתו:

א) היועץ המשפטי לממשלה הסתמך על פסק הדין בבג"צ 484/77 (לעיל, פיסקה 11) כדי לומר שאין פסול בכך שבית-דין רבני יוציא כתב סירוב כהודעה שהנתבע מסרב להתדיין לפני בית הדין. אכן, כאמור, אין מניעה שבית-דין רבני יודיע לתובע כי הנתבע אינו מוכן להתדיין בבית-דין רבני, אך אין הוא מוסמך להוציא הודעה כזאת בנוסח של כתב סירוב, שכן כתב הסירוב אינו בגדר הודעה בלבד, אלא יש עמו, מעבר לכך, פגיעה בעלת משמעות דתית וחברתית בנתבע, ולבית הדין אין סמכות לפגוע בנתבע בדרך זאת.

ב) בלשונו של היועץ המשפטי לממשלה, "ברי כי אין להשתמש בכתב סירוב כדי לנסות ולאלץ נתבע להסכים לבוא ולהתדיין לפני בית-דין רבני, וזאת בעניינים שאינם בתחום סמכותו הייחודית, ומבלי שניתנה הסכמתו של הנתבע, שמכוחה קמה סמכותו של בית הדין בעניינים אלה". לפיכך סבור היועץ המשפטי לממשלה כי ההחלטה של בית הדין הרבני, במידה שיש בה יותר מאישור העובדה שהנתבע מסרב להתדיין לפני בית הדין, הינה חסרת תוקף.

17. אפשר שהחלטה של גוף ציבורי מחוץ לגדר הסמכות, אף שהיא בלתי חוקית, תהיה בגדר פגם טכני, שאינו גורם עוול. אך קורה, כמובן, שהחלטה כזאת מוסיפה עוול לפגם. במקרה כזה מיתוספת חומרה לפגם.

המשפט רואה בחומרה מקרה שבו גוף ציבורי עושה שימוש בכוח השררה כדי לאלץ אזרח לעשות מעשה שאין הוא חייב לעשותו. וכך הדבר כאשר בית-דין רבני מוציא כתב סירוב נגד אדם שאינו מוכן ללכת לבוררות לפני בית-דין זה, בסכסוך פרטי בינו לבין אחר. ראשית, כל אדם זכאי לפי דין להביא סכסוך שיש לו עם אחר להכרעה לפני בית-משפט. מכל מקום, אין אדם חייב להתדיין בסכסוך שיש לו עם אחר לפני בורר, בניגוד לרצונו. שנית, כל אדם זכאי לכך שסכסוך בינו לבין אחר יוכרע לפי דין המדינה, אלא אם הסכים ללכת לבוררות שתכריע לפי דין אחר. אין הוא חייב להתדיין בענייני ממונות, בניגוד לרצונו, לפי דין תורה.

ואין בכך כדי לשנות מן הבחינה העקרונית אם הכפייה שבכתב הסירוב מוגבלת לקלון הנלווה אל כתב זה, שהוא מדביק על אדם אות שהוא סרבן לדין תורה, או שהיא מרחיקה לכת ומטילה על אדם גם נידוי וחרם, שעלולים לפגוע בו פגיעה קשה גם מבחינה חברתית ואף מבחינה כלכלית. כך או כך, אין לפגוע באדם רק משום שהוא עומד על זכותו להתדיין לפי חוק המדינה לפני בית-משפט של המדינה.

החומרה שבפגיעה כזאת רבה במיוחד כשהיא נעשית על-ידי גוף ציבורי, ולא סתם גוף ציבורי, אלא על-ידי בית-דין רשמי, שאמור להקפיד על הדין אצל אחרים, קל וחומר אצל עצמו. פגיעה זאת נעשית כביכול בגושפנקא של מלכות: תחת סמל המדינה ומעמדה של מרות שהמדינה מקנה לבית הדין, לא לצורך זה, אלא לצורך אחר.

השופט אלון הצביע על כך (לעיל, פיסקה 2) שגם בימים רחוקים, בתפוצות הגולה, נהגו בצמצום בכתב הסירוב, בשל החומרה הטבועה בו. כיום, בריבונות ישראל, ככל שמדובר בבית-דין של המדינה, יש להפסיק את השימוש בכתב סירוב מכול וכול.

18. המסקנה היא, כי מכל בחינה אין לבית הדין הרבני סמכות להוציא כתב סירוב. לפיכך יש להצהיר כי בית-דין רבני אינו רשאי להוציא כתב סירוב, בשום עניין ובשום צורה. פועל יוצא הוא שכתבי הסירוב שהוצאו על-ידי בתי הדין הרבניים בשלושת התיקים שלפנינו הינם חסרי תוקף מכול וכול.

עם זאת, יש מקום לעבור על כל אחד משלושת התיקים כדי לקבוע באופן מדויק מה הסעד הראוי בכל תיק ותיק.

מן הכלל אל הפרט

19. בפרשת כץ (בג"צ 3269/95) הוציא בית הדין הרבני כתב סירוב, אך לא כלל בו נידוי או חרם. ראו לעיל, פיסקה 4, אף-על-פי-כן ראה עצמו העותר, כאדם דתי, נפגע מכתב הסירוב. לכן פנה אל בית הדין הרבני וביקש שבית הדין יבטל את כתב הסירוב. אך בית הדין לא נענה לו, שכן, לדברי בית הדין, הוא כבר גמר את מלאכתו. לפיכך, אף שהתיק בבית הדין הרבני נסגר, כתב הסירוב עדיין לא בוטל באופן רשמי. העותר טוען שכתב הסירוב אינו מתבטל מעצמו, ולכן הוא מבקש שבית-משפט זה יבטל אותו.

אכן, שאלה היא אם כתב סירוב מתבטל מעצמו כאשר התיק שבו הוצא כתב הסירוב נסגר. עובדה היא, שבית הדין הרבני עצמו לא ראה לנכון, בתשובה לפניות העותר, לבטל את כתב הסירוב או להודיע כי אין לו תוקף.

א' גולאק אומר כך:

"ואחר שבא בעל הדין הסרבן לדין, היו קורעים את כתב הסרבנות ומתירים את הנדוי" (ספרו הנ"ל, בעמ' 69).

והאנציקלופדיה התלמודית אומרת:

"החרם אינו ניתר מאליו, אף אם עומד בו המוחרם זמן מרובה, עד שיתירוהו בפירוש, ואפילו אם חזר בו מן העבירה שהחרימוהו עליה, צריך היתר לחרם" (כרך יז, בעמ' שמא).

אולם אין צורך לפסוק בשאלה זאת, שכן, כאמור, אנחנו מצהירים כי כתב הסירוב הוצא נגד העותר, כיוון שהוצא ככתב סירוב, הוצא ללא סמכות, ולפיכך מלכתחילה לא היה לו תוקף.

20. בפרשת סופר (בג"צ 4637/95) הוציא בית הדין כתב סירוב שכלל גם נידוי. אולם לאחר שהוגשה העתירה לבית-משפט זה, חזר בו המשיב 5 מן התביעה שהגיש בבית הדין הרבני, ולפיכך החליט בית הדין הרבני לסגור את התיק ואף לבטל את כתב הסירוב. כיוון שכך, אין לבית המשפט אלא להוסיף כי מלכתחילה לא היה מקום להוציא את כתב הסירוב, לא היה לו תוקף, ובוודאי שלא היה מקום להורות על פירסומו של כתב הסירוב בבתי הכנסת בנתיבות.

העותר מבקש סעדים נוספים: שבית המשפט יורה לפרסם בבתי הכנסת בנתיבות הודעה על ביטולו של כתב הסירוב, ונוסף לכך יצווה לשלם לעותר פיצוי כסף על הנזק והסבל שנגרמו לו כתוצאה מכתב הסירוב. אכן, כיוון שלא הייתה לבית הדין הרבני סמכות להוציא את כתב הסירוב ולהטיל נידוי על העותר, יש מקום לומר כי נגרמו לעותר עוול ונזק. עם זאת, כיוון שרק בפסק-דין זה נקבע לראשונה שאין לבית-דין רבני סמכות להוציא כתב סירוב, לא נראה לנו לנכון להושיט לעותר, בנסיבות המקרה, את הסעדים המבוקשים.

21. בפרשת זריבי (בג"צ 7617/95) הוציא בית הדין הרבני כתב סירוב, בשל סירובו של העותר לקיים את פסק הדין של בית הדין ולפנות את מקומו במועצת העירייה למשיב 5, וכלל בכתב הסירוב הצהרה כי העותר "מנוע מלשמש בכל תפקיד ציבורי כלשהו ויהיה אסור לשתפו בעצה בכל הדברים הנוגעים לציבור". כתב סירוב זה, ככל הידוע, עדיין עומד בעינו.

תהא הדעה על התנהגותו של העותר בעניין החברות במועצת העירייה אשר תהא, ואין אנו מביעים דעה בעניין זה, הרי "גם במקום שבו אין התנהגותו של בעל דין ראויה לאהדה, גם אז אין ערכאת שיפוט קונה סמכות שהחוק לא נתן בידה" (בג"צ 6103/93, בעמ' 619). כיוון שבית הדין הרבני לא היה מוסמך להוציא את כתב הסירוב, אנחנו מצהירים כי אין לו כל תוקף.

22. לאור התוצאות, מן הראוי היה, במקרה רגיל, להיענות לבקשת העותרים בשלושת התיקים ולזכות אותם בהוצאות המשפט. אולם כיוון שהמשיבים בתיקים אלה יכולים היו להניח, לאור ניסיונם, כי אין מניעה במשפט להוצאת כתבי סירוב, לא יהיה זה נכון להטיל, בתיקים אלה, חיוב בהוצאות.

סוף פסוק, אנחנו פוסקים כי לבית-דין רבני אין סמכות להוציא כתב סירוב, ולפיכך גם אין תוקף לכתבי הסירוב שהוצאו בשלושת התיקים הנדונים, כלומר בג"צ 3269/95, בג"צ 4637/95 ובג"צ 7617/95.

השופט צ' א' טל
: חברי, השופט י' זמיר
, מציין שבעיית כתבי הסירוב עולה כפעם בפעם, אך בדרך כלל היא נפתרת מבחינה מעשית, עוד בטרם ייתן בית המשפט את דעתו על העניין, ולפיכך נותרה הבעיה עד כה ללא פתרון עקרוני, תמהני אם שלושת המקרים שלפנינו ראויים להתערבות בית-משפט זה, ואם הם "יתדות" טובות לתלות בהם פסק-דין עקרוני.

טול את עניינו של יצחק סופר (בג"צ 4637/95). שם לא רק שבית הדין סגר את התיק לאחר שהתובע חזר בו מן התביעה, אלא בית הדין עצמו אף החליט לבטל את כתב הסירוב. נמצא שכל העניין שלפנינו הוא תיאורטי, וכידוע אין בית המשפט הזה נזקק לתת תשובה על מצבים תיאורטיים שאינם עוד במציאות.

בפרשת כץ (בג"צ 3269/95), כתב הסירוב מלכתחילה לא כלל לא נידוי ולא חרם. הווה אומר, היה זה כתב סירוב אינפורמטיבי בלבד, שיש בו כדי להתיר לתובע לפנות ל"ערכאות", קרי, לבית-משפט אזרחי. על נוסח כזה אמרו השופטים בבג"צ 484/77:

"כתב הסירוב רק מעיד על כך קבל עם ועדה שהעותרים הוזמנו להתדיין בבית דין רבני בענין אשר איננו בסמכותו היחודית, וסירבו להתדיין בפני
ו. זאת היא עובדה פשוטה שהעותרים מודים בה בפה מלא בעתירתם לפנינו, ואין לראות על שום מה לא יתן בית הדין הרבני למי שמעונין בכך אישור בכתב על עובדה זו כהווייתה".

גם עמדת היועץ המשפטי לממשלה היא:

"שאין פסול בכך שבית דין רבני יוציא כתב סירוב כהודעה שהנתבע מסרב להתדיין לפני בית הדין".

גם לדעת השופט זמיר, אין פסול בכך שבית הדין יודיע לתובע שאין חברו מוכן להתדיין לפני בית הדין, ובלבד שלא יהא זה בנוסח של כתב סירוב. והדבר גם מובן. שאם לא תאמר כן, נעלת שערי בתי המשפט האזרחיים לפני כל יהודי שומר תורה ומצוות. והנה, בפרשת כץ לא כלל כתב הסירוב מלכתחילה אלא את ההיתר לפנות ל"ערכאות", ולא הכיל לא שמתא ולא נידוי ולא חרם. מן הראוי היה לדחות עתירה זו על הסף, כדרך שדחתה עתירת שמידט, כל שכן לאחר שבית הדין סגר את התיק שבו ניתן כתב הסירוב הצמחוני".

פרשת זריבי (בג"צ 7617/95). זהו התיק היחיד שלא נסגר בבית הדין הרבני וכתב הסירוב נגדו שריר וקיים בבית הדין. מבחינה זו, הוא היחיד שבית-משפט זה היה צריך להיזקק לו. אך גם בעניינו, יש, לפי דעתי, לדחות את העתירה. העותר, כנטען, "דבק בכסאו" במועצת עיריית חיפה, וסירב לפנותו לטובת המשיב 5, כפי שהוסכם מראש בהסכם בין הסיעות הדתיות בעיר. לא אחווה, כמובן, דעה לגוף אותו עניין, שלא הועמד ולא נטען לפנינו, אבל לא אמנע מלהביע תמיהה על אדם שנבחר מטעם סיעה דתית, ומבקש לשמוע "דעת תורה של רבותינו", ועם זאת מסרב לדין תורה בניגוד להלכה שנפסקה בשולחן ערוך. מכל מקום, העתירה שלו, בעיניי, מוקדמת. כתב הסירוב שהוצא כנגדו, אינו כולל לא "ארור לא שמתא לא נידוי ולא חרם". בית הדין עשוי לשקול נידוי אם התובעים בבית הדין יבקשו זאת. עדיין לא שמענו שביקשו, ואם ביקשו, לא ידענו אם בית הדין נעתר להם. חוות-דעתו של בית הדין שאסור לשתף אדם המתנהג כך בכל דבר שבציבור, אינה אלא חוות-דעת, שבית הדין הרבני, ככל אדם ביישוב, זכאי לה.

כפי שאמרתי, כדי שבית-משפט זה ייזקק למתן פסק-דין עקרוני, מן הראוי שבמקרה שידובר בו יהא כתב סירוב קיים ופגיעתו קשה. לא כתב סירוב שכבר בוטל (סופר) ולא כתב סירוב שמעיקרא לא היה בו נידוי (כץ), ולא כתב סירוב שעדיין אין בו נידוי (זריבי).

יתר-על-כן, חובת כיבוד הדדי של ערכאות שיפוט מחייבת שהתערבותו של בית- משפט זה בפעולתו של בית-דין רבני תיעשה באיפוק ולא תוך דחיקת רגליו וסמכותו של בית הדין (ראה מאמרו של הנשיא המנוח של בית-משפט זה, השופט י' כהן, "שיפוט רבני ושיפוט חילוני", הדן בין השאר בצמצום סמכויות בית הדין הרבני על-ידי בית המשפט הגבוה לצדק. פורסם בדיני ישראל ז (תשד"ה) רה ושב ופורסם בספר יצחק כהן, שיצא לזכרו (פפירוס, תשמ"ט) 191 ואילך).

קרוב בעיניי שזהו אחד השיקולים שעמדו לנגד עיניהם של השופטים לנדוי, ח' כהן ושמגר בבג"צ 484/77. שם הדגישו השופטים את הצד האינפורמטיבי שבכתב הסירוב ודחו את העתירה על הסף "אף מבלי להזמין את העותרים להשמיע טענותיהם לפנינו בעל-פה". דחיית עתירה בשלושה בלא שמיעתה היא צעד חריג, המאפיין בדרך כלל עתירות חסרות כל שחר. העתירה של שמידט (בג"צ 484/77) כמו העניינים שלפנינו, לא הייתה חסרת שחר מעיקרה. מה ראו אפוא שופטי בג"צ דאז לדחותה על הסף?! אין זאת אלא שהבינו השופטים, שיש למעט ככל האפשר את ההתערבות בהליכים שלפני בית-דין רבני, כל עוד ההתערבות אינה הכרח. תקדים בג"צ 484/77 אינו, אולי, תקדים מחייב, מן הטעמים שפורטו בחוות-דעתו של השופט זמיר, אבל חוכמתם של שופטיו מן הראוי שתנחה אותנו ותהיה לנו לעיניים.

לו נשמעה דעתי, היינו מניחים מתן החלטה עקרונית למקרה ראוי, ודוחים את העתירות שלפנינו.

2. אם גזירה היא שניזקק לעתירות שלפנינו, סבורני שיש לדחותן.

מסכים אני עם השופט אלון, בעניין סובול, שיש למעט ככל האפשר בשמתות, בחרמות ובנידויים. אלה הם מן הדברים שריבוים קשה וגם מיעוטם אינו יפה. וטוב יעשה כל בית-דין אם ירסן עצמו בעניינים אלה. השופט אלון מביא כפסק-דינו, בעמ' 804, מדברי הפרופ' הרב ש' אסף, בספרו העונשין אחרי חתימת התלמוד (ירושלים, תרפ"ב) 33, 34, ומן הראוי לחזור עליהם כאן:

"'מן הראוי להעיר שטובי הרבנים שבכל דור היו ממעטים להשתמש בכח החרם. על מהרי"ל יסופר שהחרים בכל ימי חייו רק פעם אחת, ולא נשמע שהחרים קודם לכן או אחרי כן שום אדם בעולם (מנהגי מהרי"ל). גם בן זמנו ר' ישראל ברונא כותב: אבי מורי היה מצווני בצוואה גמורה שלא להסכים לשום נידוי בשום מקום (שו"ת מהר"י ברונא סי' קפ"ח); ... ובמקרים שראו צורך לנדות את מי שהוא לא עשו כך אלא בהסכמת הקהל, וכבר תקנו רבנו תם וחבריו שלא ינדה הרב בלא רשות הקהל וגם הקהל לא ינדו אדם בלי רשות הרב, אף הרא"ש מעיד על עצמו: מימי לא הלכתי בגדולות לגזור נדוי בלי הסכמת הרבנים... (שו"ת הרא"ש, כלל מג, סי"ט)'".

וגם אם ימצא בית-דין שיש לתת בידי בעל דין כתב סירוב כדי להתיר לו לפנות ל"ערכאות", גם אז טוב יעשה אם יפרש את ההיתר (לפנות לערכאות) ויבליע את היתר. דינו של מסרב לדין תורה הלוא הוא כתוב על ספר הישר בשולחן ערוך חושן משפט, ואין צורך לפרש.

עם זאת, בהוציאו כתבי סירוב בכל אחד משלושת המקרים שלפנינו, פעל בית הדין לא כמוסד שלטוני של המדינה, אלא כבית-דין הדן בדין תורה. השאלה, כמובן, היא, אם יכול ורשאי בית-דין רבני לפעול כך מחוץ לתחום סמכותו על-פי חוק שיפוט בתי דין רבניים.

במה שיבוא לפנינו אנסה להשיב על השאלה הזו.

בתי-דין לפי דין תורה קיימים ועומדים בישראל מימות עולם. חכמינו מזכירים את בית-דינו של משה רבנו (תורת כהנים, ויקרא, כד, י), וממנו ואילך נמשכת שלשלת הקבלה ונמשך דין תורה, בלא הפסק, עד ימינו אלה. ובלשונו של הרב הראשי לישראל הגאון רבי י' א' הלוי הרצוג: "בתי הדין הממשיכים את שרשרת הזהב הנמשכת ממשה רבנו עד היום הזה" (י' א' הלוי הרצוג, "בתי הדין בישראל" תחומין ז (תשמ"ו) 277). הרמב"ם בהקדמתו לספרו הגדול "משנה תורה" מונה בשמותיהם לדורותיהם את החכמים, מקבלי התורה והמסורת מדור דור עד רבינא ורב אשי, חותמי התלמוד הבבלי (רמב"ם, משנה תורה, הקדמה). אחריהם באו רבנן סבוראי, הגאונים, המפרשים והפוסקים, ראשונים ואחרונים עד ימינו אלה. ביה הדין הרבני שבדורנו, גם הוא חוליה בשלשלת זו. בניגוד למה שיכול להשתמע מדברי חברי, השופט זמיר. ומפי הפסיקה שהביא, לא מדינת ישראל הקימה את בית הדין הרבני. בית הדין הרבני קדם לתקומתה של מדינת ישראל. רעיונית - הוא קדם לה מימות עולם. בפועל הוקם בית-דין זה על-ידי מרן הרב הראשי בארץ-ישראל הרב אברהם יצחק הכהן קוק זצ"ל, עם הקמת הרבנות הראשית לארץ ישראל בשנת תרפ"א (1921).

כאשר בא דבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, בשנת 1922, לתת שיפוט בענייני המעמד האישי, הוא מצא לפניו בתי-דין דתיים של "העדה" המוסלמית ושל "העדה" היהודית, ו"העדות" הנוצריות השונות, ונתן גושפנקא ממלכתית לשיפוט שהיה להם מאז ומקדם בענייני המעמד האישי ובעניינים אחרים:

"כשהיא (המדינה - צ' א' ט') מוסרת סמכות לבתי דין דתיים אין להגיד שהיא מכוננת ומקימה את בתי הדין, כמו כן לא הרי בצוע פס"ד של בתי-הדין הדתיים, כהרי בצוע פסקי דין של בתי-משפט ממשלתיים. השיטות המשפטיות הקיימות בארץ הם דבר מה בלתי תלוי במדינה הארצישראלית, לא נולדו יחד עם לידת המדינה, אין הן מוגבלות בשטח פעולתן בתחומיה. הן מטפלות ביחסים משפטיים יותר נרחבים מאשר אלו המוכרים ע"י הממשלה. למשל, השיטה המשפטית המושלמית קיימת כמה מאות שנים, נוהגת על שטח עצום, מלבד ארץ ישראל, ודיניה מתפשטים על כל סוגי פעולות משפטיות. אותו הדבר יוכל להאמר על השיטה המשפטית היהודית ועל שיטות משפטיות של כנסיות נוצריות שונות, שהתפתחותן וחיוביותן בארץ-ישראל ובארצות אחדות, נובעות מתהליך היסטורי וחברתי מורכב, שלאט לאט הביא למצב הקיים. אחד מיסודות תהליך זה הייתה הכרת דיני הדת ע"י המדינה בשעור זה או אחד, אבל הם לא נוצרות ע"י דבר המלך ממועצתו או ע"י חוק אחר, דבר המלך במועצתו מצא אותם בתור עובדה חיה וקימת" (ד"ר א' ויטא, "בתי דין דתיים ושפוטם בארץ ישראל ומהותם המשפטית" הפרקליט ג (תש"ו) 70, 72; ההדגשה שלי - צ' א' ט').

המחוקק הישראלי, כאשר בא בשנת תשי"ג (1953) לקבוע תחום שיפוטם של בתי-דין רבניים, מצא גם הוא לפניו בתי-דין קיימים ועומדים. חוק שיפוט בתי דין רבניים אינו מקים בתי-דין רבניים. הוא אך נותן גושפנקא ממלכתית לשיפוטם של בתי-דין הקיימים זה מכבר. שלא, למשל, כבחוק בתי הדין הדרוזיים, המכריז בסעיף 2 שבו:

"מוקם בזה בית דין ובית דין לערעורים. הם יתחילו לפעול מן היום שייקבע לכך על ידי הממשלה בהכרזה שתפורסם ברשומות".

אין סעיף דומה לו בחוק שיפוט בתי-דין רבניים. פירוש הדבר שהמחוקק ניצל מכשיר קיים, בית-דין רבני, והעניק לו שיפוט ייחודי ממלכתי בענייני נישואין וגירושין של יהודים בישראל, ושיפוט מקביל, בהסכמת כל הצדדים, בשאר ענייני המעמד האישי. בעניינים אלו, ובהם בלבד, פועל בית הדין הרבני כמוסד שלטוני וכאורגן רשמי של המדינה. האם בכך ניטל ממנו או נגרע ממנו כוחו שהיה לו מאז ומקדם?! סבורני שאין הדבר כך.

הטעם להענקת סמכות ייחודית לבית-דין רבני בענייני נישואין וגירושין של יהודים גלוי לכל מבין: נישואין וגירושין שלא כדת של תורה, עלולים להרבות איסורי עריות ופסולי חיתון בישראל, וסופה של האומה שתיעשה כשתיים ושלוש אומות. ואולם התנאי לאחידות האומה - ששיפוטו של בית הדין הרבני יהא מקובל על כל שדרות העם. כדי שמעשיו של בית-דין רבני בענייני נישואין וגירושין יהיו מוכרים ומקובלים על הכול, גם על חרדים וקיצונים, מן ההכרה שבית הדין הרבני של מדינת ישראל יהיה בית-דין לכל דבר ועניין, כמות שהיה מימות משה רבנו. שאם לא כן, לא יהא בית הדין הרבני אלא כמין "רבנות מטעם", כאותם "רבנים מטעם המלכות" ברוסיה הצארית, שלא נחשבו כמורי הוראה ולא שימשו אלא כעין רושמי נישואין וגירושין, לידות ופטירות, ואיש לא התייחס אל "רבנותם" ברצינות. שהרי ההלכה עצמה אינה מכירה יצור משונה כזה, בית-דין קצוץ כנפיים וסמכויות, שאינו מוסמך לדון בכל מקצועות התורה והחיים אלא רק בעניין מסוים.

יפים לעניין זה דבריו של השופט קיסטר בבג"צ 291/74 בילט ואח'

נ' הרב שלמה גורן, הרב הראשי לישראל ואח'

, פ"ד כט (1) 98, בעמ' 102-103:

"... כאשר המדינה מעניקה לרבנים כוח או שררה בשטח מסויים, אין ללמוד מכך כי עליהם לחדול לפעול כרבנים ומנהיגים דתיים של העדה, להיפך, כאשר המדינה מעניקה סמכות כזאת לרבנים היא עושה זאת דוקא בגלל מעמדם כרבנים".

בעקבותיו נאמר גם אנו, כאשר המדינה נותנת סמכות לבית-דין רבני בתחום הנישואין והגירושין, הרי זה דווקא בגלל מעמדם כדיינים לכל דבר ועניין.

לכן, אם חפצה המדינה בסמכות בתי הדין הרבניים בתחום הצר שתחמה להם, עליה להניח להם את כל כוחותיהם ותפקידיהם ככל בית-דין של דין תורה מאז ומעולם, שאם לא כן, אם תאמר שאגב ניצולם כמכשיר בידי המדינה לענייני נישואין וגירושין, התנצלו בתי הדין מכוחותיהם ומסמכויותיהם המסורתיות, הפכת בתי-דין אלה "לבתי-דין מטעם", טכנאים של נישואין וגירושין, שעולם ההלכה והעולם הדתי, בארץ ובעולם, יתייחסו אליהם בביטול ובפיסול.

יתרה מזו, בתי הדין הרבניים עוסקים למעלה מיובל שנים במיגוון רחב של דיני ממונות. ודיני קהל, בכלכלה, שכר שכיר, קניין, שליחות, חזקה ומוניטין, מסחר וכספים ועוד, וכמובן בדיני משפחה. כל האוצר הבלום הזה הוא חוליה בשלשלת הדורות של ספרות השאלות והתשובות, והוא העושה את "המשפט העברי" למשפט רלוואנטי, חי ופועם. צמצם את סמכות בית הדין בכל אלה, ועלתה בידך מעין ועדה טכנית לנישואין ולגירושין.

בין שאר סמכויותיהם וכוחותיהם של בתי-דין של תורה בישראל ובתי הדין הרבניים בכלל זה, היה מאז ומעולם, כל דבר ריב, בין אדם לחברו ובין אדם לציבור, בענייני ממון כבענייני קהל וקהילה. כאשר יהודי תובע את חברו לפני בית-דין רבני, בית הדין הרבני נזקק לתביעה בשבתו כבית-דין של תורה, לא פחות מבית-דין של כל פלג דתי אחר ביהדות. חברי, השופט זמיר, מזכיר לנו שבמקרים כאלה רואים את ההליך כבוררות, הטעונה הסכמה של כל בעלי הדין, והוא יוצא מן ההנחה (בלי להכריע בה) שאין מניעה לכך שבית-דין רבני יפעל כבורר לפי חוק הבוררות. יצוין כי מלכתחילה הייתה סמכותו של בית-דין רבני לשמש כטריבונאל של בוררות מעוגבת בתקנה 10(ד) לתקנות כנסת ישראל. בינתיים נפסק ש"כנסת ישראל" במתכונתה המנדטורית חדלה להתקיים (ע"פ 427/64 יאיר נ' מדינת ישראל , פ"ד יט (3) 402) ואבד הכלח גם על התקנות האמורות. אף-על-פי-כן הוסיפו בתי המשפט להכיר בסמכותו של בית-דין רבני כבורר, כותב פרופ' שיפמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 39:

"נראה לי שנכונותן של הרשויות האזרחיות שלא לפסול את הנוהג לפיו בית- הדין הרבני פועל אף כבורר, היא בעלת משמעות עמוקה יותר מכפי שנראה במבט ראשון... דומה, איפוא, שמצד הרשויות האזרחיות יש נכונות להתחשב באותם חוגים דתיים הרואים עצמם חייבים להיזקק, אף בדיני ממונות, לבית- הדין הרבני בלבד".

ואולם טעות היא לחשוב שסמכותם של בתי הדין בדלני ממונות נובעת מהסכם לבוררות. כל עניין חתימת בעלי הדין על שטר בוררות לא בא אלא כדי לתת "שיניים" לפסק הדין לכשיינתן, שהרי פסקי-דין רבניים בדיני ממונות אינם ניתנים להוצאה לפועל כמות שהם. זאת ותו לא.

וכך כותב הרב ש' דיכובסקי (כיום חבר בית הדין הגדול לערעורים), במאמרו "בתי דין רבניים-ממלכתיים: בעיותיהם והישגיהם" דיני ישראל יג-לד (תשמ"ו- תשמ"ט) ז, טז:

"בבתי הדין הרבניים נידונים גם דיני ממונות. דיון כזה מתקיים – בהעדר סמכות חוקית - בהסכמת הצדדים ובחתימה של שטר בוררות.

במסגרת אחד מפסקי הדין הללו קבענו כי חתימה על שטר בוררות אינה תנאי לסמכות בית הדין. סמכותו של בית הדין נובעת מן החוק האלוקי של 'ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם' ומכוח שליחותם של חכמינו הקדמונים. על כן כל יהודי שומר מצוות כפוף באופן טבעי לשיפוטו של בי"ד רבני. חתימה על שטר בוררות נועדה רק לספק כלים לביה"ד לביצוע פסק דינו, אולם אין בכך תנאי לסמכותו השיפוטית של ביה"ד" (תיק מג/14603 – לא פורסם.

ראובן ושמעון מסכימים לדון לפני בית-דין רבני, מפני שלפי השקפתם הדתית יש להביא כל ריב לדין תורה. התביעה מוגשת אפוא לבית הדין, כדין תורה. אלא שבמציאות של מדינת ישראל, לא יהא לפסק-דין כזה "שיניים". עמדו והצמיחו את "השיניים" בדמות פורמאלית של הליך בוררות. אבל לאמיתו של דבר אין כאן אלא דין תורה. וגם הדיינים אינם רואים עצמם כבוררים. שהרי פסק בורר טעון אישור בית המשפט המחוזי:

"כיצד יעלה איפוא על הדעת שבית הדין הרבני - המקביל מבחינת סמכויות השיפוט לבית המשפט המחוזי - יכפוף עצמו ביודעין לבית משפט זה? האם יעלה על הדעת שדיינים ייקראו להיחקר או להעיד על פסק דינם בבית המשפט המחוזי?" (הרב ש' דיכובסקי, "מעמדו של בית דין רבני הדן בדיני ממונות כבורר" שנתון המשפט העברי טז-יז (תש"ן-תשנ"א) 527).

ולא עוד אלא שבית הדין הגדול לערעורים דן ופוסק בערעורי ממונות, כבערעור רגיל.

ומכיוון שמדובר בדין תורה, הרי על-פי ההלכה מוסמך בית-דין רבני קבוע לדון בתביעת ממון גם כאשר אין הנתבע מתרצה לדון לפניו, ומוסמך הוא להוציא כתב סירוב, אם יסרב. לפי השקפתי, עם הטלת עול מלכות על בית הדין הרבני לא ניטלה מבית הדין שום סמכות מסמכויותיו המסורתיות שהיו לו קודם לכן. לסיכום נקודה זו - בית הדין הרבני לא הוקם על-ידי המחוקק החילוני, אלא נוצל על-ידיו כמכשיר למדיניותו. כדי שהמכשיר יהא יעיל ומקובל, על בית הדין להיות בית-דין של תורה לכל דבר, בלי שייגרע מכל בית-דין של תורה בעולם.

בית הדין פועל בכל עת ב"כובע" המסורתי שלו מימות עולם, בין בענייני נישואין וגירושין ובין בענייני ממונות וקהל. אלא שבענייני נישואין וגירושין הולבש לו "כובע" נוסף כאורגן של המדינה.

תפיסה כזו מצאה את ביטויה בדברי השופט ברק בבג"צ 3023/90, בשג"צ 4311/90, בעמ' 814:

"על-פי תפיסה זו, בתי הדין הרבניים משמשים לא רק ערכאות, הפועלות מכוח חוקי המדינה, אלא גם מוסדות הלכתיים על-פי המשפט העברי... ועל-פי גישה זו פסק-דינו של בית הדין הרבני אינו מחייב כפסק-דין של ערכאת שיפוט מוסמכת בישראל, אך הוא מהווה חוות-דעת הלכתית, שמשקלה נקבע על-פי מקומה במסגרות המשפט העברי".

בית המשפט שם הגדיר שאלה זו כ"סבוכה, ויש בה פנים לכאן ולכאן" (שם) והחליט להשאירה בצריך עיון, מכיוון שההכרעה בה לא נדרשה לצורך העניין שנדון שם (בית הדין הרבני שם התיימר לתת פסק-דין המחייב את משרד הפנים בנושא שלא היה בסמכותו (גיור קטינה בחו"ל)). מה שאין כן בענייננו, שמדובר ב"דין תורה" בין יהודים שומרי תורה, ובלי כל יומרה לחייב איש זולת בעלי הדין. במקרה כזה נראה לי שיש לאמץ תפיסה זו, לאור כל האמור לעיל.

מכאן, שגם בהיעדר הסכמה לבוררות בית הדין נזקק לתביעה בענייני ממון כבענייני קהל מכוח דין תורה, על כל הסמכויות המלוות לכך, לרבות הסמכות להוציא כתב סירוב. כמובן, מי שאינו שומר תורה ומצוות, אין כתב הסירוב נחשב בעיניו. אף מי שמתיימר להיות שומר מצווה, אינו יכול להימלט מפני הסנקציה הדתית-חברתית הזו אל חיק המשפט החילוני בלי לעדות שקר בנפשו.

חברי פוקד על בית הדין "עוון" היותו עוסק בדין תורה שלא ברשות, על חשבון זמנה, כספה, חצריה ודגלה של המדינה. אכן, זהו נוהג המושרש ועומד עוד מזמן שלטון המנדט הבריטי ואחריו כל ימי המדינה. בנוהג של יותר משבעים שנה יש לנהוג כבודו בהסכמתה שבשתיקה של המדינה לנוהג זה אני רואה את השלמתה וגם ניצול מקורותיה על-ידי בית הדין, כנגד ניצולה היא את המכשיר של בית הדין הדתי למדיניותה בענייני נישואין וגירושין, והטלת עול זה עליו מטעם המדינה. וראה דברי פרופ' שיפמן, לעיל, בעניין המשמעות העמוקה יותר שיש להסכמתה של שבשתיקה של המדינה עם נוהג זה.

ולבסוף - חברי, השופט זמיר, מציע לא רק לפסוק שכתבי הסירוב הוצאו בלא סמכות, אלא גם שבית-משפט זה יצהיר כי אין להם תוקף. הצהרה זאת נראית לי שלא במקומה אפילו לשיטתו של חברי, כאמור, הסנקציה שבכתב סירוב היא חברתית-דתית. מי שאינו נמנה עם קהל עדת ישראל ההולכים בתורת ה', אין הסנקציה נחשבת בעיניו לכלום. ואילו בעיני שלומי אמוני ישראל, דינו של מסרב לדין תורה כתוב בשולחן ערוך חושן משפט, וגם אם יבואו כל מלכי מזרח ומערב, ובית-משפט זה בכללם, לא יוכלו לבטל דין זה, ורק הפה שאסר - בית הדין הדתי - הוא הפה שיכול להתיר. מסרב לדין תורה שנידויו הותר על-פי בג"צ הוא יצור מוזר שאין לו קיום והוא יישאר בנידויו, ואם אכן התבדלו ממנו חבריו הדתיים, הם יוסיפו לעשות כן, גם אחר ביטול הנידוי בבג"צ, ועוד ביתר שאת. הצהרת הבטלות אינה מבטלת אפוא כלום. מבחינה זו, הסעד שבית-משפט זה אומר לתת לא יהא יעיל, וכידוע, אי-יעילות הסעד הוא שיקול שיש להביאו בחשבון שעה שבית המשפט בא להיזקק לעתירה.

סוף דבר, אילו נתקבלה דעתי, לא היינו נזקקים לעתירות מלכתחילה, ואם נזקקנו להן - היינו מחליטים לדחותן.

עם זאת, בעקבות הרא"ש ושאר ראשונים כמובא לעיל, מן הראוי שבתי הדין הנכבדים לא יעשו שימוש בכוח השמתא והנדוי, ויסתפקו, במקרה המתאים, בהיתר לפנות לבתי המשפט.

השופטת ד' דורנר
: 1. במחלוקת שנפלה בין חבריי, השופטים זמיר וטל, דעתי היא עם חברי, השופט זמיר.

2. יסודה של המחלוקת בין חבריי היא בתפיסתם השונה את מערכת בתי הדין הרבניים של מדינת ישראל. לדעת חברי, השופט טל, בית הדין הרבני אינו אלא אותו מוסד שיפוטי שקם בקהילות היהודיות. לאחר אובדן עצמאותו של העם היהודי, שאב את סמכותו מן הלכה, ובאין אמצעי כפייה שלטוניים כפה את מרותו על המתדיינים באמצעות סנקציות חברתיות שהתבטאו בחרמות בדרגות שונות, וביניהן כתב סירוב. לשיטת חברי, הסמכתו של בית הדין הרבני בחוק לדון בענייני נישואין וגירושין של יהודים איננה משפיעה על מהותו של מוסד זה, הקיים זה אלפי שנים.

כפועל יוצא מתפיסה זו מתבקשת המסקנה, כי בתי הדין הרבניים אינם נתונים לביקורת שיפוטית בדונם בעניינים שמחוץ לתחום הסמכות שהוענקה להם בחוקי המדינה. תפיסה זו של בתי הדין הרבניים אינה מתיישבת לדעתי עם החוקים הנוגעים לעניין ועם פסיקה עקיבה של בית-משפט זה מאז ראשית ימיה של המדינה.

3. הסמכויות של בתי הדין הרבניים שפעלו תחת שלטון זר, שחברי, השופט טל, תולה בהן, את סמכויותיהן של בתי הדין הרבניים במדינת ישראל, הן פועל יוצא של גבולות האוטונומיה שהוענקה לבתי הדין על-ידי השלטון הזר בתקופות שונות. כך, בתי הדין דנו גם בדיני נפשות כאשר הוסמכו לכך על-ידי השלטון הזר, ולא נזקקו לחרמות ולנידויים כאשר השלטון נתן בידיהם אמצעי כפייה ממלכתיים – קנסות, עונשי גוף, בתי-סוהר יהודיים, ואף סמכות למתן גזרי-דין של מוות. ראו: גולאק, בספרו הנ"ל, בעמ' 29; מ' אלון, המשפט העברי – תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (י"ל מאגנס, מהדורה 3, תשמ"ח) 11, 21.

הסביר זאת הרב הרצוג:

"כפית התקנה – ע"י חרם

... להלן הוא (התשב"ץ - ד' ד') אומר: 'ויצא לנו מזה בנדון שלפנינו כי מי שיזמין את חבירו לדין לפני אותם דיינין ולא בא לפניהם הוא עובר על תקנת הקהל וכן אם הדיינין גמרו את הדין וחייבו את החייב אין יכול לסרב בדינן מכח החרם המוטל בתקנות...'. ובתוך שיחה כללית בעניין התקנות רצה גדול אחר הי"ו לאמר שאין כח תקנת הקהל יפה להוציא לפועל פסק כזה, אלא להטיל חרם בתקנה על העובר עליה, וע"י החרם שיוטל ממילא על המסרב יוכרח לקיים. ולי לא נראה כך, שאם כוחם יפה להחרים, הוא יפה [גם] להוציא לפועל, בכח של הפקר בי"ד, אלא שלא היה כח בי"ד בכלל בימי הביניים יפה להוציא פסק לפועל ע"י משטרה אלא להכריח ע"י חרם שזוהי כפייה דתית, וזהו סוד הדבר" (רבי י' א' הלוי הרצוג, תחוקה לישראל על-פי התורה, כרך א, סדרי שלטון ומשפט במדינה היהודית (ירושלים, תשמ"ט) 197; ההדגשות שלי - ד' ד').

גם הטלת חרם הייתה כרוכה בהסכמת השלטון הזר. אמנם בדרך כלל הרשויות הזרות לא התערבו בהטלת חרם, שבה הם ראו עניין פנימי של הקהילה. אך בתקופות מסוימות היו אף מדינות שאסרו על בתי הדין היהודיים לנקוט אמצעי זה. ראו: הרב אסף, בספרו הנ"ל, בעמ' 33; רבי י' א' הלוי הרצוג, תחוקה לישראל על-פי התורה, כרך ג, חוקה, חוקים ותקנות הרבנות הראשית (ירושלים, תשמ"ט) 172.

בתקופת המנדט הוענקה בסימן 83 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, אוטונומיה לעדות הדתיות בענייניהן הפנימיים, בכפיפות "להוראות כל פקודה או צו". עוד קודם לכן, בשנת 1921, בהודעה פומבית (public notice), מסר מזכיר הממשלה המנדטורית על כינונה של הרבנות הראשית. בהודעה נקבע כי ממשלת המנדט תכיר ברבנות הראשית ובבתי הדין שיאושרו על-ידיה כסמכות היחידה בענייני המשפט היהודי in matters of jewish law)) ותוציא לפועל את פסקי-דינם בערכאה ראשונה ובערכאת ערעור באמצעות בתי המשפט האזרחיים.

פקודת העדות הדתיות (ארגונן), שנחקקה על יסוד סימן 83 הנ"ל, הסמיכה את ממשלת המנדט להכיר בעדות הדתיות כגופים וולונטאריים. הנציב העליון התקין בשנת 1927 מכוח פקודה זו את תקנות כנסת ישראל, שבהן הוסמכו מועצת הרבנות הראשית ולשכות הרבנות לשמש בתי-דין רבניים. סמכותם הפונקציונאלית של בתי הדין לדון בענייני המעמד האישי נקבעה בסימן 51 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל. כן הוסמכו בתי הדין הרבניים בתקנה 10(ד) לתקנות כנסת ישראל לשמש כבוררים. וכך נקבע:

"10. מועצת הרבנות הראשית ולשכות הרבנות רשאיות –

...

(ד) ליישב עפ"י הוראות פקודת הבוררות הנוהגת מזמן לזמן כל סכסוכים בין יהודים מקום שנכתב שטר בוררין על ידי שני הצדדים".

עם הקמתה של מדינת ישראל חדלה להתקיים כנסת ישאל על מוסדותיה, ובבג"צ 427/64, בעמ' 411, נפסק כי תקנות כנסת ישראל חברות תוקף.

4. במדינת ישראל בתי הדין הרבניים הם חלק מהמערכת השלטונית. סמכותם מעוגנת היום בחוק-יסוד: השפיטה, שבסעיף 1(ב)(1) שבו נקבע:

"סמכות שפיטה תהיה נתונה גם בידי אלה:

(1) בית דין דתי".

הליכי המינוי לבתי הדין הרבניים על שתי ערכאותיהם קבועים בחוק הדיינים, תשט"ו- 1955. החוק קובע כי רק מי שהוא אזרח מדינת ישראל, בעל הכשירויות הקבועות בחוק, אשר ועדת מינויים המליצה עליו ונשיא המדינה מינה אותו לדיין, מוסמך לכהן כדיין בבית-דין רבני אזורי או בבית הדין הרבני הגדול (סעיפים 3, 3א(א) ו- 5). חוק הדיינים קובע גם את העניינים שבהם מוסמך לדון דיין כדן יחיד, את מספר הדיינים בהרכב ומי מהם יהיה אב בית הדין (סעיף 8).

בחוק שיפוט בתי דין רבניים נקבע כי ענייני נישואין וגירושין של יהודים אזרחי המדינה ותושביה יהיו בשיפוטם הייחודי של בתי הדין הרבניים (סעיף 1). ואילו סעיף 9 לחוק הסמיך את בתי הדין הרבניים לדון בשאר ענייני המעמד האישי כמפורט בסימן 51 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל או בפקודת הירושה, "לאחר שכל הצדדים הנוגעים לדבר הביעו הסכמתם לכך".

לעומת זאת, לא הוסמך בית הדין הרבני בחוק לדון בענייני ממונות.

בסעיף 2 נקבע כי נישואין וגירושין של יהודים ייערכו בישראל לפי דין תורה. כן מצויות הוראות חוק המחילות באופן מפורש את הדין הכללי על בתי הדין הרבניים (סעיף 4 לחוק שיווי זכויות האשה, תשי"א- 1951; סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב- 1962).

לצד הוראות אלה קיימות הוראות חוק נוספות המסדירות את פעולתם של בתי הדין הרבניים ומעניקות בידיהם אמצעי כפייה. ראו, למשל: חוק בתי דין דתיים (כפיית ציות): חוק בתי דין דתיים (מניעת הפרעה), תשכ"ה- 1965; סעיף 1 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז- 1967, המגדיר "בית משפט" - "לרבות בית דין דתי": חוק בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין) (הוראת שעה).

5. כידוע, בית המשפט הגבוה לצדק מוסמך להתערב בהחלטות בתי-דין דתיים שניתנו, בחריגה מסמכות (סעיפים 15(ג), 15ד(4), לחוק-יסוד: השפיטה). בגדר עילה זו נכללות - בנוסף לפעולה ללא סמכות במובן הצר - גם אי-החלה של הוראות חוק המכוונות אל בית הדין הדתי (בג"צ 181/81 מ' מור ואח'

נ' בית הדין הרבני האזורי, חיפה, ואח'

, פ"ד לז (3) 94, בעמ' 107) והפרה של כללי הצדק הטבעי (בג"צ 5182/93 יהודית לוי נ' בית הדין הרבני האזורי, רחובות ואח'

, פ"ד מח(3) 1, בעמ' 7-8).

מטבע הדברים, בהיות בתי הדין הרבניים בעלי סמכות מוגבלת, פניות מתדיינים החולקים על סמכותם לבית המשפט הגבוה לצדק הן עניין שבשיגרה. אף סירוב של צדדים להתדיין בבית-דין רבני בעניינים של מעמד אישי שבהם סמכותם תלויה בהסכמת שני הצדדים כאמור בסעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים, אינו נדיר. אף-על-פי-כן, בהליכים שבהם פועלים בתי הדין הרבניים בגדר הסמכות שהוענקה להם בחוק, מפעילים הם את האמצעים שהוענקו להם בחוק בלבד, ואין הם מבקשים לכפות את סמכותם על מתדיינים המסרבים להישפט לפניהם באמצעות כתבי סירוב.

6. אך מעבר לסמכויות הקבועות בחוק נוהגים בתי הדין הרבניים, על סמך פראקטיקה שהתפתחה עם השנים, לשבת גם כבוררים מכוח חוק הבוררות. ונראה שבגדר פראקטיקה זו נוהגים הם להוציא כתבי סירוב כלפי נתבעים שאינם מסכימים לבוררות.

פרופ' שיפמן העלה ספקות אם לשעטנז זה יסוד משפטי, ולמצער אם ראוי היא, שבית-דין רבני יפעל כבורר:

"כאשר העניין איננו מעניני המעמד האישי, אף הסכמת הצדדים לא תועיל להקנות לבית-הדין סמכות שיפוט. ודוק: הסכמה זו אם ניתנה בכתב, אפשר שיהיה בה כדי להסמיך את בית-הדין לדון בענין כבורר על פי חוק הבוררות, תשכ"ה- 1968. שאלה זו אינה נקיה מספיקות. ראשית, יש לציין שאין תוקף להסכם בוררות בענין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים. כך למשל לא ניתן להסמיך את בית-הדין לפעול כבורר בקביעת אבהות, כיון שקביעה זו שהיא מחוץ לעניני המעמד האישי, אינה ענין להסכם בין הצדדים. שנית, גם בענינים הנתונים להסכמתם של הצדדים, אפשר לפקפק אם נכונה ההנחה שבית-דין בעל סמכויות שיפוטיות רשאי לפעול, בשבתו על כס המשפט, אף בתור בורר. הטענות שניתן לטעון בהקשר זה הן: ראשית, בניהול בוררות על ידי בית-דין בעל סמכויות חוקיות, יש סכנה להטעית הציבור, שהבורר נחזה והיות בעיניו בית-דין מוסמך, בפרט אם הוא מזמין בעלי דין להתייצב לפניו כדי שיחתמו על שטר בוררות, תוך שימוש בסנקציות דתיות כלפי המסרב. שנית, חובה על הדיין להצטמצם בפעילותו השיפוטית, ואינו רשאי לנצל את זמנו השיפוטי ואת המסגרת הארגונית בה הוא נתון, לפעילות שהיא מחוץ לסמכויות הנתונות לו כחוק. יש בכך פגיעה בציבור המתדיינים בפני
בית-הדין הדתי, הנאלצים להמתין לבירור משפטם מעבר לזמן שהיה נדרש אילו היה בית-הדין מצטמצם בסמכויותיו השיפוטיות ותו לא" (שיפמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 37-38).

בית-משפט זה הצביע בבג"צ 3023/90, בעמ' 813, על השאלות העקרוניות הקשות שמעוררת פנייה לבית הדין הרבני כאל בורר, אך באין צורך להכריע בהן השאיר אותן בצריך עיון. השאלה שבה והועלתה בבג"צ 2174/94. וכך בכתב שם, בעמ' 219:

"(הפראקטיקה של דיון על-ידי בית-דין רבני כבורר - ד' ד') מעוררת את השאלה, אם ראוי שגוף בעל סמכויות שיפוט ממלכתיות יטול לעצמו סמכויות של בורר בנושאים שאינם בתחום הסמכות שניתנה לו בחוק, ובכך ייווצר טשטוש בציבור, ואף פנימה במערכת בתי הדין הרבניים, בין החלטות הניתנות על פי סמכות בתי הדין כערכאה שיפוטית לבין החלטות הניתנות על-פי סמכותם כבוררים".

אך מאחר שבפרשה זו נמצא כי בתי הדין הרבניים לא קנו להם סמכות מכוח חוק הבוררות, לא נדרשה הכרעה בשאלת סמכותם לפעול כבוררים, והשאלה נותרה בצריך עיון.

כך הוא גם בענייננו. הצדדים הניחו כי פראקטיקת הבוררות עצמה הינה כדין, וצמצמו את טענותיהם לשאלת תוקפם של כתבי הסירוב. בנסיבות אלה שוב אין אנו נדרשים להכריע בשאלה זו, ויש אפוא לשוב ולהשאירה בצריך עיון.

7. לדעת חברי, השופט טל, לבוש הבוררות שבו מולבש הדיון בדיני ממונות בבית הדין הרבני, שלשיטתו הוא גוף אוטונומי, אינו אלא כלי המאפשר להוציא לפועל את פסקי הדין.

אך פסק-דין של בורר אינו ניתן להוצאה לפועל לפני שיאושר על-ידי בית-משפט מחוזי. ברי, שבאין הסכמה של אמת לבוררות, יבטל בית המשפט המחוזי את הפסק, ואף בית-משפט זה יתערב במקום שבית-דין רבני דן בענייני ממון בלא הסכמת שני הצדדים (ראו, למשל, ע"א 2174/94 הנ"ל). עמד על כך פרופסור שיפמן:

"פסק בוררות שיצא צטעם בית דין דתי (בעניינים שמחוץ לתחום סמכותו – ד' ד') דינו יהיה, לכל היותר, כדין כל פסק בוררות אחר, שאינו ניתן להוצאה לפועל ללא אישור מיוחד מבית המשפט. ובית-הדן הפועל כבורר אינו יכול להפעיל את סמכויותיו המסורות לו לעת שבתו כבית-דין מוסמך הפועל מטעם החוק" (שם, בעמ' 35).

נמצא, שמלבד זאת שאותן סנקציות חברתיות פוגעות קשה ביהודים שומרי מצוות שאינם מסכימים לבוררות על-ידי בתי הדין הרבניים, אין בהן אף כדי להשיג את מטרתן, שהיא הסמכת בית הדין לדון בעניין והקניית תוקף מחייב ואכיפות לפסק הדין שייתן.

8. זאת ועוד: כידוע, אל מול חירות הפרט לפעול כרצונו וללא כפייה כל עוד אינו פוגע בחוק, עומדת חובתו של גוף שלטוני שלא לחרוג מן הסמכויות שהוענקו לו בחוק. על סמך עיקרון זה, אף במקרה קיצוני שבו הסכים העותר להתדיין לפני בית-דין רבני, התקבלה עתירתו כנגד ביצוע פסק הדין מחמת חוסר סמכות בשל החוק המצוי אותה עת, שהסמיך את בתי הדין הרבניים לדון בענייני המעמד האישי של יהודים הרשומים בפנקס כנסת ישראל בלבד. היה זה בבג"צ 8/48 גליקסברג נ' יו"ר משרד ההוצל"פ, תל-אביב ואח'

, פ"ד ב 169, שם כתב השופט הרב אסף, בעמ' 182-183:

"...הנקודה המכרעת בנדון שלפנינו היא לא השאלה של מתן ההסכמה לסמכות בית-הדין הרבני אלא אם הסכמה זו מועילה, מאחר שהמשיבה אינה חברה בכנסת ישראל... וכלל גדול הוא שכל הנושא אשר על דעת מנהל המקום הוא נושא אותה, וכיון ששניהם הם מבתים דתיים והורי שניהם הם חברים בכנסת ישראל, יש מקום להניח שעל דעת כן נתחתנו שכל הסכסוכים שיהיו ביניהם בעתיד יתבררו בפני
בית-הדין הרבני של כנסת ישראל. אבל בכמה פסקי-דין של בית-דין זה (בתקופת המנדט) כבר הורו ועשו מעשה, שהרישום בפנקס כנסת ישראל הוא הקובע את החברות בכנסת ישראל, ובהתאם לסימן 53 (ii) של דבר-המלך-במועצה צריכים שני הצדדים להיות חברים בכנסת ישראל, ואם אינם חברים בכנסת ישראל אין הסכמתם מועילה למתן סמכות לבית-הדין הדתי".

בפסיקה גם נקבע כי לבית-דין רבני שאינו מקיים את הוראת סעיף 8(ה) לחוק הדיינים, הקובע כי ידון בשלושה, ודן בהרכב חסר, אין סמכות, והסכמת הצדדים בעניין זה אינה מועילה. ראו: בג"צ 7/83 ביארס נ' בית הדין הרבני האזורי חיפה ואח'

, פ"ד לח (1) 673, בעמ' 678, 691; בג"צ 1750/91 ש' מסילתי נ' בית הדין הרבני האזורי פתח תקוה ואח'

, פ"ד מה (5) 360, בעמ' 362.

בהיות בתי הדין הרבניים רשות של מדינת ישראל, נדחתה גם הטענה שהועלתה בראשית ימיה של המדינה בבג"צ 26/51, כי כאשר מתדיין פונה אל בית-דין כאל גוף שסמכותו מעוגנת בדין הדתי, יש לראות בו גוף וולונטארי שאינו כפוף לביקורת השיפוטית של בית המשפט הגבוה לצדק. וכך כתב השופט לנדוי, בעמ' 717-719:

"יש הבדל רב בין דיון בפני
גוף המכנה את עצמו בית דין, מבלי שיהיה לו איזה קיום על פי החוק ובין דיון בפני
בית דין הקיים על פי החוק. בענין הנ"ל החליט בית המשפט הגבוה לצדק לא להתערב בדרך צו איסור בענין שהיה תלוי ועומד בשלב הדיון בפני
'בית דין' שאינו יציר החוק בכלל. בעיה אחרת לגמרי היא, אם על בית משפט זה להתערב בדיונים המתנהלים בפני
בתי דין דתיים המוכרים על פי החוק כדי להבטיח שאלה לא יחרגו מהסמכות אשר החוק ייחד להם...

לא יקשה עלינו להשיב תשובה לשאלה זו, לאור העקרונות הכלליים אשר נתגבשו כבר בבית משפט זה בדבר הסמכות למתן צווי-איסור...

...

על פי כללים אלה, הננו מוצאים כי מבחינה עקרונית יש מקום למתן צו-איסור נגד בית דין דתי כאשר זה עובר על תחומי סמכותו".

ולאחרונה, בבג"צ 2174/94 הנ"ל התקבלה עתירה שבה ביקשו העותרים כי בתי הדין הרבניים יימנעו מלדון בתביעות ממוניות שהוגשו נגדם כיוון שלא הסכימו להתדיין לפניהם. באותו מקרה התייצבו העותרים בבית הדין הרבני טענו כי אין להיזקק לתביעה, ומשנדחתה טענתם, פנו לבית המשפט הגבוה לצדק. וכך נכתב בפסק הדין, שם, בעמ' 220:

"...בתי הדין הרבניים הוקמו מכוח החוק, והם רשויות של מדינת ישראל. זימון על-ידי בית-דין רבני ופסיקתו נחזים כמחייבים. בכך נבדל בית הדין הרבני מ'בתי-דין פרטיים', שהציבור החרדי נזקק להם. לנוכח מעמדם של בתי הדין הרבניים כרשויות המדינה, כפופים בתי הדין לביקורתו של בית המשפט הגובר לצדק בכל התפקידים שאותם הם ממלאים (להוציא בוררות, שהדיון בה מסור על-פי דין לסמכותם של בתי המשפט המחוזיים)".

9. הנה כי כן, בכל אשר יעשה בית הדין הרבני, הוא אינו חדל להיות גוף ממלכתי, וכאשר חורג הוא מן הסמכות שניתנה לו בחוק, אין הוא מאבד מזהותו ואינו הופך ל'בית-דין פרטי". וכבר הצביע חברי, השופט זמיר, על סממני הממלכתיות שבכתבי הסירוב שבית הדין הרבני הוציא, הנושאים עליהם את סמלה של מדינת ישראל.

10. חברי, השופט טל, סבור כי הסעד שמבקשים העותרים הוא חסר תועלת. להשקפתו, הצהרת בית-משפט זה על בטלות כתבי הסירוב מחמת חריגה מסמכות לא תועיל להם, כל עוד לא בוטלו הצווים על-ידי בית הדין הרבני, ונמצא כי עתירות אלה הן תיאורטיות, ובשל כך אין להיזקק להן. לגישה זו לא אוכל להסכים. ראשית, העותרים ביקשו סעד זה, ואין בידינו להפריך את סברתם כי יביא הוא להם תועלת; ושנית, בתי הדין הרבניים הם רשות מרשויותיה של המדינה, וחזקה עליהם כי יכבדו את פסק-דינו של בית משפט זה.

אשר-על-כן אני מסכימה לפסק-דינו של חברי, השופט זמיר.

לפיכך, הוחלט ברוב דעות, כאמור בפסק-דינו של השופט זמיר.

ניתן היום, ו' בכסלו תשנ"ז (17.11.96).









בג"צ בית המשפט העליון 3269/95 יוסף כץ, ח"כ רן כהן ואח' נ' בית הדין הרבני האזורי בירושלים, דוד בלוך ואח', [ פ"ד: נ 4 590 ] (פורסם ב-ֽ 17/11/1996)