פסקי דין על שלמה בניזרי |

5881/06 בשפ     07/02/2007




בשפ 5881/06 שלמה בניזרי נ' מדינת ישראל





בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
בש"פ 5881/06
בפני
:
כבוד השופט א' א' לוי
כבוד השופט ס' ג'ובראן
כבוד השופטת ד' ברלינר
המבקש:
שלמה בניזרי
נ ג ד

המשיבה:
מדינת ישראל
ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים בתיק ב"ש 6399/06 שניתנה ביום 21.6.06 על ידי כבוד השופט י' צבן

תאריך הישיבה:
י"א בתשרי התשס"ז
(03.10.06)

בשם המבקש:
עו"ד משה-יצחק אוסדיטשר
, עו"ד אמיר לירן ועו"ד אברהם סגיב

בשם המשיבה:
עו"ד נעמי גרנות



החלטה

השופטת ד' ברלינר
:

1. האם זכאי נאשם לעיין בגיליונות הרישום הפלילי של כל עד המעיד מטעם התביעה בעניינו ללא מגבלה כלשהי?

בית המשפט קמא, כבוד השופט י' צבן מבית המשפט המחוזי בירושלים, סבר כי חייבת להיות זיקה של רלוונטיות בין הגיליונות להליך הנדון. לפיכך, הורה לתביעה להעמיד לעיון הסנגוריה את גיליון הרישום של עד אחד בלבד, מבין העדים שלגביהם התעוררה המחלוקת. באשר ליתר הגיליונות – דחה את הבקשה.

על החלטה זו הערר בפני
נו.

אלה העובדות הרלוונטיות: נגד העורר הוגש כתב אישום לבית המשפט המחוזי בירושלים. סמוך לאחר הגשתו פנה הסנגור בדרישה לתביעה כי תעמיד לעיונו חומר ראיות המתייחס לעדים שונים על פי הפירוט שמסר.

בין היתר נאמר בפני
ה, כי:

"לצורך בירור מהימנותם של עדי התביעה ובהתאם להלכת בית המשפט העליון בבש"פ 4481/00 יחזקאלי נ' מדינת ישראל
, פ"ד נד(5) 245 … (להלן: הלכת יחזקאלי או פרשת יחזקאלי) הנכם נדרשים להמציא לידי את גיליון הרישום הפלילי של כל אחד מן העדים המופיעים בכתב האישום".
הלכת יחזקאלי – היא הנדבך המרכזי בטיעוני הסנגוריה, כך בבית משפט קמא וכך גם בפני
נו. לדעת הסנגור: מדובר בהלכה ברורה, דווקנית, שאינה ניתנת לפרשנויות שונות, ומכוחה אין לתביעה ואפילו לא לבית המשפט שיקול דעת בנושא זה. הסנגור רשאי לפנות בדרישה טכנית להמצאת הגיליונות, שאינה טעונה אפילו פניה לשופט ודי בהגשתה למזכירות בית המשפט, התביעה חייבת להמציא את הנדרש ברגע שהמזכירות תודיע לה. כפי שצוין לעיל – בית משפט קמא סבר אחרת.

בהמלצת בית המשפט ניסו הצדדים להידבר ביניהם, ובסופו של יום הצטמצמה המחלוקת לגיליונות של ארבעה עדים.

בית המשפט נטל את הגיליונות לעיונו, ולאחר שעשה זאת קבע כי באשר לשלושה מהם "נראה שאין רלוונטיות או נגיעה של ממש להליך שלפניי, אעיר כי בעיקר מדובר בר"פ הנוגע לבנייה". באשר לעד נוסף "אף שהרלוונטיות לעניינו אינה כה ברורה, לרישום הפלילי יכולה להיות השלכה נוספת ולפיכך, העתק מהרישום הפלילי בעניינו יועבר לב"כ הנאשם 1 ...".


2. על החלטתו של בית משפט קמא ערר כאמור הסנגור לבית משפט זה, וזאת מכוח סעיף 74(ה) לחוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ד-1984 (להלן: חסד"פ). (כפי שציין הסנגור בכותרת להודעת הערר). לעובדה שהערר הוגש מכוח חסד"פ, יש משמעות והדברים יובהרו בהמשך.

כאמור, הנימוק המרכזי בהודעת הערר שעליו חזר העורר גם בטיעונו בפני
נו, הינו - כי בהחלטתו סטה בית משפט קמא מהלכת יחזקאלי ולו מטעם זה יש להורות על ביטול ההחלטה. בבית משפט קמא - השיבה המדינה לטענה זו, באומרה כי הלכת יחזקאלי ניתנה על ידי דן יחיד (כבוד השופטת ד' דורנר), שעל כן אינה מהווה תקדים מחייב ובית משפט קמא אינו כבול בהחלטתו להחלטה שנפסקה שם. חלק לא מבוטל מטיעוני הסנגוריה הוקדש לתקיפתה של טענה זו. אליבא דהסנגור – גם הלכה שיצאה מפיו של שופט יחיד בבית משפט זה מהווה תקדים מחייב, ובית משפט קמא לא רשאי היה ליטול חירות לעצמו ולסטות ממנה.

3. נראה לי, כי את הדיון בשאלת מעמדה של החלטה שניתנה על ידי דן יחיד ניתן להותיר לעת מצוא, והיא אינה הפרוזדור דרכו יש לעבור כדי להגיע לטרקלין, קרי: הדיון בשאלת זכאותו של נאשם לעיין בגיליונות המרשם הפלילי. אין מחלוקת, כי בית משפט זה - אינו כפוף לתקדימיו, בין אם ניתנו בדן יחיד ובין אם במותב. סעיף 20(ב) לחוק יסוד: השפיטה, משמיענו כי: "הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת כל בית משפט, זולת בית המשפט העליון". עיקרון התקדים המחייב הוא אכן נשמת אפה של השיטה המשפטית הנוהגת בישראל, שעל כן לקיומו משקל רב, במסגרת השיקולים שיילקחו בחשבון בדרך לפתרונה של סוגיה זו או אחרת. אולם, בסופו של יום המסקנה יכולה להיות שונה. לפיכך - משהונחה הסוגיה לפתחנו, במסגרת ערר שהוגש לערכאה זו על החלטה של בית המשפט המחוזי – המחסום שוב אינו קיים. לא ראיתי מקום להליך ה"חינוכי" שעל קיומו עמד בתוקף הסנגור, קרי: החזרתו של הדיון לבית משפט קמא, ותהא השקפתו של בית משפט זה על הסוגיה העיקרית אשר תהא.


4. לדעת הסנגור: קבלת ההשקפה, כי גם החלטה שניתנה בדן יחיד מהווה תקדים מחייב, מחייבת " ... כי בית משפט נכבד זה יורה לבית המשפט הנכבד קמא לאכוף את הלכת יחזקאלי ולהורות למשיבה לנהוג על פיה. לאחר שתינתן אותה החלטה, רשאית המדינה להחליט אם ברצונה לערור על אותה החלטה אם לאו, לגופה, תוך תקיפת קוויה של הלכת יחזקאלי".

לצעד זה אין מקום בשל מספר נימוקים:

בהיבט הפרגמאטי – כל סמכות המוקנית לערכאה הדיונית מוקנית גם לערכאת הערר. ראה סעיף 213(3) לחסד"פ. מקום שניתן להגיע להכרעה, מבלי שהדבר כרוך בשמיעת עדים או בדיון נוסף וכיו"ב מן הראוי שכך ייעשה. הוראה לתביעה, להעמיד לרשות הסנגוריה חומר כזה ואחר, יכולה להינתן על ידי בית משפט זה – אדרבא לכך מכוונת עתירתו של הסנגור בסופו של יום, שעל כן מה טעם בהעמסת הליך נוסף שתוצאתו ידועה.


נימוק מרכזי נוסף: על סוגיית העיון בחומר חקירה חולש גם (ושמא בעיקר) סעיף 74 לחסד"פ, שמכוחו הוגש כזכור גם ערר זה. בגדר סעיף זה – לא סטה בית משפט קמא מהלכה פסוקה, כהגדרתו של הסנגור. די בעצם קיומו של מסלול נוסף שניתן היה ללכת בו, כדי להוציא את ההחלטה מגדר אותה מסקנה נחרצת, כי מדובר בסטייה מהלכה פסוקה. יתרה מזו: גם ללא המסלול הנוסף, ותוך התייחסות לפסיקתו של בית משפט זה באשר לחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א-1981 (להלן: חוק המרשם), נראה שלצדה של הלכת יחזקאלי קיימת גם השקפה נוספת. בבג"צ 233/85 אל הוזייל נ' משטרת ישראל, פ"ד לט(4) 124 (להלן: פרשת אל הוזייל) התייחס השופט ג' בך ספציפית להוראות נשוא הדיון הנוכחי (סעיף קטן י' לתוספת הראשונה) ופסק כי:

"בית המשפט בודאי לא יתן היתר כאמור אלא אם ישוכנע כי הדבר נחוץ לעשיית הצדק במשפט התלוי ועומד לפניו ותוך התחשבות בכללים של דיני הראיות שפורטו לעיל".

הדגש הוא על כך שלבית המשפט יש תפקיד, בהבדל מהפרשנות הגורפת השוללת זאת בפרשת יחזקאלי. ובאותו הקשר: יש מקום להרהור נוסף גם באשר לפרשנות ה"נוסחתית" המתחייבת מהלכת יחזקאלי עצמה כפי שהוצגה על ידי הסנגור. ראה למשל, דבריו של השופט ע' בנימיני בת"פ 2242/01 (מחוזי) מדינת ישראל
נ' אורה עמר (לא פורסם):

"... אינני משוכנע שזוהי ההלכה העולה מההחלטה בעניין יחזקאלי, שהרי כבוד השופטת דורנר נתנה משקל לצורך לאזן בין זכות המתלונן לפרטיות לבין זכותו של הנאשם שלא תקופח הגנתו".
לפיכך - הצעד של החזרת הדיון לבית משפט קמא, על מנת שהוא ייתן את ההוראה הנכונה (אליבא דהסנגור), כמעין "ענישה" על כך שסטה מהלכה פסוקה, הוא כאמור מיותר, מתריס וככלל אינו ראוי ואינו נחוץ.

5. משפינינו את הדרך - ניתן לגשת לדיון העיקרי, קרי: האם גיליונות המרשם הפלילי של עד הופכים להיות נחלתו של הנאשם, למן הגשת כתב האישום ואילך. כדי לייעל את הדיון - יימנו להלן השאלות הרלוונטיות, הנדבכים שירכיבו ויכתיבו את המסקנה הסופית. ואלה הדברים:

א. מה נכלל במסגרת המונח הגורף גיליונות המרשם.
ב. מהם החיקוקים החולשים על עיון בגיליונות.
ג. מהו הערך המוגן בכל אחד מן החוקים וההוראות הרלוונטיות.
ד. מהי התשובה שניתנת בכל אחד מהחיקוקים לסוגיה שעל הפרק.
ה. האם קיים מדרג פנימי בין החיקוקים הרלוונטיים, במילים אחרות האם קיים אכן חיקוק אחד הפורס כנפיו על הסוגיה כולה, באופן הכופה "התיישרות" על פי האמור בו.
ו. האם קיים מתח ודיסוננס בין החיקוקים השונים, כך שיש צורך להעדיף הוראת חוק מסוימת על פני רעותה.
ז. ועל כל אלה – האם נותן הפיתרון הנבחר, ביטוי לערכי יסוד הבאים לידי ביטוי בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ובאופן כללי לעשיית הישר והטוב במידת האפשר.

מה נכלל במסגרת גיליונות המרשם הפלילי

6. חוק המרשם איננו נוקב במילה גיליון אלא מגדיר את הרישום. יחד עם זאת, זהו המונח המקובל שבו נעשה שימוש גם בפרשת יחזקאלי, שעל כן נמשיך ונעשה בו שימוש. לענייננו, גיליון המרשם הפלילי שבמחלוקת, ואשר בו נתמקד, יכלול את המידע על הרשעות בהבדל ממידע על תיקים תלויים ועומדים ותיקים סגורים (לרבות תיקים שבהם עוכבו ההליכים). הוצאת שתי הקטגוריות הללו, ממסגרת הדיון הנוכחי, נשענת על הבקשה המקורית ועל הוראות סעיף 2 לחוק המרשם. הבקשה בבית משפט קמא היתה לקבל את גיליון הרישום הפלילי. היקף הרישום הוגדר בסעיף 2 הנ"ל ואינו כולל תיקים הממתינים לבירור דינם או תיקים סגורים. אלה האחרונים הוצאו במפורש ממסגרתו של סעיף זה, וההתייחסות אליהם מצויה בסעיף 11 לחוק המרשם. (תיקים תלויים ועומדים סעיף 11. תיקים סגורים סעיף 11א) (לגבי תיקים סגורים – המידע ביחס אליהם ימסר רק לגופים המנויים בתוספת השלישית שבית המשפט אינו נמנה עימם).

את בקשתו לבית משפט קמא, "הצמיד" הסנגור כאמור להוראה האופרטיבית שבהלכת יחזקאלי, שאף היא אינה דנה בנושא תיקים התלויים ועומדים והתיקים הסגורים. במהלך הדיון בפני
נו, ביקש הסנגור שלא לדון בקטגוריות אלה, משום שלמעשה לא היה טיעון ביחס אליהן וגם החלטת בית משפט קמא – לא כללה אותן. בכך, צדק הסנגור. המחלוקת נסובה סביב גיליונות ההרשעות הקודמות של שלושה עדים, ולא מעבר לכך. לפיכך - תיחום הסוגיה בפני
נו יכלול רישום פלילי ככל שהוא מוסדר בסעיף 2 לחוק המרשם. הקטגוריות הנוספות יוזכרו ככל שההתייחסות אליהן נחוצה ודרושה לצורך הדיון המשפטי ברישום הפלילי שעל הפרק, אולם לא כסוגיה בפני
עצמה.

החיקוקים הרלוונטיים


7. חסד"פ ייחד סימן, הכולל שמונה סעיפים לסוגיית העיון בחומר החקירה, סימן ג' לפרק ד' סעיפים 81-74. נאשם כי ירצה לעיין בחומר החקירה שהצטבר בידי התביעה, ימצא מבוקשו בגדר הסעיפים הללו. זוהי דרך המלך לעניין העיון בכל חומר חקירה מכל סוג שהוא. גיליונות הרישום הפלילי, מהווים אף הם חומר חקירה, גם אם קיים חיקוק נוסף (חוק המרשם) המתייחס אליהם. הפניה אל התביעה, כי תעמיד את החומר לעיונו של נאשם כפי שנהג הסנגור בתיק הנוכחי, הינה מכֹח חסד"פ, וכך גם הערר.

על מהותה של זכות העיון, מרכזיותה ומעמדה בהליך הפלילי – נשפכו כבר נחלי דיו. בית משפט זה עמד לא אחת על מעמדה הרם של זכות זו, על החשיבות היתרה הנודעת לה למימוש הזכות למשפט הוגן ועל הימנותה עם אחת מזכויות המסד של נאשם במקומנו. (ראה בג"ץ 9264/04 מדינת ישראל
נ' בית משפט השלום בירושלים (טרם פורסם) (להלן: בג"ץ היומנים) שציטט את הדברים מתוך פרשת סיקסיק ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל
, פ"ד מו(5) 8 והאסמכתאות הנוספות שם). גם היקף הזכות, מה נכלל בגדר חומר חקירה ומה יוצא מגדרו, כמו גם מנגנון הביקורת השיפוטית שנועד להבטיח את יכולתו של נאשם למצות את זכותו – הוסדר הן בסעיף 74 לחסד"פ על כל סעיפיו הקטנים והן בפסיקה. אין בכך כדי לומר כי הסוגיה מוצתה עד תומה, ושוב אין מה לחדש. הדעת נותנת כי המציאות על כל היבטיה הבלתי צפויים תביא אל פתחנו וריאציות נוספות שטרם נדונו והוארו. אולם, אדני היסוד באשר לסוגיית העיון הוצבו זה מכבר, והם עומדים איתן על מקומם. בשלב זה של הדיון, הדגש הוא על כך שהוראות החסד"פ הן כאמור דרך המלך, זהו החיקוק המסדיר את זכות העיון. נשוב ונידרש לקביעה זו בהמשך.
חוק המרשם

8. התיזה העומדת בבסיס ההלכה בפרשת יחזקאלי, שבשמה קידש המערער מלחמה בערר הנוכחי, הינה כי חוק המרשם יצר מסלול נפרד שונה ומנותק מהוראות החסד"פ, עבור ענף מסוים של חומר חקירה קרי גיליונות המרשם הפלילי או ליתר דיוק כפי שהוסבר לעיל הרשעותיהם הקודמות של העדים.


אלה ההוראות הרלוונטיות בחוק המרשם:

סעיף 3: "המרשם יהיה חסוי ולא ימסר מידע ממנו אלא לפי חוק זה".

סעיף 5(א): "המשטרה (המנהלת את המרשם על-פי סעיף 1(א) ד.ב.) תמסור מידע מן המרשם לרשויות ולבעלי תפקידים המפורטים בתוספת הראשונה". התוספת הראשונה כוללת 30 גופים ובתוכם בית המשפט – המוזכר בסעיף קטן י'. הסעיף אינו מסתפק במנייתו של בית המשפט בין הגופים הרשאים לקבל את המידע מהמשטרה, אלא מציב שני תנאים חלופיים לצורך קבלת המידע: "(1) הגילוי הוא מהותי לנושא הדיון. (2) הגילוי נדרש לבירור מהימנותו של עד ובעל דין ביקש את הגילוי".

התביעה – אף היא נמנית עם הגופים הזכאים למידע והיא נזכרת בסעיף קטן י"א. לסעיף קטן י"א - לא מוצמדות הדרישות החילופיות שבסעיף קטן י', וכך המגבלה היחידה על יכולתה של התביעה לקבל מידע, הינה זו המופיעה בסעיף 5(ה) ולפיה "מסירת המידע תהיה לפי דרישת הגופים הזכאים לקבלו ולצורך מילוי תפקידיהם, ולפי כללים שיקבע שר המשפטים בהתייעצות עם השר הממונה על הגוף הנדון ובאישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת". על פני הדברים – לשון החוק ברורה ועל פיה האבחנה היא חד משמעית. המדינה, היונקת את כוחה לקבלת המידע מסעיף קטן י"א, רשאית לקבל אותו לצורך מילוי תפקידה ללא קשר למידת הרלוונטיות של המידע למטרה בשלה הוא מבוקש. בית המשפט לעומת זאת – מוגבל, כשהמבחן על-פי כל אחת משתי החלופות הוא מבחן הרלוונטיות: מהותי לנושא הדיון, קרי: רלוונטי לסוגיות שעל הפרק או הגילוי נדרש לבירור מהימנותו של עד - שוב מבחן של רלוונטיות כשהמטרה היא בירור המהימנות.



9. לא כך סברה השופטת דורנר בפרשת יחזקאלי.

לדעתה – הפירוש דלעיל הוא פירוש מצמצם והוא "אינו יכול לחול על גישת בית המשפט למידע. שכן סעיף י(2) לתוספת הראשונה לחוק המרשם הפלילי הגם שהוא מונה את בית המשפט ובתי דין בין הגופים הזכאים לקבל מידע, "מכוון לבעל הדין המתדיין בפני
הם" (הדגש אינו במקור).

בהמשך, דנה השופטת דורנר בהיקפה ומשמעותה של זכות הנאשם למשפט הוגן, ולשיטתה – זכות זו שהיא זכות יסוד - "עולה על משקל הזכות לפרטיות של העבריין". הגבלת העיון בגיליונות הרישום הפלילי (מכל סיבה שהיא) - פוגעת בזכויותיו של בעל הדין. שכן: "ככלל עבר פלילי של עד עשוי להשפיע על ממצאי מהימנות הנקבעים לגביו". בעל הדין בשיטה האדברסרית הוא שקובע את קווי טיעונו, וכידוע "אין חקר לתבונת סנגור מוכשר", שעל כן – יש לאפשר לו להחליט כיצד יעשה שימוש במידע באשר לעבר הפלילי.

על בסיס האמור לעיל, ותוך שהיא מפנה גם ליתרון "הלא ראוי" שיהיה בידי התביעה אם תתקבל הפרשנות לפיה – היא אינה מוגבלת בעיון בעוד בית המשפט מוגבל – הגיעה השופטת דורנר למסקנה כי בעל דין "רשאי לבקש מבית המשפט לצוות על המצאת גיליונות רישום פלילי של עדים לידיו". בסיפא לפסק הדין, הלכה השופטת דורנר צעד אחד נוסף וקבעה כי הגיליונות יומצאו לעוררים דשם, "על יסוד הזמנה שיגישו העוררים למזכירות בית המשפט המחוזי בירושלים". בהסתמך על הסיפא הנ"ל, טען הסנגור כפי שהוזכר לעיל כי די בפעולה טכנית של הגשת הזמנה למזכירות בית המשפט, על מנת לקבל את הגיליונות.

10. הערך המוגן בחוק המרשם מול הלכת יחזקאלי

כדי לענות על השאלה האם אכן פתח חוק המרשם מסלול "טכני" לקבלת גיליונות המרשם, הכרוך רק בהגשת הזמנה למזכירות בית המשפט – יש לאתר ולבחון את הערך המוגן בחוק זה. זיהויו של הערך המוגן יכתיב את פרשנותו, ומתוך כך גם את התשובה לשאלה שהוצגה לעיל. "הצהרת הכוונות" של המחוקק בדרך לקבלתו של חוק מסוים תימצא מטבע הדברים בהצעת החוק, שעל כן יש לפנות אליה. (הצעת חוק 1514 מיום 16.2.81). כך נאמר באשר לתכליתו של חוק המרשם: "העיקרון הבסיסי שביסוד ההצעה הוא כי - פרט לעניינים יוצאים מן הכלל – אין לזכור לאדם את חטאו כל ימי חייו ויש לאפשר לו לפתוח דף חדש בחייו ולעודד את שיקומו והשתלבותו המלאה בחיי החברה".

הצעת החוק מעידה על עצמה כי היא מאמצת את גישת ההלכה היהודית בנושא זה "המוצאת את ביטויה בתקנת השבים שמקורה במשנה גיטין ה', ה'".

ההצעה מצטטת דברים שנאמרו לפני כ-1000 שנים על-ידי רב האי גאון:

"שורת הדין שאין לך דבר שעומד בפני
התשובה, אלא כל השבים שהקב"ה יודע כי נתחרטו על מה שעברו מן הכיעור וכי שמו אל ליבם שלא ישובו עוד לכמוהו, הוא מוחל להם; ובני אדם, אף על פי שאינן יודעים הנסתרות אין להם אלא הנגלות, כשעבר זמן הרבה ואין נראה עליו לא בגלוי ולא בסתר דבר שלא כהוגן והלב מאמין בו כי חזר – מקבלין אותו".
המדינה בתשובתה הפנתה גם למסכת בבא מציעא, פרק ד' משנה י':

"כשם שאונאה במקח וממכר, כך אונאה בדברים ... אם היה בעל תשובה. לא יאמר לו: זכור מעשיך הראשונים. אם הוא בן גרים, לא יאמר לו: זכור מעשה אבותיך...".


הערך המוגן הינו איפוא יכולת השיקום של העבריין המחייבת מתן הזדמנות להשתחרר מעברו, אם אכן הניח אותו מאחורי גבו ובנה לעצמו מסלול חיים נורמטיבי. הדגש הוא על כך שחוק המרשם לא נועד להסדיר את זכות העיון שהיא שלב הפתיחה בהליך הפלילי. עניינו של חוק המרשם הוא בקצה הרחוק והאופטימי של ההליך הפלילי, קרי: תיעוד ההיסטוריה של מי שהיה נאשם ושיקם חייו. ההוראות המקנות את הזכות לקבלת מידע על-ידי גופים שונים מייצגות את מערכת האיזונים הפנימית של חוק המרשם שנועדה לשמור במידת האפשר על אותו ערך מוגן. קביעה זו, מחזירה אותנו פעם נוספת אל דרך המלך לעניין זכות העיון, קרי: סעיף 74 לחסד"פ, שזוהי תכליתו. במילים אחרות: את הפתרון לבעיה שעניינה זכותו של נאשם לעיין בחומר חקירה כזה ואחר יש לחפש קודם כל בסעיף היעודי המסדיר אותה, ולאחר מכן לפנות להוראות חוק נוספות כדי לראות האם הן משנות את התמונה.

11. ושמא תאמר כי גליונות המרשם אינם כלל בגדר חומר חקירה שעל כן אין צורך בסעיף 74?


ודוק: האבחנה בשלב זה הינה בין גיליונות המרשם כענף ייחודי בתוך חומר החקירה ובין הוצאתם לחלוטין אל מחוץ לגדר: מסמכים בעלי מעמד עצמאי שהנגישות אליהם אינה קשורה להגדרתם כחומר חקירה. דומני, שגם הסנגור אינו תומך בפרשנות שכזו, ומכל מקום עצם הגשתו של ההליך הנוכחי, בצורה שבה הוגש שומט את הקרקע תחת אפשרות זו. הערר שבפני
נו הוגש כזכור מכוח סעיף 74(ה) לחסד"פ, דהיינו: תוך יציאה מנקודת הנחה שמדובר בחומר חקירה. הזכות לערור על החלטתו של בית משפט קמא מוסדרת בסעיף 74(ה). טול את החסות שפורש סעיף 74 על ההליך הנוכחי ולא ברור מהיכן נשאבת זכות זו. ככלל "הלכה מבוססת היא שאין זכות ערעור בשום עניין אלא אם החוק החרות מעניק זכות זאת באותו עניין ובתנאים שהחוק קבע" (בג"צ 1520/94 שלם נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מח(3) 227). חוק המרשם אינו מקנה זכות עצמאית לערער מכוחו. גם עובדה זו, תומכת במסקנה כי חוק המרשם לא התכוון להוציא את גיליונות המרשם הפלילי מכלל חומר חקירה, אם וכאשר נדרש העיון בו לצורך הליך פלילי המתנהל בבית המשפט. לכל היותר מדובר בחומר חקירה בעל מאפיינים מיוחדים, שעל כן זכה להסדרים ספציפיים בחוק המרשם.


כדי להשלים את התמונה בנקודה זו אני רואה להעיר כדלקמן:

בפרשת אל הוזייל, בהתייחס למידע בדבר עברם של העדים נאמרו כי:

"עולה מחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, תשמ"א-1981, כי חומר מהסוג הנדון מותר לגלותו רק על-פי צו של בית המשפט, ואין הוא איפוא "חומר חקירה", שחובה על התובע להעמידו לעיון הסניגוריה על-פי סעיף 74 הנ"ל, בטרם החל המשפט" (שם, עמ' 130).

לכאורה – האמור לעיל מוציא את גיליונות המרשם מתחת חסותו של סעיף 74. אלא שנראה לי שלא לכך היתה הכוונה. מהקשר ורוח הדברים עולה כי הכוונה היתה "להחמרה" נוספת, מזווית הראיה של הסנגוריה, ביחס להעברת המידע בדבר עברם הפלילי של העדים: אליבא דכב' השופט בך – מדובר בחומר חקירה מיוחד, שלגביו אין די בהגדרתו הכללית כחומר חקירה כדי לחייב את התביעה להעמידו לעיון אלא יש צורך באישור של בית המשפט. במילים אחרות – התביעה אינה חייבת להעמיד לרשות הסנגוריה אפילו אותם גיליונות העומדים במבחן הרלוונטיות לשיטתה, בית המשפט לעולם יאלץ לומר את דברו ולתת צו בנושא. במבט על – ניתן לומר כי השקפתו של השופט בך – מהווה אנטיתיזה להשקפתה של השופטת דורנר. אם על-פי השקפתה של השופטת דורנר חוק המרשם הפך את קבלת המידע למעבר "במסלול ירוק" שבו לא מוצבים כל מחסומים ולא מוצגות כל דרישות – השופט בך ראה בהוראות חוק המרשם "מסלול אדום" "שהפקח" העומד בקצהו הוא בית המשפט, ולא רק התביעה. מכל מקום – המסקנה האופרטיבית היא כפי שצוין לעיל כי מדובר בחומר חקירה בעל מאפיינים מיוחדים שחלות עליו שתי מערכות החוקים: חוק המרשם וסעיף 74 לחסד"פ, ועל כן ניתן גם לערער על החלטות ביחס אליו.

12. ההסדרים הספציפיים של חוק המרשם לענייננו, מצויים כאמור בסעיף 5(א) שמפנה לתוספת הראשונה אשר בין הגופים המנויים בה, נכלל גם בית המשפט וכן סעיף 5(ה) שאינו מפנה לתוספת הראשונה והדרישה היחידה בו הינה כי "מסירת המידע תהיה לפי דרישת הגופים הזכאים לקבלו ולצורך מילוי תפקידיהם, ולפי כללים שיקבע שר המשפטים, בהתייעצות עם השר הממונה על הגוף הנדון ובאישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת". באשר להסדר הנוגע לבית המשפט, קרי: סעיף 5 (א) והתוספת הראשונה, כפי שכבר צוין לעיל, בית המשפט רשאי לקבל מן המשטרה מידע מן המרשם בהתקיים אחת משתי חלופות שכל אחת מהן מגדירה מבחן של רלוונטיות: הרלוונטיות הינה או לנושא הדיון (התוספת הראשונה – סעיף קטן י'(1)) או לבירור מהימנותו של עד (י'(2)). המדינה בפרשת יחזקאלי סברה כי לענין החלופה שעניינה בירור מהימנותו של עד, כולל מבחן הרלוונטיות חמישה ראשים:
1. הקשר בין שאלת מהימנותו של העד לבין טיב הרישום הפלילי וסוג העבירות הרשומות בגיליונו של העד.
2. חלוף הזמן מעת ההרשעה.
3. הקשר בין האישום שלגביו העד מעיד לבין הרשעותיו הקודמות.
4. הפוטנציאל הראייתי הגלום בעדותו של העד.
5. מידת מעורבותו של העד באירוע נושא האישום.

בית המשפט, שם למעשה, לא התייחס למבחנים אלה, משום שסבר כי אין מקום כלל למבחן הרלוונטיות. כשלעצמי, אני סבורה כי ניתן לאמץ את הקריטריונים שפורטו לעיל אם כי אין מדובר ברשימה סגורה ולא בכל מקרה יתקיימו כל הקריטריונים כאחד.


13. לשיטתה של השופטת דורנר, משום שהתביעה לא הוגבלה על ידי מבחן הרלוונטיות, לא ייתכן לסבור כי בית המשפט נופל ממעמדו ממנה, שעל כן הפרשנות לפיה בית משפט מחויב במבחן זה היא פרשנות מצמצמת, שאין לה מקום. נראה לי כי בהיבט הערכי, ניתן להעלות גם מחשבה אחרת. בהתנאה, כי התביעה תקבל את החומר לצורך מילוי תפקידה, גלומה מיניה וביה דרישה של רלוונטיות (למילוי התפקיד), אלא שהמחוקק יצא מנקודת הנחה שהמרשם הפלילי הוא לעולם רלוונטי לעבודתה של התביעה. ודוק, עבודת התביעה בשלב זה לפחות, כוללת וכרוכה גם בחובתה להעמיד לרשות הסנגוריה את חומר הראיות. גם זהו חלק ממילוי התפקיד וגם משום כך, העמדת המרשם לרשותה של התביעה הוא חיוני, מתבקש, ולא ברור כיצד ניתן לפעול בדרך שונה. התביעה היא הצינור שדרכו מגיע החומר גם לסנגוריה וחזקה עליה שתמלא את תפקידה באמונה. אין מנוס ממתן אמון בהגינותה של התביעה. (ראה בש"פ 2602/96 זינגר נ' מדינת ישראל
, פ"ד נ(3) 231). חלק מהגינות זו יתבטא לענין המרשם הפלילי בכך שתעביר לידי הסנגוריה כל רישום שעומד בקריטריונים של הרלוונטיות, כפי שהובאו לעיל ובנוסף תמציא לידה מכֹח חובתה על פי סעיף 74 לחסד"פ את רשימת החומר שבידיה, כך שהסנגוריה תוכל לעקוב ולעתור לחומר נוסף, אם תמצא על-פי הרשימה שחומר מסוים לא הועבר אליה. לפיכך, ניתן לומר כי אין בכך יתרון של התביעה על בית משפט אלא קביעת מבחן רלוונטיות אינהרנטי הגלום בדרישה כי גילוי המרשם דרוש למילוי התפקיד.

התוצאה הסופית מבחינת הסנגוריה, אכן יכולה להתבטא בכך שלא יהא בידם מלוא המרשם הפלילי למרות שהוא מצוי בידי התביעה. אולם תוך יציאה מנקודת הנחה שמדובר בחומר חקירה, אין בכך כל רבותא שהרי חסד"פ הכיר בכך כי ייתכן מצב שבו ראיות מסוימות (למשל ראיות שקיים לגביהן חיסיון) לא יועברו לידי הסנגוריה ולכך נועד סעיף 78. אין בכך כדי לכרסם במרכזיותה ובמשקלה של זכות העיון אלא בביטוי לנוסחת האיזון שאליה אתייחס בהמשך.


14. ההסדר הנוגע לבית המשפט מצוי כאמור בסעיף קטן י' לתוספת הראשונה שמציב את דרישת הרלוונטיות. אחד הנדבכים עליו ביססה השופטת דורנר בבש"פ יחזקאלי את החלטתה כי אין להגביל את בית המשפט בענין זה היה כי : "סעיף י(2) לתוספת הראשונה לחוק המרשם הפלילי, הגם שהוא מונה את בית המשפט ובתי דין בין הגופים הזכאים לקבל מידע, מכוון לבעל הדין המתדיין בפני
הם". לצורך הבהרה: הגם שהדבר לא נאמר במפורש אני מניחה כי ההתייחסות בשלב זה לחלופה המצויה בסעיף קטן י' (2) בלבד (ולא לחלופה המצויה בסעיף קטן י' (1)) הינה משום שבסעיף 2 נאמר: הבירור נדרש לבירור מהימנותו של עד ובעל דין ביקש את הגילוי. לשיטתה של השופטת דורנר בעל הדין הוא "בעל הבית" על המידע ובית המשפט הוא רק הצינור להעברת המידע לידיו. במילים אחרות, לבית המשפט אין מעמד ואין ביקורת על בסיס הדרישה של בעל הדין, ועל היקפה ולמן הרגע שהוצגה יש להיענות לה. כיוון שכך, די גם כפי שצוין לעיל בפני
ה למזכירות בית המשפט שהרי בהעברת החומר לא כרוך שום שיקול דעת שיפוטי. זוהי ליבת ההלכה בפרשת יחזקאלי וזוהי ההלכה אותה עתר הסנגור ליישם במקרה הנוכחי.


15. אלא שגם בנושא זה, נראה לי כי ניתן להעלות הרהור נוסף. הדעת נותנת כי אם הורה החוק על מסירת החומר לבית המשפט ולא ישירות לבעל הדין, התכוון לשמר את תפקידו ושיקול דעתו של בית המשפט. אחרת, חזקה עליו שהיה יוצר מנגנון המעביר את המידע מן המרשם ישירות לידיו של בעל הדין. הדרך ליצירת המנגנון – פשוטה ביותר. כל שצריך היה המחוקק לעשות הוא להרחיב את הרשימה שבתוספת הראשונה, כך שיכללו בה 31 גופים (או אנשים פרטיים) במקום ה-30 שמצויים בה כיום - בעל דין יימנה במפורש ברשימה זו ובכך יהא ביטוי לזכותו העצמאית שאיננה כפופה לביקורת של בית המשפט. משלא נהג בדרך זו – הדעת נותנת כי יש לכך משמעות, וכי בכך גלומה מערכת איזונים פנימית של חוק המרשם. בהודעת הערר (סעיפים 113-114) טען העורר כי הוראת סעיף 3 לחוק המרשם, לפיה המרשם יהיה חסוי ולא יימסר ממנו מידע אלא לפי חוק זה, מצביעה לכאורה על הסוברניות שלו ועל כך שהוא אינו כפוף לכל הוראה אחרת, לרבות הוראת סעיף 74 לחסד"פ. לאור האמור לעיל, גם קבלתה של תיזה זו, אינה משנה את התמונה. אותה מערכת איזונים פנימית המצויה בסעיפיו של חוק המרשם, הציבה כאמור את בית המשפט כגורם המקבל את גיליונות המרשם, בהתקיים אחת החלופות שבסעיף קטן י'. ממילא נאמר בכך כי בית המשפט צריך לבדוק את התקיימותן של החלופות, ורק לאחר ששוכנע כי אכן המקרה שבפני
ו עומד בקריטריונים של אחת מהן – יעביר את המידע לבעל הדין. בית המשפט אינו יכול להתפרק מחובתו וסמכותו לפקח על מסירת המידע ולהעבירה ישירות לידיו של בעל דין. לעניין זה יש להזכיר שוב את דברי השופט בך בפרשת אל הוזייל שצוטטו לעיל ולפיהם ההיתר יינתן על-ידי בית המשפט: "... אם ישוכנע כי הדבר נחוץ לעשיית הצדק, במשפט התלוי ועומד לפניו".


16. כיון שהדיון לכל אורך הדרך עוסק בביקורתו של בית המשפט באשר להתקיימותה של אחת משתי החלופות, מתבקשת התייחסות קצרה לאבחנה שביניהן. סעיף קטן י' (1) מעמיד במוקד את הדיון (הגילוי הוא מהותי לנושא הדיון). סעיף קטן י'(2) מעמיד במוקד את העד, כשלכך צריכה להלוות בקשתו של בעל הדין. הדרישה שבסעיף קטן 1, מזכירה באופייה את הזיקה המוגדרת בסעיף 74 לחסד"פ: "חומר חקירה ... הנוגע לאישום". על פני הדברים הדרישה בסעיף קטן 1 היא דווקנית ומחמירה יותר עם מבקש העיון – לא די בנגיעה לאישום, אלא צריך להיות קשר מהותי בין הגילוי לנושא הדיון. באשר לסעיף 74 המילים נוגע לאישום הביאו לכך שחומר חקירה הוגדר באופן חסר מסוימות: "גם ראיות השייכות באופן הגיוני לפריפריה של האישום במשמע". (ראה פרשת אל-הוזייל, בעמוד 129).

זיקה שכזו – ספק אם יהיה די בה כדי לענות על דרישת סעיף קטן י'(1) הדורש מהותיות וקשר ישיר לנושא הדיון בהבדל מהימצאות "בפריפריה", ובמובן זה החלופה שבסעיף קטן 1 – מחמירה עם הנאשם המבקש את העיון, והדעת נותנת כי הוא לא יפנה אליה. התביעה בטיעוניה הביאה כדוגמא מקרה בו למתלונן יש הרשעה קודמת בעבירת אלימות, מוסכם על הצדדים כי הוא אכן הותקף והשאלה שעל הפרק היא שאלת זיהוי, דהיינו: האם הנאשם הוא התוקף. במקרה כזה (בהנחה שאין טענה כי יש קשר כלשהו בין המתלונן והנאשם) גילוי עברו הקודם של המתלונן אינו מהותי לנושא הדיון. לפיכך, בית המשפט אינו אמור לאפשר את הגילוי אם תוגש לו בקשה לגילויו. במאמר מוסגר אני רואה להעיר כי בפרשת יחזקאלי לא היתה למעשה כל התייחסות לחלופה זו והדיון התמקד רק סעיף קטן (2). סעיף קטן י(2) בוחן כאמור את רלוונטיות המידע ליכולת להעריך את מהימנותו של עד. לעניין זה הובאו כבר לעיל המבחנים (ראה פסקה 12). כפי שציינתי שם – אין מדובר ברשימה סגורה, אולם היא בהחלט תוחמת את קווי המתאר.


17. המסקנה כי בית המשפט אינו צינור העברה אלא גורם מפקח ומבקר עולה בקנה אחד גם עם האמור לעיל בדבר הערך המוגן בחוק המרשם. כיוון שהערך המוגן הוא שמירה על זכויותיו של נאשם שהשתקם, יש משמעות וחשיבות לכך שגיליון הרישום הפלילי שלו לא יהיה חשוף לעיניו של בעל דין, זאת גם ללא התייחסות לדרישות הספציפיות שמציב סעיף קטן י' לתוספת על שתי חלופותיו. המדינה טענה בין היתר, כי מתן זכות עיון גורפת עשוי להרתיע עדים פוטנציאליים ממסירת עדות. בפרשת יחזקאלי השיבה השופטת דורנר על סוגיה זו באומרה כי אי העברת החומר לידיו של בעל הדין יש בה משום פגיעה בזכויותיו וזכויותיו בעניין זה עולות על זכות העד לפרטיות. עוד סברה כי האפשרות כי עדים יירתעו ממתן עדות מנימוק זה היא אפשרות רחוקה. ניתן גם למנוע את הנזק לעדים תוך עשיית שימוש בסעיף 68(ב)(7) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט), המאפשר לבית המשפט לשמוע עד בדלתיים סגורות אם הדיון הפומבי עלול להרתיע עד להעיד באופן חופשי או להעיד בכלל.
18. נראה לי כי כל הנימוקים שמנתה כבוד השופטת דורנר כאמור לעיל, יפים ונכוחים אלא שהם צריכים לשמש כקווים מנחים בהפעלת שיקול הדעת והביקורת של בית המשפט, בהבדל מביטולו. כיוון הזרימה יהיה לעבר הרחבת זכות העיון, תוך שימת דגש על זכויותיו של נאשם במשפט פלילי והצורך לאפשר לו מיצוי מקסימאלי של הכלים העומדים לרשותו. עדיין, אין להתעלם כליל מקיומו של העד כאדם שאף לו מרקם חיים המבקש לשמור על עצמו.


באשר לפומביות הדיון: הטענה בהקשר זה הינה כי ככלל על-פי סעיף 68 לחוק בתי המשפט בית המשפט ידון בפומבי שעל כן הרשעה של נאשם, כל נאשם, לעולם היא חשופה לעיני הציבור, אלא אם כן קיים חיסיון מנימוק זה או אחר והדבר צוין במפורש. לפיכך, מה טעם שלא להתיר עיון בהרשעה שמלכתחילה, חשופה היתה או יכולה היתה להיות חשופה לעיניו של בעל הדין בזמן אמת, קרי: סמוך לאחר מתן פסק הדין המרשיע. על פני הדברים ובפן האנליטי, נראה כי יש ממש בטענה זו, אלא שיש לבחון את הדברים על פי הרציונלה העומדת בבסיסו של חוק המרשם כפי שפורט כבר לעיל, תוך יציאה מנקודת הנחה כי מדובר ברצון לאפשר למי שהיה נאשם לשקם את חייו לאחר שריצה את עונשו, יש חשיבות ומשמעות לכך שהמידע בדבר הרשעתו לא יוצף מעל פני השטח, מקום שאין בכך נחיצות. בית המשפט הוא שצריך לאזן ולקבוע האם קיימת נחיצות או לא. מקובלת עלי לחלוטין השקפתה של השופטת דורנר כי העדיפות לעולם תהיה לזכותו של הנאשם לנהל משפט הוגן ולמיצוי הגנתו. לפיכך, מקום שהנזק לעד מחשיפת המידע הוא מינימאלי או שאינו קיים, או לחלופין, הנזק קיים, אלא שיש חשיבות של ממש לחשיפת העבר להגנתו של הנאשם, מן הראוי לאפשר העיון. מתוך שמקובל עלינו כי אין חקר לתבונתו של סנגור מוכשר, מן הראוי אולי לכלול במסגרת זו גם מקרים שבהם התועלת עבור הנאשם היא בשוליים ולאו דווקא בנתיב המרכזי. עדיין הפיקוח של בית המשפט, מן הדין שיהיה קיים כדי לאזן בין האינטרסים הנוגדים.

אני רואה להעיר הערה נוספת בהקשר זה: העידן הנוכחי, עידן האינטרנט ותוכנות משפטיות למיניהן, מביא ממילא לחשיפת מידע גם באשר לעברם של עדים. כך למשל מי שהיה נאשם וגזר דינו התפרסם – הדעת נותנת כי בתוך גזר הדין שהוא עצמו "הרשעה קודמת", ימצא גם המידע על הרשעות נוספות וכיו"ב. סביר להניח כי במערכת השיקולים והאיזונים שיערוך בית המשפט כאשר תוגש בפני
ו בקשה – ילקח בחשבון גם שיקול זה. אין טעם בהגנה על מידע שממילא הוא חשוף, ויתכן כי גם במקרה כזה – אין טעם בכך שיהיה בידי הנאשם או סנגורו מידע חלקי, שעל כן עצם העובדה שחלק מהמידע גלוי, יביא להיעתרות לבקשה לגילוי מלא.

הגנת הפרטיות


19. העיקרון הבסיסי מצוי היום בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הקובע כי "כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו". מדובר בעיקרון-על, שרוחו חולשת על כל אחד מן הפתרונות העומדים על הפרק. עמוד השדרה של חוק המרשם המצוי בסעיף 3, עולה ללא ספק בקנה אחד עם "עיקרון על" זה שהרי הוא מגביל את החדירה לפרטיותו של אדם (במקרה זה, אדם שהורשע בפלילים). על פרטיותו של כל אדם לרבות עבריין, מגן גם חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הפרטיות). לטענת הסנגור, גם על-פי הוראות חוק זה, זכאי העורר שבפני
נו לעיון בגיליונות המרשם. המרשם הפלילי המנוהל כאמור על-ידי המשטרה והמוסדר בחוק המרשם, נופל בגדר הוראות סעיף 23 לחוק הגנת הפרטיות שעניינו מידע הנמצא בידי גוף ציבורי. גוף ציבורי מוגדר כ"משרדי ממשלה ומוסדות מדינה אחרים, רשות מקומית וגוף אחר הממלא תפקידים ציבוריים על-פי דין". אין ספק שהמשטרה היא בחזקת גוף ציבורי לענין הסעיף שעל כן סעיף 23 חל עליה. העיקרון הבסיסי של חוק הגנת הפרטיות בדומה לעיקרון הבסיסי בחוק המרשם נקבע בסעיף 23ב(א) :

"מסירת מידע מאת גוף ציבורי – אסורה. זולת אם המידע פורסם לרבים על-פי סמכות כדין, או הועמד לעיון הרבים על-פי סמכות כדין, או שהאדם אשר המידע מתייחס אליו נתן הסכמתו למסירה".

לטענתו של הסנגור:
"גיליונות המרשם הפלילי של העדים, אין עניינם אלא בתיעוד החלטות של מערכת בתי המשפט. החלטות אלה ככל שניתנו בדלתיים פתוחות, ניתנות לפרסום כעולה מהוראות סעיפים 68, 70 לחוק בתי המשפט ואף מפורסמות בפועל במאגרי מידע שונים".

מכאן מגיע הסנגור למסקנה כי סירוב להעמיד לעיון את גיליונות הרישום, אין עניינו בהגנה על זכותם של העבריינים לפרטיות (שהרי הפרטיות כבר לא קיימת). לעומת זאת בסירוב זה יש משום פגיעה בעיקרון פומביות הדיון ויש בכך "ניסיון להיבנות מן הקושי העומד בדרכו של הציבור לאתר אותן הרשעות במערכת הרחבה ...". בכך מחזיר אותנו הסנגור לחוק בתי המשפט והשתלבותו עם חוק המרשם – סוגיה שנדונה לעיל.

20. בהמשך מפנה הסנגור לסעיף 23ג לחוק הגנת הפרטיות המתיר מסירת מידע "אם לא נאסרה בחיקוק או בעקרונות של אתיקה מקצועית בין גופים ציבוריים אם התקיים אחד מאלה". אינני מגיעה לדיון בשאלה אם התקיימה אחת מהחלופות המנויות בהמשך הסעיף, משום שסעיף זה בעליל דן במסירת מידע בין גופים ציבוריים ולא במסירת מידע לפרט. הגוף הציבורי לענייננו, הרשאי לקבל את המידע הוא בית המשפט וחזרנו לנקודת המוצא: בית המשפט ולא הנאשם הוא שמקבל את המידע מהמשטרה וההחלטה אם להעביר מידע זה לנאשם אם לאו - נתונה לו. ועל כל אלה: כל ההתייחסות לחוק הגנת הפרטיות, הינה בבחינת למעלה מן הנדרש, ונועדה רק לתת מענה לטיעוניו של הסנגור בהקשר אליו. לשיטתי, חוק הגנת הפרטיות אינו רלוונטי לענייננו. שהרי נושא העיון בחומר חקירה מוסדר בסעיף 74 לחסד"פ, והפן הפרטני, דהיינו: העובדה שמדובר בחומר חקירה מסוים – גיליונות המרשם, מוסדר בחוק המרשם. בבג"צ 7256/95 פישלר ואח' נ' מפכ"ל המשטרה, פ"ד נ(5) 1, קבע כבוד השופט גולדברג קביעה פסקנית, לפיה:

"נקדים ונציין כי חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, לא חל על המידע אשר החוק עוסק בו. חוק הגנת הפרטיות קובע את הכלל כי מסירת מידע אסורה (סעיף 23ב). אולם כלל זה סויג כשהעברת המידע היא בין גופים ציבוריים, והתנאי לתחולת הסייג הוא ש"מסירת המידע לא נאסרה בחיקוק" (סעיף 23ג). ואילו סעיף 3 לחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים קובע כי "המרשם יהיה חסוי ולא ימסר מידע ממנו אלא לפי חוק זה". משנקבעו בחוק הסדרים מיוחדים וממצים לגבי העברת המידע, הרי הם דוחים כל הסדר אפשרי אחר, ואף את אלה שנקבעו בחוק הגנת הפרטיות בכל הנוגע להעברת מידע בין גופים שלטוניים והתנאים לכך...".

קבלת גישה זו מייתרת מכל וכל את הצורך בדיון בחוק הגנת הפרטיות. מכל מקום, כפי שהוסבר לעיל, גם ממנו לא יצמחו רווח והצלה לעורר.

סוף דבר

21. לאחר כל המסע הארוך עומדים לפנינו למעשה שני מסלולים, המוליכים בסופו של יום לאותה תוצאה. המסלול האחד, עניינו בחינת ההסדר בחוק המרשם כעומד בפני
עצמו, דהיינו הפתרון לשאלה האם ניתן להעביר את גיליונות המרשם לסנגור צריך להימצא אך ורק בהוראות החוק הנ"ל. המסלול השני הינו כי גיליונות הרישום הינם חלק מחומר חקירה וכיוון שכך הם כפופים לעקרונות שנקבעו באשר לעיון בכל חומר חקירה.

כל שאר הוראות החיקוק שהוזכרו אינן מתוות דרך עצמאית לפתרון, וכפי שהוסבר לעיל עקרונות היסוד שלהן אינם עומדים בסתירה לעקרונות שנקבעו בחוק המרשם או בחסד"פ. לפי כל אחד משני המסלולים בית המשפט הוא שצריך להכריע בסוגיה מקום שמתעוררת מחלוקת. ובאשר לשיקולים שינחו את בית המשפט, אלה מתמצים בנוסחת האיזון שנקבעה בבג"צ היומנים:

"בהתנגשות חזיתית, כאשר על כפות המאזניים מונחים זה מול זה זכותו של הנאשם למשפט הוגן אל מול ההגנה על פרטיותם של העדים, משקלה של זכות הנאשם למשפט הוגן יכריע את הכף, ודינם של השיקולים הנוגדים לסגת. אולם כאשר זכותו של הנאשם להתגונן אינה נפגעת, או כשהאפשרות שהיא תיפגע היא רחוקה ובלתי משמעותית, יש לתת משקל הולם לזכויותיהם של עדים וקורבנות העבירה ולאינטרס הציבורי בקיום הליכי משפט, באכיפת החוק ובחשיפת עבירות.

אכן, הפגיעה בפרטיותם של העדים היא לעתים בלתי נמנעת במהלך המשפט, אך היא צריכה להיות מידתית, ויש להקפיד על כך שלא תעלה על הנדרש לשם מתן הזדמנות הוגנת לנאשם להתגונן. מעבר לכך, יש להגן על העדים ועל המתלוננים כדי לא ייפגעו זכויות היסוד שלהם לפרטיות ולכבוד.

. . .

השיקול המרכזי ביישומה של נוסח האיזון בין זכותו של הנאשם למשפט הוגן לבין זכויותיהם של עדים ומתלוננים לכבוד ולפרטיות הינו חשיבות החומר להגנת הנאשם. דהיינו, בכל מקרה תיבחן זיקתו של החומר לאישום ולנאשם ותיבחן האפשרות הסבירה כי תהיה בו תועלת להגנת הנאשם. בהתנגשות חזיתית בין זכות הנאשם למשפט הוגן לבין זכויותיהם של עדים ומתלוננים – דהיינו, כאשר מדובר ב"חומר חקירה" מובהק או כאשר ברי כי קיימת אפשרות סבירה שתהא בחומר תועלת להגנת הנאשם – יורה בית המשפט על גילויו של החומר לנאשם, אף אם יהיה בכך משום פגיעה בזכויותיו של עד או מתלונן. אולם, ככל שהרלוונטיות בין החומר הנדון לבין השאלות העשויות להיות במחלוקת במשפט רחוקה יותר, וככל שהזיקה בין החומר לפוטנציאל ההגנה של הנאשם נחלשת, כך יש ליתן משקל רב יותר לזכויותיהם של העדים והמתלוננים".

דומני כי האמור לעיל נותן ביטוי לכל שיקול אפשרי, שעל כן אינני רואה להוסיף. הדיון בסוגיה האם יש עדיפות לאחד משני החיקוקים - למעשה מתייתר, שכן ההסדרים שבהם משתלבים והולמים זה את זה ונוסחת האיזון יפה לסעיף 74 כשם שהיא יפה לחוק המרשם. בפן התיאורטי, ולו היה מדובר "בהתנגשות" בין השניים – לא יכול לשיטתי להיות ספק בכך כי החיקוק שעל פיו ישק דבר, הוא החסד"פ ולו רק משום שהוא המקנה את זכות הערר.

מן הכלל אל הפרט

22. הדגש לכל אורך הדרך הינו בכך שבית המשפט אינו מתפרק מחובתו ומסמכותו לבדוק את גיליונות המרשם שמדובר בהם ולהעמידם במבחן של רלוונטיות ותועלת פוטנציאלית להגנתו של המערער. כיון שכך, עיינתי גם אני בגיליונות שמדובר בהם. אחרי שעשיתי זאת וחרף גישתי העקרונית כמפורט לעיל, אני רואה לנכון להמליץ בפני
חברי להעמיד לעיון הסנגוריה שניים מתוך שלושת הגיליונות שבמחלוקת. הנמקתי מתבססת בעיקר על הפן הפרגמאטי: בית המשפט הוציא למעשה את הערמונים מן האש כאשר אמר כי מדובר בעבירות על חוק התכנון והבניה, זוהי ההרשעה היחידה באותם גיליונות. לפיכך, משצוין באיזו עבירה מדובר, אינני רואה טעם בהוצאת גיליונות אלה מגדר חומר החקירה שבו רשאי הסנגור לעיין. באשר לגיליון השלישי – אופייה של העבירה שבה מדובר כמו גם מימדיה שבאים לידי ביטוי בכך שהעד לא הורשע והוטל עליו רק שירות לתועלת הציבור, מצביעים על כך שיהיה בכך איזון ראוי, אם רישום זה לא יועמד לרשות הסנגוריה.

כדי להסיר כל ספק, אני שבה ומציינת כי מדובר אך ורק בתיקים שהסתיימו בהרשעות - לא בתיקי מב"ד ולא בתיקים שנסגרו על-ידי היועץ המשפטי לממשלה (סעיפים 11 ו-11א. לחוק המרשם).

לפיכך, אם תישמע דעתי יועברו הגיליונות המתייחסים לעדים מ.פ וי.ד ואילו הגיליון המתייחס לעד הנוסף י. ש - לא יועבר.

ש ו פ ט ת

השופט א' א' לוי
אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט ס' ג'ובראן
אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בהחלטתה של השופטת ד' ברלינר
.

ניתנה היום, י"ט בשבט התשס"ז (7.2.07).

ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06058810_z05.docאמ
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il

??

??

??

??

20









בשפ בית המשפט העליון 5881/06 שלמה בניזרי נ' מדינת ישראל, [ פ"ד: סב 1 684 ] (פורסם ב-ֽ 07/02/2007)