פסקי דין על ישראל שמעוני | פסקי דין על אלוניאל | פסקי דין על איתן בר זאב |

128900/01 א     20/02/2007




א 128900/01 ישראל שמעוני נ' אלוניאל בע"מ, איתן בר זאב




1
בתי המשפט
א 128900/01
א 45907/04
בית משפט השלום תל אביב-יפו
20/02/2007
תאריך:
כב' השופט מרדכי בן חיים

בפני
:

ישראל שמעוני

בעניין:
התובע
פורת ורוטנשטרייך

ע"י ב"כ עו"ד
נ ג ד
1. אלוניאל בע"מ

2. איתן בר זאב
הנתבעים
אורלי גיא

ע"י ב"כ עו"ד
פסק דין
א. מושא התביעה ועיקר טענות בעלי הדין
יחסי שכירות שהשתבשו בין בעלי הדין הניבו שתי תביעות אשר הדיון בהן אוחד כדלקמן:

1) ב-ת.א. 128900/01 (להלן: "התביעה הראשונה") טען התובע כי הינו הבעלים בפועל של חנות בכיכר רבין (להלן: "החנות") אשר הייתה מושכרת לחברת ניצת הדובדבן לתקופה שהחל משנת 1995 ועד לשנת 1999.

2) להלן נטען כי בסוף שנת 1998 פנו אליו עמרי פדן ואיתן בר זאב
(להלן בהתאמה: "פדן"; "בר זאב") אשר הציגו עצמם כמנהלי רשת ההמבורגרים מקדונלס בישראל, והביעו עניין בשכירת החנות עבור הנתבעת מס' 1 (להלן: "אלוניאל") על מנת שהחנות תפעל כסניף מקדונלס.

3) לגירסת התובע הפליגו פדן ובר זאב ביתרונות המיקום הגיאוגרפי של החנות והצהירו בפני
ו על יסוד בדיקה כלכלית שערכו כי מחזור המכירות החדש, בסניף שיפתח בחנות צפוי להגיע לסך של כ-.200,000 דולר.

4) בנתון לכך הציעו הנתבעים כי דמי השכירות הבסיסיים והקבועים אשר ישלמו לתובע בגין החנות יעמדו ע"ס 10,000 דולר לחודש (צמודים למדד) בתוספת מע"מ (להלן: "דמי השכירות הבסיסיים") סכום שיהווה ריצפת מינימום וכי אלוניאל תשלם לתובע דמי שכירות נוספים בשיעור של 7% מכל דולר מכירות שמעבר למחזור מכירות שנתי של 2 מיליון דולר (להלן: "דמי השכירות הנוספים").

5) לגירסת התובע התחייבו הנתבעים מפורשות כי בכל מקרה לא יפחתו דמי השכירות הנוספים מסך של 7,000 דולר, לשנה ומכאן, שהסכום הכולל של דמי השכירות הבסיסיים ודמי השכירות הנוספים יעמוד ע"ס -.127,000 דולר לשנה לכל הפחות, דהיינו, דמי שכירות חודשיים בסכום מינימאלי של 10,600 דולר בתוספת מע"מ. לטענת התובע דרשו הנתבעים, כנגד הסכמתם לשלם את דמי השכירות הנוספים, חוזה שכירות הניתן להארכה ממושכת ע"פ בחירת הנתבעים כדי 20 שנה.
במהלך המו"מ בין הצדדים נערכו טיוטות הסכם ואין חולק כי ביום 20.1.99 נחתם בין אלוניאל מזה והתובע מזה חוזה שכירות (להלן: "ההסכם").

6) התובע טוען כי במהלך הפגישה השלישית בינו לבין הנתבעים, קודם לחתימת ההסכם, הציגו האחרונים בפני
ו טיוטה שנועדה לחתימה. התובע עיין בטיוטה האמורה ולגירסתו לא הופיע בה זיכרו של סעיף 7.3 להסכם. על נפקותו של הסעיף האמור והנסיבות הכרוכות בשילובו בהסכם נסובה המחלוקת העיקרית בתביעה הראשונה.

7) התובע טוען כי למד על קיומו של סעיף 7.3 להסכם רק מספר חודשים לאחר חתימתו, שאז נזעק ופנה לפדן, זה הרגיע אותו זה בהסבירו כי סעיף 7.3 הוכנס רק "למקרה אופטימי במיוחד" לפיו סכום דמי השכירות הבסיסיים יחד עם דמי השכירות הנוספים יעלו יחדיו ע"ס 240,000 דולר וכדי למנוע מצב שבו דמי השכירות החודשיים יגיעו לסך של -20,000 דולר.
התובע לגירסתו מצא עצמו מופתע אך לנוכח המציאות לפיה הנתבעת פעלה כבר בחנות מזה מספר חודשים האמין התובע להסבריו ל פדן לפיה לא יופחתו דמי השכירות החודשיים מתחת לרצפה של -. 10,600 דולר + מע"מ.

8) לגירסת התובע שילמה לו הנתבעת את דמי השכירות הבסיסיים במהלך שתי השנים הראשונות של תקופת השכירות ואף בחלק משנת השכירות השלישית, אלא שבחודש מאי 2001 נדרש התובע לשלם לאלוניאל סכום בסך של-.32,999 ₪ אשר הוגדרו ע"י אלוניאל "כהפרשי פדיון שנת 2000 עד 10% מהפדיון השנתי".

9) התובע הנדהם פנה לפדן ולבר זאב ולגירסתו שינו אלו מטעמם והפעם הסבירו לו כי לדעתם סעיף 7.3 להסכם אינו מוגבל לקביעת תקרה לדמי השכירות הנוספים בלבד אלא גם לדמי השכירות הבסיסיים עד לשיעור של 10% מגובה הפדיון השנתי בחנות.

10) התובע טוען כי מעשיהם ומחדליהם של הנתבעים עולים כדי הפרות יסודיות של ההסכם וכי הונע להתקשר בהסכם עקב מצגי שווא ובשל כך נגרמו לו נזקים.

לשיטתו של התובע, אומד דעתם של המתקשרים מחייב כי נסיבות כריתת ההסכם, היגיון העסקה, ותכלית ההסכם, מלמדים כי דמי השכירות הבסיסיים נקבעו כסכום ריצפה בעוד שדמי השכירות הנוספים אשר נקבעו בהסכם התבססו על מצגי שווא והבטחות כוזבות של הנתבעים באשר לצפי הפדיון בחנות.

11) עוד טען התובע כי סעיף 7.3 להסכם "אינו סעיף שהוסכם בין הצדדים בעת כריתת ההסכם" ומכל מקום ע"פ ההסברים שקיבל התובע עניינו של הסעיף האמור אינו אלא בקביעת תקרה לדמי השכירות הנוספים, באופן שהסכום המצטבר של דמי השכירות הבסיסיים ודמי השכירות הנוספים שעל אלוניאל לשלם לתובע לא עולה ע"ס -.20,000 דולר לחודש.

12) הסעדים להם עתר התובע בתביעה הראשונה הינם כדלקמן:
12.1) ליתן צו הצהרתי בדבר פרשנותם הנכונה של הסעיפים בהסכם המתייחסים לדמי השכירות.
12.2) ליתן צו לאכיפת ההסכם באופן שיחייב את הנתבעים לשלם לתובע את הסכום שאלוניאל קיזזה שלא כדין בסך -. 183,044 ₪
12.3) להציג בפני
התובע פוליסת ביטוח מקיף כמתחייב מהוראות סעיף 20 להסכם.
12.4) לחייב את הנתבעים לשלם לתובע החל מיום 22.4.99 את הסכומים שיש בהם כדי להשלים דמי שכירות חודשיים בסך -. 10,600 דולר + מע"מ בתוספת ריבית בסך כולל של - 100,243 ₪ בערכים הנכונים לעת הגשת התביעה.
12.5) לחלופין, התבקש צו הצהרתי לפיו רשאי התובע לבטל את ההסכם וזאת אם יקבע כי פרשנותם הנכונה של סעיפי ההסכם אינה מתיישבת עם עמדתו של התובע.
12.6) לשלם לתובע סך -.197,000 ₪ בגין עוגמת נפש ואובדן רווח שנתי בעקבות סיכול עסקאות אחרות.

13) ב-ת.א 4590/04 (להלן: התביעה השנייה) הגיש התובע נגד אלוניאל תביעה בסדר דין מקוצר לפינוי וסילוק ידה מן החנות בטענה כי אלוניאל הפרה ומפירה את ההסכם כדלקמן:

13.1 לא הציגה בפני
התובע פוליסות ביטוח תקפה ע"פ התנאים שנקבעו בסעיף 20 להסכם.

13.2 לא המציאה לתובע את הבטוחות שנקבעו בסעיף 26 להסכם.

13.3 התובע טען כי חרף התראותיו החוזרות ונשנות לא תיקנה אלוניאל את הפרותיה ובנסיבות אלו עומדת לתובע הזכות לבטל את ההסכם ולתבוע את פינוי החנות לאלתר.

14) טענות הנתבעים לגבי התביעה הראשונה:
אשר לתביעה הראשונה טוענים הנתבעים כי מדובר בתביעה מופרכת הנגועה בהרצאת עובדות מטעה והסתרת מידע הן באשר למעמדו וכישוריו של התובע והן באשר למסמכים עליהם חתם.

14.1) הנתבעים הכחישו כי ערכו בפני
התובע מצגים באשר לצפי המכירות בחנות.

14.2) לגירסת הנתבעים הוראת סעיף 7.3 נכללה עוד במסגרת זיכרון הדברים שנחתם בין הצדדים במהלך המו"מ (להלן: "זיכרון הדברים"), וכי התובע העלים את עצם קיומו.
הנתבעים הוסיפו וטענו כי סעיף 7.3 להסכם "קובע תקרת דמי שכירות" שאין לחרוג ממנה, החל משנת השכירות השנייה ואילך.

14.3) הנתבעים הוסיפו וטענו כי אין לקבל את גירסת התובע לפיה לא היה מודע לקיומו של סעיף 7.3 בהסכם וכי טענותיו אינן עולות כדי "לא נעשה דבר" (non est factum) בעוד שטענתו האחרת באשר לנפקותו של סעיף 7.3 הנ"ל, אינה אלא בגדר טענה בדבר כדאיות העיסקה המוחרגת ממסגרת טעות בכריתת הסכם.

14.4) ככללו של דבר טענו הנתבעים כי התובע, חרף היותו עו"ד בהשכלתו ואיש עסקים מנוסה ומיומן בתחום הנדל"ן - שגם היה מיוצג ע"י פרקליט בהליכי המו"מ - מנסה ליצור יש מאין גירסה חדשה לעובדות וניסוח הסכם שכירות חדש.

15) טענות אלוניאל לגבי התביעה השנייה:
התביעה השנייה הוגשה נגד אלוניאל בלבד.

15.1) אשר לתביעה השנייה טענה אלוניאל בבקשת הרשות להגן שהגישה כי בניגוד לטענות התובע, המציאה את הביטחונות שנקבעו בהסכם השכירות ואף ביטחה את החנות כדבעי בפוליסת ביטוח אשר התובע צורף אליה כמבוטח.

15.2) אלוניאל הוסיפה וטענה כי התובע המתין כחמש שנים מיום תחילת ההסכם עד להגשת תביעתו בה הועלתה לראשונה טענה בדבר ביטול הסכם השכירות מחמת הפרתו כביכול, תוך סטייה מהוראות החוק בדבר מתן הודעת ביטול תוך זמן סביר ממועד ההפרה.

15.3) אלוניאל טענה כי ביטול ההסכם הינו בלתי צודק בנסיבות העניין, בשים לב להשקעות שהשקיעה בחנות בסכומי עתק.
לאלוניאל ניתנה רשות להתגונן, ע"פ התצהיר שצורף לבקשת הרשות להתגונן (החלטה מיום 13.2.05).

עד כאן עיקר טענות בעלי הדין.
הדיון בשתי התובענות אוחד.

ב. המחלוקת
1) המחלוקת הצריכה להכרעה בתובענות אלו הינה בראש ובראשונה פרשנותו הנכונה של ההסכם, בעיקר בחלקו הקובע ומסדיר את תשלום דמי השכירות.

2) מעבר לכך חושפים כתבי הטענות גם קיומם של פלוגתאות צדדיות אחרות ובכלל זה סוגיית המצגים וההבטחות הטרום חוזיות ונפקותם, התנהגות בעלי הדין בתקופה שלאחר עריכת ההסכם וזכות לבטל את ההסכם מחמת הפרתו הנטענת ע"י אלוניאל.

3) אדון איפוא בסוגיות אלו ראשון ראשון ואחרון אחרון.

ג. דיון וממצאים
1) מיקוד טענות בעלי הדין
1.1 עמדתם של בעלי הדין לבחינת פרשנותו של ההסכם הינה מקוטבת.
ליבת טענתו של התובע הינה כי ההסכם מבטיח לו בכל מקרה תשואה מינימאלית של דמי שכירות בסיסיים שאינם תלויי מחזור המכירות של החנות וכן תוספת לדמי השכירות הנגזרים מסכומי פדיון המכירות. ניתן איפוא להבין כי לטענת התובע נקבעו בהסכם "שיעורי מקסימום ומינימום" של דמי שכירות וכי לעולם חייבת אלוניאל לשלם לו למיצער את דמי השכירות הבסיסיים שנקבעו בהסכם, בעוד שזכותו של התובע לקבלת דמי השכירות הנוספים קמה רק בהתקיים תנאי בדבר השגת מחזור מכירות שנתי בחנות בסכום העולה על שני מיליון דולר וכי הנתבעים השיאו לו הבטחות והציגו לו מצגים מחייבים בדבר ההסתברות להשיג מחזור מכירות כזה.

1.2 הנתבעים לעומת זאת גורסים כי הפירוש היחיד המתחייב ממכלול הסעיפים המסדירים את תשלום דמי השכירות הינו כי החל משנת השכירות השניה אין לתובע "קרן שמורה" כלשהיא בדמות דמי שכירות בסיסיים וכי סה"כ דמי השכירות החל מאותו מועד ואילך נגזרים מסכום מחזור המכירות השנתי.

1.3 מפאת חשיבותו של סעיף 7 להסכם המסדיר את קביעת דמי השכירות (כותרתו: "דמי השכירות") אעתיקו הנה כלשונו:
"7.1 דמי השכירות שישלם השוכר למשכיר בתקופת השכירות יהיו בסך השווה בשקלים חדשיים ל-.10,000 דולר של ארה"ב לכל חודש מחדשי השכירות (להלן: דמי השכירות הבסיסיים).
7.2 בנוסף לכך ישלם השוכר למשכיר 7% מכל דולר מכירות שמעל מחזור מכירות שנתי של 2 מיליון דולר במושכר (להלן: דמי שכירות נוספים).
(לדוגמא: היה מחזור המכירות השנתי במושכר 2 מיליון ומאה אלף דולר, יהיו דמי השכירות באותה שנה 127,000 דולר מתוכם 120,000 דולר דמי שכירות בסיסיים ו-.7,000 דולר דמי שכירות נוספים).
מחזור מכירות שנתי - פרושו סך כל מכירות השוכר במושכר במהלך השנה שתחילתה באחד בינואר ומסתיימת ב-31 לדצמבר.
.............
7.3 מוסכם בזאת כי בכל מקרה, למרות האמור בסעיפים 7.1 ו-7.2 לעיל, לא יעלה הסך הכולל של דמי השכירות שישלם השוכר, בחישוב שנתי, על 10% ממחזור המכירות השנתי.
האמור בסעיף 7.3 יחול משנת השכירות השניה ואילך".
2) טענות התובע בדבר מצג שווא והטעיה
2.1 בתצהיר עדותו טען התובע כי הנתבעים הציגו בפני
ו מצג לפיו צפי פדיון המכירות השנתי בחנות עומד ע"ס -.2,400,000 דולר וכי הערכה זו הינה פרי בדיקה כלכלית מקצועית שנערכה ע"י מיטב המומחים של אלוניאל (סעיפים 18, 17 לתצהיר התובע ועדותו בעמ' 50 36-25 לפרוטוקול ישיבת יום 11.12.05).

2.2 טענתו הנוספת של התובע בהקשר זה הינה כי הנתבעים גנבו את דעתו בהכניסם להסכם ללא ידיעתו, נוסח שונה של סעיף 7.3 שכלל לא נזכר בסעיף 6 של זיכרון הדברים. (סעיפים 34-32 לתצהירו ועדותו בעמ' 40-39 וכן בעמ' 44-43) שם, בהתייחס לנוסחו של סעיף 7.3 להסכם התריס התובע:
"הגניבו לי את זה...החליפו לי טיוטות...בסעיף 7.3 הייתה צריכה להיות המילה "הנוספים"...הגניבו מילה ... הכניסו אותי לעירפול".

2.3 גירסתו של התובע על שני ראשיה הוכחשה ע"י פדן ובר זאב אשר כפרו בטענה כי ערכו בפני
התובע מצגים בדבר צפי המכירות בחנות (תצהיר בר זאב ועדותו בעמ' 94 ובסעיף 2.2 לתצהיר העדות של פדן ועדותו בעמ' 91).

2.4 מר דוד ברוטי אשר תיווך בעיסקה נשוא ההסכם, העיד על עריכת זכרון הדברים שנכתב על מפית נייר במסעדה וטען בתצהירו כי:
"במהלך הפגישה לא הציג בר זאב דוחות כספיים או נתונים כספיים או דוחות כלשהם" (סעיף 14 לתצהירו).

בעדותו בפני
י טען ברוטי כי בר זאב "דיבר על המספרים של סעיף אחר (לונדון מיניסטור) שהוצג כסניף טוב" (שם בעמוד 142). להלן טען כי אינו זוכר שדיברו על מחזורים ספציפיים (שם בעמ' 146 - 144).

עדותו של ברוטי מגבה בעיקרה את גירסת בר זאב שכפר בעריכת מצגים בדבר צפי מכירות בחנות.
ברוטי אף העיד כי מסר את מקור זכרון הדברים לתובע. התובע אמנם הכחיש גירסה זו אך הודה כי נחתם בין הצדדים זכרון דברים. (שם בעמ' 11).

2.5 בניסיון לבסס את טענתו לגבי עריכת מצג מחייב - טען התובע כי הקפיד על רישום מחזור מינימאלי בסך 2 מיליון דולר בהסכם (עדותו בעמ' 43), אלא שעיון בסעיף 15 לתצהיר עדותו כמו גם בנוסח סעיף 7.2 להסכם השכירות מעלה כי רישום הנתון של מחזור מכירות שנתי בסך 2 מיליון דולר הוצג בגדר דוגמא חישובית גרידא להבדיל ממצג מחייב.

2.6. אני פוסק כי לא עלה בידי התובע להוכיח כי הנתבעים ערכו בפני
מצג מחייב בדבר צפי המכירות בחנות.

2.7. גם טענתו של התובע לפיה גנבו הנתבעים את דעתו בנוסח הסופי של סעיף 7.3 להסכם לא הוכחה בפני
כדבעי.
כמושכל ראשון הוכח בפני
כי לנוסח הסופי של ההסכם קדמו למצער, 2 טיוטות נ/15
ונ/16 בהן נוסח סעיף 7.3 במתכונת זהה לנוסח הסופי. (סעיף 6.2 לתצהיר בר זאב).
טענתו של התובע לפיה לא קיבל את טיוטות הסכם הנ"ל אינה ראויה לאמון; בעדותו טען התובע: "להסכם היתה טיוטה אחת" אלא שבהמשך רצף עדותו הוא מוסיף: "אני קיבלתי את הטיוטות והערתי. ההערות שלי הלכו לתיקון ועוד פעם חזרנו וישבנו, בסוף הציגו לי את הטיוטה האחרונה עליה חתמתי" (עדותו בעמוד 14 לפרוטוקול). התובע מודה אפוא בעובדת החלפת טיוטות אך לא עלה בידו להציג טיוטת הסכם בה נוסח סעיף 7.3 במתכונת שונה מזה שנוסח במוצגים נ/15 - נ/16.
מכאן, שטענתו המתריסה של התובע לפיה הנתבעים "החליפו את הטיוטות" (שם בעמ' 14 וכן בעמ' 44 שורות 11-8) אינה מתקבלת על הדעת ואני רואה לדחותה.

2.8 ניסיונו של התובע להשליך את יהבו על זיכרון הדברים, אותו הגדיר כבסיס ההתקשרות בהסכם (עדותו בעמ' 48 שורות 22-18), לא צלח; התובע טען בעדותו כי מנוסח סעיף 7.3 בהסכם הושמטה המילה "נוספים" (חלק מן התיבה: דמי שכירות נוספים) בעוד שבזיכרון הדברים נרשם "דמי שכירות נוספים" (עדותו בע"מ 43 שורות 19-26). בטענה זו התכוון התובע לטעון כי ההתניה שבין מחזור המכירות לדמי השכירות מתייחסת לדמי השכירות הנוספים בלבד, להבדיל מדמי השכירות הבסיסיים.
דא עקא שעיון מוקפד בנספח זיכרון הדברים (נ/13) מפריך את טענת התובע, שכן בסעיף 6 לזיכרון הדברים נרשם:
"למק'דונלדס ניתנת הגנה באופן ששכר דירה מהשנה השנייה של השכירות ואילך לא יעלה בשום מקרה ממחזור המכירות השנתי של המסעדה". (ההדגשה שלי מ.ב.ח).
התיבה "שכר דירה" אינה מבחינה לכשעצמה בין דמי השכירות הבסיסיים מזה ודמי השכירות הנוספים מזה ולדעתי במובנה הרגיל והשגור היא זהה לביטוי "הסך הכולל של דמי השכירות" המופיע בסעיף 7.3 להסכם.
גם ניסיונותיו של התובע להצביע על הבדלים זעירים בין הנוסח המודפס של זכרון הדברים ובין הנוסח שבכתב יד (ע"מ 11 לפרוטוקול), אין בהם כדי לשוות מן הממצא הנ"ל.
לא ניתן להתעלם מן העובדה כי התובע הינו עו"ד במקצועו ומוסמך במנהל עסקים; עובדה זו צוינה במודעת פרסום בעיתון גלובס (נ/4). על כך אוסיף כי התובע העיר כי קרא את ההסכם קודם חתימתו (עדותו בעמ' 17). עובדות אלו מכרסמות במשקל טענותיו בסוגיית ההטעיה.

2.9 אני דוחה, איפוא, את טענות התובע שעניינן מצג שווא ו/או הטעייה בחתימת הסכם השכירות.

3. טענת התובע - לא נעשה דבר
3.1 בסעיף 39 לתצהיר עדותו, טען התובע כי דבר הכנסתו של סעיף 7.3 להסכם הסתבר לו באקראי מספר חודשים לאחר חתימת ההסכם, שעה שתייק את הניירת בקלסר מרוכז.

3.2 גירסה זו, לכשעצמה, אינה מתיישבת עם גירסתו של התובע לפיה קרא את ההסכם קודם שחתם עליו (ע"מ 17 לפרוטוקול). יתר על כן, כאמור לעיל, בניגוד לגירסתו של התובע לפיה סעיף 7.3 לא הופיע בטיוטות (שם בע"מ 14) הוכח בפני
י כי הסעיף הופיע גם הופיע.

3.3 גם אם אקבל, בבחינת ההנחה המיטיבה ביותר עם התובע, את גירסתו לפיה נעלמה ממנו עובדת שילובו של סעיף 7.3 בנוסח החתום של ההסכם, סבורני כי לא תישמע מפיו הטענה.
ב"כ הנתבעים טענה בסיכומיה (בע"מ 12) כי אין לשעות לטענת צד להסכם הטוען שחתם על הסכם ללא ידיעה על תוכנו.
עמדה זו חזרה ונשנתה בפסיקה עקבית ובכלל זה ע.א. 1548/96 בנק איגוד לישראל נ' לופו פ"ד נ"ד (2) 559, שם צוטטה, בהסכמה, העמדה לפיה:
"אין הטענה עומדת גם למי שלא טרח לקרוא על מה הוא חותם ומה תוצאותיה של החתימה" (פיסקה 13 לפסה"ד).

מדרך קל וחומר, אין להשגיח בטענתו של התובע, אשר טען כי קרא את ההסכם.

4) טענה בדבר אי כדאיות העסקה
4.1 כזכור, ליבת טענתו של התובע בהערכת היתרון שצמח לו מן ההסכם הינה כי הבין שדמי השכירות הבסיסיים מובטחים לו בכל מקרה, יהא מחזור המכירות בחנות אשר יהא, וכי, מעבר לכך, מעניק לו ההסכם יתרון של מקסום תשואת דמי השכירות בהסתמך על סעיף 7.2 להסכם, בו עוגנה זכותו לקבל דמי שכירות נוספים.
ניתן להבין את עמדת התובע כי הוטעה להאמין כי הינו בבחינת "עולה עימה (עם אלוניאל) אך אינו יורד עימה".

4.2 הנתבעים לעומת זאת, הגדירו את מנגנון תשלום דמי השכירות במונחים של "פרס או קנס" (ראו עדות בר זאב בע"מ 97 לפרוטוקול), שם תיאר בר זאב את דמי השכירות הנוספים כפרס, בעוד שהקיטון בדמי השכירות הבסיסיים, בתנאים ובנסיבות המפורטות בסעיף 7.3 להסכם, הוגדרו על ידו כקנס.

4.3 לצורך הדיון אניח כי קיטון בתשואת השכירות מתחת לדמי השכירות הבסיסיים הופך את העסקה בה התקשר התובע לבלתי כדאית מבחינתו, הנחה זו מעוגנת בשתי עובדות שהוכחו בפני
: הדברים אמורים בעובדה כי בפני
התובע עמדה חלופה זמינה ממציע אחר לקבלת דמי שכירות בסך -.11,000 דולר לחודש (סעיף 3.3.2 לתצהיר בר זאב) והן כי דמי השכירות ששולמו בפועל לתובע החל מתום תקופת השכירות השניה, פחתו בעקבות הקיזוזים שביצעה אלוניאל לסכום הנמוך מדמי השכירות הבסיסיים.

4.4 השאלה הניצבת על המדוכה הינה, איפוא, האם טעותו של התובע הינה בדבר עצם קיומה של התחייבות מוגדרת מצד אלוניאל לשלם לתובע למצער את דמי השכירות הבסיסיים (כגירסת התובע) או, דילמה, טעות בכדאיות העסקה.
על ההבחנה בין שתי החלופות (ראו: ע.א. 6745/95 חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י נ' פסל פ"ד נ"ב (5) 542).

4.5 התובע טען כי בסעיף 7.3 להסכם קיים "ערפול מסוים", וכי "ההסכם כשל מלהציג באופן ברור את הסכמת הצדדים" (סעיפים 24-25 לתצהירו). הנתבעים טענו כי ככל שנתפס התובע לטעות בהבנת סעיף 7.3 להסכם, אין היא אלא טעות בכדאיות העסקה. אין חולק כי טעות בכדאיות העסקה הוחרגה מגדר "טעות" אופרטיבית (שיש בה, בנסיבות מסוימות, כדי להצדיק ביטול הסכם). הנה כי כן, נאמר בסעיף 14 (ד) לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג - 1973 (להלן: "חוק החוזים"):
"טעות לעניין סעיף זה וסעיף 15 - בין בעובדה ובין בחוק, להוציא טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה".

4.6 במאמרו, "הסיכון החוזי וטעות והטעייה בכדאיות" (עיוני משפט, תשנ"ט, 859), גורס פרופ' ד. פרידמן כי טעות בכדאיות העסקה היא טעות ביחס לסיכון שנטל על עצמו צד לחוזה או שראוי על פי הנסיבות לייחס לאותו צד נטילת סיכון כזו. אם צד נטל על עצמו סיכון מסוים, אין הוא יכול להתנער ממנו אחר כך.

4.7 סבורני כי, לאור לשונו הברורה של סעיף 7.3 להסכם וכישוריו של התובע כעו"ד וכאיש עסקים מיומן להבין את תוכנו, יש לסווג את טענתו של התובע כטעות בכדאיות העסקה. ההוראות בדבר קביעת דמי השכירות בהסכם מנוסחות בבירור בלשון שווה לכל נפש על דרך של הקצאת סיכונים וסיכויים בין המתקשרים, והתובע חזר וטען כי לא נשא עיניו לדמי השכירות הבסיסיים אלא דווקא לדמי השכירות הנוספים (עדות בתחילת עמ' 12 וכן בעמ' 76 ובעמ' 52 שורות 1-2).
המתווך ברוטי טען בעדותו כי כשדובר על האפשרות שעל פי התחשיב מקבלים פחות מ-10,000 דולר הוא אמר לתובע: "ישראל, אתה יודע מה זה אומר, ואיתן (בר זאב) הסביר לו גם כן. אני שאלתי את ישראל, אתה מבין את הסעיף הזה? הוא אמר כן"
(שם בעמ' 146).

דומה כי באשר למערך ציפיות כזה נקבע:
"הסכם, ככל הסכם, אמור ליצור איזון כלשהו בחלוקת סיכונים וסיכויים בין הצדדים לו וצד שנטל סיכון על עצמו (ובצידו של הסיכון זכה גם בסיכוי) לא יישמע בטענה כי להוותו נתגשם הסיכון" (ע.א. 4481/90 אהרון נ' פרץ חברה להנדסה, פד"י מ"ז [3] 427 [423]).

5) פרשנות ההסכם - אומד דעתם של המתקשרים, הנסיבות האופפות את העסקה ותכליתה
5.1 כזכור, טענתו של התובע, בקליפת האגוז, הינה כי דמי השכירות הבסיסיים שנקבעו בסעיף 7.1 להסכם השכירות הינם בבחינת רצפה וכי בשום מקרה לא ישולמו לתובע דמי שכירות בסכום הנופל מדמי השכירות הבסיסיים. לגיבוי טענתו זו, טען התובע כי אומד דעתם של בעלי ההסכם, נסיבות כריתתו ותכלית העסקה מחייבים את הפרשנות הנ"ל.

5.2 טענותיו של התובע לעניין היכרות אישית בינו לבין הנתבעים לא הוכחה בפני
י כדבעי שכן הראיות שבפני
י אינן תומכות בטענת התובע לפיה הכרותו הרופפת של התובע עם בר זאב ו/או פדן עלתה כדי "חיזור" (כהגדרתו) או שיש בה כדי להשפיע על אופי המשא ומתן המסחרי בין המתקשרים, שהיה, על פי הראיות שבפני
, חף מכל היבטי קירבה אישית.

5.3 אשר לחלופות שעמדו בפני
התובע ערב חתימת הסכם השכירות:
5.3.1 מן הראיות שבפני
י עולה כי השוכרים הקודמים של החנות (ניצת הדובדבן) פרשו ממנה בסוף שנת 1998, עם תום תקופת השכירות, לאחר שלא ראו תוחלת בהארכת תקופת השכירות מפאת שטחה הקטן יחסית של החנות (עדות הרצל ביבי בע"מ 1, 2 לפרוטוקול ישיבת יום 26/12/04).

5.3.2 יאיר תמיר, מי שהיה בעבר בעלים של רשת המזון המהיר subway, העיד כי המתאר המקובל של עסקאות שכירות עם רשתות מזון מהיר באותה תקופה היה הגבוה מבין דמי שכירות בסיסיים או אחוזים מן המחזור (שם בע"מ 4). להלן הבהיר בחקירתו החוזרת כי במסגרת המשא ומתן שבינו ובין התובע דובר על דמי שכירות חודשיים בסך 11,000 דולר בתוספת מע"מ (שם בע"מ5).

5.4 בתצהיר עדותו טען התובע כי בתחילת המשא ומתן דרש מן הנתבעים דמי שכירות חודשיים בסך 11,000 דולר (סעיף 9 לתצהירו). ניתן להסביר דרישה זו על רקע העובדה כי בידי התובע הייתה הצעה זמינה מתמיר לשכור את החנות בדמי שכירות חודשיים בסך 11,000 דולר (עדותו בע"מ 34, 50).

5.5 להלן הסביר התובע כי העדיף את היתרון הגלום בהצעת הנתבעים לפיה הובטחה לו רצפת דמי שכירות בסך 10,000 דולר לחודש בחוזה ארוך טווח הכולל גם התחייבות לתשלום דמי שכירות נוספים בסך של 7,000 דולר בשנה, ובסך הכל - דמי שכירות חודשיים בסכום של -. 10,600 דולר (סעיפים 17-19 לתצהירו ועדותו בע"מ 36).

5.6 התובע אף העיד:
"הקפדתי שיירשם קודם כל הבסיס. כתוב ככה, הקפדתי ככה כתוב בסעיף 7.2 להסכם. בהסכם 7.1 (צ.ל. סעיף 7.1 להסכם - מ.ב.ח.) כתוב אני אקבל דמי שכירות בסיסיים מדי שלושה חודשים. הקפדתי שזה יירשם. שנית, הקפדתי גם כן אחרי שהוא דיבר אתי על מחזורים גדולים, הקפדתי גם כן והתעקשתי שזה גם כן יירשם שהמחזורים האלה יירשמו וזה הם נרשמו וזה היה גם המינימום שכר מיליון דולר..." (שם בע"מ 43).

ולהלן הוא מעיד:
"...(אלוניאל) התחייבה לשלם בסיס, 10,000 דולר בסיסיים ובנוסף 7% שנה בעצם מ- 2 מיליון דולר ומעלה. עכשיו, כעיקרון, ה- 2 מיליון דולר האלה ומעלה הנושא של 7,000 דולר תוספת שזה מביא בסביבות 11,000 דולר שזה בעצם הבסיס שאני דרשתי" (שם בע"מ 64, 65).

5.7 נמצאנו למדים כי התובע חתר לגירסתו להבטיח לעצמו דמי שכירות מינימליים בסכום שלא יפחת מן הסכומים שהוצעו לו על ידי שוכר בכוח אחר, וכך גם הובטח לו, לגירסתו, על ידי פדן ובן זאב, אלא שהאחרונים, ובעיקר בן זאב, כפרו מכל וכל בעניין "ההבטחה" (עדות פדן בע"מ 90 ועדות בן זאב בע"מ 94-97).

5.8 הגעתי לידי מסקנה כי בהנחה המטיבה ביותר עם התובע, ניתן לומר כי הנתבעים היו מודעים לציפייתו של התובע להבטיח לעצמו קבלת דמי שכירות חודשיים בסכום מינימלי של כ- -.10,000 דולר לחודש. כלום ניתן לומר כי מודעות מוכחת זו שקולה כנגד התחייבותם לשלם לו סכום זה?
התשובה האינטואטיבית לשאלה זו הינה בשלילה: סעיף 24 לחוק החוזים קובע כי:
"תוכנו של חוזה יכול שיהיה בכל אשר הסכימו הצדדים".

5.9 ההסכמה העולה מתוכנו של החוזה גוברת לכאורה על ציפיותיו גרידא של מתקשר זה או אחר; עם זאת עקרונות פרוש החוזה, כמפורט בסעיף 25 לחוק החוזים מחייבים להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה ובמידה ואיזה משתמעת ממנו - מתוך הנסיבות. הנה כי כן נקבע:
"בעימות בין לשון החוזה ובין כוונת עושיו, יד האחרונה על העליונה... ייתכנו מקרים שבהם תגבר הפרשנות התכליתית של החוזה על פני פרשנותו המילולית, והוא כאשר הקשר הדברים מצביע על כוונה שונה מזו העולה מן המילים כפשוטן". ראו: ע.א. 922/91 חוסיין מחמד סולימאן נ. המאגר הישראלי לביטוח רכב - הפול, פד"י מ"ח (3) 340.

על העמדה לפיה אין להסתפק אך ורק בלשון המילולית של ההסכם עמד בית המשפט גם בד.נ. 2045/05 ארגון מגדלי הירקות נ' מדינת ישראל שם נקבע, בין היתר:
"אכן, החוזה הכתוב הוא פרק חשוב, לעיתים החשוב ביותר בסיפור, אולם השופט אינו יכול להסתפק בבחינת מילותיו של החוזה...".

ולמטה מזה:
"ככלל נכון, לדעתי להניח כי דרך בני אדם היא להקפיד ולדקדק בניסוח הסכמותיהם החוזיות והמילה הכתובה, מקום שמשמעותה ברורה וכוונתה המסתברת עולה בקנה אחד עם נושא ההתקשרות עודנה, כמדומה, המקור האמין ביותר לאומד דעתם של המתקשרים".

ובהתייחס לאומד דעתם של המתקשרים נאמר:
"אכן, לשון החוזה, על רקע ההקשר שבו נכתבו או נאמרו הדברים, מהווה ראייה חשובה בהתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים... בגדרי התכלית הסובייקטיבית נתונה עדיפות נורמטיבית לאומד הדעת העולה מלשונו הרגילה והטבעית של החוזה על פני אומד הדעת העולה מלשונו החריגה או מן הנסיבות החיצוניות, החזקה היא כי תכלית החוזה תוגשם אם תינתן ללשון החוזה המשמעות הרגילה הנודעת לו בלשון בה נקטו הצדדים. הנטל מוטל על הצד הטוען למשמעות מיוחדת...".

5.10 למדנו איפוא כי לשון החוזה אינה רק בבחינת מקור לא אכזב לפרשנותו, אלא נקודת הייחוס הראשונה לפרשנותו, ומכאן שהתובע המבקש להצר את צעדי לשונו של החוזה נושא בנטל שעניינו הוצאת מקרא מידי פשוטו. צעד נוסף בתלם של אותו קו מחשבה מוביל אותי למסקנה כי ידיעת הנתבעים על ציפיותיו של התובע אינה בהכרח שקולה לאומד דעתם להיענות לאותה ציפייה.
בניסיון לבסס את טענתו לפיה אומד דעתם המשותף של הצדדים מחייב כי בכל מקרה ישולמו לתובע דמי השכירות הבסיסיים שאינם תלויי פדיון המכירות בחנות ביקש התובע להיבנות מן העובדה כי לא עלה בידי הנתבעים להצביע על הסכם אחר בו שולמו דמי שכירות נמוכים יותר מדמי השכירות הבסיסיים; סבורני כי אין בעובדה זו כדי לסייע בידי התובע. לעומת זאת, העובדה לפיה לא נקבע בהסכם מנגנון לתשלום דמי שכירות במקרה קיצון כמו סגירת החנות לתקופת שיפוצים, או בתוקף צו סגירה כפוי שבמהלכה, מטעמים מובנים, לא מתקיימת מכירה ולא ניתן לגזור את דמי השכירות מתוך מחזור המכירות - מחייבת התייחסות.

5.11 אכן, אין להתעלם מן העובדה שסוגיה בסיסית הנוגעת לרצף הפעילות בחנות לא הוסדרה בהסכם. עם זאת, ניתן להעמיד את אלוניאל בחזקה כי תשאף למקסם את מחזור מכירותיה, ולצורך כך - תבקש לקיים בחנות פעילות עסקית רצופה. עו"ד בלום, שניסח את ההסכם, טען בעדותו כי ההסתברות לסגירת החנות או להקטנת פעילותה, אינה מתקבלת על הדעת (עדותו בע"מ 135-136), אך בלחץ החקירה הנגדית התרצה כי במקרה כגון זה פונים לדין הכללי (שם בע"מ 131).
בסופו של יום, הגעתי למסקנה כי העדרה של הוראה בהסכם המסדירה תשלום דמי שכירות בסיסיים במקרה קיצון - יותר משהיא מסייעת בידי התובע להוכיח את טענתו, מצביעה על חסר (לקונה) בהסכם שניתן להניחה לעת מצוא ולמצוא לה פתרון במסגרת הדין הכללי. רמז לכך ניתן למצוא בסעיף 16.3 להסכם, שם נקבע כי אם תושכר החנות על ידי אלוניאל לשוכר משנה: - "לא תחול המגבלה שבסעיף 7.3 לעיל...במהלך תקופת שכירות המשנה".
ניסוחו של סעיף זה מביא הן לידי מסקנה כי הצדדים היו מודעים לעובדה כי סעיף 7.3 יוצר "מגבלה" והן לעובדה כי בתקופת המגבלה יהיה על אלוניאל לשלם לתובע למצער את דמי השכירות הבסיסיים.

5.12 בעדותו טען התובע כי הגם שקרא את ההסכם, נעלמה מעיניו הוראת סעיף 16.3 להסכם (שם בע"מ 17). בין אם אקבל גרסה זו ובין אם לאו - אין בה כדי לגרוע מן המשמעות שיש לייחס להוראת סעיף 16.3 בהסכם והשלכתו במקרים האמורים שם ובמקרים דומים לחובתה של אלוניאל לשלם לתובע דמי שכירות בסיסיים במקרים מסויימים ומוגדרים.

אני פוסק איפוא כי גם בבחינת אומד דעתם של המתקשרים בהסכם קודם לחתימתו לא עלה בידי התובע להוכיח כי יש לפרש את ההסכם ככזה המבטיח לתובע בכל מקרה (ולהבדיל ממצבי קיצון) רצפה של דמי שכירות בסכום דמי השכירות הבסיסיים.

6) התנהגות אלוניאל במהלך ההתחשבנות לאחר חתימת ההסכם
6.1 התובע טען כי העובדה שאלוניאל שילמה לתובע משך כמעט שלוש שנים את הסך של 10,000 דולר בכל חודש, חרף העובדה שמחזורי המכירה שלה היו נמוכים - מלמדת כי כוונת הצדדים אכן הייתה כי הסכום של 10,000 דולר יהווה "רצפה" של דמי השכירות, וישולם לתובע בכל מקרה.

בטענה זו נסמך התובע מן הסתם על הפסיקה הגורסת כי בבחינת כוונתם של צדדים להסכם ניתן להסתמך גם על התנהגותם לאחר חתימת ההסכם ככזו המלמדת על אומד דעתם בעת עריכת ההסכם.
(השוו: בג"צ 932/91 קרן הגימלאות המרכזית של עובדי ההסתדרות נ' בי"ד הארצי לעבודה (פ"ד מ"ו (2), 430)).

6.2 בהקשר לכך טען התובע כי עד לתום הרבעון השני של שנת 2002, שילמה אלוניאל לתובע דמי שכירות חודשיים בסכום של 10,000 דולר (ראו עדותו של בר זאב בעמ' 100-98), הגם שמחזורי המכירות של אלוניאל בתקופה זו היו נמוכים במידה שאין בה כדי לזכות את התובע בדמי השכירות הבסיסיים.

6.3 בר זאב טען בעדותו כי הסיבה לכך הינה בעדכון מאוחר במערכת המיחשוב של אלוניאל, תוך שכפר בטענה כי עד לאותו מועד פרשו הנתבעים את הסכם השכירות כמקנה לתובע זכות לקבל בכל מקרה את דמי השכירות הבסיסיים (שם בעמ' 101). בר זאב הוסיף וטען כי הנקודה הראשונה על ציר הזמן בה הייתה צריכה להיבדק סוגיית מחזורי המכירות הייתה באפריל 2001 (עדותו בעמ' 103).

6.4 פדן לעומת זאת התקשה להציע הסבר כלשהוא לאיחור הנטען בקיזוז כספים ע"י אלוניאל (שם בעמ' 77-76) ואף הסכים כי בהסכם קיימת סתירה פנימית בין שנה קלנדרית ובין שנת שכירות (שם בעמ' 76).

בניסיון להסביר את חוסר העקביות הבולט שגילתה אלוניאל בטיפול בתשלום דמי השכירות לתובע, זימנה אלוניאל את גב' יפעת קלדרון, מנהלת חשבונות באלוניאל.

קלדרון טענה בתצהירה כי בחודש מאי 2001 נערכה התחשבנות תקופתית שנתית של ההפרשים בין דמי השכירות ששולמו בגין התקופה הנ"ל לבין 10% ממחזור המכירות השנתי בתקופה המקבילה (סעיף 2.2 לתצהירה).

6.5 ב"כ התובע דן את עדותה של קלדרון ברותחין וטען לחוסר אמינותה ולהעדר יכולתה ליתן גירסה מכלי ראשון באשר להתחשבנות בין הצדדים (עמ' 16-15 לסיכומים).

הגעתי למסקנה כי הגם שבגירסתה של קלדרון נפלו פירכות שעיקר עניינם חוסר ידיעתה מכלי ראשון את העובדות, אין להתעלם מן העובדה שליבת טענתה לפיה תוצאות ההתחשבנות העלו כי אלוניאל שילמה לתובע דמי שכירות מעבר למגיע לו, וביצעה קיזוז בספריה ביום 1.10.01 מוכחת מדוחות האקסל שצורפו לתצהירה (נספחים ב' ג').

עובדה זו מלמדת כי למצער במסגרת ההתחשבנות הפנימית של אלוניאל בוצעו הקיזוזים וההתאמות ע"פ סעיף 7.3 להסכם.

6.6 יתר על כן, בניגוד לטענתו של התובע, מעידים חילופי המכתבים בינו ובין אלוניאל במהלך המחצית השנייה של שנת 2001 כי אלוניאל עמדה במפורש על טענתה לפיה סעיף 7.3 להסכם קובע תקרה לתשלום דמי שכירות בשיעור של 10% מן הפדיון (מכתב בר זאב מיום 15.7.01 נספח ח' לתצהיר התובע) וכי גילוי דעת זהה מצוי גם במכתב ב"כ אלוניאל לתובע מיום 1.8.01 (נספח ט').

משקל רב ראיתי להעניק למכתבה של מנהלת החשבונות של אלוניאל, גב' טינה כלפון, לתובע מיום 8.8.01 - אליו צורפו מסמכים שונים ובכלל זה: "חשבונות השלמה ע"ס 143,320 ₪ כולל מע"מ המציינת את יתרת חובך אלינו במועד זה, סכום זה יקוזז מתשלומי שכ"ד העתידיים" (נספח י' לתצהיר התובע - ההדגשה שלי - מ.ב.ח).

6.7 נחה דעתי כי גם בבחינת התנהגותה של אלוניאל ויותר מכך, גילוי דעתה בתקופה שלאחר חתימת ההסכם אין להסיק את אשר ביקש התובע לקבוע דהיינו כי אלוניאל הכירה כביכול בעובדה שדמי השכירות הבסיסיים בסך 10,000 דולר מהווים רצפה שתשולם לתובע בכל מקרה וללא תלות במחזור המכירות.

על יסוד כל המקובץ עד כאן אין בידי לקבל את טענת התובע לפיה מבחני הפרשנות המקובלים והנכונים שיש להחיל תומכים בטענתו.

7) התביעה ב-ת.א 45907
7.1 עילות התביעה והתשתית העובדתית העומדת ביסודה פורטו לעיל.
בסיכום טענותיו, הגביל התובע את טענותיו באשר להפרות המיוחסות לאלוניאל - לסוגיית פוליסות הביטוח.

7.2 התובע טען כי אלוניאל הפרה את הוראת סעיף 20 להסכם השכירות, בכך שלא המציאה לו פוליסות ביטוח כמפורט בהסכם.

7.3 אלוניאל הכחישה את טענות התובע וכפרה בזכותו לבטל את ההסכם; הכפירה בזכות הביטול נומקה הן בשל היות הביטול בלתי צודק לאור ההשקעות הרבות שהשקיעה אלוניאל בחנות והן מחמת איחור בלתי סביר במתן הודעות הביטול.

7.4 בעדותו אישר התובע כי קיבל פוליסת ביטוח ב- 15.11.01 וכן בשנת 2003 (בעמ' 30 לפרוטוקול).
בהמשך עדותו הודה התובע כי קיבל פוליסה גם בשנת 2004 ועד לשנת 2005
(שם בעמ' 32).

7.5 בעדותו טען התובע כי לא נרשם כנהנה וכמבוטח ע"פ הפוליסות, בניגוד לסעיף 20.5 להסכם (עדותו בעמ' 30).

7.6 התובע צירף כחלק מנספח י"ג של התביעה הראשונה את מכתב המבטח (מגדל חברה לביטוח בע"מ) מיום 10.11.01 המופנה אליו ובכותרתו נרשם:
"אישור קיום פוליסות ביטוח; הסכם שכירות שנחתם ביניכם ובין אלוניאל בע"מ
(להלן: "השוכר") באשר לחנות בכיכר רבין תל-אביב".
במכתב זה התייחסה המבטחת לפוליסות השונות שהוציאה לטובת אלוניאל ובכללם פוליסה 220000122 (להלן: "פוליסת תכולת המושכר").

7.7 פוליסת ביטוח תכולת המושכר כוללת חיסוי גם "לגבי שכירות ו/או דמי תפעול אשר המבוטחים ישלמו עבור רכוש המוחזק על ידם בשכירות (סעיף 24 לתנאי הפוליסה).
עם זאת לא מצאתי בפוליסה האמורה תימוכין כלשהם לטענות אלוניאל לפיה בוטחה אלוניאל כנגד סיכון הנובע מאי תשלום דמי שכירות למשכיר (התובע) בעבור החנות (להבדיל מרכוש) למקרה של היארעות נזק לחנות כמתחייב מסעיף 20 (4) להסכם השכירות.

לא זו אף זו, עיון במכתב המבטחת הנ"ל מעלה כי בעוד שפוליסות אחריות מעבידים ואחריות כלפי צד ג' הורחבו על מנת לכלול את המשכיר (התובע) כמבוטח נוסף - הרי שפוליסת תכולת המושכר אינה כוללת הרחבה זו.

7.8 על יסוד האמור לעיל אני פוסק כי לא עלה בידי אלוניאל להזים את גירסת התובע לפיה החיסוי הביטוחי שהומצא ע"י אלוניאל אינו כולל - הרחבה לגבי הסיכון הנובע מאי תשלום דמי שכירות לתובע.

7.9 אין חולק בפני
, כי ביום 8.11.01 התריע התובע בפני
אלוניאל כי "בניגוד לסעיף 20 לחוזה השכירות, לא הוצגה בפני
ו "פוליסת ביטוח מקיף בהתאם לתנאים הקבועים בסעיף הנ"ל על כל תתי הסעיפים שבו ולרבות רישום מרשנו כנהנה וכמבוטח בפוליסה" (נספח י"ב לתביעה הראשונה).

בסעיף 2 למכתב הנ"ל, ניתנה לאלוניאל האפשרות לתקן "את כל ההפרות היסודיות והבוטות של חוזה השכירות".

7.10 התובע הגיש את התביעה הראשונה ביום 17.12.01 ובסעיף 25 לכתב התביעה טען כי אלוניאל לא תיקנה את ההפרה המתייחסת לפוליסות הביטוח.

בסעיף 32 לכתב התביעה הראשונה עתר התובע למתן צו אכיפה לפיו יורה בית המשפט לאלוניאל: "להציג בפני
התובע לאלתר פוליסת ביטוח מקיף העומדת בכל התנאים המנויים בסעיף 20 לחוזה".

בעדותו, לא עלה בידי פדן לסתור את טענת התובע לפיה התובע אינו מופיע כמבוטח בפוליסת תכולת המושכר וכי בכל מקרה אין בפוליסה האמורה חיסוי כלפי הסיכון של אי תשלום דמי השכירות (עדות פדן בעמ' 88).

7.11 עפ"י הוראות ההסכם, בין אם עסקינן בהפרה יסודית ובין אם לאו, רשאי התובע לאחוז בברירת הביטול כאמור בסיפא של סעיף 24 להסכם השכירות לפיו:
"על אף האמור לעיל מוסכם בזה כי בכל מקרה של טענת הפרה תינתן ארכת קיום של 7 ימים ולאחר משלוח התראה בכתב בטרם תופעל זכות הביטול".

7.12 ניכר כי התובע לא גילה עקביות בגיבוש עמדתו כלפי הפרת ההסכם מצד אלוניאל, בכל הנוגע להסדרת הביטוח.
בתביעה הראשונה עתר התובע לסעד אכיפה ולחלופין למתן פס"ד הצהרתי בדבר זכותו לבטל את ההסכם.

7.13 עתירה למתן סעד האכיפה אינה מתיישבת עם מימוש זכות הביטול; עובדה זו נלמדת במפורש מהוראות סעיף 2 לחוק החוזים (תרופות בכל הפרת חוזה ) - התשל"א 1970 שם נקבע:
"הופר חוזה, זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו או לבטל את החוזה וזכאי הוא לפיצויים בנוסף על אחת מן התרופות האמורות או במקומן לפי הוראות חוק זה".

הנובע מכאן הוא כי כל עוד לא ניתן

פסק דין
לגבי סעד האכיפה שהתבקש במסגרת התובענה הראשונה, לא זכאי התובע להיזקק לתרופת הביטול.

7.14 לא זו אף זו: הלכה פסוקה היא כי "הודעת ביטול היא פעולה משפטית חד צדדית בעלת אופי קונסטיטוטיבי שלא נדרש לה סיוע משפטי עניין לנו בעזרה עצמית המוכרת ע"פ דין".
(ראו: ע"א 9371/00 אלבשארה ועידוד תיירות בנגב בע"מ נ. קוסטודיה פרנציסקנה דה טרה סנקטה (פ'ד נ"ו (4), 798).

בנסיבות אלו, הסעד החלופי לו עתר התובע במסגרת התביעה הראשונה (הצהרה על זכותו לבטל את ההסכם) - אינו מוכר ע"פ הדין להבדיל מפסה"ד הצהרתי לפיו החוזה בוטל כדין (ראו שם בפרשת אלבשארה פיסקה 7), סעד זה לא נתבע ע"י התובע במסגרת התביעה הראשונה.



7.15 אין חולק בפני
כי התובע לא שיגר לאלוניאל הודעה בדבר ביטול ההסכם ומכאן שביטול ההסכם נעשה רק בעצם הגשת התביעה השניה.

ההלכה הפסוקה מכירה בעצם הגשת תביעה לביטול הסכם כגילוי דעת לנקוט בתרופת הביטול. (השוו: ע"א 306/85, פד"י מ"ג (2), 309).
אלוניאל טענה כי התובע לא עמד בדרישה הגלומה בסעיף 8 לחוק התרופות לפיו:
"ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה...".

7.16 בענייננו היה התובע מודע להפרה כבר במועד הגשת התביעה הראשונה (17.12.01) העובדה כי נזקק לתרופת הביטול לראשונה רק במועד הגשת התביעה השנייה חורגת עפ"י כל קנה מידה מן הזמן הסביר לביטול ההסכם כמתחייב מהוראת סעיף 8 לחוק התרופות, ולכאורה הופכת את הודעת הביטול לבלתי רלבנטית.

7.17 עם זאת הוכח בפני
כי לאחר שהתובע נוכח לראות כי חרף התראותיו החוזרות ונשנות, שנשלחו לאלוניאל (בימים 8.11.01 ו-29.11.01 - נספחים 1-3 לכתב התביעה השניה) - לא חזרה בה אלוניאל מדרכה ולא תיקנה את הפרותיה בכל הנוגע לסוגיית הביטוח - עמד התובע על זכות הביטול וכי הוכחה ניצחת לכך גלומה בסעדים להם עתר בתביעה השניה.

7.18 ב-רע"א 7956/99 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ. עיריית מעלה אדומים (פד' נ"ו/5) 779 נפסק :
... "אם חרף חלוף הזמן הסביר אין הנפגע מוותר על זכות הביטול, כי אז המיפר אינו רוכש לעצמו חסינות מלאה מפני ביטול... אין כל צידוק להעשיר את המיפר על חשבון הנפגע, בכוחו של הנפגע לבטל את החוזה ובלבד שהוא מעניק למיפר ארכה סבירה לקיימו ומבטל את החוזה בתוך פרק זמן סביר לאחר מתן הארכה" (בעמ' 786).
ולמטה מזה :
"חסינותו של המיפר היא מוגבלת. הוא חסין כנגד הודעת ביטול שאין עימה ארכה, הוא חסין איפוא מפני הפעלה מפתיעה של זכות הביטול ולא מפני הפעלת הזכות בכלל" (שם בעמ' 787).

7.19 הוכח בפני
כי הפרתה של אלוניאל את הוראות סעיף 20 להסכם, היא בבחינת הפרה נמשכת שראשיתה עוד בסוף שנת 1999.
בנסיבות אלה עמדה לזכות אלוניאל ארכה של מספר שנים מאז שנת 2001 ועד לשנת 2004 כדי לתקן את הפרתה אך היא נמנעה מלעשות כן בכל מועד רלבנטי שעד להגשת התביעה השניה ואף לאחר מכן.
התובע היה רשאי איפוא לבטל את ההסכם וכי גילה דעתו לעשות כן בהגשת התביעה השניה.

7.20 סבורני כי ביטול ההסכם מהוה תוצאה צודקת גם בהערכה כוללת של שיקולי הצדק אשר מצד אחר איפשרו לאלוניאל להשתמש בחנות לתקופה ממושכת משך כ-8 שנים, כנגד תשלום דמי שכירות נמוכים מהמקובל לגבי מושכר זהה, ומאידך מאפשרים לתובע לנסות ולמקסם את תשואת דמי שכירות המגיעים לו ע"י איתור שוכר אחר, לאחר פינוי המושכר על ידי אלוניאל.

7.21 אני מחייב איפוא את אלוניאל לפנות את החנות מכל אדם וחפץ השייכים לאלוניאל ולהחזיר את החזקה בה לתובע עד ליום 30.5.07.

8) סוף דבר

8.1 אני דוחה את תביעת התובע ב-ת.א. 128900/01, על כל עתירותיה.

8.2 אני מקבל את תביעת התובע ב-ת.א. 45907/04, כמפורט לעיל.
8.3 לאור התוצאה אליה הגעתי אני פוסק כי כל צד יישא בהוצאותיו.
הודעה זכות הערעור.

המזכירות תמציא עותק מפסק הדין לב"כ בעלי הדין.
ניתנה היום, ב' באדר, תשס"ז (20 בפברואר 2007) , בהעדר הצדדים.

בן חיים מרדכי, שופט








א בית משפט שלום 128900/01 ישראל שמעוני נ' אלוניאל בע"מ, איתן בר זאב (פורסם ב-ֽ 20/02/2007)