פסקי דין על לאה בן שחר | פסקי דין על הועדה המקומית לתכנון ובניה פתח-תקוה | פסקי דין על עיריית פתח-תקוה | פסקי דין על הועדה לבניה למגורים מחוז מרכז |

1433/05 עתמ     11/03/2007




עתמ 1433/05 לאה בן שחר נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה פתח-תקוה, עיריית פתח-תקוה, הועדה לבניה למגורים מחוז מרכז




12


בתי המשפט
בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו
בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים
בפני
כב' השופט ד"ר עמירם בנימיני

עת"מ 1433/05


11/03/2007

בעניין:
לאה בן שחר



ע"י ב"כ עו"ד י' חגבי


העותרת


- נ ג ד -



1 . הועדה המקומית לתכנון ובניה פתח-תקוה
2 . עיריית פתח-תקוה

שתיהן ע"י ב"כ עו"ד ר' אלפר

3. הועדה לבניה למגורים מחוז מרכז

ע"י ב"כ עו"ד ע' ניר-בנימיני מפמת"א (אזרחי)




המשיבות

פסק-דין

א. רקע עובדתי

1. העותרת הינה הבעלים של מקרקעין בפתח-תקוה
, הנמצאים בגוש 6371 חלקות 25 ו- 26, בשטח של כ- 65 דונם (להלן: "המקרקעין").

2. המשיבה 1, הועדה המקומית לתכנון ובניה פתח-תקוה

(להלן: "הועדה המקומית") יזמה בתחילת שנות ה- 90 תוכנית איחוד וחלוקה שלא בהסכמת בעלים, מכוח חוק הליכי תכנון ובניה (הוראת שעה), התש"ן-1990, אשר קבע הוראות בדבר אישור תוכניות על-ידי ועדות לבניה למגורים. חוק זה נועד לאפשר מתן פתרון לצרכי הדיור הדחופים בשל גלי העליה שהגיעו לישראל באותה עת, ומכוחו ניתנו לול"ל סמכויות לאשר תוכניות שעניינן הקמת יחידות מגורים בדרך מהירה. באופן זה תוכננה ביוזמת הועדה המקומית תוכנית פת/במ/15/179, שאושרה על ידי המשיבה 3, הועדה לבניה למגורים מחוז מרכז
(להלן: "הול"ל), והיא פורסמה למתן תוקף ביום 22.3.96 (להלן: "התוכנית"). תוכנית זו שינתה את יעוד החלקות הכלולות בה מחקלאות למגורים, כולל אזורי שצ"פ (שטח ציבורי פתוח), שב"צ (שטח לבניין ציבורי), דרכים ואזור ספורט.

3. התוכנית משתרעת על שטח של כ- 150 דונם, ובהם המקרקעין שבבעלות העותרת. במסגרת התוכנית הופקעו לצרכי ציבור 60% מן המקרקעין שבבעלות העותרת ושאר הבעלים של החלקות שבתחום התוכנית, על מנת שירשמו על שם המשיבה 2, עירית פתח-תקוה
(להלן: "העיריה"). בנוסף, במסגרת טבלת ההקצאות של התוכנית, הוקצה לעיריה מגרש מספר 83 המיועד למגורים, ולא לצרכי ציבור (להלן: "המגרש"). על המגרש ניתן לבנות בניין הכולל 16 דירות, אך עד היום לא נבנה דבר על המגרש.

4. העותרת הגישה התנגדות לתוכנית בנושאים שונים, אך לא העלתה כל טענה כנגד הקצאת מגרש 83 לעיריה (ראה דו"ח חוקר המפרט את ההתנגדויות, שצורף כנספח א' לתגובת הול"ל).

5. טענתה המרכזית של העותרת היא כי העיריה נכנסה לתוכנית האיחוד והחלוקה ולטבלת ההקצאות בלא שהיו רשומות על שמה זכויות כלשהן במקרקעין נשוא התוכנית. אך היא יצאה מתוכנית זו עם נכס רשום על שמה, שאיננו מיועד לצרכי ציבור, קרי: המגרש. במילים אחרות, העיריה זכתה במגרש בלא שנתנה עבורו תמורה כלשהי, במסגרת תוכנית האיחוד והחלוקה. לטענת העותרת מדובר בגזילת קרקע פרטית, לצורך העשרת קופתה של העיריה, בלא שיש לכך בסיס כלשהו בדין.

6. בנסיבות האמורות לעיל, פנתה העותרת לעיריה ביום 31.7.03 וביום 18.8.03, בדרישה לתקן את טבלת ההקצאות של התוכנית, באופן שמגרש 83 יוחזר לבעליו המקוריים. העיריה לא נענתה לדרישה זו, אך העתירה בתיק זה הוגשה רק ביום 8.3.05.

הסעד שהתבקש בעתירה הוא להצהיר כי המגרש הוקצה לעיריה שלא כדין, ולהורות על תיקון טבלת האיזון וההקצאה של התוכנית, באופן שהבעלות במגרש תושב לעותרת ולכל הבעלים האחרים של החלקות שהשתתפו בתוכנית, גם אם מכרו בינתיים את זכויותיהם במקרקעין (ראה הבהרת הסעד מפי ב"כ העותרת בעמ' 7 לפרוטוקול).

יש להבהיר כי מגרש 83 לא היה קיים לפני התוכנית, אלא שהוא תוצר חדש של תוכנית האיחוד והחלוקה. כל אחד מן הבעלים של 5 החלקות שהשתתפו בתוכנית האיחוד והחלוקה תרם למעשה חלק להיווצרות מגרש 83, שהוקצה לעיריה. העותרת תרמה כמחצית מן הקרקעות נשוא התוכנית. אך מלבדה מדובר בעשרות בעלים, שאם תתקבל העתירה יהפכו לבעלים משותפים במגרש – כל אחד לפי חלקו היחסי בחלקות שהשתתפו בתוכנית, שמהן נלקח מגרש 83. כפי שטענה ב"כ העיריה, חלק מבעלים אלו כבר מכרו את זכויותיהם בקרקע, ובמקומם באו בעלים אחרים. זאת ועוד, ב"כ העותרת איננו מייצג בעלים אחרים זולת העותרת.

7. המשיבות מעלות כמה טענות מקדמיות בפתח טיעוניהן. ראשית, מועלית על ידן טענה של שיהוי, שכן מאז אישור התוכנית ועד הגשת העתירה חלפו 9 שנים, ומאז פנתה העותרת לעיריה חלפו עוד שנתיים. במהלך תקופה ארוכה זו הוצאה התוכנית מן הכוח אל הפועל, באופן שלא ניתן היום להחזיר את המצב בשטח לאחור. מעשה שכזה יפגע בבעלי המקרקעין הכלולים בתוכנית, ולא רק במשיבות. משמעות קבלת העתירה היא פתיחה מחדש של טבלת ההקצאות, באופן המהווה שינוי של התוכנית עצמה לאחר שבוצעה.

שנית, טוענות המשיבות כי העותרת איננה באה בידיים נקיות לבית המשפט, משום שלא גילתה בעתירתה כי הגישה התנגדות לתוכנית – התנגדות שלא התייחסה כלל להקצאת המגרש על שם העיריה.

שלישית, טוענות המשיבות כי היה צורך לצרף לעיריה את כלל בעלי המקרקעין הכלולים בתוכנית, משום ששינויה עלול להשפיע על זכויותיהם. כמו כן נטען כי העותרת איננה יכולה לייצג את כל בעלי הזכויות במגרש 83, כפי שהיא מבקשת לעשות מבלי לצרפם.

8. לגופו של עניין, טוענות הועדה המקומית והעיריה כי אין בסיס לטענה, עליה מושתתת העתירה כולה, כאילו קיבלה העיריה את המגרש בלא כל תמורה. לטענתן, בתוכנית האיחוד והחלוקה נכלל חלק מחלקה 462, ששטחה הכולל היה 7 דונם. חלקה זו בבעלות העיריה מאז שנת 1974. לכן לא ניתן לטעון כי העיריה נכנסה לתוכנית ללא זכויות כלשהן.

הול"ל טוענת בתגובתה כי איננה יכולה להביע דיעה נחרצת במחלוקת שבין הצדדים, הנוגעת לשאלה האם חלקה 462 היתה חלק מהתוכנית. מחד - חלקה 462 מופיעה בתקנון ובכותרת תשריט התוכנית, ונראה כי היא מופיעה בתשריט עצמו. מאידך - לא נמצא לוח הקצאות מאושר אלא רק לוח ההקצאות שהופקד ביום 12.9.94, כאשר בלוח ההקצאות שהופקד לא מצוינת חלקה 462. לכן לא ניתן כיום להתחקות אחר הליכי התכנון, ולקבוע עמדה נחרצת בשאלה האם חלקה 462 של העיריה נכללה בתוכנית האיחוד והחלוקה.

מחלוקת עובדתית זו, בשאלה האם נכללה חלקה 462 בתוכנית, עומדת בלב-ליבה של העתירה, שכן לא נראה כי המשיבות חולקות על הטענה המשפטית כי עיריה איננה רשאית ליטול לעצמה, במסגרת תוכנית איחוד וחלוקה שלא בהסכמה, קרקע של בעלים פרטיים, שלא על דרך ההפקעה ושלא לצרכי ציבור, ובלא שתרמה קרקע משלה לתוכנית.

9. לנוכח המחלוקת העובדתית בין הצדדים, כמתואר לעיל, הגיש ב"כ העותרת, ברשות בית המשפט, חוות דעת של האדריכל והשמאי חיים בן-ארי (להלן: "בן-ארי"), בטרם הוגש כתב התשובה של המשיבות. ב"כ העותרת אף הביע נכונות לכך שבית המשפט ימנה שמאי ומודד שישיב על השאלה שבמחלוקת, אך ב"כ העיריה התנגדה לכך, בטענה הפרוצדוראלית כי "מינוי מומחה מטעם ביהמ"ש סוטה מהליך מנהלי". גם ב"כ הול"ל נקטה עמדה דומה, בטענה שהעותרת היתה צריכה אולי לנקוט הליך אזרחי. אכן, מינוי מומחה מטעם בית המשפט בעתירה מנהלית איננו דבר שגרתי. הדיון בעתירה מנהלית דומה מבחינה תוכנית וצורנית לדיון בעתירות המוגשות לבג"צ, ומטרתו של בית משפט זה איננה לקבוע ממצאים עובדתיים בסכסוכים בין הפרט לבין הרשות. לכן נקבע בסעיף 8 לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, התש"ס-2000 כי הדיון בעתירה מנהלית יתנהל "בהתאם לעילות, לסמכויות ולסעדים שלפיהם דן בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בשינויים המחוייבים". מכאן שבית המשפט לעניינים מנהליים איננו פועל כבית משפט אזרחי רגיל. אולם לא לחינם נקבע בתקנה 15 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים כי בית המשפט רשאי להתיר שמיעת עדויות וראיות בהליך של עתירה מנהלית. עקרונות אלו הובהרו לאחרונה על ידי כב' הנשיא א' ברק בעע"מ 10811/04 סורחי ואח' נ' משרד הפנים, פ"ד נט(6) 411, פסקאות 7-12. יחד עם זאת, פסק כב' הנשיא ברק כי "לא מן הנמנע כי ייתכנו מקרים בהם יידרש בית המשפט המנהלי הדן בעתירה מנהלית לבחון באופן עצמאי את הראיות שעמדו בפני
הרשות המנהלית, לשמוע עדויות ולקבוע ממצאים לגביהם", כשהוא נותן את הדוגמא של עתירות הנוגעות למכרזים. אך מקרים אלו הם בהחלט חריג.

במקרה דנא, לא סברתי כי יש פסול כלשהו במינוי מומחה מטעם בית המשפט, ככל שהדבר נעשה בהסכמת הצדדים, חרף אופיו של ההליך המינהלי. בסופו של דבר, מוטלת על בית המשפט האחריות להכריע בשאלה עובדתית הדורשת מומחיות, כאשר התשובה לשאלה זו היא המפתח להכרעה בעתירה כולה. לכן, לא נראה לי כי היה מקום להתנגד למינוי מומחה במקרה זה. הטענה המועלית כנגד הרשות היא חמורה, ועולה כדי גזל. בנסיבות אלו, לא סברתי שהרשות צריכה להסתתר מאחורי טענות פורמליסטיות, המקשות על בירור האמת. בהעדר מומחה מטעם בית המשפט, אכריע במחלוקת העובדתית שבפני
בהתאם לחוות דעת המומחה שהגישה העותרת, ובהתאם לטיעוני המשיבות הנתמכים בתצהיר, וכמובן על סמך המסמכים שהוגשו.

ב. שאלת הכללתה של חלקה 462 בתוכנית

10. העותרת צירפה לעתירה את תקנות ותשריט התוכנית (נספח ב'), ובסעיף 5 לתקנות נכללת חלקה 462 (חלק) בין הגושים והחלקות המשתתפים בתוכנית. כמו כן צירפה העותרת בנספח ג' לוח הקצאות וטבלת איזון, שבה נרשם המגרש על שם העיריה, במצב החדש, ואילו במצב הקודם לא נרשם על שמה דבר, כלומר: העיריה לא תרמה קרקע כלשהי לתוכנית. בלוח ההקצאות נרשם כי אין תשלומי איזון בגין המגרש. אולם, לוח הקצאות זה נושא את הכותרת "תוכנית פת/מק/15/179א", בעוד שהתוכנית בה עסקינן היא פת/במ/15/179.

11. בדיון המקדמי בעתירה טענה ב"כ העיריה כי התוכנית נשוא העתירה (להלן: "תוכנית 15/179"), שאושרה בשנת 1996 על ידי הול"ל, היא זו ששינתה את יעוד הקרקע מחקלאות למגורים, ואילו התוכנית פת/מק/15/179א (להלן: "תוכנית 15/179א") היא תוכנית של הועדה המקומית שאושרה בשנת 2000. תוכנית אחרונה זו לא שינתה יעוד קרקע ולא הקצתה שטחים, ואין לה קשר לעתירה. לכן לוח ההקצאות שצורף לעתירה איננו רלבנטי. ב"כ העותרת הודיע כי הוא יגיש את לוח ההקצאות המאושר והתקנון המאושר של שתי התוכניות. אלא שאז הסתבר שלא ניתן למצוא את לוח ההקצאות המאושר של תוכנית 15/179 – לא בועדה המקומית ולא בול"ל – ואילו בלוח ההקצאות שהופקד בשנת 1994, אין ציון של חלקה 462 או כל חלקה אחרת של העיריה. מנגד, מופיע בלוח ההקצאות הנ"ל המגרש שהוקצה לעיריה. לוח ההקצאות המופקד הוגש על ידי ב"כ העותרת, והוא נושא חותמות של הועדה המקומית משנת 1992 ושל משרד הפנים המאשר את הפקדת התוכנית, משנת 1994. אך כאמור, אין מדובר בלוח ההקצאות שאושר לבסוף. כמו כן, אין מחלוקת כי בתוכנית המאושרת מופיעה חלקה 462 (חלק) בתקנון התוכנית.

12. האדריכל והשמאי מטעם העותרת, מר בן-ארי, טוען בחוות דעתו כי למעשה תוכנית 15/179 ו- 15/179א הן אותה תוכנית: שתיהן חלות כמעט על אותם שטחים, ועל אותן חלקות. אולם, התוכנית השניה נקראת "שינוי לתוכנית מס' פת/2000 ומס' פת/במ/179/15", והיא פורסמה בשנת 2001. בנוסף, התוכנית הראשונה אושרה על ידי הול"ל והשניה היא תוכנית של הועדה המקומית. כמו כן, התוכנית הראשונה כללה את חלקה 462, לפחות לפי האמור בתקנון, ואילו התוכנית השניה איננה כוללת את חלקה 462. לכן לא ברורה הטענה כי מדובר באותה תוכנית. ב"כ העותרת עצמה טען בדיון כי התוכנית שהוא תוקף היא רק זו שאושרה בשנת 1996 (עמ' 3).

13. בן-ארי הוא בוגר הטכניון והפקולטה לאדריכלות ובינוי ערים משנת 1970, ומאז עסק בעבודות שמאות ואדריכלות. הוא היה במשך שנים חבר ועדת ערר מחוז תל-אביב, על פי חוק תכנון ובניה. בן-ארי איננו מתעלם מכך שחלקה 462 כלולה במסמכי התוכנית (תקנון התוכנית המאושרת והכותרת לתשריט). אלא שלטענתו מדובר ברישום שבטעות יסודו, שכן חלקה 462 איננה כלולה בתוכנית 15/179, וגם לא בתוכנית 15/179א. מסקנה זו עולה, לדעתו, מן העובדות הבאות:

א. שטח תוכנית 15/179 זהה לסיכום שטחן של חלקות 25-29, ומכאן שחלקה 462 לא השתתפה בתוכנית.

ב. המפה לצרכי רישום של תוכנית 15/179א איננה כוללת בתחומה את חלקה 462. מפה זו הוכנה בשנת 2001 על ידי המודד נתן וקס עבור הועדה המקומית (נספח 3 לחוות הדעת). החלקה מאוזכרת במפה כשטח שמחוץ לחטיבת הקרקע המחולקת מחדש.

ג. מעיון בתשריט תוכנית 15/179א עולה כי גבול התוכניות 15/179 ו-15/179א חופף לגבולה המזרחי של חלקה 462, והתוכניות אינן כוללות את החלקה (נספחים 4-5 לחוות הדעת).

ד. מספר החלקה 462 איננו רשום בגוף תשריטי שתי התוכניות (אך החלקה עצמה מופיעה בתשריט, כפי שיבואר בהמשך).

ה. בטבלאות הקצאה ואיזון של שתי התוכניות שערך השמאי פנחס וימר (נספחים 6-7 לחוות הדעת) לא הובאה בחשבון חלקה 462, הן בחלקת הקרקע שחולקה והן בתכסית המגרשים החדשים שחולקו. אך יש לציין כי בן-ארי מסתמך על לוח ההקצאה המופקד של תוכנית 15/179, ולא על זה שאושר (ושלא נמצא).

ו. מעיון בתוכנית פת/במ/12/179, שפורסמה בשנת 1993, עולה כי חלקה 462 נמצאת בין תוכנית זו לבין תוכניות 15/179 ו- 15/179א (נספחים 8-9 לחוות הדעת).

14. העיריה מסתמכת בתגובתה (הנתמכת בתצהירה של מהנדסת העיר פתח-תקוה
, הגב' מדלן אונגיל) על העובדה, שאינה שנויה במחלוקת, כי חלקה 462 (חלק) מופיעה בבירור בתקנון התוכנית המאושרת ובכותרת התשריט שלה, כחלק מן החלקות המשתתפות בתוכנית. בנוסף, חלקה 462 היא חלקה מוארכת ברוחב של 6 מ', המשתרעת לאורך כל גבולה המערבי של התוכנית, ומעיון בתשריט התוכנית (נספח ה' לכתב התשובה) עולה כי חלקה זו (מסומנת בקו דק מרוסק) נמצאת בתוך תחום התוכנית, ממזרח לקו הכחול המסמן את גבולות התוכנית. המספר 462 איננו רשום לצד החלקה, אך היא משורטטת בתוך גבולות התוכנית. גם הול"ל מציינת את עובדת קיומה של חלקה 462 בתוך תחומי התוכנית, ומוסיפה כי יעודה של חלקה 462 היה חקלאי במצב הקיים, והיא מסומנת כדרך במצב המוצע. כך יכולתי להתרשם אף אני מעיון בתשריט המקורי של התוכנית (נספח ג/2 לתגובת העיריה).

אשר לחוות דעתו של בן-ארי, מציינת העיריה כי הוא מסתמך על תוכנית 15/179א שאיננה רלבנטית, ואיננו מספק כל הסבר לשאלה מדוע מופיעה חלקה 462 בתוך גבולות התשריט של תוכנית 15/179, ואף בכותרת לתשריט, ומדוע היא כלולה בתקנון התוכנית. כמו כן אין הסבר בחוות דעתו של בן-ארי לעובדה שלפי מפת הרישום משנת 2001, שהוא מסתמך עליה, שטח החלקות המשתתפות בתוכנית 15/179א הוא 146,309 מ"ר, בעוד שלפי מפת המדידה של המודד נתן וקס לגבי תוכנית זו השטח החלקות הוא 145,210 מ"ר (סעיף 3 לחוות הדעת).

15. תמצית עמדתן של העיריה והוועדה המקומית היא כי טענת העותרת לפיה העירייה נכנסה לתוכנית ללא זכויות, "מוטלת בספק רב" (סעיף 49 לתגובה). נוסח ספקני זה מרוכך והולם יותר, לעומת זה שהופיע בתגובה המקדמית, שם טענו העיריה והוועדה המקומית בפסקנות כי חלקה 462 השתתפה בתוכנית. הול"ל, לעומת זאת, סבורה כי בשל חלוף הזמן, ולאור העובדה שלא נמצא לוח ההקצאות המאושר, "קיים קושי של ממש להתחקות אחר הליכי התכנון ולקבוע קביעה חד-משמעית באשר לעניין נשוא המחלוקת בעתירה דנן".

16. סיכומו של דבר: אין דרך לקבוע בוודאות האם חלקה 462 של העיריה השתתפה בתוכנית. אינני יכול לקבל את חוות דעתו של מומחה העותרת, האדריכל והשמאי בן-ארי, לפיה החלקה לא השתתפה בתוכנית, כאשר הוא סומך את חוות דעתו, בין היתר, על מסמכים ומפות של תוכנית אחרת (15/179א), וכאשר אין הסבר לשאלה מדוע מופיעה חלקה 462 בתקנון התוכנית המאושרת, בתשריט התוכנית המאושרת ובכותרת לתשריט. זאת ועוד, בן-ארי מתעלם מן העובדה שהוא נאלץ להסתמך על לוח ההקצאות שהופקד עם התוכנית בשנת 1994, ולא על לוח ההקצאות שאושר בשנת 1996, ואשר לא אותר. בפרק זמן זה של שנתיים, יתכן שחלו שינויים.

הנה כי כן, לזכותה של העותרת עומדת העובדה שחלקה 462 איננה מופיעה בטבלת האיזון וההקצאה שהופקדה על-ידי העיריה, ונקודות נוספות שמציין בן-ארי בחוות דעתו, אותן הוא מסיק בעיקר ממסמכים הנוגעים לתוכנית 15/179א. לעומת זאת, לזכותה של העיריה עומדת העובדה שחלקה 462 צוינה כחלקה משתתפת בתקנון התוכנית המאושרת, בכותרת לתשריט ובתשריט עצמו, אם כי מספרה לא נרשם בתשריט. כמו כן, לא ברור עד כמה ניתן להסתמך, כפי שעשה בן-ארי, על מסמכים הנוגעים לתוכנית 15/179א שאושרה כחמש שנים לאחר אישור התוכנית נשוא העתירה. ההלכה היא כי לצורך פירוש תוכנית בניין ערים יש לעיין הן בתקנון התוכנית והן בתשריט; השאלה מי מהם גבר, כאשר קיימת סתירה בין השניים, נותרה בצריך עיון (ע"א 3213/97 נקר נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה הרצליה, פ"ד נג(4) 625, בעמ' 649-650). אך במקרה דנא, מופיעה חלקה 462 הן בתקנון והן בתשריט, רק שמספרה לא נרשם בתשריט, והיא גם לא מופיעה בלוח ההקצאות.

במצב הדברים דלעיל, טענתה של העיריה כי חלקה 462 שבבעלותה היתה חלק מתוכנית האיחוד והחלוקה סבירה לא פחות מטענת העותרת כי חלקה זו לא השתתפה בתוכנית, ולמעשה לא ניתן לקבוע ממצא עובדתי ברור. ייתכן כי אם העותרת היתה מגישה תביעה אזרחית, במקום עתירה מנהלית, היה אפשר לברר את המחלוקת העובדתית הלא-פשוטה דלעיל בצורה טובה יותר. אך העותרת בחרה בהליך של עתירה מנהלית, עם כל המגבלות הכרוכות בדבר.

ג. היבטים משפטיים ומסקנות

17. בנסיבות המתוארות לעיל, עולה השאלה מי מן הצדדים יפגע מן העובדה שלא ניתן כיום להגיע לממצאים עובדתיים ברורים בשאלה הקרדינלית האם חלקה 462 של העיריה היתה חלק מתוכנית האיחוד והחלוקה. אם כך הוא הדבר, נשמט הבסיס לעתירה כולה. בהקשר זה של הדברים, עולה לא רק שאלת נטל הראיה ודרך פרשנות תוכניות בניין עיר, אלא גם השיהוי בהגשת העתירה.

18. לא יכולה להיות מחלוקת על כך שהעתירה בתיק זה הוגשה בשיהוי רב. התוכנית נשוא העתירה פורסמה למתן תוקף ביום 22.3.96. בנוסף, העותרת העלתה את הטענות נשוא העתירה בפני
העיריה כבר ביום 31.7.03. חרף כך, העתירה הוגשה רק ביום 8.3.05. ברם, נקודה זו לא בהכרח תחרוץ את גורל העתירה, שהרי הרכיב החשוב יותר של השיהוי איננו הרכיב הסובייקטיבי (קרי: התנהגות העותרת וחלוף הזמן כראיה לויתור על זכויות), אלא הרכיב האובייקטיבי, הנוגע לתוצאה שנגרמה לרשות ולצדדים שלישיים כתוצאה מן השיהוי (ראה: ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין, פ"ד נו(3) 385, בעמ' 397-398). בנוסף, יש גם לבחון את הגורם השלישי הרלוונטי לענין השיהוי, קרי: חומרת הפגיעה בשלטון החוק (ראה בג"צ 3939/99 קיבוץ שדה נחום ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(6) 25, בעמ' 39-40; עע"מ 7142/01 הועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו(3) 673, בעמ' 678; ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי בישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד נז(5) 433, בעמ' 448). שאלת השיהוי תוכרע לפי האיזון בין שלושת היסודות הללו, ובהתאם למשקלו היחסי של כל יסוד בנסיבות הענין.

19. בענייננו: עסקינן בשיהוי של כמעט עשר שנים בהגשת העתירה, שבמהלכן יצאה התוכנית מן הכוח אל הפועל לפחות בחלקה, ואף הוצאו היתרי בניה רבים מכוחה, כולל לעותרת עצמה (אם כי לא לגבי מגרש 83). העותרת לא תקפה את התוכנית, ואת העובדה שהמגרש הוקצה לעיריה, במשך כל השנים הללו. יתר על כן, מסתבר שהעותרת הגישה התנגדות לתוכנית – עובדה שמשום מה נשמטה מן העתירה – ובהתנגדות זו לא התייחסה כלל לנושא העתירה. כל אלו עשויים להעיד על כך שהעותרת לא ראתה סיבה להתנגד להקצאת המגרש לעיריה, אם משום שהעיריה תרמה לתוכנית חלק מחלקה 462, ואם משום שהעותרת ויתרה על כל טענה בנושא משום שהתוכנית היטיבה עמה. הואיל ומדובר בתוכנית ששינתה את יעוד הקרקע מחקלאות למגורים, ואפשרה לעותרת בניה על שטח של עשרות דונמים, והואיל ובמסגרת תוכנית זו הופקעו מן העותרת עשרות דונמים - יהא זה סביר להניח שהעותרת לא הוטרדה במיוחד מן העובדה שמגרש בשטח של 1500 מ"ר, שרק חלקו בבעלותה, הוקצה לעיריה. משקלו של הגורם הסובייקטיבי במקרה דנא צריך להיות גבוה, שכן מדובר בשיהוי למשך תקופה ארוכה ביותר, על-ידי מי שידע היטב את כל העובדות הנוגעות בדבר, ואף נמנע מלהעלות את טענותיו בטרם אושרה התוכנית.

מבחינת הגורם האובייקטיבי, הרי שהסעד שמבקשת העותרת מהווה שינוי של התוכנית שאושרה, שכן העתירה היא להורות על תיקון טבלת האיזון וההקצאה שהיא חלק בלתי-נפרד מהתוכנית. אולם אינני מתרשם במיוחד מטענת העיריה בדבר הנזק שעלול להיגרם לבעלים אחרים בתוכנית או מחוצה לה, שהרי כל שמבוקש הוא להעביר את הזכויות במגרש 83 לבעלי החלקות המשתתפות בתוכנית, במקום שהמגרש יישאר בבעלות העיריה. התוכנית לגבי מגרש זה טרם יושמה, הבעלות במגרש לא הועברה על שם העיריה וגם לא נראה שיש צורך לערוך מחדש את טבלת האיזון וההקצאה. כך גם לא נראה שאי-צירוף הבעלים האחרים של החלקות צריך להכשיל את העתירה, שכן איש מהם לא יפגע מכך שיקבל לבעלותו חלק מן המגרש. מכאן שאין מדובר בשיהוי שיצר מצב שבו השבת המצב לקדמותו היא בלתי אפשרית, או שתפגע בזכויות אחרים.

אולם, היסוד האובייקטיבי כולל גם התייחסות לפגיעה ברשות, הנובעת מן השיהוי. במקרה דנא, מסתבר כי המשיבות אינן יכולות להוכיח כי החלקה 462 שבבעלות העיריה השתתפה בתוכנית, משום שלוח ההקצאה והאיזון שאושר לא אותר. זו אחת התוצאות של חלוף הזמן, ואין ספק שהיה ניתן לדעת טוב יותר את הנסיבות שהובילו לאישור התוכנית בשנת 1996, עם אישורה. מקל וחומר, ניתן היה לדון בנושא בצורה יעילה וטובה יותר, במסגרת התנגדות לתוכנית, מה גם שהעותרת עצמה הגישה התנגדות שכזו.

20. היסוד השלישי של השיהוי הוא חומרת הפגיעה בשלטון החוק. במקרה דנא, מהווה ההתנהגות המתוארת בעתירה - לו הוכחה - פגיעה חמורה בשלטון החוק מצד המשיבות. עניין זה הובהר היטב בפסק דינו של כב' השופט א' גורן, כתוארו אז, בה"פ 1455/96 קצוף נ' הועדה לבנייה למגורים מחוז מרכז, תק-מח 97(3) 40311. באותו מקרה הוקצו לעיריה יחידות דיור שלא לצרכי ציבור, במסגרת תוכנית איחוד וחלוקה שלא בהסכמת הבעלים, ונפסק כי תוכנית שכזו היא בלתי-חוקית, והול"ל לא היתה צריכה לאשרה. כך גם דחה כב' השופט גורן את הטענה כי יש להביא בחשבון את העובדה שבעלי המקרקעין שבתוכנית נהנו מאישורה, בהדגישו כי שאלת חוקיות התוכנית איננה קשורה לרווח שהפיקו בעלי הקרקע מהתוכנית. כב' השופט גורן פסק (סעיף 8):

"ה. אכן, גם בית משפט העליון ובעקבותיו גם בית משפט זה פסקו בעבר, כי הרשויות רשאיות להשתמש בכלי של האיחוד והחלוקה מחדש להקצאת קרקעות לצורכי ציבור (ראו בג"צ 483/88 יהושע פריימן נ' שר הפנים פ"ד מד(2) 463, 467 וכן עת"מ 807/96 זאב הרטבי נ' שר הפנים ואח' (לא פורסם) והאסמכתאות שם). אך כחוט השני עוברת לאורך כל פסקי הדין הקביעה, כי הקניית מקרקעין לרשות בדרך זו מותרת כשהרשות משתמשת בכלי זה לשם השגת קרקעות לצורכי ציבור (ראו גם ר' אלתרמן ומ' ויטק מהפקעות עד הסכמים – דרכים להשגת קרקע לצורכי ציבור, בעמ' 47, וכן ר' אלתרמן, "הפקעת קרקעות לצורכי ציבור ללא תמורה, משפטים ט"ו (תשמ"ו) בעמ' 193).
ו. ...
ז. הפרשת קרקעות לרשויות לצרכים פרטיים, היינו, לא לתכלית ציבורית מובהקת, סותרת את תכלית החקיקה הנ"ל ואינה מעוגנת בכל דין... דין הרשות לצאת מהליך החלוקה מחדש כשזכויותיה היחסיות פרופורציונליות לזכויותיה לפני החלוקה מחדש. במקרה דנן, נכנסה עירית פתח תקווה בלא זכויות כלשהן לתכנית, ולא יכולה היתה לרכוש זכויות כאלה - לשם שימושים פרטיים - בחינת יצירת יש מאין. פרשנות זו אף תואמת את עקרונות היסוד של השיטה המשפטית בישראל, כפי שהן מתבטאים, בין היתר, בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, המגן על קניינו של האדם. הקצאת מקרקעין שהיו בידיים פרטיות לשם צורכי ציבור - כן, הקצאה לשם העשרת הקופה הציבורית - לא.
ח. ...
ט. ...
י. פרשנות לפיה היה מותר לרשויות מקומיות לקבל לידיהן מקרקעין שלא לצרכי ציבור אלא לשם העשרת מאגר נכסיהן (ואין זה משנה למה הן משתמשות בנכסיהן - האם זה למטרות ציבוריות או לא) היתה מובילה למצב בו היה אינטרס מובהק של הרשויות לנקוט בהליכי איחוד וחלוקה מחדש של מקרקעין, כשלהן אינטרס לבר תכנוני ממשי באישורו של הליך זה. למותר להדגיש עד כמה הדבר יכול להיות חמור".

21. לאור האמור לעיל, לו הייתי משתכנע, מבחינה עובדתית, כי העיריה בענייננו אכן נכנסה להליך האיחוד והחלוקה מחדש בלא זכויות כלשהן, ויצאה מהתוכנית עם מגרש המאפשר לה בניה של 16 דירות מגורים – הייתי נוטה שלא להכריע את הדין על סמך טענת השיהוי, למרות משקלו הגבוה של יסוד השיהוי הסובייקטיבי במקרה זה, העולה כדי ויתור על זכויות. לנוכח חומרת המעשה המיוחס לעיריה, הייתי סבור כי יש להעניק משקל מכריע ליסוד השלישי הנוגע לפגיעה החמורה בשלטון החוק (ראה: עע"מ 3874/02 עירית חדרה נ' חברת שיקרצ'י תעשיות (1995) בע"מ, תק-על 2004(2) 2699; ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, תק-על 2003(1) 43; בג"צ 2885/93 נחום נ' גיורא לב ראש עירית פתח תקווה, פ"ד מח(5) 630). אולם, כאמור לעיל, לא הונחה בפני
תשתית ראייתית מספקת על מנת לקבוע כי העיריה נכנסה לתוכנית ללא זכויות כלשהן, וכי היא לא תרמה קרקע משלה לתוכנית. כך גם לא נטען על ידי העותרת, ובוודאי לא הוכח, כי אין כל פרופורציה בין שווי הנכס שהוקצה לעיריה לבין הנכס שהיא תרמה לתוכנית. בנסיבות אלו – דין העתירה להידחות. לאור מסקנה זו אינני נכנס לשאלות האחרות שהעלו המשיבות, המעוררות קושי הנובע מכך שלא כל הבעלים של החלקות נשוא התוכנית צורפו לעתירה.

22. אמנם הגעתי למסקנה כי אין זה מן הראוי לחרוץ את גורל העתירה על-פי טענת השיהוי. עם זאת, השיהוי הרב בהגשת התביעה מהווה נימוק לדחיית העתירה מן ההיבט הראייתי. מלכתחילה, נטל הראיה להוכחת הטענה של אי-חוקיות התוכנית מוטל על שכם העותרת, ונטל זה כבד עוד יותר כאשר לטענתה מדובר בגזל קרקע. זאת ועוד, תוכנית בניה נחשבת כ"חיקוק", ולכן הנטל להוכיח כי נפלה בה טעות גדול עוד יותר. במצב הדברים שנוצר, קיים ספק של ממש בשאלה האם חלקה 462 היתה חלק מהתוכנית, ומן הדין שספק זה יפעל לטובת העיריה, גם לו הנטל הראיה היה מוטל עליה, בשל מחדל של העותרת לתקוף את התוכנית במועד סביר.

ד. סיכום

23. לאור כל האמור לעיל, העתירה נדחית.

העותרת תשלם הן למשיבות 1-2, והן למשיבה 3, שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מהיום ועד לתשלום בפועל.

24. המזכירות תשלח העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום כ"א באדר, תשס"ז (11 במרץ 2007) בהעדר הצדדים.


ד"ר עמירם בנימיני

שופט











עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 1433/05 לאה בן שחר נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה פתח-תקוה, עיריית פתח-תקוה, הועדה לבניה למגורים מחוז מרכז (פורסם ב-ֽ 11/03/2007)