פסקי דין על פרנס דוד | פסקי דין על אברהם לב

3942/04 עב     19/04/2007




עב 3942/04 פרנס דוד נ' אברהם לב




1


בתי הדין לעבודה
בית הדין האזורי לעבודה תל אביב – יפו
עב 003942/04
עב 003820/04


בפני
:
כב' השופט שמואל טננבוים

נ.צ. מר יצחק כהן (ע)
נ.צ. מר שמואל כהן (מ)

19/04/2007



בעניין:
פרנס דוד





התובע

נ ג ד


אברהם לב





הנתבע

פסק דין

1. בפני
נו שתי תביעות שאוחדו על פי החלטה מיום 8.6.04

התביעה הראשונה (עב 3820/04) הוגשה על ידי אברהם לב
(להלן – הנתבע או המעביד) כנגד דוד פרנס (להלן – התובע או העובד). תביעתו של המעביד הינה לתשלום הרכיבים הבאים: פיצוי בגין הפרת חובת הנאמנות ו/או הפרת חוזה העבודה, פיצוי בגין גרימת נזקים עקב תאונות דרכים, פיצוי בגין נזקים כתוצאה מביצוע עבודות פרטיות תוך שימוש במשאבי הנתבע.

התביעה השנייה (עב 3942/04) הוגשה על ידי התובע כנגד הנתבע. בתביעה זו תבע התובע תשלום הרכיבים הבאים: פיצויי פיטורים ופיצויים בגין הלנתם, תשלום בגין אי הפרשות לקרן השתלמות ולביטוח מנהלים וכן פיצוי בגין נזקים שנגרמו כתוצאה מביטול פוליסת ביטוח המנהלים שנפתחה על שמו, פדיון ימי חופשה, תשלום עבור שעות נוספות וכן פיצוי בגין הפרת חוזה עבודה.

רקע עובדתי
2. התובע הועסק על ידי הנתבע כנהג משאית במשך למעלה מ-11 שנים, מחודש יולי 1992 ועד ליום 12.11.03, עת פוטר על ידי הנתבע. עיקר עבודתו של התובע הייתה בהובלת סחורה של חברת מדי פישר בע"מ.

3. בחודש יוני 1993 נפתחה לזכות התובע פוליסת מנהלים בחברת הביטוח מנורה.

אין חולק, כי החל מחודש ינואר 2001 חדל הנתבע להפריש לזכות התובע הפרשות לפוליסת ביטוח המנהלים. ביום 31.10.02 הודיעה חברת מנורה לתובע על ביטול הפוליסה.

4. ביום 8.4.02 הוביל התובע עבור הנתבע סחורה של חברת מדי פישר לשופר-סל, בראשון לציון. המשאית על הציוד שבה נגנבה עת עמדה במתחם מחסן השופר-סל (להלן – מרלוג). נסיבות הגניבה שנויות במחלוקת וידונו בהמשך.

המשאית נמצאה באותו היום אך כל הסחורה שהייתה במשאית נגנבה. הנתבע נדרש לשלם לחברת מדי פישר פיצוי בגין הסחורה שנגנבה בסך 104,600 ₪ בתשלומים חודשיים, והוא משלמם בפועל.

5. ביום 6.10.03 לקה התובע באירוע מוחי. התובע שהה בחופשת מחלה עד ליום 31.12.03.

6. ביום 12.11.03 פוטר התובע. במכתב הפיטורים נרשם:
" הנדון: הודעת פיטורים
עקב ירידה חדה בעבודה, אני נאלץ להפסיק את
עבודתך אצלי. מאחל לך הצלחה בהמשך הדרך."
(נספח יב' 2 לתצהיר התובע)

על המכתב חתום הנתבע.

לתובע לא שולמו פיצויי פיטורים עד למועד זה, כאשר הנתבע טוען בכתב ההגנה לתביעת התובע, כי קיזז את סכום פיצויי הפיטורים מסכום החוב שלטענתו חב לו התובע.

טענות המעביד- הנתבע
7. א. לטענת המעביד, גניבת המשאית ממתחם מרלוג ביום 8.4.02 אירעה בשל
התנהגותו הרשלנית של התובע, רשלנות העולה כדי רשלנות פושעת תוך הפקרת רכוש הנתבע. בנוסף לפיצוי שנדרש הנתבע לשלם לחברת מדי פישר בגין הסחורה שנגנבה, נגרמו לו הוצאות נוספות בגין הטיפול בנושאים הקשורים לגניבת המשאית . כן נגרמה לו פגיעה קשה במוניטין ועוגמת נפש רבה.

ב. העובד, בניגוד לנוהלי הנתבע ולחוקי התעבורה, נהג במשאית ברשלנות וגרם לתאונות דרכים. בעקבות התאונות הללו נאלץ הנתבע להפעיל את הביטוח ולשלם השתתפות עצמית.

ג. במהלך תקופת עבודתו של התובע אצל הנתבע, התובע השתמש במשאית שנמסרה לו לצרכי עבודה בלבד גם לצורך ביצוע עבודות פרטיות. מעשי התובע הסבו לתובע נזקים ניכרים כגון הוצאות דלק, טיפולים ובזבוז שעות עבודה.

טענות העובד- התובע
8. א. לטענת התובע, למרות שפוטר, ועל כך אין עוררין, עד היום לא שולמו לו פיצויי
פיטורים. התובע דוחה את טענת הקיזוז של הנתבע.

ב. לטענת התובע, לא שולם לו שכר בגין עבודתו בשעות נוספות גם במהלך חמשת ימי העבודה השבועית וגם בימי שישי, בהם נאלץ התובע לטפל בתיקונים שנעשו במשאית.

ג. הנתבע "שיחק" עם תלושי השכר, כאשר הוא שינה את תוכנם רטרואקטיבית.

ד. בניגוד להסכם העבודה, החל מחודש ינואר 2001, חדל הנתבע לשלם פרמיות עבור ביטוח המנהלים שנפתח לזכות התובע. כתוצאה ממחדליו של הנתבע בוטלה הפוליסה. בנוסף לכך, למרות שהנתבע לא העביר את הפרמיות לחברת הביטוח, הוא ניכה את חלקו של התובע משכרו.

בגין ביטול הפוליסה אין התובע יכול בשלב זה (לאחר שעבר אירוע מוחי) לפתוח פוליסה לביטוח חיים, ובכל מקרה פוליסה זו תהייה יקרה יותר באופן משמעותי. לפיכך על הנתבע לפצות את הנתבע בגין נזק זה המוערך בסך 50,000 ₪.

ה. מכוח צו ההרחבה בענף ההובלה חב הנתבע בפיצוי בגין אי צירוף התובע לקרן השתלמות.

ו. התובע לא יצא לחופשה בשלוש השנים האחרונות לעבודתו, ולפיכך זכאי לפדיון ימי חופשה , בהתאם לחישוב ימי החופשה על פי צו ההרחבה בענף ההובלה.

ז. הנתבע במעשיו, עת שפיטר את התובע זמן קצר לאחר שקיבל אירוע מוחי, תוך שהיה מודע למצבו הקשה, הפר את חובת ההגינות ותום הלב. לתובע נגרמה עוגמת נפש מרובה מפיטוריו הבלתי הוגנים. כמו כן על הנתבע לפצות את התובע בגין אי כושר עבודה לתקופה של 10 חודשים.

ח. באשר לאירוע גניבת המשאית, טוען התובע כי לא נהג בחוסר אחריות או ברשלנות, וכי מפתחות המשאית נגנבו ממנו. בכל תקופת העבודה שלאחר האירוע לא נדרש לשלם דבר בגין הגניבה.

ט. הוסכם בין הצדדים שהתובע אינו חייב בהשתתפות עצמית בתאונות דרכים ולראיה בכל תקופת העבודה לא קוזזו סכומים אלו משכרו.

י. טענת הנתבע בדבר ביצוע עבודות פרטיות בשעות העבודה הינה חסרת שחר.

בתגובה לטענות התובע השיב הנתבע:
9. א. טענת התובע כאילו עבד בשעות נוספות חסרת בסיס. מעבר לכך התובע עבד
מחוץ לחצרי הנתבע ולפיכך לנתבע לא הייתה כל אפשרות פיקוח על שעות העבודה של התובע . בנסיבות אלו לא חלות על העסקתו של התובע הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה.

ב. התובע ניצל את כל ימי החופשה שעמדו לזכותו ואף שולמו לו ימי חופשה ביתר.

ג. על פי הסכם העבודה סוכם על שכר נטו, ולפיכך "הפרשות העובד" , היוו למעשה הפרשות המעסיק ומשכרו של התובע לא נוכה דבר כנטען על ידו. בנוסף לכך משך שנה ומחצה לאחר שהופסקו ההפרשות, המשיך התובע ועבד אצל הנתבע ללא כל מחאה ובכך ויתר על זכויותיו.

ד. התובע קיבל שכר ביתר בגין החודשים 10-12.03 עת שהה בחופשת מחלה.

ה. במידה וייקבע שצו ההרחבה חל, הרי שיש לבצע "התחשבנות כוללת" ולקבוע את שכרו של התובע בהתאם לשכר הנהגים המופיע בו.

ההכרעה
פיצויי פיטורים
10. אין חולק כי התובע פוטר מהעבודה. טענת הנתבע, כי בנסיבות פיטוריו של התובע יש לשלול פיצויי פיטורים הועלתה לראשונה בכתב ההגנה המתוקן שהגיש הנתבע כנגד התביעה שהוגשה נגדו.

בעצם העובדה, כי הנתבע המשיך להעסיק את התובע כשנה ומחצה לאחר אירוע גניבת המשאית, יש בכדי להעיד כי הסיבה לפיטורי התובע לא הייתה נעוצה בהפרת משמעת או בהתנהגות פסולה כלשהי מצד התובע. כך גם במכתב הפיטורים שנמסר לתובע נומקו הפיטורים בירידה חדה בעבודה . יתרה מכך במסגרת חקירתו הנגדית העיד הנתבע : " אני לא רציתי שהוא יפוטר.. " (עמ' 16 לפרוט').

נוכח האמור, אין מקום לשלול את פיצויי הפיטורים מהתובע.

11. באשר לחישוב פיצויי הפיטורים, מקובלת עלינו גרסת הנתבע לפיה הוסכם בין הצדדים על שכר נטו של 5,000 ₪. אף התובע למרות שטען אחרת, הודה במהלך חקירתו הנגדית כי אכן זו הייתה ההסכמה :
" מה שמופיע בתלושים שקיבלתי שכר נטו קבוע מינואר 2003 של 5,069 ₪. אני חוזר ואומר שבבנק קיבלתי 5,000 ₪. הסכום נשאר בסופו של דבר סכום נטו קבוע של 5,000 ₪ בחודש ". (עמ' 4 לפרוט').

טוען התובע, כי יש לכלול את התוספות בגין נסיעות ודמי הבראה בחישוב שכרו לצורך פיצויי פיטורים, שכן אלו היו תוספות פיקטיביות. אנו דוחים טענה זו.

לענין תוספת נסיעות. אין חולק כי המשאית עליה עבד התובע במשך היום הייתה צמודה אליו גם מעבר לשעות עבודתו. התובע קיבל בשכרו תשלום בגין נסיעות אשר שולם על בסיס חודשי ומקורו בחובה החלה מכח צו ההרחבה הכללי במשק לעניין השתתפות המעסיק בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה. בנוסף, נתנה לתובע הטבה בכך שהמשאית עליה עבד במשך היום שימשה אותו גם מחוץ לשעות עבודתו.ואלא שאין באותה הטבה שנתנה לתובע כדי להפוך את תשלום החזר הוצאות הנסיעה ששולם על פי צו ההרחבה (בשים לב גם לשיעור ששולם), לתוספת פיקטיבית. מנגד אין לראות בתשלום הנסיעות תשלום ביתר שעל הנתבע להשיבו.

בנסיבות שבפני
נו, שולם שכרו של התובע בסכום נטו כפי שסוכם בין הצדדים. בנוסף, שולמו לתובע דמי נסיעות מידי חודש, שבאו לידי ביטוי ככאלו כתלושי השכר. בנתונים אלו אין לראות בתשלום דמי הנסיעות חלק מהשכר הקובע לענין פיצויי פיטורים.

לענין דמי הבראה. התובע הודה במסגרת חקירתו הנגדית כי דמי ההבראה שולמו לו בכל חודש בשכר ולכן לא תבע דמי הבראה במסגרת התביעה (עמ' 4 לפרוט') גם מתלושי השכר ניתן ללמוד, כי כך הם פני הדברים ניתן, בהתאם לפסיקה, לשלם את דמי ההבראה בחלוקה לתשלום חודשי. לפיכך, גם תוספת זו אינה פיקטיבית ואין להכלילה בין רכיבי השכר לצורך חישוב פיצויי הפיטורים.

12. סכום פיצויי הפיטורים מחושב מהמשכורת ברוטו. משכורתו ברוטו של התובע הינה בסך 5,879 ₪ (תלושי השכר נספחים טז' 11 – טז' 12 לתצהיר התובע). לפיכך על הנתבע לשלם לתובע סך 66,874 ₪ כפיצויי פיטורים. לאחר ששוכנענו, מחומר הראיות בתיק, שפיצויי הפיטורים לא שולמו לתובע עקב חילוקי דעות של ממש וסברתו בתום לב של הנתבע, כי רשאי הוא לקזזם מן הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מהגניבה , הננו מעמידים את פיצויי הלנת פיצויי הפיטורים על גובה הפרשי הצמדה וריבית כחוק וזאת מיום 12.11.03 ועד לתשלומם המלא בפועל.

פיצוי בגין פיטורים שלא כדין
13. אין בידינו לקבל את תביעותיו הנוספות של התובע בגין פיטורים שלא כדין . הוכח, כי הודעת הפיטורים נמסרה לתובע לאחר ששוחרר מבית החולים בנסיבות בהן הגיע התובע אל הנתבע על מנת לקבל את שכרו לחודש 10/03 (ראה סעיף 8 לכתב התביעה המקורי). התובע שהה שלושה חודשים בחופשת מחלה וקיבל שכר מלא מאת הנתבע מעבר לקבוע בחוק. כך גם הודה התובע כי קיבל דמי אבטלה עד לחודש 7/04 וחודשיים לאחר מכן כבר החל לעבוד (ראה עמ' 9 לפרוט').

ברצוננו להוסיף, כי לא שוכנענו שלתובע לא היה חלק בהחלטה שהביאה לפיטוריו, בהודיעו למעביד כי בשל האירוע המוחי בו לקה נשלל רישיון הנהיגה שלו. בנסיבות אלו, אין התובע זכאי לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין.

גמול שעות נוספות
14. לטענת התובע הוא עבד 12 שעות ביום בין השעות 7:00 בבוקר ל- 18:00 -19:00 בערב. עם זאת למרות שעבד שעות נוספות רבות, גם במהלך חמשת ימי העבודה השבועית וגם בימי שישי, שכרו לא כלל תשלום עבור שעות נוספות .

הנתבע מכחיש מכל וכל את גרסת התובע וטוען, כי התובע לא עבד במסגרת שעות קבועה. במסגרת חקירתו הנגדית העיד הנתבע, כי שעות העבודה נקבעו בהתאם לצורכי המפעל כאשר בדרך כלל העבודה החלה בשעה 7:30 והסתיימה בסביבות השעה 16:00. בימים בהם לא היה לחץ של עבודה, השתחרר התובע אף בשעות מוקדמות יותר ובימים של עומס לעתים היה נשאר מעבר לשעה 16:00.

כמו כן מוסיף הנתבע, כי התובע היה "אדון לעצמו" בקביעת מועדי נסיעתו ומנוחתו ולפיכך חל עליו החריג הקבוע בסעיף 30(א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה.

15. כבר נפסק בעבר, כי משבאים לזהות את העובדים המוצאים מכלל תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה, בשל האמור בסעיף 30 (א)(6) לחוק, ולתת מסימני היכר שבעובדים אלה, או בעבודה של עובדים אלה, אין להתעלם מעיקר מטרתו של החוק. עיקר מטרתו של החוק הוא למנוע עבודה בשעות נוספות, להבטיח מנוחה במסגרת יום העבודה, ולמנוע עבודה במנוחה השבועית, ועל המעביד מוטלת "אחריות מוחלטת" במשפט הפלילי לקיום החובות או, ליתר דיוק, לשמירה על האיסור שלא להעביד בניגוד לחוק. משהטיל המחוקק חובה חמורה ומוחלטת על המעביד, מן ההכרח היה שיסייגה כך שלא יהא המעביד אחראי בפלילים בשל "העבדה בניגוד לחוק", עת העבודה שבה הועבד העובד, תנאיה ונסיבותיה "אינם מאפשרים למעביד כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה".
(דב"ע לג/ 2-4 אברהם רון נ' המועצה המקומית מצפה רמון, פד"ע ז' 386).

השאלה אינה אם למעביד פלוני היה למעשה פיקוח על שעות העבודה והמנוחה של עובד פלמוני; השאלה היא אם תנאי העבודה ונסיבותיה אפשרו פיקוח כאמור, כך שאם עבד עובד בניגוד לחוק, היינו מעבר לשעות המותרות, או ללא מנוחה, כמחויב על-פי החוק - ייתן המעביד את הדין גם בפלילים.

בפסק-הדין שבדיון לב/10-2 אלישע הכהן נ' חב' יוסף כהן בע"מ (פד"ע ג', 478), נאמר:
"אין לך עבודה ונסיבות שבהן נשללת ממעביד 'כל אפשרות פיקוח על שעות עבודתו של העובד' באופן ברור יותר וחד-משמעי יותר מעבודה מחוץ לחצרים של המפעל, אלא אם נקבעים סידורים מיוחדים להבטחת פיקוח כזה".

מחומר הראיות עולה, כי לא הייתה כל אפשרות לפקח על עבודת התובע.

התובע העיד:
" אין כרטיסי נוכחות לנהג אף פעם לא חתמתי על כרטיס נוכחות. לא רשמתי אף פעם רישום ידני לגבי שעות העבודה שלי" (עמ' 4 לפרוט').

כך גם העיד כי הגיע לעבודה בחברת מדי פישר ישר מביתו ולא עבר דרך משרד הנתבע (ראה עמ' 4 לפרוט'). התובע לא דיווח על שעות עבודתו, לא הגיש חשבוניות, במשאית לא היה מותקן מכשיר קשר אלחוטי ואף לא טכוגרף. אף אם היה קיים קשר אלחוטי קבוע בין הנתבע לתובע, הרי שלאור תנאי העבודה של התובע לא היה ניתן לפקח על מקום הימצאו.

בעניין דומה נפסק בדב"ע לט/30-3; לט/32-3, נסים וייס נ' המועצה לייצור ושיווק של ירקות, פד"ע י' 281 בעמ' 286:
"עם המערער, שהיה מסייר בשטח, אפשר היה ליצור קשר, לפעמים במישרין לפעמים בעקיפין, אך לא הייתה אפשרות לוודא באיזה מקום נמצא המערער בעת השיחה באלחוט, אם בעבודה ואם שלא בעבודה. מקל וחומר שלא הייתה כל אפשרות של פיקוח לפני או אחרי שיחה באלחוט...

הניתן לומר במידה כלשהי של סבירות, שלמשיבה הייתה אפשרות לפקח על שעות העבודה והמנוחה של המערער? נראה לנו בעליל שהתשובה על השאלה היא שלילית וכי לכל היותר היתה אפשרות מגע עם המערער במשך שעות היום בהן אמור היה העובד לעבוד, אך כדי 'אפשרות פיקוח על שעות העבודה' לא הגיע הדבר".

בדב"ע נד/3-152 גמליאל נ' הנגב אגודה חקלאית עבודה ארצי כח (2) 94 נדון ענינו של נהג שהוביל מיכלית חלב. העובד יצא מידי יום מביתו בחולון למשקים באזור עזה וחזר למחלבות ברחובות ותל-אביב, ומשם לביתו וחוזר חלילה. כל זאת מבלי לעבור דרך המשרד של הנתבעת. עם העובד היה קשר אלחוטי והיו לו מסלולים קבועים. בית הדין האזורי קבע, שלא ניתן לפקח על שעות עבודתו. בית הדין הארצי אישר את מסקנתו של בית הדין האזורי.

16. מכל מקום , גם אם טענת התובע הייתה מתקבלת כך שהיינו קובעים כי חוק שעות עבודה ומנוחה חל בעניינו, הרי שיש לדחות תביעתו באשר לא הוכיח תביעתו ברכיב זה. הלכה פסוקה ומושרשת היא, כי תביעה לגמול שעות נוספות הינה תביעת ממון מוגדרת ואין לפסוק בה לפי אומדנה :
"התביעה לגמול שעות נוספות היא מתביעות הממון המוגדרות ואין לפסוק בה לפי אומדנא דדינא, או לפי עקרונות של שכר ראוי. המבקש גמול שעות נוספות חייב להוכיח לא רק את העובדה שהועבד בשעות נוספות אלא גם את מספר השעות שהועבד לכך, על מנת שביה"ד יוכל לפסוק סכום קצוב ".
( דב"ע לב/32-3 פרוימוביץ נ' בר אדון, פד"ע ד' 39).

יחד עם זאת דרך ההוכחה היא שאלה שבדיני ראיות ובע"ע 1351/04 מראט זרצקי נ' ש.א.ש שירותי אבטחה ושמירה (תשמ"ו) בע"מ (פס"ד מיום 6.4.06) נפסק, כי גם אם אין לעובד רישום מדויק, עדיין הוא עשוי להצליח להוכיח, כי עבד בשעות נוספות, ועל בית הדין להשתכנע שאכן העובד עבד בשעות נוספות ולהעריך את כמותם. כך גם נפסק בע"ע 1113/02 יוהאנה טודוראנג'אן נ' מעיין משה (פס"ד מיום 25.1.04), כי יש להגמיש את נטל הראיה החל על העובד, עת הוא טוען לגמול שעות נוספות, למשל על ידי קבלת עדות על מתכונת העבודה בכללותה, חלף ראיות לגבי כל יום ויום. אולם, על העובד להביא ראשית ראיה על שעות עבודתו כדי לבסס תביעתו ולאפשר למעסיק להתגונן (ראו לעניין זה גם ע"ע 1511/02 ארמילנדה לאחאטו נ' עזבון המנוחה ויקטוריה בן-בנימין ז"ל, פס"ד מיום 24.3.05. ע"ע 0305/05 אשר מאיר נ' החברה להגנת הטבע, פס"ד מיום 1.2.07).

17. כאמור, העיד התובע, כי לא החתים כרטיס נוכחות ולא רשם אף פעם רישום ידני לגבי שעות העבודה שלו (ראה עמ' 4 לפרוט'). כמו כן לשאלת ב"כ הנתבע השיב, כי אינו יודע אם בתחשיבים שערך ניכה ימי חג מהשעות הנוספות ואם תביעתו לשעות נוספות כוללת ימים בהם שהה בבית החולים. (ראה עמ' 5 לפרוט'). כך גם התרשמנו, כי התובע עבד חמישה ימים בשבוע ובמידה ועבד בימי שישי, הייתה זו עבודה פרטית ומחוץ למסגרת יחסי העבודה עם התובע. מעיון ביומן העבודה שהגיש התובע (נ/10) לא נמצא כל רישום לעבודת התובע בימי שישי, ואף הנתבע הודה כי לא נשלח כל מכתב התראה לתובע בגין היעדרותו הקבועה מהעבודה בימי שישי.

בנוסף לכך, התובע לא תבע במשך כל תקופת עבודתו גמול בגין עבודה בשעות נוספות, אלא לאחר שקיבל ייצוג משפטי ולאחר שהגיש תביעתו המתוקנת, והודה בעדותו כי מעולם לא דיבר עם המעביד על שעות נוספות (עמ' 5 לפרוט'). אמנם אין לשלול מאת התובע זכות מוגנת זו אם אכן השכיל להוכיח תביעתו, אך אין ספק כי יש לתת גם לעובדה זו משקל, בבוא בית הדין לשקול את מכלול הראיות שבפני
ו.

משלא הוכיח התובע את כל הטעון הוכחה לעניין קביעת הסכומים לפי סעיף 16 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התביעה לתשלום פיצוי בגין שעות נוספות, נדחית .

קרן השתלמות
18. לגרסת התובע, בהתאם להוראות צו ההרחבה, הוא היה זכאי לכך שהנתבע יעביר תשלומים לקרן ההשתלמות בשיעור של 6% לחודש (חלק מעביד).

לטענת הנתבע, צו ההרחבה בענף ההובלה אינו חל על העסקתו של התובע. וגם אם צו ההרחבה היה חל, הרי שלתובע לא קמה זכאות לקרן השתלמות באשר בהתאם להסכם פנסיה וביטוח בענף ההובלה מיום 11.5.00, בוטל סעיף 64 להסכם הקיבוצי הקובע את הזכאות לקרן השתלמות.

עוד טוען הנתבע, כי במידה ויקבע שצו ההרחבה חל על התובע והנתבע חב מכוחו בהפרשות לקרן השתלמות, הרי שבהתאם לצו ההרחבה היה התובע זכאי ל"שכר נהגים" בסך של כ- 3,000 ₪ בלבד. התובע קיבל שכר גבוה יותר ועל כן חייב בהשבת ההפרשים.

19. הנתבע אינו מנמק מדוע לטענתו צו ההרחבה אינו חל על העסקת התובע. מחומר הראיות שעמד בפני
נו , עולה כי מדובר בעסק של הובלות. כך גם עולה מתיאור הנתבע עצמו את העסק אותו הוא מנהל: "אני מנהל עסק של הובלת סחורה עבור לקוחות שונים " . (סעיף 4 לתצהיר התובע). לפיכך אנו קובעים כי צו ההרחבה בענף ההובלה חל על הנתבע.

20. באשר לטענתו החלופית של הנתבע. הזכאות לקרן השתלמות נקבעה לראשונה בסעיף 64 להסכם הקיבוצי כללי בענף ההובלה מיום 1.7.96 (להלן – ההסכם העיקרי). ההסכם הקיבוצי הכללי מיום 11.5.00 קובע תכנית פנסיונית כוללת שנועדה להחליף הסדרים קודמים שהיו קבועים בענף (להלן – הסכם הפנסיה). במסגרת זו אכן בוטל סעיף 64 להסכם העיקרי (סע' 9 להסכם). אולם בחודש ינואר 2001 נחתם צו הרחבה בענף ההובלה ולפיו כל מי שבא בתחולתו של הצו , זכאי כי מעסיקו יפתח בעבורו קרן השתלמות (סע' 64 לצו ההרחבה).

לכאורה נראה, כי קיימת סתירה בין הוראת סעיף 9 להסכם הפנסיה ובין הוראת סע' 64 לצו ההרחבה, אולם לדעתנו כוונת הצדדים להסכם הייתה שהוראות הסכם הפנסיה יחולו אך על מי שהיה חבר בתכנית פנסיה בהתאם להסכם העיקרי. התובע לא היה חבר בתכנית פנסיה כזו ולפיכך חלות עליו הוראות צו ההרחבה, לרבות ההוראה המחייבת הפרשה לקרן השתלמות.

21. באשר לסכומים הנטענים. צו ההרחבה מחודש ינואר 2001 מרחיב את תחולת הוראות ההסכם העיקרי משנת 1996. הן על פי ההסכם העיקרי והן על פי צו ההרחבה, התשלומים לקרן ההשתלמות על ידי המעביד הן בשיעור של 6% .

לפיכך על הנתבע לשלם לנתבע סך 353 ₪ לחודש (6% משכר של 5,879 ₪) * 12 * 7 = 29,652 ₪, בתוספת ריבית והפרשי הצמדה כחוק מיום 12.11.03 ועד לתשלום בפועל.

22. דינה של טענת הנתבע בדבר חובת התובע להשיב לו סכומים ששולמו לו ביתר בגין שכר עבודה, שכן היה זכאי ל"שכר הנהגים" הקבוע בהסכם הקיבוצי ובצו ההרחבה- דינה להידחות.

כלל ידוע אשר נקבע בפסיקת בתי המשפט הינו כי העלאת טענת קיזוז , רק לאחר סיום יחסי העבודה ובעקבות הגשת תביעה, יש בה משום חוסר תום לב.
" .. לעניין 'היעדרויות ושכר ביתר', טענת המעביד היא טענה הנטענת בדיעבד. כלומר, בעת קיום יחסי העבודה לא הופחת שכר ... ולא הייתה טרוניה ממשית של המעביד בקשר לכך. המעביד ראה איפוא את התשלום המלא כתשלום שחלקו מהווה "הטבת שכר", ואין הוא רשאי לחזור ולהיפרע מהעובד עם תום יחסי העבודה. ".

(דב"ע נד/3-48 אברהם מזרה נ' ענת ימין, עב –ארצי, כז (2) 130).

חופשה
23. סעיף 26 לחוק חופשה שנתית, התשי"א – 1951 קובע את חובתו של המעביד לנהל פנקס חופשה. תקנות חופשה שנתית (פנקס חופשה), התשי"ז- 1957, קובעות את דרך וצורת ניהול פנקס החופשה.

בפסיקה נקבע כי נטל ההוכחה בדבר יתרת החופשה הוא על המעביד. "מחובתו של המעביד לדעת כמה ימי חופשה הוא חייב לעובדו, וכמה נתן למעשה, ולנהל פנקס חופשה ולרשום בו את הפרטים הדרושים, כאמור בס' 26" (דב"ע לא/3-22 ציק ליפוט נ' חיים קסטנר, פד"ע ג' 215) על הנתבע חלה החובה לנהל פנקס חופשה. הנתבע לא ניהל פנקס חופשה כנדרש, אך לטענתו ניתן ללמוד על ימי החופשה שנטל התובע מרישום הימים בהם עבד התובע ביומן העבודה של הנתבע ( נ/10 ):
" התובע נהג על רכב משנת 88 שהוא מופיע בתצהיר 58, דהיינו מספר הרכב מסתיים בספרות 58. ברגע שלא כתוב את שמו ביומן הוא לא נהג ברכב באותו יום. שמופיע על רכב 59 שמי אז אני נהגתי על הרכב. ביומן הזה מופיע שוב דוד וזה נהג אחר שנסע לקרית מלאכי". (עמ' 21 לפרוט').

ובהמשך :
" כשמופיע ביומן המספר 58 המשמעות היא שהרכב הזה עבד במדי פישר. הראשון בצד שמאל 58 כי היה עוד רכב 58 והוא הופיע בהמשך ביומן. משאית צריכה לנסוע עם נהג וברגע שיש מספר רכב סימן שהמשאית עבדה עם נהג והרישום נעשה כדי להגיש חשבוניות בסוף החודש". (עמ' 24 לפרוט') .

24. עיינו ביומן העבודה שהגיש הנתבע (נ/10), אך לא הצלחנו ללמוד מן הרישומים שנעשו בו, את הימים בהם עבד הנתבע ואת הימים בהם נעדר הוא מן העבודה. כך למשל, לטענת הנתבע בין התאריכים 19-21.3.01 שהה התובע בחופשה. על פי הרישום ביומן מופיע פעמיים המספר 58, כך שלא ברור האם עבד התובע באותם ימים אם לאו. כך גם לגבי התאריכים 14-31.8.03 בהם נטען כי התובע היה בחופשה – בחלקם של הימים מופיע המספר 58 ביומן העבודה ללא שם של נהג אחר מעליו (ראה לדוגמא התאריכים 18.8.03, 20.8.03 ועוד).

עוד עולה מעדותו של הנתבע, כי הוא עצמו אינו בטוח לגבי הימים שרשם כימי חופשה:
" בשנת 2003 שילמתי לתובע 26 ימי חופשה. אני לא יודע אם כללתי את ימי המחלה של התובע בחישוב ימי החופשה " (עמ' 21 לפרוט').

ובהמשך :
" לגבי שנת 2001 בחודש נובמבר- חודש נובמבר 27 עד 29 שם כתוב שהתובע היה חולה ומדובר בימים שהוא לא עבד ואם בדקת את זה כנראה שרשמתי את זה בימי חופשה... יכול להיות שרשמתי את ימי השבעה כימי חופשה ". (עמ' 24 לפרוט').

כמו כן התרשמנו כי מסגרת עבודתו של התובע הייתה של חמישה ימים בשבוע ולא שישה כנטען על ידי הנתבע (ראה עדותו של הנתבע בעמ' 16 לפרוט').

25. נטל הראיה, לעניין ימי החופשה המדויקים שנלקחו, מוטל כאמור, על המעביד, ומחובתו לנהל פנקס חופשה ולרשום בו את ימי החופשה המדויקים שניתנו לעובד (ראה דב"ע נו/3-201, שמש ירושלים בע"מ נ' מאיר חסון, עבודה ארצי ל(2), 154). במקרה שלפנינו המעביד לא עמד בנטל זה ולא הוכיח, כי העובד אמנם ניצל את ימי החופשה המגיעים לו לפי החוק.

על פי פסיקת בית הדין הארצי, העילה לפדיון חופשה נוצרת עם סיום יחסי עובד- מעסיק, כאשר זכות הצבירה הינה לשלוש שנים בלבד בהתאם לסעיף 7 לחוק חופשה שנתית (ע"ע 324/05 ריבה אצ'ילדייב נ' עמישב שירותים בע"מ, פס"ד מיום 27.3.06)

לפיכך, התובע זכאי לפדיון ימי חופשה בגין 78 ימי עבודה ובסך הכול 15,285 ₪, בתוספת ריבית והפרשי הצמדה כחוק מיום 12.11.03 ועד לתשלום בפועל.

בנסיבות אלו נדחית התביעה להחזר סכומים ששילם הנתבע, לטענתו ביתר, בגין דמי חופשה.

פיצוי בגין אי הפרשה לביטוח מנהלים
26. אין חולק, כי בהתאם להסכם העבודה בין הצדדים, עד לחודש ינואר 2001, הפריש הנתבע הפרשות לפוליסת ביטוח מנהלים שנפתחה לזכות התובע בחברת מנורה, וממועד זה חדל להפריש הפרשות אלו. בעקבות כך בוטלה הפוליסה. (ראה נספח ד' לכתב התביעה המתוקן). הנתבע מנמק את הפסקת ההפרשות במצב כלכלי קשה אליו נקלע.

27. אין אנו מקבלים את טענת הנתבע, לפיה יש לראות בעובדה שהנתבע המשיך לעבוד אצל התובע במצב החדש במשך למעלה משנה וחצי, כויתור על זכויותיו. הוצגו בפני
נו לפחות שלושה מכתבים שנשלחו לנתבע מטעם ההסתדרות בשם התובע (ראה נספחים ו', ח' ו- ט' לכתב התביעה המתוקן) ולפיכך אין לראות בתובע כמי שהסכים לשינוי בתנאי החוזה וכמי שויתר על זכויותיו.

28. על פי גרסת הנתבע וכפי שקבענו קודם לכן, התובע קיבל כשכר עבודה סכום נטו קבוע שלא השתנה גם לאחר שפסקו ההפרשות לביטוח המנהלים, כך שמחד אין לקבל את טענת התובע כאילו ניכו משכרו סכומים בגין ההפרשות למרות שאלו לא הועברו לחברת הביטוח ומנגד יש לדחות את טענת הנתבע לפיה במקסימום יש לפסוק לזכות התובע סכום בשיעור 5% משכרו נטו בגין רכיב זה, שכן הפרשות ה"עובד" וה"מעביד", על פי הסכם העבודה, היוו למעשה הפרשות המעביד בלבד. (ראה גם הודאת הנתבע שכך היה בפועל – סע' 13 לכתב ההגנה המתוקן).

כך שהנתבע חב לתובע סך: 500 ₪ (10% משכר של 5,000 ₪) * 23 חודשים = 11,500 ₪, בתוספת ריבית והפרשי הצמדה כחוק מיום 12.11.03 ועד לתשלום בפועל.

דמי מחלה
29. לטענת הנתבע במשך 3 חודשים בהם שהה התובע בחופשת מחלה שילם לו שכר מלא, העולה בשיעורו על השכר שאומר היה להשתלם על פי חוק דמי מחלה. לפיכך חב לו התובע השבת ההפרשים.

בעניין זה יפים הם הדברים שנאמרו לגבי דרישתו של הנתבע להשבת סכומים ששולמו לטענתו ביתר, בגין שכר עבודה ונסיעות. טענת המעביד הינה טענה הנטענת בדיעבד, המדובר בהטבת שכר ואין המעביד רשאי לחזור ולהיפרע בגינה עם תום יחסי העבודה.



קיזוז בגין תאונות
30. לטענת הנתבע עת נהג התובע במשאית הנתבע היה מעורב בשתי תאונות דרכים אשר נגרמו בשל רשלנותו וחוסר זהירותו של התובע. הנתבע נאלץ להפעיל את הביטוח ולשלם השתתפות עצמית ולפיכך זכאי הוא לשיפוי מלא מאת התובע.

התובע טוען מנגד, כי כל תאונה שאירעה במהלך עבודתו, אירעה במהלכם הרגיל של הדברים. כמו כן טוען התובע כי היה מוסכם בין הצדדים שהתובע אינו צריך לשלם בגין התאונות דבר ולראיה, משך כל השנים לא נדרש לשלם מאומה.

עוד טוען התובע כי אחת התאונות אירעה בשל רשלנותו של הנתבע , אשר העביר לרשות התובע את המשאית כשהבלמים לא תקינים.

31. בהתאם לס' 25 (א) (6) לחוק הגנת השכר התשי"ח - 1958, על מנת לנכות משכר עבודה חוב של עובד למעביד, נדרשת התחייבות בכתב מהעובד. כמו כן, בהתאם להלכה פסוקה, לצורך הניכוי, נדרש כי מדובר היה בסכום קצוב ומוכח או בלתי שנוי במחלוקת (דב"ע נד/3-101 יעקב עמנואל נ' שופר סל בע"מ, פד"ע כח' 241).

ס' 25 (ב) לחוק הגנת השכר קובע:
"על אף האמור בסעיף קטן (א), חדל העובד לעבוד אצל המעביד, רשאי העובד לנכות שכרו של העובד כל יתרה של חוב שהעובד חייב לו, לרבות מקדמות".

בהתאם לפסיקה, ע"פ סעיף 25 לחוק הגנת השכר, רשאי מעביד לנכות משכרו של עובד חוב שהעובד חייב לו, אם הסכימו הצדדים בחוזה על אפשרות קיזוז כזו. (דיון לג/6-63 אקשטיין נ' קוריאל, פד"ע ה' 281 בעמ' 286).

על פי הודאת הנתבע, לא היה הסכם שכזה: " אין הסכם עם התובע ועם אף נהג שהם משלמים את הנזקים בגין התאונה. " (עמ' 21 לפרוט').

כמו כן פסיקת בתי הדין לעבודה גורסת, כי גם חוב זה עניינו חוב קצוב בלבד אשר עובד התחייב לשלמו למעביד ולא חוב בלתי קצוב אשר המעביד תובעו והעובד מכחישו (דב"ע שן/ 3-119 חב' עיתונות מקומית בע"מ נ' אשר בן עמי פד"ע כב' 303).

הטלת חיוב כספי בגין נזקים שגרם עובד למעסיקו, צריכה להיעשות בזהירות, תוך התחשבות בכך שטעות אנוש מצד עובד היא חלק מהסיכון שהמעביד חייב לקחת על עצמו בעת הפעלת עסקו, ולהיערך לקראתו בין בדרך של עשיית ביטוח ובין בדרך של נקיטת אמצעי זהירות אחרים .

32. בכתב התביעה מונה הנתבע שתי תאונות דרכים בלבד בהן היה מעורב התובע. מקובלת עלינו טענת התובע, כי ניתן לראות בתאונות הללו כתאונות הצפויות במהלכם הרגיל של הדברים בעיקר כאשר מדובר בעסק של הובלות הכרוך בנהיגה ממושכת.

משהתובע הודה בקיום התאונות, אך הכחיש את הרשלנות המיוחסת לו כגורם לאותן תאונות, הנטל היה מוטל על הנתבע להוכיח את רשלנותו. הנתבע לא עמד בנטל המוטל עליו.

אנו סבורים כי הנתבע לא היה זכאי לקזז סכומים שנויים במחלוקת, אף כי צירף מסמכים המוכיחים לכאורה את הסכומים שבגינם טוען הוא לקיזוז.

33. יתרה מזאת, אין חולק כי הדרישה להחזר הסכומים בגין ההשתתפות העצמית, הועלתה לראשונה בכתב התביעה, לאחר סיום יחסי העבודה בין הצדדים. כך מעיד הנתבע:
" לא הפחתתי לתובע שכר בגין התאונות, כי התובע היה מקורב אלי יותר מכל הנהגים שעבדו אצלי במשך השנים" (עמ' 20 לפרוט').

הנתבע לא דרש מהתובע לשלם את הנזק משך כל תקופת העבודה וניתן לראותו כמי שויתר על תביעתו בעניין זה. הנתבע אינו יכול למחול על נזק בתקופת העסקתו של התובע ולהעלות עניין זה רק עם סיום עבודתו.

עבודות פרטיות
34. הנתבע לא הציג כל הוכחה לטענתו, כי התובע עבד בעבודות פרטיות כלשהן ללא ידיעתו. התובע אכן הודה, כי פעמיים שלוש בשנה עשה שימוש במשאית לאחר שעות העבודה לצורך עבודה פרטית (העברת חביות לאדם בשם רבאח) אולם עבודה זו בוצעה בידיעת הנתבע, וכך העיד:
" ראבח ביקש את זה מהמעביד שלי הנתבע והוא אמר שאם אני מסכים לעשות את זה אין לו התנגדות " ( עמ' 8 לפרוט').

גרסתו זו של התובע נתמכת בעדות הנתבע עצמו אשר העיד:
"ידעתי שהוא עושה את זה והחלטתי לא לפטר אותו" ( עמ' 21 לפרוט').

משכך הם פני הדברים, תביעתו של הנתבע ברכיב זה, לאחר סיום יחסי עובד מעביד, נדחית.

פגיעה במוניטין
35. הנתבע לא הציג כל הוכחה לטענתו כי בעקבות גניבת המשאית נפגע המוניטין של העסק. הנתבע הודה בחקירתו כי אירעו עוד מספר גניבות של רכבים וסחורות:
" חוץ מהמקרה של התובע, היו אצלי מקרים של גניבות רכב או סחורה. היו לי גניבות של רכב ארבעה או חמישה וסחורה פעם אחת נוספת". (עמ' 13 לפרוט').


מכאן שהתביעה לפיצוי בגין נזק למוניטין, נדחית.

שיפוי המעביד בגין גניבת המשאית
36. ביום 8.4.02 הוביל התובע סחורה של חברת מדי פישר לסניף שופר-סל בראשון לציון. עת חנתה המשאית במתחם המחסן הראשי של השופרסל ("מרלוג") היא נגנבה על כל תחולתה. הנתבע תובע שיפוי בגין הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מגניבת תכולת המשאית.

37. לטענת ב"כ התובע ההכרעה בסוגיה דנן אינה בסמכות ביה"ד שכן מדובר בשאלת רשלנות שהינה עילת תביעה נזיקית. איו אנו מקבלים טענה זו. בכתב התביעה ובתצהיר מטעמו טוען הנתבע כי התנהגות התובע עולה כדי רשלנות פושעת ומהווה הפרה של חובת האמון ושל הסכם העבודה.

עילת התביעה היא הפרת חוזה העבודה. סמכותו של בית הדין לעבודה נקבעת על פי כתב התביעה, כפי שנוסח על ידי התובע (המעביד במקרה זה) בכתב התביעה. משזו עילת התביעה, הסמכות לדון בה, היא לבית הדין לעבודה. (דב"ע נ"א/3-1 יוסי עזר נ' אי.אר.די. בע"מ, פד"ע כג' 372 בעמ' 376. עע 687/05 אלי גור נ' מכתשים- מפעלים כימיים בע"מ, פס"ד מיום 15.11.06).

38. בעדות שמסר התובע במשטרה הוא ציין:
" .. אני הייתי בקרבת מקום, הרכב לא היה נעול אך סגור. צרור המפתחות של הרכב היה כל הזמן אצלי ביד, הנחתי את הטלפון ואת המפתחות ליד איפה שישבתי. בשעה 15:30 הבחנתי שהמפתחות לא אצלי .. "

במסגרת כתב התביעה טוען הנתבע, כי התובע ירד מן המשאית כאשר הוא מותיר את המפתחות במשאית עצמה. אולם טענה זו נזנחה בהמשך ובתצהירו מתייחס הנתבע לנסיבות המתוארות בהודעת התובע למשטרה.

39. התובע חוזר על עדותו כפי שנמסרה בהודעה למשטרה. לשאלה מדוע את המפתחות של הרכב לא שם בכיס אלא הניח לידו, השיב:
" היה שם יום לחוץ וכל פעם היינו מזיזים את המשאית כי לא היה איפה לעמוד והיה לי פלאפון והמפתחות היו ביד שלי עם הפלאפון והתיישבנו על הרצפה או על המדרכה והנחתי את זה על ידי ולפתע ראיתי שהפלאפון נמצא והמפתחות אינם. הייתי במרחק של אולי 10 מטר מהמשאית. היה לי כל הזמן קשר עין עם המשאית" (עמ' 6 לפרוט').

ובהמשך:
" מדובר במגרש חניה ועמדנו באלכסון ותמיד הזזנו את הרכבים וכל הזמן האוטו היה איתי בקשר עין. לא נעלתי את המשאית כי המשאית נפתחת עם כל למפתח. הכוונה היא למתח של הדלת. האוטו ישן וכל מפתח יכול לפתוח אותו. המפתח של הסוויץ' הוא אותו מפתח של הדלת. למרות מה שאמרתי אם ניתן היה לפתוח את הדלת, לא ניתן להתניע את המשאית " (עמ' 7 לפרוט').

עוד טוען התובע, כי המשאית לא הייתה ממוגנת ולא הותקן בה איתורן כדרישת חברת הביטוח.

40. מחומר הראיות שהוגש הכולל מסמכי בי-דין בגין תביעה שהגיש הנתבע כנגד שופר-סל וכנגד חברת הביטוח בבית המשפט השלום בה הוא תובע פיצוי בגין הגניבה עולה, כי שאלת האחריות ומידת הרשלנות של כל הגורמים המעורבים בפרשה סבוכה וטרם הגיעה לידי הכרעה. מכתב התביעה שהגיש הנתבע עולה כי אף הנתבע סבר כי הגניבה לא אירעה בשל רשלנותו הבלעדית של התובע זאת כאשר הנתבע עצמו חוזר על גרסת התובע כדלקמן:
" ביום 8.4.02 הגיע פרנס עם המשאית אל האתר ונכנס כרגיל דרך הכניסה בה ממוקמת עמדת השומר, לאחר שחלף על פניו פרנס המתין לתורו לפריקת הסחורה ומכיוון שבמהלך ההמתנה היה עליו, כמקובל, להזיז מדי פעם את המשאית על מנת לאפשר יציאת כלי רכב אחרים שסיימו לפרוק סחורות, עמד בקרבת המקום בו החנה את המשאית והמתין לתורו. כל אותה עת נשא פרנס את המפתחות עמו ו/או בסמוך אליו ובמקרי הצורך הניע המשאית והחנה אותה במקומות שונים...".


ובהמשך:
" מכיוון שפרנס נאלץ להזיז המשאית ממקום למקום לעיתים תכופות.. ובשים לב שהאתר הינו אתר פרטי המתיר כניסה למורשים בלבד, הותיר פרנס, כתמיד, את דלת המשאית סגורה והמתין לתורו "
(סעיפים 10-11 לכתב התביעה בבית משפט השלום).

41. עובד חייב לבצע את עבודתו על-פי אמות מידה שפורטו בדב"ע נא/3-1 יוסי עזר נ' אי. אר. די. בע"מ (פד"ע כג 372 בעמ' 375). הפרה בלתי סבירה של חובה עשויה ליתן בידי מעבידו עילת תביעה לדמי נזק.

הפרת חוזה עבודה גוררת, בדרך כלל, שיפוי כספי של הצד הניזוק. כאשר המפר הוא העובד, מתעוררת השאלה, "... אם באיזו מידה ובאילו נסיבות, חייב עובד לפצות – מדיני חוזים – את המעביד על נזק שנגרם למעביד עקב הפרת חוזה" (דב"ע מב/18 –3 ג.את ר. אורבך, מהנדסים יועצים בע"מ נ' חיים גלנצר, פד"ע יד 92 בעמ' 103). התשובה לכך תלויה במידת היקף חובת העובד לנהוג בזהירות במילוי תפקידו ולטפל ברכוש המעביד בזהירות סבירה. כך, לדוגמה, חויב שליח בפיצוי מסוים למעביד בשל נזק, שגרם למעביד בעת הובלת תכשיטים בניגוד להוראות חוזה העבודה – עובדה שהביאה לאובדן התכשיטים (דב"ע נז/16-3 אורי שיק נ' רונן שנטל, סע' 6 ל

פסק דין
מיום 14.9.97).

אנו סבורים, כי הטלת פיצוי כספי על עובד, שהפר את חוזה העבודה כתוצאה מרשלנותו, צריכה להיעשות בזהירות ותוך כדי התחשבות בכך, שפעולה מוטעית שנעשתה בתום לב– במסגרת יישום הסכם עבודה – היא חלק מסיכון, שהמעביד צריך להיערך לקראתו במסגרת הפעלת עסקו. זאת, בין בדרך של רכישת פוליסת ביטוח ובין על ידי נקיטת אמצעי זהירות מיוחדים. לפיכך גם כאשר מחויב עובד בנזקי המעביד, שבוצעו על ידו אגב עבודתו, אין להסיק, כי בית הדין יחייב אותו לשאת במלוא נזקו של המעביד.

42. מחומר הראיות ומן העדויות עולה, כי הרכב לא היה מבוטח (ראה כתב הגנה בת.א. 23293.05 בבימ"ש השלום על הפוליסות שצורפו לו), ומכל מקום לא היה ממוגן (עדות הנתבע בעמ' 13 לפרוט').

הנתבע הודה בחקירתו הנגדית כי היו אצלו מקרים נוספים של גניבות רכב או סחורה ובהם נגנבה בשנית המשאית לאחר שהתובע הפסיק עבודתו אצל הנתבע ( עמ' 13 לפרוט').

כך גם עולה, כי המשאית חנתה במתחם סגור ובו הוצב שומר מטעם שופר-סל. אותו השומר הכיר את התובע וידע כי המשאית מושא ענייננו שייכת לתובע ועל כן קיימת מחלוקת לגבי רשלנותו בכך שהתיר לאדם אחר שנהג במשאית לצאת מן המתחם.

43. יוצא איפוא, כי גם אם התובע התרשל בכך שלא נעל את הרכב והניח את המפתחות לצידו ועשה כן בניגוד להוראות המעביד, אין מדובר במעשה זדוני או בהתרשלות רבתית המטילה עליו חובה לשפות את נזקי המעביד במלוא הנזק. לא מדובר ב"הפרה בלתי סבירה" של חוזה העבודה (ר' להשוואה: ע"ע 71/99 אדם טל ואח' נ' סוזי ביטון, סעיף 16 ל

פסק דין
מיום 23.11.00). כנגד מקרים כאלו ניתן להתגונן. למשל, באמצעות עשיית ביטוח מתאים. אין להטיל על העובד את האחריות לכל נזק שנגרם במהלך עבודת העובד. המעביד רשאי להטיל על עובד אחריות לנזק, שהיווצרותו היא כתוצאה מזדון או רשלנות רבתית ("רשלנות פושעת") של העובד. נזק שלא ניתן למנוע באמצעים סבירים, שינקוט המעביד בעוד מועד.ו

44. התוצאה דנן היא, שגם אם מדובר ברשלנות העובד, אין מדובר ב"רשלנות רבתית", ומכל מקום מידת רשלנותו של התובע ביחס לרשלנותם של האחרים המעורבים בפרשה, לרבות אחריות הנתבע, אינה עולה כדי 100%.

באשר ליתר הנזקים להם טוען הנתבע, אשר לכאורה נגרמו כתוצאה מהפרשה, משאלו לא הוכחו – דינם להידחות.

45. אחריות עובד לנזק שגרם למעבידו – עמדת המשפט העברי
מקורה של ההלכה, במשנה במסכת בבא – מציעא דף פ' ע"ב:
"כל האומנין שומרי שכר הן ..."

רש"י ... "להתחייב בגניבה ואבידה..."

נחלקו המפרשים האם מדובר רק בקבלן היינו מי שמקבל על עצמו את ביצוע העבודה והתמורה שמקבל הינה בגין ביצועה, או גם בשכיר יום היינו מי שמקבל שכרו על בסיס זמן עבודתו.

רש"י במקום סובר, כי מדובר ב"קבלנין מקבלים עליהן לעשות מלאכה בבתיהם".
כך גם מפורש בטור חושן משפט סימן שו' סעיף א':
" כל האומנין שנותנין להן לתקן בקבלנות הם כשומרי שכר להתחייב בגניבה ואבידה וזהו שכרן שמשתכרין במה שנותין להם לתקן וליטול שכר".

נושאי הכלים של הטור והשו"ע נחלקו בשאלה זו. הסמ"ע (ספר מאירת עינים, ר' יהושע ולק כץ, פולין המאות הטז' – יז') סבור, כי דין זה נאמר רק במקרה של קבלן, וזו לשונו ( שו"ע סימן שו' סעיף א'):
"ובדרישה הוכחתי דווקא באומן בקבלנות קאמר דהוי שומר שכר מה שאין כן פועל שכיר יום. ואף דלכאורה האי טעמא שייך גם כן בשכיר יום יש לחלק, כיון דהשכירות שנותנין להן אינו בשביל השמירה אלא עבור המלאכה שמתקנין ועוסקין בו, אלא שבהנאה שנתנו לו לתקן ולא לאחר, באותו הנאה מחשב לשומר שכר והנאה כזו אינה שייכא כי אם בקבלן שמנח אותה המלאכה בידו עם גמרו ונתנו לו שכרו. מה שאין כן שכיר יום שהיום נותן לזה ומחר לאחר וכל כהאי גוונא אין שייך לומר בו בהנאה שנתנו לו כו', דהא לא נתנו לו אלא עבור שנזדמן לפניו זה והא ראיה שלמחר יתנהו לאחר.
ועוד יש לחלק דסתם קבלן עושה מלאכה בביתו ושייך בו שמירת הכלים מגנבים בביתו מה שאין כן בשכיר יום דמסתמא הוא עושה מלאכה בבית הבעלים ואין השמירה עליו...".

הב"ח (הבית חדש, ר' יואל סירקיס פולין המאות הטז' –יז') דן בדברי הטור ומסיק מנוסח דבריו כי דין שומר שכר לאומן הינו דווקא לאומן העושה מלאכתו בביתו אולם הנעשה מלאכה בבית בעל הבית אינו בגדר שומר כלל – לא שומר שכר ואף לא שומר חינם. לענייננו מוסיף הב"ח:
"... והא דכתב רבינו [בעל הטורים – ש.ט.] לתקן בקבלנות נראה דודאי לענין שהם כשומר שכר אפילו הוא שכירי יום נמי הוו שומרי שכר כיון שנותנים להם לביתם אלא סתם אומנים הן אותן עושין בקבלנות..."

הש"ך (ר' שבתאי הכהן, מורביה המאה הי"ז) מתייחס לדעתו של הסמ"ע לפיה מדובר רק בקבלן ולא בשכיר יום וקובע (שו"ע סימן שו' סעיף א'):
" לא ידעתי מנה ליהו הא וגם לא מצאתי לשום פוסק שחולק בכך וגם לפי מסקנת הש"ס פרק האומנין (דף פ' עב') משמע דאין חילוק [בין קבלן לשכיר יום – ש.ט.] ומה שכתב הטור בקבלנות הוא לאו דווקא...".

בהמשך דבריו הוא מביא את שיטת הב"ח לפיה מדובר גם בשכיר יום העושה מלאכתו בביתו וקובע:
" ולפי עניות דעתי אפילו עושה המלאכה אצל בעל הבית הוי שומר שכר מטעם שזהו שכרו שמשתכר במה שנותן לו מלאכה ליטול שכרו...".

המשנה למלך (ר' יהודה רוזאניס, טורקיה המאות ה – יז' – יח') בחידושיו למשנה תורה לרמב"ם (הלכות שכירות פר' י' הלכה ג') סבור, כדעת הש"ך היינו, שגם אומן שהוא שכיר וגם אם הוא עושה מלאכתו בבית בעל הבית, מעמדו הינו כשומר שכר.

(ראו בהרחבה: ד"ר שילם ורהפטיג, דיני עבודה במשפט העברי, כרך שני, ת"א תשכ"ט,עמ' 797-928).

46. היקף אחריותו של שומר שכר נקבע במשנה במסכת בבא מציעא דף צג' ע"א:
" ארבעה שומרים הן, שומר חנם והשואל נושא שכר [שומר שכר – ש.ט.] והשוכר... ונושא שכר והשוכר נשבעים על השבורה ועל השבויה ועל המתה ומשלמין את האבידה ואת הגניבה".

בשו"ע חו"מ סימן שג' סעיף ב' נפסק:
" שומר שכר חייב בגניבה ואבידה ויש אומרים שאפילו שמר כראוי ... ואפילו אם היה שם לא היה יכול להציל, חייב בגניבה ואבידה אלא אם כן היה שם ולא היה יכול להציל".

נמצא, כי עובד אחראי על גניבה ואבידה של רכוש מעבידו שבידו, וזאת לאותן שיטות הגורסות, כי גם עובד שכיר דינו כשומר שכר.

לפנים משורת הדין – בעולמה של ההלכה
47. גם מקום ששורת הדין, מחייבת את העובד לפצות את מעסיקו בגין נזק שגרם לרכושו של המעסיק, באו חכמים וקבעו, כי קיימות נסיבות בהן יש לנהוג לפנים משורת הדין. שניים מהמקורות החשובים והמרכזיים באשר למשמעותה של הנהגה של לפנים משורת הדין, נשנו בענין דומה לענין שבפני
נו,היינו חיובו של עובד בנזק שגרם למעבידו. משכך, מצאנו להרחיב ולעמוד על חלק ממקורות ההלכה בסוגייה מורכבת זו.


בגמרא בבבלי מסכת בבא מציעא דף פג' ע"ב מובא המעשה הבא:
"רבה בר חנה (או רבה בר רב הונא כגירסת הרי"ף והרא"ש) תברו ליה הנהו שקולאי חביתא דחמרא. שקל לגלימייהו. אתו אמרו לרב. אמר ליה הב להו גלימייהו. אמר ליה דינא הכי? אמר ליה אין. 'למען תלך בדרך טובים' (משלי ב' כ'). יהיב להו גלימייהו. אמרו ליה עניי אכן וטרחינן כולא יומא וכפינן ולית לן מידי. אמר ליה זיל הב אגרייהו. א"ל דינא הכי? אמר ליה אין. 'וארחות צדיקים תשמור' (משלי שם)".


תרגום הדברים:
"לרבה בר בר חנה שברו לו הסבלים הללו חבית של יין. נטל את גלימותיהם (כתשלום בגין הנזק). באו הסבלים בפני
רב, אמר רב לרבה בר בר חנה תן להם גלימותיהם. אמר לו האם כך הוא הדין? ענה לו רב, כן. 'למען תלך בדרך טובים'. נתן להם גלימותיהם. אמרו לו הסבלים לרב, עניים אנחנו וטרחנו כל היום ורעבים אנו ואין לנו מה לאכול. אמר לו רב לרבה בר בר חנה, לך ותן להם שכרם, אמר לו האם כך הוא הדין? ענה לו רב, כן: 'וארחות צדיקים תשמור' ".
(מקור זה יקרא להלן – מעשה הסבלים).

רש"י על אתר מפרש, כי פסיקה זו משמעותה הנהגה של לפנים משורת הדין וזאת בהסתמך על הפסוק במשלי.

בעלי התוספות סבורים שהגדרת "לפנים משורת הדין" אינה מתאימה למעשה הסבלים. החובה לנהוג לפנים משורת הדין מקורה בדרשתו של ר' יוסף מהפסוק בספר שמות פרק יח' פסוק כ' " והודעת להם את הדרך ילכו בה ואת המעשה אשר יעשון". מפסוק זה דורש ר' יוסף: " 'ואת המעשה' – זהו הדין. 'אשר יעשון' – זו לפנים משורת הדין". (בבא מציעא דף ל' ע"ב). מהעובדה שהגמרא במעשה הסבלים אינה דורשת פסוק זה שהוא מהתורה אלא פסוק אחר שהוא מדברי קבלה (כתובים), מסיקים בעלי התוספות, שבענייננו מדובר היה בהפסד גדול שנגרם לרבה בר בר חנה. במקרה כגון זה לא היתה מוטלת עליו החובה לנהוג לפנים משורת הדין. רק מכח הפסוק "למען תלך בדרך טובים" חלה חובה על רבה בר בר חנה שלא לדרוש מהסבלים פיצוי עבור הנזק המרובה.
(תוספות בבא מציעא דף כ"ד ע"ב ד"ה "לפנים משורת הדין". תוספות בבא קמא דף ה' ע"א ד"ה "לפנים משורת הדין").
מעשה דומה למעשה הסבלים מובא בירושלמי בבא מציעא פרק ו' הלכה ו':
" תני ר' נחמיה. קדר מסר קדרוי לבר נש, תברין, ארים גולתיה. אתא גבי רבי יוסי בר חנינה. אמר ליה איזיל אמור ליה 'למען תלך בדרך טובים'. אזל וא"ל ויהב גולתיה. א"ל יהב לך אגרך?, א"ל לא. א"ל זיל ואמור ליה 'וארחות צדיקים תשמור'. אזל וא"ל ויהב ליה אגריה".

פירושם של דברים:
" קדר שהיה מוכר קדרות, מסר קדרותיו לאדם להעבירו בשכר ושברן. נטל הקדר את מלבושו כנגד הפסד הקדרות. בא אותו אדם בפני
ר' יוסי בר חנינה, אמר לו : לך ואמור לקדר 'למען תלך בדרך טובים'. אע"פ שמן הדין חייב האדם בתשלום הנזק צריך אתה – הקדר – לעשות לפנים משורת הדין. חזר אותו אדם והחזיר לו הקדר את מלבושו. כשחזר אותו אדם שאלו ר' יוסי בר חנינה האם נתן לך שכרך? השיב לו לאו. אל ר' יוסי בר חנינה: לך אמור לו 'וארחות צדיקים תשמור' צריך שיקיים בך כל הפסוק. הואיל ומדובר באדם עני וטרח כל היום, שלם לו גם את שכרו (ע"פ פני משה, שם).

(השאלה האם שני המקרים בבבלי ובירושלמי הינם למעשה מקרה אחד שהובא בניסוח שונה, אינה מענייננו בסקירה זו. ראו: פרופ' משה זילברג, כך דרכו של תלמוד, ירושלים תשכ"ה עמ' 128-129. פרופ' חנינה בן מנחם "יחס התלמוד הירושלמי והתלמוד הבבלי לסטיית שופט מן הדין", שנתון המשפט העברי ח', ירושלים תשמ"א עמ' 124-125).

בעקבות מעשה הסבלים פוסק הטור (חו"מ סימן דש' סעיף א'):
" המעביר חבית ממקום למקום ונתקל בדרך ישרה ונשבר החבית הוי פשיעה וחייב אפילו אם הוא שומר חנם, מכל מקום מצוה היא לעשות לו לפנים משורת הדין וליתן לו שכרו אם אין לו מה יאכל...".

48. סוגיה סבוכה ושנויה במחלוקת בעולמה של הלכה עד לימינו, הינה סוגיית הכפיה על לפנים משורת הדין. האם הרשות השופטת, קרי בית הדין, רשאי לכפות על צד להתדיינות, התנהגות שלפנים משורת הדין. האם החיוב לנהוג במידה זו, הינו חיוב מוסרי המוטל על בעל דין ועליו בלבד או שמא גם בית הדין מוסמך, במקרים מסויימים, לפסוק פסיקה מחייבת על סמך הלכה שיסודה ב"לפנים משורת הדין"?
המרדכי (ר' מרדכי ב"ר הלל הכהן, אשכנז המאה ה-יג') בפסקיו לבבא מציעא פרק שני סימן רנז' פוסק:
" ... וכיון דחזינן דהוו כייפי להו הכי כדאיתא סוף פרק האומנין, גם אנן כייפינן למיעבד לפנים משורת הדין אם היכולת בידו לעשות [=כיון שאנו רואים שהיו כופים עליהם כך ... גם אנו כופים לעשות לפנים משורת הדין...]. דתני רב יוסף והודעת להם את הדרך וגוי' ואמר ר' יוחנן לא נחרבה ירושלים אלא בשביל שהעמידו דבריהם על דין תורה ולא עשו לפנים משורת הדין... וכן פסק הראב"ן ואבי"ה דכייפינן להו לעשות לפנים משורת הדין".

דעה הפוכה הינה זו של הרא"ש (רבינו אשר בן יחיאל, אשכנז – ספרד מאות ה – יג' – יד') בפסקיו בבא מציעא פרק שני סימן ז':
" ... ולא דכייפין ליה שאין כופין לעשות לפנים משורת הדין".

דברי הרא"ש הללו נפסקו להלכה ע"י ר' משה איסרליש (הרמ"א) בשו"ע בהלכות דיינים חו"מ סימן יב' סעיף ב':
" ואין בי"ד יכולין לכוף ליכנס לפנים משורת הדין אע"פ שנראה להם שהוא מן הראוי (ב"י בשם ר"י ובשם הרא"ש) ויש חולקים ( מרדכי פ"ב דמציעא)".

ר' יוסף קארו בהלכות דיינים בשו"ע אינו מקנה לבית הדין זכות לכפות על לפנים משורת הדין. ובמפורש מציין זאת בבית יוסף (חו"מ סעיף יב' ס"ק ח'):
" כתב רבינו ירוחם בשם הרא"ש אין כופין על לפנים משורת הדין ופשוט הוא בעיני".

לעומת פסיקה זו של הר"י קארו והרמ"א, פוסק ר' יואל סירקיס, כי ניתן לכפות על לפנים משורת הדין. הב"ח (טור חו"מ סימן יב' ס"ק ד') מפנה למעשה הסבלים ומסיק ממעשה זה, כי:
" ... משמע דרב היה כייף ליה לרבה בר בר חנא דאם לא כן מאי קאמר ליה דינא הכי אם לא בא לכופו. ואע"ג דהתוספות פרק הגוזל קמא ופרק אלו מציאות, פירשו דמשום לפנים משורת הדין לא היה ליה להפסיד אלא מקרא דלמען בדרך טובים, מכל מקום בעל כרחך, שמעינן דכופין על דבר שאינו חייב בו מן הדין...".

מוסיף הב"ח ומציין לסוגייה במסכת בבא מציעא (דף כד' ע"ב) הדנה בחובת השבת אבידה לפנים משורת הדין ומביא מספר פוסקים המחייבים להחזיר את אותה אבידה משום לפנים משורת הדין ומוסיף:
" וכן נוהגים בכל בית דין בישראל לכוף לעשיר בדבר ראוי ונכון ואף על פי שאין הדין כך ופוק חזי מאי עמא דבר [צא וראה כיצד העם נוהג].

הש"ך (שו"ע חו"מ סימן יב' ס"ק ח') מתייחס להערת הרמ"א לפיה, יש חולקים על שיטת הרא"ש ואחרים הסבורים שאין לכוף על לפנים משורת הדין, ומפנה לשיטת הב"ח. מכאן מסיקים, כי זו גם דעתו של הש"ך עצמו היינו שכופין על לפנים משורת הדין. (ר' אברהם צבי הירש אייזנשטאדט, פתחי תשובה על שו"ע חו"מ סימן יב' ס"ק ו'. ר' יצחק יעקב וייס, שו"ת מנחת יצחק חלק ה' סימן קכ"א). יצוין, כי במפורש פוסק הש"ך שכופים, על לפנים משורת הדין בהלכות אבידה ומציאה (שו"ע חו"מ סימן רנט' ס"ק ג').

49. הרב אברהם יצחק הכהן קוק רבה הראשי של ארץ ישראל (תרכ"ה – תרצ"ה) דן בסתירה לכאורה שבין החיוב המוטל על בית הדין "ודל לא תהדר בריבו" (שמות כג' ג') לבין סמכותו של בית הדין לפסוק בדרך של לפנים משורת הדין.

הרב קוק מבחין בין המחוקקים ומתקיני התקנות שבתחומי ההלכה, הרשאים ליתן משקל למידת הרחמים, מקום שהדין ניתן להתפרש למספר פירושים ובמידה שאינה מקלקלת את שורת הדין, לבין הדיין שאמור לפסוק את הדין שהובא בפני
ו. מרחב שיקול הדעת של הדיין מצומצם יותר. עם זאת גם הדיין אשר בפני
ו בא מקרה פרטי רשאי להתחשב במידת הרחמים תוך מתן משקל למצבם של הצדדים:
" .... ואפילו בשופטים פרטיים ג"כ אין זה כלל גמור, שלא להתחשב עם המצב של הנדונים, שהרי מעשה רב שמענו בבבא מציעא פג' א' שחייבו רב לרבה בב"ח להחזיר את הגלימא שלקחו מהשקולאי ולשלם להם ג"כ את שכרם מצד טענתם שטענו עניי אנן וטרחנין כולי יומא וכפיכן ולית לן מידי מטעם 'ואורחות צדיקים תשמור'. וגם עיקר של לפנים משורת הדין גם הוא נכנס בכלל הדין לפעמים' ולא חרבה ירושלים אלא על שהעמידו דיניהם על דין תורה ולא עשו לפנים משורת הדין' בבא מציעא ל'. מכל זה אנו מוכרחים לומר שהכתוב שאומר' ודל לא תהדר בריבו' הוא נאמר דוקא בזמן שהדיין אינו מתחשב כלל עם שורת הדין, אלא שהוא פוסק את המשפט רק מפני מידת הרחמים על הדל, אבל בזמן שיש משקל לזה ג"כ מצד צורת המשפט ויסודי הדין, יש רשות לדיין לפעמים לצרף לזה ג"כ מידת הרחמים והחמלה על האומללים והעובדים הנדכאים...".

(מכתב הראי"ה קוק לסופר אז"ר התפרסם בספר זכרון לאברהם שפיגלמן, ת"א תשל"ט עמ' 67-68).

נמצא, כי לשיטתו של הרב קוק, כפיה לפנים משורת הדין, אינה הנהגה של רחמים המנותקת מן הדין. סמכותו של בית הדין לצרף את "מידת הרחמים והחמלה" לדין, מוגבלת למקרים בהם יש למידה זו יסוד בדין עצמו.

(לענין היחס שבין האיסור להדר פני דל לבין הסמכות לנהוג לפנים משורת הדין, ראו סקירתו של ד"ר מיכאל ויגודה, פרשת השבוע, משרד המשפטים, המחלקה למשפט עברי, גליון 62, פרשת משפטים תשס"ב).

בשיטה דומה נוקט הרב אברהם ח' שרמן, דיין בבית הדין הרבני הגדול. מדובר בעניינה של פקידת בנק שלאחר 13 שנות עבודה פוטרה בשל מעילה בכספי הבנק תוך שלילת הפיצויים וכספי קרן ההשתלמות בנוסף, נתבעה הפקידה לפרוע במלואן את ההלוואות שקיבלה מהבנק בתנאים מועדפים. בית הדין הרבני האזורי בתל אביב חייב את הבנק לשלם לפקידה את קרן ההשתלמות וזאת לפנים משורת הדין. בערעור בפני
בית הדין הרבני הגדול (תיק שס.682) נפסק בדעת רוב, כי פסק דינו של בית הדין האזורי הינו בתוקף רק ללא אפשרות ביצועו באמצעות לשכת ההוצאה לפועל והבנק מתחייב לבצעו בגדר של לפנים משורת הדין. הרב שרמן, בדעת מיעוט, חולק על האמור. דעתו התפרסמה גם כמאמר בקובץ תחומין כד' (תשס"ד) בעמ' 44.

לשיטתו, פסיקה המושתת על עקרון לפנים משורת הדין בנויה גם היא על כללים של הלכה ודין אינה מסורה לשיקול דעתו המוחלט של הדיין הדן בנושא. הרב שרמן דן במעשה הסבלים ומאבחן בין מעשה זה לבין הנושא שבפני
ו. במעשה הסבלים חוייב רבה בר בר חנא לשלם לסבלים את שכרם כתמורה לעבודתם. הסכומים שנשללו בעניינה של הפקידה אינם שכר עבור עבודה וטרחה אלא הטבה הבאה לעודד את העובד לרצות ולעבוד אצל המעביד. הדברים אף מעוגנים בהסכם העבודה שבין הפקידה לבנק. תשלום שאינו בגדר חסד אלא תמורה לעבודה יש לחייב אף אם פשעו הסבלים בנשיאת החבית וזאת בגין נסיבות מיוחדות כמו עוני מחד ועושר מאידך על בסיס של לפנים משורת הדין. מה שאין כן בתשלום שכולו חסד. מסכם הרב שרמן (עמ' 48):
" עדיין נראה לי שיש לחלק בן שני סוגי 'לפנים משורת הדין', וזהו אותו חילוק שמנינו לעיל הקיים בין 'לפנים משורת הדין' לבין 'ועשית הישר והטוב'. אותן דעות שניתן לכפות על עשיית לפנים משורת הדין נאמרו רק במקרה הדומה לזה של רבב"ח שכאמור לעיל יש בו יסוד של חיוב מן הדין (שכר עבודתם של הסבלים) – אז, ורק אז, ניתן לכפות אדם לעשות לפנים משורת הדין, כשמצטרפות לכך נסיבות מיוחדות (למשל: עוני מצד אחד, ועושר מצד שני). אבל שהחיוב אינו מושתת על הדין, וכל כולו תביעה לעשות צדקה וחסד – על כך לא ניתן לכפות איש. כאמור, חיוב הבנק בפיצוים ובהעברת חלקו בקופת הגמל וההשתלמות אינו מיוסד בדין, אלא כל כולו צדקה וחסד, שעליהם לא ניתן לכפות את הבנק".

מצאנו איפוא בדברים אלו, נסיון להגדיר כללים על פיהם ינחה עצמו בית הדין בבואו להפעיל את שיקול דעתו ולפסוק לפנים משורת הדין. דומה כי דעה זו תואמת במידה רבה, את הגישה שהובאה לעיל משמו של הרב קוק.

50. מן הראוי לציין עניין מרכזי נוסף בתחום דיני העבודה בו נעשה שימוש בעקרון זה של לפנים משורת הדין. הרב בן ציון ח' עוזיאל רבה הראשי של ארץ ישראל (תר"מ – תשי"ג), דן בשאלת החובה לשלם פיצויי פיטורים לעובד. תחילה דן הרב עוזיאל בשאלה האם קיים "מנהג המקום" לשלם פיצויי פיטורים ומסיק, כי לא התקיימו התנאים לחיוב מכח המנהג. אולם מוסיף הרב עוזיאל:
" אע"פ שאין סמך מן התורה ולא מדברי חז"ל לדין פיצויים לפועלים או פקידים שכירים לזמן, בכל זאת יש מקום לדין ולחיוב פיצויים ומדין 'למען תלך בדרך טובים וארחות צדיקים תשמור' שכן דנו חז"ל ממקרא זה לחייב את בעל הבית לזכות הפועלים (עיין בבא מציעא פג') ומדין זה יש כח בידי הדיינים להוציא ממון מבעל הבית לזכות הפועלים, בכל מקום שיראו שיש בזה משום למען תלך בדרך טובים וארחות צדיקים תשמור לפי ראות עיניהם והכרתם הברורה במצבם של בעל הבית והפועל ומסיבת הפטורין של בעל הבית לפועליו וגם בסיבת הפסקת העבודה של הפועל. ולפי כל מסיבות אלו, אפשר ומצוה על הדיינין לדון ולהוציא ממון מבעל הבית לזכות הפועל שעליו הזהירה תורה ואמרה 'ביומו תתן שכרו כי עני הוא וקרא עליך אל ד' והיה בך חטא'. הלכה בכל מקום שיראו בי"ד קפוח זכותו של הפועל, מצוה עליהם לדון לזכותו שהיא גם זכותו של בעל הבית שמקיים בעצמו 'למען תלך בדרך טובים וארחות צדיקים תשמור'. ודבר זה בעיקרו והערכתו מסור לשיקול דעת בית דין לפסוק ולדון בכל דיון זה שיעמוד לפניהם ולפי ראות עיניהם והנראה לעניות דעתי כתבתי".

(מובא בספרו של הרב משה פינדלינג, תחוקת העבודה – מקורות לתחוקת העבודה לפי דיני התורה, ירושלים תש"ה, עמ' קלב' – קלג').

ראו התייחסות לתשובה זו של הרב עוזיאל, בפסק דינו של בית הדין הרבני האזורי בחיפה 1366/תשט"ו פד"ר א' 330.


למקורות נוספים לרבות עיונים לשוניים בסוגייה זו ראו: השופט רפאל יעקובי, פרשת השבוע, משרד המשפטים, המחלקה למשפט עברי, גליון 218 פרשת ואתחנן, תשס"ה.

51. סבורים אנו שבסוגיה מורכבת זו שעניינה כפיה על לפנים משורת הדין, לא ניתן לקבוע מסמרות ויישומה, בסופו של עיון, תלוי בענין הנדון, בזמן ובמקום. עקרון שמקורו מוסרי ולא משפטי, עשוי להפוך ברבות הימים ובשינויי העיתים, לכלל משפטי מחייב. על תהליך זה – הבא בעקבות שינוי מצבה המוסרי של האומה – עמד הרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג רבה הראשי של א"י (תרמ"ח – תשי"ט). בהרצאה שכותרתה "המשפט והמוסר ביהדות" מביא הרב הרצוג את מעשה הסבלים כדוגמא לכך שלעיתים משפט התורה דורש מהאדם להתנהג בדרך גבוהה מזו שבכח המשפט להפעיל, היינו דרישה לנהוג בדרך של שלמות מוסרית שאינה ניתנת לאכיפה על ידי בית הדין. אומר הרב הרצוג:
"הם היו רק חישובים מעשיים שמנעו, בדרך כלל, את המשפט הגבוה, מלהתגבש למשפט המופעל על ידי בתי הדין, אבל פה ושם אחרי קצת מאבק, רוח התורה והנבואה ששלט כ"כ על חכמי התורה שלאחר התנ"ך, הסופרים והחכמים, התנאים והאמוראים כל הנביאים בידי קדם, חדרה לתוך בתי המשפט והפכה דרך טובים וארחות צדיקים למשפט מופעל בכח הכפייה... פעמים שנהפך לדין גמור, אחרי זמן מרובה, מה שלא היה בשרשו אלא חסד, או בלשון חז"ל, גמילות חסדים. הדין של בן המצר 'בר מצרא' אין זכר לו במשנה ובברייתות. הוא נהפך מחסד לדין גמור בתקופת חכמי הגמרא, הנקראים האמוראים. בבא מציעא קח', א', חושן משפט ס"י קע"ה".

(הרב י.א. הלוי הרצוג, תחוקה לישראל על פי התורה, כרך ג', ירושלים תשמ"ט – עמ' 218 בעמ' 222-223).

דעה זו, לפיה קיימות נורמות שתחילתן בעקרונות מוסר וסופן בנורמות משפטיות מלאות, הינה נחלתם של מלומדים נוספים (פרופ' מנחם אלון, המשפט העברי, תולדותיו, מקורותיו עקרונותיו, מהדורה שלישית, ירושלים תשנ"ב, עמ' 137-148. פרופ' דב רפל "לפנים משורת הדין" מחניים, רבעון למחקר, להגות ולתרבות יהודית [סדרה חדשה], חוברת 12 אלול תשנ"ה עמ' 58. הרב ד"ר שמעון פדרבוש, המוסר והמשפט בישראל, ירושלים תשל"ט עמ' 74-96).

52. במאמר מקיף ומעמיק דן ד"ר רון ש' קליינמן במכלול הנושאים נשוא דיוננו. במאמרו "כפיית נורמות של 'לפנים משורת הדין' על גופים ציבוריים" (ספר שמגר, מאמרים חלק א' תל אביב תשס"ג עמ' 469 ואילך) עומד המחבר על מגוון המקורות ההלכתיים לאפשרות של כפייה על לפנים משורת הדין . חלקו של המאמר דן ביישום הכלל מקום בו צד לדיון הינו גוף ציבורי. המחבר אינו מסתפק בסקירה מלומדת של המקורות ומוסיף, כי לדעתו על משפט הישראלי לאמץ את העמדה לפיה, בנסיבות מסוימות, ראוי שבית המשפט ימליץ לבעל דין לנקוט דרך של לפנים משורת הדין. המחבר אינו גורס שימוש בנורמה זו כנורמה משפטית מחייבת בשל הסכנה, של פגיעה ביציבות המשפטית וחשש של שרירותיות.

במאמרו דן ד"ר קליינמן במחלוקתם של הנשיא שמגר והשופט אלון בע"א 358/77 כיתן נ' וייס פ"ד לג' (2) 785. לשיטתו של השופט אלון, בנסיבות מסויימות, מן הראוי שבית המשפט יביע משאלה בפני
המתדיינים כי יש לנהוג לפנים משורת הדין אף שלא זו תהא פסיקתו המחייבת של בית המשפט. הנשיא שמגר חולק על גישה זו וסבור, כי לא ניתן להעניק לתשלום לפנים משורת הדין מעמד כללי וממוסד. המלצה לנהוג לפנים משורת הדין יכולה לשמש בנסיבות יוצאות דופן בלבד ואין להפכה לכלל מנחה וזאת בשל החשש לערבוב תחומים שהותוו בדין המהותי. (ראו עוד: מנחם אלון "דין אמת לאמיתו" ספר שמגר, מאמרים חלק ב' ת"א תשס"ג, עמ' 391). בהתייחס למחלוקת זו אומר ד"ר קליינמן, כי נוכח התפיסות המשפטיות שתפסו מקומן כיום בפסיקה של בית המשפט העליון, לא קיים מקום לחשש שהביע הנשיא שמגר:
" עד לסוף שנות השבעים היתה התפיסה הפורמליסטית דומיננטית בבתי המשפט העליון. החל משנות השמונים פינתה תפיסה תורת – משפטית זו של 'כללים' את מקומה לשיח של עקרונות – על ו'טעמים'. שופטי בית המשפט העליון כיום אינם חרדים, בדרך כלל, מטשטוש תחומין של דין. אדרבה, הם מעדיפים דוקטרינות רחבות ועקרונות – על בעלי 'רקמה פתוחה', אמורפיים במידה רבה, שאותם הם יכולים למלא בתוכן בהתאם לשיקול דעתם. במסגרת במגמה זו העניקה הפסיקה פרשנות מרחיבה, בין היתר, לעוולות הרשלנות, לעקרון תום הלב ולדיני עשיית עושר ולא במשפט. הנורמה של 'לפנים משורת הדין' דומה במידה רבה לדוקטרינות הללו. אף היא, מעצם טיבה, הנה עקרון על שאינו תחום במסגרות נוקשות, ואשר יישומו כפוף לשיקול דעת.
זאת ועוד, בשני העשורים ומעלה שחלפו מאז ניתן

פסק דין
כיתן, אנו עדים לנטייה גוברת והולכת של בתי המשפט, במיוחד בית המשפט העליון, ליתן משקל רב יותר לערכי צדק והגינות; ובמקביל, השופטים מוותרים על התבצרות בחומות לשון החוק ונוטשים תפיסה דוקטרינרית פורמליסטית. מגמה זו לא פסחה על המשפט הפרטי. דוגמא יפה לכך מצויה בדיני תום הלב, שנזכרו לעיל, ובפרשנות במרחיבה שניתנה להם. 'תום לב', בדומה ל'לפנים משורת הדין', הנן נורמות המושתתות על ערכי צדק ויושר. המלצה שיפוטית לבעלי דין, במקרה מתאים, לנהוג 'לפנים משורת הדין' עולה, איפוא, בקנה אחד עם המגמה הכללית של הפסיקה בישראל להעניק משקל יתר לערכי צדק".

מסכימים אנו לדברים אלו. ברי,כי לא ניתן לפסוק ולאכוף נורמה שהינה לפנים משורת הדין להבדיל מהמלצה לצדדים לפעול בדרך זו. נוסיף ונציין, כי עקרון תום הלב, תפס לו מקום מרכזי בפסיקתו של בית הדין לעבודה, במכלול הנושאים שבתחום סמכותו. הפסיקה קבעה, כי יחסי עובד ומעביד הינם יחסים חוזיים בקיומם נדרשת התנהגות אף מעבר לתום הלב הנדרש בחוזים מסחריים. מדובר בחובת הנאמנות וחובת ההגינות (ראו: מנחם גולדברג, "תום לב במשפט העבודה" ספר בר – ניב, ת"א 1987 בעמ' 139. אלישבע ברק, "עקרון תום הלב במשפט העבודה", ספר ברנזון, כרך שני עמ' 499).

53. הליך הפיכתן של הנהגות מוסריות בלתי אכיפות לנורמות משפטיות ברות אכיפה, עליה עמדנו לעיל, בא לידי ביטוי מובהק בקביעתו של המחוקק לפיה, קיימת חובה לנהוג בתום לב וביישום המעשי – קונקרטי של חובה זו על ידי בתי המשפט (ראו: גבריאלה שלו, דיני חוזים, מהדורה שניה ירושלים תשנ"ה עמ' 49. אהרון ברק, שיקול דעת שיפוטי, ת"א 1987, עמ' 470 –471).

תפיסה משפטית נוהגת זו, רחבה דיה על מנת ליצוק לתוכה ערכים וכללים של המשפט העברי לרבדיו. עקרונות על שהינן דוקטרינות רחבות שגבולותיהן לא נקבעו על ידי המחוקק, וביחוד עקרון תום הלב, ראוי שיתמלאו תוכן קונקרטי גם על ידי קליטה של עקרונות המשפט העברי. הלכה שבמקורה נתפסה במשפט העברי בגדר "לפנים משורת הדין", ניתן יהיה – במקרים ראויים – ליישמה בדין הנוהג במסגרת שורת הדין, בפסיקתם של בתי המשפט ובתי הדין לעבודה.

54. על סמך העקרונות שפרטנו לעיל סבורים אנו, כי אין מקום לחייב את העובד במלוא נזקו של המעביד. בהתחשב ברמת הרשלנות של העובד תוך יישום אמות המידה של תום לב הנדרשת מהצדדים ליחסי העבודה, אנו קובעים כי על העובד לשאת באחריות לנזקיו של המעביד במחצית הנזק בלבד ובסך 52,300 ₪.

סיכום
55. לאור האמור לעיל, הננו מחייבים את הנתבע לשלם לתובע את הסכומים הבאים:
א. א. פיצויי פיטורים בסך 66,874 ₪.
ב. ב. פיצוי בגין העדר הפרשה לקרן השתלמות בסך 29,652 ₪.
ג. ג. פדיון חופשה שנתית בסך 15,285 ₪.
ד. ד. פיצוי בגין העדר הפרשה לביטוח מנהלים בסך 11,500 ₪.

מהסכום הכולל אותו חב הנתבע לתובע, ינוכה סך 52,300 ₪ בגין הנזק שנגרם לנתבע בשל גניבת הסחורה.

יתרת הסכום תשא הפרשי הצמדה וריבית מיום 12.11.03 ועד ליום התשלום בפועל.

נוכח התוצאה, אין צו להוצאות.

ניתן היום א' אייר , תשס"ז (19 באפריל 2007) בהעדר הצדדים.

נ.צ. שמואל כהן (מ)

נ.צ. מר יצחק כהן (ע)

ש.טננבוים, שופט

אתי/








עב בית דין אזורי לעבודה 3942/04 פרנס דוד נ' אברהם לב (פורסם ב-ֽ 19/04/2007)