פסקי דין על מרדכי עזרן | פסקי דין על דוד אביעד | פסקי דין על אליהו כהן | פסקי דין על מחה (שמחה) כהן ואח' |

299/04 תיק     25/04/2007




תיק 299/04 מרדכי עזרן נ' דוד אביעד, אליהו כהן, מחה (שמחה) כהן ואח'




תיק מס': 299/04
בפני
כב' המפקח פ. לוי
בענין: מרדכי עזרן

רחוב מקור חיים 13 א', ירושלים
ע"י ב"כ: עו"ד א. בר סימן טוב

רחוב אבן ישראל 5, ירושלים. התובע


נ ג ד
1. דוד אביעד

2. אליהו כהן

3. מחה (שמחה) כהן
4. רבקה פיאמנטה
5. עזבון המנוח שלמה פיאמנטה ז"ל

כולם מרחוב מקור חיים 13 א', ירושלים
ע"י ב"כ עו"ד י. טישלר ושות'

רחוב כורש 10, ירושלים. הנתבעים
ה ח ל ט ה
מה דינה של טענת התיישנות שהועלתה לראשונה ע"י הנתבעים יותר משנתיים לאחר הגשת כתב ההגנה?

זו השאלה העומדת בפני
להכרעה.

ואלו הם עיקרי הדברים:

1. ביום 26.10.04 הגיש התובע תובענה נגד הנתבעים שבה ביקש מספר סעדים, והעיקרי ביניהם, לחייבם להשתתף בהוצאות הכרוכות בתיקון ליקויים שונים הנוגעים לרכוש המשותף של הבית, והגורמים נזקים חמורים לדירתו ומסכנים את קיומה.

2. ביום 12.12.04 הגישו הנתבעים כתב הגנה שבו הכחישו מכל וכל ובאופן נחרץ, את אחריותם לליקויים הנטענים בכתב התביעה.

3. הנתבעים לא טענו במפורש טענת התיישנות כלפי התביעה בכתב הגנתם, אך ציינו "שהם שומרים על זכותם לטעון טענה זו לאחר שיקבלו מהתובע פרטים מלאים וטובים בקשר עם העבודות שבוצעו בדירתו" (סעיפים 1.ד1 ו-22.ג. לכתב ההגנה).

4. יותר משנתיים לאחר הגשת התובענה, בעיצומם של ההליכים המשפטיים, לאחר שהוגשו תצהירי עדות ראשית מטעם הצדדים, ובמהלך חקירה נגדית של התובע על תצהירו בישיבה שהתקיימה ביום 5.2.07, הועלתה לראשונה ובמפורש טענת התיישנות נגד התובענה ע"י ב"כ הנתבעים.

זאת, לאחר שהתובע אישר בחקירתו הנגדית את האמור בשני תצהיריו (האחד מיום 28.11.05 והשני מיום 9.4.06), כי הוא היה מודע למצבה הרעוע של דירתו כבר בשנת 1994, כאשר רכש את זכות החכירה בדירתו באותו בית.

5. לטענת ב"כ הנתבעים, זכאים מרשיו לממש את האמור בכתב הגנתם ולטעון עתה את טענת ההתיישנות, וזאת לאור ההודאה של התובע, לראשונה, לגבי מצבה הרעוע של דירתו ועל מועד ידיעתו על כך.

מאידך גיסא, טוען ב"כ התובע כי מאחר שטענה זו לא נטענה במפורש בכתב ההגנה, אין הנתבעים זכאים להעלותה עתה, זמן רב לאחר שנפתחו ההליכים המשפטיים, מה גם שכל העובדות עליהן מבססים הנתבעים את טענות ההגנה שלהם היו ידועות להם מזמן ופורטו בהרחבה בכתב ההגנה שהוגש על ידם.

6. עקב המחלוקת הזו שהתגלעה בין הצדדים, לא היה מנוס אלא לעצור את המשך ההליכים בתובענה בנקודה זו, על מנת שניתן יהיה להכריע בטענת ההתיישנות, לאחר שהתאפשר לצדדים להגיש סיכומים בכתב בענין זה.

7. יש לציין, כי הוגשו ע"י הצדדים סיכומים בכתב ארוכים ומפורטים ביותר, שיש בהם משום הרחבת היריעה שלא לצורך, למרות שהמחלוקת היתה ממוקדת ומוגדרת ביותר.

להלן הכרעתי:

1. סעיף 3 לחוק ההתיישנות, התשי"ח – 1958, קובע:

"אין נזקקים לטענת התיישנות אם לא טען הנתבע טענה זו בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה".
סעיף 5 לחוק הנ"ל, קובע:

"התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן – תקופת ההתיישנות) היא –
(1) בשאינו מקרקעין – שבע שנים;
(2) במקרקעין – חמש עשרה שנה; ואם נרשמו בספרי אחוזה לאחר סידור זכות קנין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) – עשרים וחמש שנה".

סעיף 6 לחוק הנ"ל, קובע:

"תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה".

2. הלכה פסוקה היא, עפ"י הדין הנהוג היום, שמי שלא העלה טענת התיישנות בכתב הגנתו החמיץ את המועד (זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהד' 7, עמ' 324).

ב-ע"א 516/84 לובמן נ. פיק, פ"ד מא' (3), עמ' 472, נפסק לגבי המועד שבו יש להעלות את טענת ההתיישנות, כדלקמן:

"יהא משקלה של טענה זו אשר יהא, הרי לא נוכל להיזקק לה, שכן המשיבים לא העלו את הטענה בכתב הגנתם בבית המשפט המחוזי, והיא מופיעה לראשונה רק בסיכומיהם לבית המשפט שם. מצוות סעיף 3 לחוק ההתיישנות, תשי"ח – 1985, היא, כי: 'אין נזקקים לטענת התיישנות אם לא טען הנתבע טענה זו בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התובענה'. הוראת סעיף 3 הנ"ל היא החלטית, ואין סיבה שלא להחילה על מקרה, בו היתה לנתבע הזדמנות לעורר את הטענה בכתב הגנתו, והוא לא עשה כן. אין איפוא באפשרותנו לקבל את טענת ההתיישנות".

3. כתב ההגנה של הנתבעים גדוש באין ספור טענות הגנה, הסובבות כולן סביב ציר אחד והוא שהליקויים, מושא התובענה, היו ידועים לתובע כאשר רכש את זכויותיו בדירה.

אם כך הדבר, מדוע בחרו הנתבעים במודע שלא להעלות טענת התיישנות בכתב הגנתם, ובמקום זאת העדיפו רק "לשמור על זכותם לטעון כלפי התובע טענת התיישנות כלפי תביעתו, כולה ו/או חלקה, לאחר שיקבלו ממנו פרטים מלאים וטובים בקשר עם העבודות שבוצעו בדירתו" (סעיפים 1.ד1 ו-22.ג לכתב ההגנה).

להלן מבחר מטענות ההגנה של הנתבעים בכתב הגנתם בענין זה:

"הנתבעים יטענו, כי כל הליקויים הנטענים בסעיף 6 (א) לכתב התביעה ... נמצאים פיזית בתחום תוספות הבניה שהתובע ו/או קודמיו ביצעו בדירתו, או למצער נובעים מעבודות הבניה הנ"ל ועבודות נוספות שהתובע ביצע בתחומי החצר שלו ו/או עבודות שהיה צריך לבצע, ולא ביצען" (סעיף 7.א).

"בעת שהתובע רכש את זכויותיו בדירתו, הוא ידע ו/או היה צריך לדעת את כל הנתונים הרלוונטיים למצבו של המבנה" (סעיף 8ב. סיפא).

"הנתבעים יטענו עוד, כי מקורם של הליקויים שכתב התביעה מונה, הוא במעשים או במחדלים רשלניים של מי שבנה את תוספות הבניה, ו/או ביצע את יתר העבודות הנ"ל ... "(סעיף 20).

"התובע הגדיל את הנזקים בכך שחרף העובדה שהליקויים היו מוכרים וידועים לו כבר לפני שנים רבות, הוא ישב באפס מעשה ... "(סעיף 22.א.)

"ככל שהליקויים הנטענים, חלקם או כולם היו קיימים בעת שהתובע רכש זכויות בדירתו, מאת קודמיו ו/או מעת עמידר, והוא לא נקט פעולות בקשר עם תיקון הליקויים ומימוש זכויותיו כלפי אותם הגורמים ..." (סעיף 22ב. רישא).

"התובע הגדיל את הנזקים, בין היתר בכך, שחרף העובדה שהליקויים היו מוכרים לו כבר לפני שנים רבות, הוא ישב כאמור באפס מעשה" (סעיף 22ד. סיפא).

כאשר אלו הן טענות ההגנה של הנתבעים, מן הסתם, הם ידעו על הליקויים הקיימים בבית ועל המועדים הרלוונטיים בהם נתגלו, כפי שגם ידעו על העבודות שנעשו ע"י התובע ומועדיהן, ואשר גרמו לטענתם להגדלת הנזקים והחמרתם.

למרות זאת, בחרו הנתבעים שלא לטעון את טענת ההתיישנות בכתב הגנתם, למרות שניתנה להם ההזדמנות לעשות כן, והעלו טענתם זו לראשונה רק לאחר יותר משנתיים, בעיצומם של ההליכים המשפטיים.

אישורו של התובע בעדותו ביום 5.2.07 כי הוא אכן ידע על הליקויים ו/או על מצבו הרעוע של דירתו, כבר בשנת 1994, אין בו כדי להעניק לנתבעים את הזכות ו/או האפשרות להעלות - בשלב זה - את טענת ההתיישנות, כאשר זכות זו עמדה להם כאשר הגישו את כתב ההגנה, אך הם החמיצו את ההזדמנות לעשות כן.

4. זאת אף זאת;

אם אכן מסתמכים הנתבעים על האמור בשני תצהירים של התובע (האחד תצהיר עדות ראשית מיום 28.11.05, והשני תצהיר משלים מיום 9.4.06 שהוגש במסגרת בקשה להגיש תצהירים נוספים - בק' מס' 55/06), מדוע הם לא טרחו להעלות את טענת ההתיישנות מיד לאחר שקיבלו את התצהירים הנ"ל, ולחילופין לאחר שהובאו תצהירים אלה לידיעתם?!

אם אכן רוצים הנתבעים להקפיד על מילוי האמור בסעיף 3 לחוק ההתיישנות, לפיו יש לטעון טענה זו בהזדמנות הראשונה לאחר הגשת התביעה, הרי היה עליהם להעלות טענה זו מיד לאחר קבלת התצהיר הראשון, ולחילופין מיד עם קבלת התצהיר השני, ולא להעלות הטענה לראשונה רק ביום 5.2.07, לאחר שהתובע אישר בעדותו בעל פה את מה שכתב בשני תצהיריו הנ"ל.

ב-ע"א 746/83 פרנקל נ. פרנל ואח'
, פ"ד מב' (1), עמ' 482, נקבע כי טענת התיישנות שהעלו הנתבעים לא בכתב הגנתם אלא בתשובה לבקשה לצו מניעה או בתצהיר תשובה אחר, בכך הם יצאו ידי חובתם בקשר לדרישה בסעיף 3 לחוק ההתיישנות, להעלות טענה זו בהזדמנות הראשונה.

לכן, כאשר עמדה לנתבעים האפשרות להעלות טענה זו לאחר שקיבלו את תצהיריו של התובע, ולחילופין ידעו את תוכנם, היה עליהם להעלות טענה זו באופן מיידי.

5. נימוק נוסף הוא, שטענת התיישנות כלל לא יכולה לחול על תובענה המתייחסת לתיקון ליקויים ברכוש המשותף של הבית, שכן מעצם טיבם וטבעם של הליקויים הנטענים, שהם דינמיים, קרי מתחדשים, מתרחבים וגדלים מיום ליום, והמצב שהיה קיים בשנת 1994 אינו בהכרח זהה בדיוק למצב שהיה קיים במועד הגשת התביעה, או למצב במועד מאוחר יותר כלשהו.

בענין זה העיד המומחה מטעם התובע בחקירתו הנגדית כדלקמן:

"אני לא יכול לקבוע ממתי קיימים הסדקים במבנה, אני כן יכול לקבוע כי הסדקים לא נוצרו סמוך למועד ביקורי, אבל להערכתי הם גם לא הסתיימו מאז. אני מניח שחלקם של הסדקים הם מאוד ישנים וחלקם חדשים יותר, ולהערכתי מאז ביקורי נוצרו סדקים חדשים במבנה, אם כי לא ביקרתי שם שוב. לאור מצבו של המבנה, אם הוא לא טופל, הסדיקה תימשך ותגדל לפי הערכתי ... בזמן שאני בדקתי את המבנה היו בו סדקים חדשים והיו בו סדקים ישנים. המבנה ההנדסי של הביסוס ושל המבנה ביחד מביאים לסדיקה שתמשיך כל עוד לא יטופל המצב. תמיד יווצרו סדקים נוספים אלא אם כן המבנה יטופל" (עמ' 3 לפרוטוקול הדיון מיום 29.9.05).

כאן יש לציין, כי לגבי חלק מהעדות הנ"ל באה התנגדות מצד ב"כ הנתבעים בטענה שזו עדות שמיעה.

גם אליבא דמומחה מטעם הנתבעים, קיימים גורמי סיכון מסויימים ומיוחדים המצויים במבנה בדירת התובע המהווים מקורות משמעותיים לאפשרות של חדירת מים למבנה, בהתחשב בסוג הקרקע עליה בנוי הבנין, חדירה העלולה לגרום גם לתופעת סדיקה (סעיף 3 בעמ' 4)

דהיינו, מדובר בגורמים דינמיים שונים העלולים לגרום לליקויים מתמשכים של סדיקה, המתרחבים וגדלים במהלך הזמן, ולא מדובר במצב סטטי, קבוע ובלתי משתנה.

הפועל היוצא מכך הוא, שמדובר בעילת תביעה שלא גובשה ולא נולדה ביום מסויים דווקא, אלא שהיא מתחדשת מדי יום ביומו, מעת לעת, ובנסיבות כאלו לא ניתן למנות את תקופת ההתיישנות ממועד מסויים דווקא.

6. לבסוף, ובדרך אגב;

בעלי הדין יצאו מנקודת מוצא משותפת וזהה כי עילת התובענה דנן חלה עליה תקופת התיישנות של 7 שנים, כמפורט בסעיף 5 לחוק ההתיישנות, לגבי תביעה שלא במקרקעין.

אולם, כלל אינני בטוח שזה המצב, שכן מדובר בעילת תביעה המעוגנת בחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969, ובמיוחד בהוראות התקנון המצוי, במסגרת מערכת היחסים של בעלי דירות בבית משותף.

עפ"י סעיף 3 (א) לתקנון המצוי:

"בעל דירה זכאי לדרוש מהנציגות שתבצע כל תיקון בבית או ברכוש המשותף, שאי ביצועו עלול לפגוע בדירתו או בערכה".

זכות זו של בעל דירה לדרוש את ביצוע התיקונים ברכוש המשותף של הבית, יכולה, לכאורה, להיכלל בהגדרה של "מקרקעין" שבחוק ההתיישנות אשר קובעת, כי מקרקעין כוללים "קרקע מכל סוג וכל זכות או טובת הנאה בקרקע וכל דבר המחובר לקרקע חיבור קבע וכל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום בספרי אחוזה".

הזכות של בעל דירה בבית משותף לדרוש שיבוצעו תיקונים ברכוש המשותף של הבית, שאי ביצועם פוגע בדירתו, היא למעשה זכות או טובת הנאה בקרקע, ובענין זה תקופת ההתיישנות של התובענה, עפ"י סעיף 5 לחוק ההתיישנות, היא 15 שנה במקרקעין לא מוסדרים או 25 שנה, כאשר מדובר במקרקעין מוסדרים.

עפ"י התאוריה של המלומד מ. דויטש בספרו קניין (כרך א') עמ' 57 ואילך, ישנם חיובי לוואי ההופכים ליישות קנינית, והם מתנהגים התנהגות זהה לקניין, לדוגמא: כאשר בחוזה שכירות התחייב הבעלים לתקן כל פגם בנכס המושכר אשר יהיה. חיוב זה, לדעת המלומד הנ"ל, למרות היותו בתחום האובליגטורי, "נצבע" בצבע הקנייני של זכות השכירות, ולכן הוא מהווה "חיוב לוואי אגב קניין".

כלומר, כאשר עומדת לבעל דירה זכות לדרוש מהנציגות לתקן את הרכוש המשותף, מוטלת על הנציגות חובה לבצע את התיקון, חובה ההופכת ליישות קניינית, ומשתכללת עד כדי כך שתקופת ההתיישנות בגין עילת התביעה היא 15 או 25 שנה, בהתאם, ולא 7 שנים.

סיכומו של דבר;

אני דוחה את טענת ההתיישנות שהועלתה ע"י הנתבעים בשלב זה של ההליכים המשפטיים.

לא דנתי ולא עסקתי בטענות אחרות של הנתבעים, כגון מניעות ו/או שיהוי, שכן טענות אלו יכולות וצריכות להתברר במהלך הדיון ויוכרע בהן בסיום ההליכים, ולא בשלב זה.

אין צו להוצאות.

נקבע להמשך ההוכחות וזאת ליום 19.9.07 בשעה 09:00.

על הצדדים להביא כל עדיהם וראיותיהם לדיון הנ"ל.

ניתנה היום, ז' באייר התשס"ז (25.4.07) בהעדר הצדדים ונשלחה אליהם בדואר רשום עם אישור מסירה.

פנחס לוי

מפקח בכיר על רישום המקרקעין
??

??

??

??
משרד המשפטים
לשכת המפקח על רישום המקרקעין
ירושלים

רחוב בן יהודה 34 (מגדל העיר), ירושלים
קבלת קהל: ימים א' – ה' שעות 12:30 – 08:30
? ת"ד 2093 ירושלים 91020
5696162 ( – 02 ( 6244704 – 02
עמוד 1 מתוך 7








תיק המפקח על רישום המקרקעין 299/04 מרדכי עזרן נ' דוד אביעד, אליהו כהן, מחה (שמחה) כהן ואח' (פורסם ב-ֽ 25/04/2007)