פסקי דין על אור 78 אופיר שי (1991) בע"מ | פסקי דין על סלע חב' למוצרי בטון בע"מ

2414/01 בשא     18/11/2001




בשא 2414/01 אור 78 אופיר שי (1991) בע"מ נ' סלע חב' למוצרי בטון בע"מ




בעניין:

22



בתי המשפט


בית משפט השלום אשדוד
בשא002414/01

בתיק עיקרי: א
001825/01

בפני
:
כב' הרשמת מיכל וולפסון

תאריך:
18/11/01





בעניין
:

אור 78 אופיר שי
(1991)
בע"מ



ע"י ב"כ עו"ד
סטופ (שטיין) עופרה

המבקשת


נ
ג
ד


סלע חב' למוצרי בטון בע"מ



ע"י ב"כ עו"ד
גביש צבי

המשיבה

החלטה

1.
בבש"א 2414/01

הוגשה בקשה לביטול צו עיקול אשר הוטל ביום 20.09.01
בבש"א
2148/01
(להלן: "צו העיקול").

2.
הדיון התנהל בבקשה לעיקול. לדרך זו של הדיון ראה רע"א 8420/96 דן מרגלית נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ
, פ"ד נ"א (3) 789, החלטת כבוד המשנה לנשיא ש' לוין שאושרה על ידי כבוד הנשיא א' ברק והשופט ת' אור.
אומר כבוד המשנה לנשיא, השופט לוין לאחר ניתוח הרקע ההסטורי להליך העיקול וביטולו:
"12.
משהועמד העיקול הזמני על בסיס משותף יחד עם שאר הסעדים
הזמניים, שוב אין מקום לראות את הבקשה למתן צו העיקול ואת
הבקשה לביטולו כשני הליכים נפרדים זה מזה. התהליך שהתחיל
בתקנה 362, וקודמתה תקנה 240 משנת תשכ"ג, ונסתיים בתיקונים
האחרונים של התקנות, מחייב עתה לראות את הדיון בבקשת הביטול
כהמשך הדיון בבקשה המקורית ... לאמור: לעניין כל הצווים הזמניים
רובץ נטל השכנוע על המבקש המקורי וסדרי הדין בבקשת הביטול הם
כסדרי הדין בבקשה המקורית, כאילו הוזמן המשיב מלכתחילה לדיון
בבקשה."

3.
צו העיקול ניתן לאחר תיקון תקנה 360 (א) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד
1984-
ופסקי הדין אשר העמידו את קניינו של הנתבע במעמד שיש לשקול אותו למול התביעה של התובע.
ברע"א 5242/95 סיגנל שירותי אלקטרוניקה (1975) בע"מ
נ' דנבאר (לא פורסם)
דינים עליון, כרך מ"ג, 456, נפסק כי משנמצא שסיכויי התובעת להצליח בתובענה אינם מרובים מסיכויי הנתבעת להביא לדחייתה,
בשלב הביניים המוקדם, לא ינתן צו העיקול.
בבש"א 4459/94, 4475 סלמונוב ואח' נ' שרבני ואח', פד"י מט (3) 479, פירשה כב' השופטת דורנר את זכות הקניין של הנתבע, על פי סעיף 3 לחוק היסוד: כבוד האדם וחירותו, כמזכה אותו בכך שהתובע יציג תשתית ראייתית לכאורית ותומצא ערובה ראויה לפיצוי אם תידחה התביעה.
ראה: שם בעמוד 483.
התשתית הראייתית הלכאורית מצוייה, לענייננו, בתצהיר ובנספחיו, שכן על פי תקנה 361 (א) מטרת התצהיר הינו "לאימות העובדות המשמשות עילה לתביעה".
התצהיר לכשעצמו, אין די בו, שכן על הבקשה להיות נתמכת "במסמך או בראיות מהימנות המקימות זכות לכאורה..."

4.
לצורך הליך זה אבחן בראשית את "סיכויי התביעה" או האם היא הועמדה "בספק
ניכר" (בר"ע 490/86 יונה נגד מקמילן פ"ד מ(4) 115, 116 א'-ב') או לשון אחר:
"צדקת התביעה" (ע"א 275/74 קלש ואח' נגד ווקסלמן חברה קבלנית לבנין בע"מ
פ"ד כח (2) 722, 724 ב-ג) ולאחר מכן אבחן את הטעם למתן צו זה, על פי תקנה 360 (א) סיפא לתקסד"א.
לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו העביר ביהמ"ש את כובד המשקל בבחינת צו העיקול המבוקש מהעדפת אינטרסים של התובע להעדפת האינטרסים של הנתבע.
ובלשון המשנה לנשיא ש' לוין:
"סבור אני שדין הערעור להתקבל. אין מקובלת עלי הגישה שעיקול זמני ניתן 'על דרך השגרה' בתובענות לתשלום סכום כסף, ואני סמוך ובטוח שגם השופטת המלומדת לא התכוונה לכך, הרי היא איזכרה
במפורש את תקנה 360 הנ"ל. לעניין זה שומה היה על דנבאר לסמוך את בקשתה על "מסמך" או "ראיות מהימנות אחרות", ואני מסכים עם פרקליטי סיגנל שעם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שהכיר בזכות הקנין כזכות חוקתית, שומה על בית המשפט לייחס משקל רב מבעבר לאיכות הראיות שיש בהן כדי לתמוך בבקשת העיקול ולכמותן; השווה: בש"א 4459/94, 4475...".
(ברע"א 5242/95, שם).
היום במקום שסיכוי התביעה להתקבל שקולים, לכאורה, לסיכויי התביעה להדחות, לא ינתן צו העיקול הזמני ואם ניתן, יבוטל.
על פי אמות מידה אלה חזרתי לבחון את המחלוקת שבין הצדדים.

5.
התביעה בתיק העיקרי היא לתשלום סך של -. 116,371 ₪ עבור סחורה שהוזמנה וסופקה ולא שולמה. נטען כי המבקשת מסרה שקים עבור מירב החוב ורק חלק כובדו. היתר לא כובדו כי ניתנה הוראת ביטול.

6.
גירסת המבקשת היא כי אכן היא רכשה את הסחורה נשוא התביעה מהמשיבה.
היא גם מסכימה שהיא נתנה את השקים נשוא התביעה וכי חלקם לא כובדו כי בוטלו על ידה לפני
מועד הפרעון. לטענתה הורתה לבנק לא לכבד את השקים כי הופר עמה הסכם.
לטענתה, בנסיבות שהיו, כריתת ההסכם היתה הסיבה שהיא נתנה את השיקים למשיבה.

7.
ההסכם קשור לחוב של חברה שלישית שאינה צד לתיק העיקרי. החברה היא חברת רצף בשומרון (1985) בע"מ
(להלן "רצף"). נטען כי לפני שהמבקשת רכשה סחורה מהמשיבה,
חברת רצף רכשה סחורה מהמבקשת ויצרה חוב גדול העולה משמעותית על החוב נשוא תיק זה . לטענת המבקשת המשיבה היא הבעלים ו/או בעלת ענין ברצף. נטען כי המבקשת
הסכימה לשלם למשיבה את החוב כאשר הובטח לה כי רצף תשלם לה את החוב. השקים למשיבה נתנו , כך נטען , במעמד קבלת השקים של רצף . המבקשת טוענת כי ביטלה את השקים שמסרה למשיבה כאשר השקים של רצף לא כובדו.

8.
הקשר בין רצף לבין המשיבה, על פי דו"ח רשם החברות, הוא הבא: מבין בעלי המניות של רצף מירב המניות, משמעותית מוחזקות על ידי חברת אחים תשובה החזקות בע"מ
. משה תשובה הוא אחד ממנהליה . תשובה משה הוא גם אחד ממנהליה של המשיבה. המניות של המשיבה מוחזקים על ידי ה"ה שרית ומאיר תשובה.

9.
מנהל המבקשת העיד
כי ההסכם נעשה בעל פה. כי הגיע למשרדו מנהל של רצף בשם שמעון רייקין והוא בא בשם משה תשובה כדי ללחוץ על המבקשת לשלם את חובה למשיבה. לטענתו הוא השיב כי עד שרצף לא תשלם למבקשת את חובה , המבקשת לא תשלם למשיבה. הפגישה עם שמעון רייקין היתה לאחר שיחות טלפוניות עם משה תשובה.

10.
המשיבה, באמצעות המצהיר, אשר הגיש את התצהיר התומך בבקשה לעיקול, הגישה תצהיר נגדי לתצהיר של המבקשת. על פי התצהיר, עולה כי מאיר תשובה הינו אחיו של משה תשובה, ושני האחים הם בעלי השליטה בחברת "אחים תשובה החזקות בע"מ
". על פי החקירה של מר חיים מאיר, תפקידו במשיבה הוא סמנכ"ל החברה, ובתוקף
תפקידו הוא מתעסק בנושא קשרי לקוחות (עמ' 1 לפרוטוקול).

11.
הגירסה של המבקשת להסכם משולש, אינה בלתי סבירה. הגם שמדובר בחברות נפרדות, ולכל אחת אישיות משפטית נפרדת. לכאורה, הסכם כאמור, יכול להכרת ברמה של מנהל משותף לשתי החברות, המשיבה ורצף. העובדה שהמצהיר מטעם המשיבה, מר חיים מאיר, לא היה שותף להסכם כאמור, אינה מאיינת את האפשרות שהסכם כאמור, נכרת. כי הוא רק סמנכ"ל במשיבה. ההסכם, כך נטען, נכרת ברמה של מנכ"ל המשיבה ומנהלי המבקשת ורצף.

12.
לאחר ששקלתי את הדברים ששמעתי בחקירות ועיינתי במסמכים שצורפו לתצהירים, החלטתי כי ישנה אפשרות, לכאורה, לקיומו של הסכם, וזאת מבלי לקבוע עמדה סופית. וזאת מפני שהמצהיר שהיה צריך להביא בפני
ביהמ"ש, מר משה תשובה, לא הגיע. מכיוון שהוא היחיד, מבחינת המשיבה, אשר יכול היה להזים את גירסת מנהל המבקשת, ועדותו לא הובאה בפני
ביהמ"ש, והוא גם לא התייצב ביום הדיון. נראה כי חסר זה נעשה במודע. אין אני קובעת מסמרות וייתכן ויש הסבר אחר לכך שמר משה תשובה לא היה בביהמ"ש על מנת להזים את טענת קיומו של ההסכם, שכביכול נכרת על פי הסכמתו הטלפונית.
מר משה תשובה הוא מנהל המשיבה, הוא אחד ממנהלי רצף, הוא ואחיו הם בעלי מניות בחברה שהיא בעלת המניות העיקרית ברצף, ואחיו הוא גם בעל מניות במשיבה
. הטיעון כי היה על המבקשת להגיש תצהיר של שמעון רייקין, אחד ממנהלי רצף, איננו יכול לכסות על החסר של אי הבאתו של מר משה תשובה להזים את טענת קיומו של ההסכם.

13.
בהנחה שהיה הסכם, האם התחייבויותיה של המבקשת מקבילות או שלובות עם התחייבויותיה של רצף? על פי פריסת השיקים, נראה שאלו תניות מקבילות, כי, כאמור, השיקים לא ניתנו "גב אל גב", אפילו לא מבחינת המועדים.

14.
בחקירתו של מנהל המבקשת, מר שלמה אילת, הוא ענה לשאלה הבאה: "ש. נכון שמעולם לא נערך שום הסכם שאם רצף לא תפרע את השיקים שלה לאור 87 אור 87 תהיה זכאית לא לפרוע את השיקים שלה לסלע?", בתשובה: "נכון" (עמוד 8 לפרוטוקול מול שורות 27-25).
גם בתצהיר התומך בבקשה לביטול עיקול, סעיף 7, מצויין כי תוכן ההסכם היה שהמבקשת תמסור שיקים למשיבה ורצף תמסור שיקים למבקשת. לא נאמר בסעיף 7 כי היה גם תנאי שהעדר כיבוד שיקים ע"י רצף יזכה את המבקשת שלא לפרוע את השיקים שניתנו למשיבה, וההיפך.
בסעיף 14 לתצהיר אומר המצהיר, מר אילת: "התובעת ורצף הפרו את ההסכם שערכו עם המבקשת בכך שהשיקים אשר הוחלפו בין המבקשת לבין התובעת, לא נפרעו ע"י רצף". ומסקנתו היא שאין המשיבה זכאית לתבוע את השיקים, כי התמורה לא ניתנה, דהיינו, כיבוד ההסכם ע"י רצף.

15.
נראה לי שניתוח ההסכם הוא שההסכם היה שיימסרו השיקים כפתרון לחובות של המבקשת למשיבה ושל רצף למבקשת.
מעבר להסכמה זו הצדדים כנראה לא הרחיבו. לכל היותר, ייתכן וניתן למצוא הסכמה, מכללא, כי כל הצדדים להסכם היו צריכים לקיים את חלקם בהסכם. המבקשת אינה יכולה לטעון לכשלון תמורה מול השיקים שהיא נתנה למשיבה, כי את התמורה היא כבר קיבלה בסחורה. הפרת ההסכם, בדרך של אי כיבוד שיקים ע"י רצף, יתכן ומקימה למבקשת האפשרות לבטל את ההסכם ולדרוש את השיקים חזרה מהמשיבה (בהנחה שמנכ"ל המשיבה היה שותף להסכם והסכמתו מחייבת את המשיבה).
מחמת אופיו החסר של ההסכם, כפי שהוא הוצג בתצהיר, המבקשת אינה יכולה לקרוא לתוכו מעבר למה שהוסכם, ולקבוע שכך הוסכם, כי גם לגירסתה, הסכמות אלה הן במקרה הטוב, מכללא, ובמקרה הרע, תקוות שבלב שהצד השני אכן הסכים לכך.

16.
עם כך, גם אם הסכם אכן נכרת, סיכויי הוכחה שהוא כלל תנאי שאי כיבוד השיקים ע"י רצף מזכים את המבקשת שלא לכבד את השיקים שהיא נתנה למשיבה, חלשים.
חולשה זו מתחזקת לנוכח חוסר האחידות של תאריכי השיקים וסכומיהם, כמו גם העדר מסמך בכתב במצב שבו החוב של רצף היה פי 6 או 7 מהחוב של המבקשת למשיבה.
הסיכויים של המבקשת להראות שמדובר בחוזה עם תנאים שלובים, בשלב זה, לא כל כך איתנים.

17.
על כן, נראה שסיכויי התביעה להתקבל עולים על סיכויי התביעה להידחות.

18.
עתה, נותר לי לבחון, האם היה מקום ליתן את הצו, או בלשון מחוקק
המשנה,

האם "אי מתן הצו עלול להכביד על ביצוע פסק הדין". הוראות תקנה 360 (א) סיפא הן שאי מתן הצו עלול "להכביד על ביצוע פסק הדין"לא נאמר שם שאי מתן הצו יעשה את הגביה לבלתי אפשרית.

19.
נטען בתצהיר התומך בבקשה לעיקול (בש"א 2148/01) כי המבקשת פרסה את חובה חד צדדית, מחמת קשייה הכלכליים לשלם את חובה למשיבה (סעיף 18(ד) לתצהיר מיום 12/9/01).

20.
העיון בשיקים של המבקשת מלמד כי השיקים לא כובדו מחמת העדר כיסוי, אלא בגלל הוראת ביטול. בחקירתו אמר מר חיים מאיר, מטעם המשיבה, שלמד מעובדת במבקשת בשם דורית, כי המבקשת עומדת לא לכבד את השיקים שנמסרו למשיבה (עמוד 5 לפרוטוקול שורות 20-14).
בפועל, השיקים של רצף לא כובדו, בהעדר כיסוי ולא השיקים של המבקשת (עמוד 10לפרוטוקול מול שורות 13-12).
המנהל של המבקשת הסביר שפרס את השיקים שנתן למשיבה, לאור תוכן ההסכם עם רצף, כאמור לעיל, ולא בגלל קשיים כלכליים (עמוד 11 לפרוטוקול מול שורות 12-11 ובהמשך מול שורות 27-26).

21.
לאור זאת, לא השתכנעתי שאי מתן הצו
עלול להכביד על ביצוע פסק הדין. זאת ועוד, במהלך הדיון הוסכם בין באי כוח הצדדים על המרת העיקולים בערובה בנקאית של המבקשת, כי העיקול תפס סכומים העולים על צו העיקול.

22.
בא כוח המבקשת נשאל מדוע לא המציא מסמכים להעיד על חוסנה הכלכלי של המבקשת. אכן, הדרישה שמבקש העיקול ישכנע את ביהמ"ש כי "אי מתן הצו עלול להכביד על ביצוע פסק הדין", אינה קלה לביצוע. אבל הדרישה, כעולה מהפסיקה שצוטטה לעיל וחקיקת היסוד מקורה בכלל של "המוציא מחברו".

23.
אמנם, סיכויי התביעה, לכאורה, נוטים לטובת המשיבה, הרי שלא השתכנעתי שהתקיימו התנאים לגבי הדרישה בחלק השני של התקנה. אם מצבה של המבקשת חלש, לא מצאתי לכך אסמכתאות כלשהן.

24.
על כן, אני מורה לבטל את צו העיקול. המשיבה תשלם הוצאות לב"כ המבקשת, בסך של 2,500 ₪ בצרוף מע"מ.

25.
המזכירות תשיב למבקשת את הערובה הבנקאית שהפקידה כחלופה לנכסים שעוקלו.

26.
המזכירות תודיע, טלפונית, לבאי כוח הצדדים לתוכן סעיף 24 לעיל וסעיף זה.

אני מעכבת את ביצוע הוראות סעיף 25 לעיל למשך 10 ימים, מיום מתן ההודעה,על מנת לאפשר למשיבה לערער על ההחלטה.
המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.
ניתנה היום ג' בכסלו, תשס"ב (18 בנובמבר 2001) בהעדר הצדדים.

מיכל וולפסון
, רשמת
002414/01בשא139 סופי אפללו
מותר לפרסום מיום 18/11/2001







בשא בית משפט שלום 2414/01 אור 78 אופיר שי (1991) בע"מ נ' סלע חב' למוצרי בטון בע"מ (פורסם ב-ֽ 18/11/2001)