פסקי דין על עמיה | פסקי דין על ברי אדוארד גולדווסר ואח' | פסקי דין על יזהר אשדות

1030/00 א     08/06/2007




א 1030/00 עמיה בע"מ,ברי אדוארד גולדווסר ואח' נ' יזהר אשדות




34
בתי המשפט
בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו
בפני
כב' השופט ד"ר עמירם בנימיני

ת.א. 1030/00
בעניין:
1 . עמיה בע"מ

2 . ברי אדוארד גולדווסר
3 . (כהן עדי )יצחק
4 . יורשי גראואר משה ז"ל
5 . גראואר בלה
6 . עמליה וידר
7 . קרמר פאול
8 . אביטל שטרן
9 . ויזנפלד מירון
10 . ויזנפלד ליאור
11 . טינטפולבר מנחם
12 . גוטרמן רקפת
13 . גרינברג חיה
14 . גרינברג זיו
15 . גרינברג בועז
16 . דונקל רחל
17 . קימלפלד (רוזנבלט) שרה
18 . שרית בירן
19 . שנהב אבנר
20 . שנהב רות
כולם ע"י ב"כ עו"ד ע' מור
התובעים

- נ ג ד –
יזהר אשדות

הנתבע

ע"י ב"כ עו"ד י' גיטליץ

פסק-דין
א. רקע עובדתי

1. התובעת 1, עמיה בע"מ
(להלן: "חברת עמיה"), היא חברת גוש חלקה שבבעלותה בניין ברח' אחד העם 114 בתל-אביב, הידוע כחלקה 104 בגוש 6935 (להלן: "הבניין"). התובעים 2-20 הם דיירי הבניין המתגוררים בשלוש קומות בהן יש ארבע דירות בכל קומה, מעל קומת קרקע שבה שלוש דירות (להלן: "התובעים"). התובעים הם בעלי זכות החכירה בדירות (התובעת 18 זכאית להירשם כחוכרת), ובעלי מניות בחברת עמיה בהתאם לשטח הדירה שבחכירתם. מנהלי חברת עמיה הם הדיירים הנבחרים מעת לעת כוועד הבית (ירוס בעמ' 6). אחת הדירות בבניין היא בחכירה ראשונה של חברת "חלמיש", ומתגוררת בה משפחת ועקנין; אלו לא הצטרפו לתביעה.
2. הנתבע מתגורר בדירת הגג המצויה בקומה החמישית של הבניין, מעל דירות התובעים (להלן: "הדירה" או "דירת הנתבע"). הוא רכש את זכויות החכירה בדירה ביום 9.7.96 מגב' מרים (רבינוביץ) גדיאל ז"ל (להלן: "גדיאל"), ונרשם כבעל 50 מניות בחברת עמיה. במצבה הנוכחי, מדובר בדירת שלושה חדרים בשטח של כ- 90 מ"ר, בתוספת 2 מרפסות בשטח של כ-25 מ"ר: מרפסת מקורה בשטח של כ- 13.5 מ"ר בדרום-מערב, ומרפסת פתוחה בשטח של 11.5 מ"ר בצפון-מערב. סך כל שטח הדירה, לפיכך, הוא 115 מ"ר. הנתבע אישר בתשובה לשאלון ת/5 כי שטח דירתו הוא 108.81 מ"ר (כולל שתי המרפסות). שטח הדירה מהווה כ-45% מכלל שטח הגג. יתרת שטח הגג כוללת חדר מדרגות (7.2 מ"ר), חדר כביסה (5.4 מ"ר) ושטח פנוי של 128 מ"ר המשמש את הדיירים להנחת מתקני גז, דודי שמש, אנטנות, עציצים וכו'. העליה לגג, כמו גם העליה לדירת הנתבע, נעשית דרך חדר המדרגות של הבית (ראה הפירוט בחוות דעתו של השמאי מטעם התובעים, מר יובל דנוס, להלן: "דנוס").

3. הבניין הוקם בשנת 1947. על פי היתר הבניה התבקשה הקמת בית מגורים בן 3 קומות, מעל קומת קרקע חלקית, וחדר כביסה על הגג (דנוס בסעיף 3.9, ומוצג נ/16). באותה עת, סמוך למועד הגשת הבקשה להיתר בניה של הבניין, התבקשה ואף אושרה תוספת דירה "לחייל משוחרר" על גג הבית בשטח של 32.14 מ"ר, בסמוך לחדר המדרגות ולחדר הכביסה. לפי מכתב מחלקת השיכון בעירייה מיום 6.1.48 נועדה דירת הגג לעולה חדש ששמו לב קופיץ (נספח ב' לתצהיר הגב' חנה ירוס (דונקל), בתה של התובעת מס' 16 – להלן: "ירוס"). מפרוטוקול בקרת גמר הבניין (נספח ו' לתצהיר הנתבע), עולה כי שטח דירת הגג הוגדל מעבר למותר, הוגשה תביעה משפטית וצו להפסקת העבודה, ואף נרשם בפרוטוקול לא להוציא תעודת גמר (נספח ו' לתצהיר הנתבע). ביום 23.12.51 פנתה הגב' נגדימון, שהיתה אז בעלת הזכויות בדירה, בבקשה להתיר לה בניית גגון על עמודי עץ. לא ברור מה עלה בגורל בקשה זו.

4. גדיאל רכשה את זכות החכירה בדירת הגג הנ"ל בשנת 1963 (שטר החכירה צורף כמוצג ת/1). בשטר החכירה לא פורט שטח הדירה, שתוארה כ"דירה בת שני חדרים, מטבח ונוחיות". לשטר החכירה צורף תשריט, המהווה חלק בלתי נפרד הימנו, והוא זהה לתשריט שצורף לשטר החכירה המקורי לפיו הוחכרה הדירה בשנת 1948 לגב' נגדימון (נספח ה' לתצהיר הנתבע ומוצג ת/4). גם בשטר חכירה של נגדימון לא צוין שטח הדירה, והיא תוארה כדירה בת שני חדרים ונוחיות בקומת הגג.

5. בביקורת שערכה מחלקת ההנדסה של העירייה בסוף שנת 1964, הסתבר שגדיאל התקינה חלונות מעל מעקה קיים, ולמעשה בנתה פינת אוכל ואף התקינה פרגולה בשטח של כ-9 מ"ר במקום פרגולה קודמת שהיתה במקום (נספח ח' לתצהיר הנתבע). ביום 17.1.65 ניתן לגב' גדיאל רשיון לסגירת המרפסת בקומת הגג בשטח של 8 מ"ר. על הבקשה שהגישה גדיאל חתומה חברת עמיה (נספח ט' לתצהיר הנתבע). על כך אין מחלוקת. אך לטענת התובעים, אין בהסכמה זו לסגירת שטח של 8 מ"ר משום הענקת זכות קניינית לגדיאל, שכן לא נערך הסכם בכתב בין הצדדים, ולא שונה תקנון החברה באופן שחל שינוי במספר המניות ברשם החברות המיוחס לדירת גדיאל.

6. ביום 23.2.73 פנתה חברת עמיה במכתב לועדת בניין ערים ת"א, בו התריעה על כך שגדיאל עומדת לבצע בניה בשטח הגג. מהנדס העיר השיב לחברה כי לא הוגשה בקשה לתוספת בניה, וגם לא התחילו בבניה (נספחים ג'-ד' לתצהיר ירוס). בשנת 1975 ביצעה גדיאל עבודות הרחבה של הדירה בשטח הגג הסמוך לדירתה, וזאת ללא היתר בניה, וללא הסכמת התובעים. חברת עמיה פנתה לועדת בניין ערים ת"א ביום 27.7.75, והביעה התנגדותה לבניה שביצעה גדיאל בשטח הגג - שהוא לטענתה גג משותף - ואף ביקשה מהועדה לפעול בדחיפות בעניין זה (נספח ה' לתצהיר ירוס). כמו כן הגיש מר יוסף מרגלית תלונה לעיריה כנגד גדיאל ביום 27.12.75, בשל סגירת חלק משטח הגג בחזית ובצדדים באמצעות מסגרות אלומיניום, תריסי פלסטיק ותקרת אסבסט (נספח י' לתצהיר הנתבע).

ועדת בניין ערים פעלה בעניין זה בזריזות ראויה. היא הגישה כתב אישום כנגד גדיאל (ת.פ. 991/75), וביום 1.12.75 הורה בית המשפט להרוס את הבניה הבלתי-חוקית תוך 9 חודשים, שאם לא כן תהרוס העיריה את המבנה שנבנה שלא כדין (נספחים ו'-ז' לתצהיר ירוס). בהודעה להגשת משפט של העיריה (נספח ז' לתצהיר ירוס) מופיע פירוט של תוספת הבניה הבלתי חוקית שביצעה גדיאל.

7. בעקבות מתן צו ההריסה, הגישה גדיאל ביום 22.12.75 בקשה להיתר בניה אשר יכשיר בדיעבד את הרחבת דירתה לתוך שטח הגג (נספח ח' לתצהיר ירוס). מבקשה זו עולה כי גדיאל ביקשה להרחיב את דירת הגג הקיימת עוד ב- 30.89 מ"ר. בבקשה צוין כי 32.14 מ"ר נבנו בהיתר (שטח הדירה בהיתר הבניה המקורי), בעוד ש- 26.21 מ"ר נבנו ללא היתר. על פי בקשה זו המצב הקיים בעת הגשתה כלל 58 מ"ר, שמתוכם ניתן צו הריסה לגבי 8 מ"ר, שהם מרפסת שנסגרה ללא היתר. סה"כ מצב מוצע ומצב קיים על פי הבקשה להיתר כולל שטח של 89.34 מ"ר (ראה עדות המודד בן נתן בעמ' 28-29). זה אכן שטח הדירה שרכש הנתבע מגדיאל בשנת 1996, כאמור בחוות דעתו של השמאי דנוס, ולכך מתווספות שתי מרפסות בשטח של כ- 25 מ"ר.

מסמך נוסף שנמצא בתיקי העירה הוא בקשתה של גדיאל מיום 21.8.75 להתיר לה את סגירת המרפסת בתריסים, והחלפת גגון עץ קיים בגג אסבסט (נספח יא' לתצהיר הנתבע). בבקשה זו מציינת גדיאל כי חברת עמיה מסרבת לחתום על הבקשה, אך לדבריה: "בתוספת לחוזה השכירות מצוין שהגג עליו סגרתי את המרפסת שייכת לדירתי". זו, למעשה, טענתו של הנתבע כיום: אליבא דגרסתו, על פי התשריט שצורף לחוזה החכירה של גדיאל, הוצמדה המרפסת לדירה.

8. עו"ד יהל, שייצג את גדיאל באותה עת, פנה לעירית תל-אביב במכתב מיום 4.4.76 בטענה ששטח דירתה כולל את הגג הצמוד, וכי אין מדובר ברכוש משותף. לכן, כך טען, אין צורך בהסכמת "ועד הבית" להיתר הבניה שביקשה גדיאל (נספח יב' לתצהיר הנתבע). היועצת המשפטית של העיריה דאז, עו"ד ה' שטיין ז"ל, כתבה למחלקת הרישוי במזכר שהכינה כי לועד הבית אכן אין מעמד בעניין, אלא רק לבעלים הרשום של הבית (חברת עמיה), וכי לצורך מתן היתר בניה יש צורך בחתימת הבעלים. מזכר מיום 23.1.77 (נ/9), שהוגש על ידי ב"כ הנתבע, מתייחס למכתבו של עו"ד יהל, אך לא ניתן להבין ממנו דבר, לא ברור מי כתב אותו, והוא בגדר עדות שמיעה. כך גם יש להתייחס לתכנית להיתר בניה מיום 21.8.75 שהגישה גדיאל לעירייה (נ/10), כאשר אין על המסמך חותמת המאשרת מתן היתר, כפי שציין המודד נתן בן חיים (עמ' 30).

9. לא ברור מה עלה בגורל בקשת ההיתר של גדיאל, אך אין כל ראיה שהיא התקבלה, וביום 1.12.75 הורה בית המשפט על הריסת המבנה שנבנה שלא כדין (עובדות אלו מאשר הנתבע בסעיף 17(יב) לתצהירו). בבקשה להיתר שהגישה גדיאל בשנת 1975 (נספח ח' לתצהיר ירוס), נרשם בחלק של מסקנות הביקורת כי התכנית חורגת ב- 21.39 מ"ר מאחוזי הבניה המותרים, ובחלק הטופס הממולא ע"י מחלקת הבניה נרשם "הסכמת ועד הבית לסדר". היועצת המשפטית של העירייה הבהירה כי דרושה הסכמת הבעלים להיתר הבניה, ואין כל ראיה כי ניתנה הסכמה של חברת עמיה ושל התובעים.

10. הגב' ירוס, שנולדה בבניין בשנת 1960, התגוררה בו עד שנת 1981 והמשיכה לבקר את אמה בבניין עד שנת 1990, הדגישה בתצהירה ובעדותה כי התובעים התנגדו במשך כל השנים לכל פלישה או בניה בשטח הגג, המהווה רכוש משותף, כפי שעולה מפניותיהם לעירייה בשנים 1973-1976 (נספחים ג'-ו' לתצהירה של ירוס). כך גם העידה ירוס כי הדיירים היו רבים עם גדיאל בחדר המדרגות בשל הבניה הבלתי חוקית על הגג, שלחו לה מכתבים וכדבריה "עשו לה את המוות", אם כי הם לא נידו אותה והתחשבו בהיותה אשה חולנית (עמ' 10-11, 15). התובעים לא הגישו תביעה כנגד גדיאל, והגב' ירוס הסבירה כי הדיירים היו "קומץ של זקנים ניצולי שואה שבקושי הרימו את עצמם" (עמ' 15). לכן היא הפנתה את הביקורת בעניין זה לעירייה, שלא ביצעה את צו ההריסה. עדותה של ירוס היתה כנה, ואני נותן בה אמון.

בנה של גדיאל העיד כי לא זכורים לו סכסוכים עם השכנים, והוא ציין כי אמו היתה ניצולת שואה, כמו כל דיירי הבית, ולכן לא היו סכסוכים ביניהם (עמ' 57). גרסתה של ירוס תואמת יותר את המציאות, אם נביא בחשבון את העובדה שהדיירים טרחו להתלונן בעירייה על הבניה שביצעה גדיאל, וסביר שהניח שהדבר גרם למריבות בין השכנים.

11. הנתבע טוען כי צו ההריסה לא נרשם בלשכת רישום המקרקעין (כך אכן עולה מנסח הטאבו). הצו לא בוצע, ולא הוגש כנגד גדיאל כתב אישום בגין אי-ביצועו. מכך למד הנתבע שכנראה ניתן בסופו של דבר רישיון בניה לגדיאל. לטענה זו אין כל אחיזה במציאות: לו היה ניתן היתר בניה, אפשר היה - כך צריך להניח - לאתר מסמכים בעניין זה בתיק העירייה, ולא מעט מסמכים הוגשו מתיק זה. העובדה שצו ההריסה לא בוצע איננה אומרת שניתן היתר בניה. המודד בן חיים, שהיה מנהל מחלקת המדידות במינהל ההנדסה של עיריית תל-אביב, והוא מודד מוסמך מאז שנת 1952, העיד כי העירייה לא ביצעה באותה תקופה צווי הריסה רבים (עמ' 30).

זאת ועוד, הנתבע העיד כי הוטרד משאלת חוקיות הבניה בדירה שרכש מגדיאל, והוא אף דרש לקבל חוות דעת משפטית בעניין זה, שאת תוכנה סירב לגלות (עמ' 62). לו היה בידי גדיאל היתר בניה, או כתב הסכמה של חברת עמיה לבניה על הגג, אין ספק שהיתה מעבירה מסמכים אלו לנתבע, ולמצער מצהירה בענין זה במבוא להסכם. יתר על כן: לא מצאתי בתצהירו של הנתבע טענה כאילו גדיאל אמרה לו שניתן היתר בניה. הטענה בתצהיר היא שגדיאל טענה שהיא רכשה את מרפסת הגג מחברת עמיה. זו, כמובן, עדות שמיעה, שב"כ התובעים מתנגדת לקבילותה בצדק. כך גם לא ניתן להסתמך על טענת חברתה של הגברת גדיאל, הגברת חוה גת, כי גדיאל אמרה לה שהיא קיבלה אישור לבניה (עמ' 73), מה גם שלא ברור על איזו בניה מדובר, שהרי אין מחלוקת שניתן אישור לסגירת מרפסת בשטח של 8 מ"ר.

12. ב"כ הנתבע מסתמכת בסיכומיה גם על מכתבה של גדיאל לעיריה מיום 21.8.75, בו כתבה: "בתוספת לחוזה השכירות מצויין שהגג עליו סגרתי את המרפסת שייכת לדירתי". אמירה זו – אף היא בגדר עדות שמיעה. מעבר לכך, לא נאמר בדברים אלו כי גדיאל קנתה את המרפסת מחברת עמיה; גדיאל רק טוענת כי על פי "התוספת" לחוזה השכירות - וכוונתה מן הסתם לתשריט שצורף לחוזה החכירה - ניתן ללמוד, לדעתה, כי המרפסת שייכת לדירתה.

כמו כן מפנה ב"כ הנתבע לתצהיר בנה של גדיאל, רן ון דן ברגן (להלן: "בנה של גדיאל"), ולתצהיר חברתה הקרובה הגב' חוה גת. אך בתצהירים אלו לא נאמר אלא זאת, שגדיאל התייחסה למרפסות כאל חלק בלתי נפרד מדירתה (סעיף 6 לתצהיר גת), וכי היא רכשה את הדירה רק בגלל המרפסות אשר היו צמודות לה, והתייחסה אל המרפסת כאל חלק בלתי נפרד מדירתה (סעיפים 5 ו-8 לתצהיר הבן). יתכן שגדיאל ראתה במרפסת חלק מדירתה – ואף זאת עדות שמיעה – אך אין זאת אומרת שהיה בסיס משפטי לסברתה זו. בוודאי שאין כל ראיה התומכת בטענה שגדיאל רכשה מעמיה את שטח הגג שתפסה, גם אם אמרה כך לנתבע. רכישה שכזו דורשת מסמך בכתב שאיננו קיים, וגם בהסכם שבין גדיאל לבין הנתבע אין הצהרה בעניין זכויות נטענות אלו של גדיאל. הסכם זה איננו מפרט כלל את הדירה הנמכרת ואת שיטחה, ונראה שלא בכדי נשמר הערפול בהסכם.

13. לאחר שהנתבע קיבל את החזקה בדירה לידיו בשנת 1996, הוא ביצע עבודות שיפוצים בדירה. התובעים טוענים כי עבודות אלה כללו הסגת גבול חדשה בשטח הגג המשותף, בעוד שהנתבע טוען כי השיפוץ לא כלל בניה חדשה: הוא לא נגע בקיר חיצוני, וגם לא הגדיל את שטח הדירה. אחד הדיירים בבניין (משה גראואר ז"ל) הגיש לעירייה תלונה ביום 6.1.97 (נספח י"ב לתצהיר ירוס), בטענה שהנתבע בונה על שטח השייך לחברת עמיה. מחלקת הפיקוח על הבניה בעירייה שלחה מהנדס, שקבע כי בשטח הגג מתבצעים אך ורק שיפוצים במבנה ישן קיים, מה שאיננו מחייב הוצאת היתר (נספח י"ג לתצהיר ירוס). גם בנה של גדיאל העיד כי העבודות שביצע הנתבע הן אך ורק קירוי וסגירה מחומרים חדשים, פרט למקום אחד שבו הנתבע יצא עם הסגירה מטר נוסף (עמ' 55-56). לכן נראה כי בנקודה זו הצדק עם הנתבע.

למעשה, השאלה האם נזקק הנתבע להיתר בניה לביצוע השיפוצים איננה בעלת חשיבות להכרעה בתיק זה, אשר עוסק בשאלה האם תופס הנתבע שלא כדין שטח גג שהוא רכוש משותף, והאם עבודות השיפוצים התבצעו על שטח זה. כך גם אין רלבנטיות רבה לשאלה מהם השיפוצים שביצע הנתבע בשטח הגג שהוא נשוא המחלוקת. מבחינת התובעים, חייב הנתבע לסלק את ידו ולהרוס כל מה שנבנה מעבר לדירת 50 המ"ר שתוחמה בקו צהוב בתשריט שצורף לחוות דעת המודד בן חיים, ואין חשיבות רבה לשאלה מה נבנה בשטח החורג מ- 50 מ"ר אלו. ככל שהדבר נוגע לשיקולים הצריכים לעניין הסעד שיוענק לתובעים, די אם אומר כי על-פי הראיות שהובאו אין בסיס לטענת הנתבע כי הבניה על הגג, בשטח החורג מדירת 50 מ"ר, נעשתה על-פי היתר בניה, או בהסכמתה של חברת עמיה. עובדה זו, אשר מצטרפת למסקנה לפיה הבניה בדירת הנתבע מעבר לשטח של 50 מ"ר מהווה הסגת גבול לתוך שטח הגג המשותף - היא בעלת משמעות לעניין הסעד שיוענק לתובעים (ראה להלן).

14. לא יכולה להיות מחלוקת על כך שהתובעים לא נקטו פעולה מעשית למימוש טענתם כנגד גדיאל כי שטח הגג כולו הוא רכוש משותף, זולת הגשת תלונות לעירייה בשנים 1973-1975, וויכוחים ומריבות שהיו להם עם גדיאל בענין הבניה על הגג, כולל משלוח מכתבים לגדיאל, לפי עדות ירוס. התובעים לא עשו שימוש בחלק הגג המערבי, שהוא נשוא המחלוקת, להבדיל מן החלק המזרחי המשמש את כל הדיירים. הם גם לא היו יכולים לעשות שימוש כלשהו בחלק הגג המערבי, הואיל והגישה אליו היא אך ורק דרך דירת הנתבע. כך עולה בבירור מתצהירים של בנה של גדיאל וחברתה חוה גת. הדיירת הראשונה, הגב' חיה נגדימון ז"ל, סגרה חלק מן המרפסת בפרגולה כבר בשנת 1951 (נספח ז' לתצהיר הנתבע), ואילו גדיאל סגרה חלקים נוספים של הגג, ולמעשה סיפחה אותם לדירתה, משנת 1975 ואילך. התובעים לא הגישו תביעה לסילוק ידה של גדיאל משטח הגג המשותף שתפסה, והתעוררו רק כאשר רכש הנתבע את הדירה בשנת 1996 ושיפץ אותה. כפי שהסבירה גב' ירוס בעדותה, רק בשלב זה הם הבינו שהם "מאבדים את הגג" (עמ' 20, 22).

עם זאת, בנסיבות שתוארו לעיל, קשה לומר כי התובעים הסכימו – ולו בשתיקה – לתפיסת הגג בידי גדיאל. הם פשוט היו חלשים מדי, כדברי הגב' ירוס, כדי לממש את זכויותיהם. תפיסת הגג המערבי בידי גדיאל לא הפריעה לשימוש הרגיל של הדיירים ברכוש המשותף, שכן ממילא אין להם גישה פיזית לגג המערבי. אך התובעים לא השלימו עם תפיסת הגג בידי גדיאל, ומקובלת עלי עדותה של ירוס כי הם לא חדלו מלהציק לה בעניין זה, שכן הם הבינו כי מדובר ברכוש משותף שבעתיד אולי ניתן יהיה לנצלו. כך גם סביר להניח כי הדיירים סמכו על העירייה שתבצע את צו ההריסה שניתן בשנת 1975, אף שהם לא נקטו כל פעולה מעשית לעמוד על ביצוע הצו. לאור כל אלו קשה להגדיר את מעמדה של גדיאל כברת-רשות, מה גם שטענה זו לא הועלתה על ידי הנתבע (מן הסתם משום שהיא איננה מתיישבת עם טענתו לקיומה של חזקה נוגדת).

15. ביום 22.11.98 הגישו התובעים את התביעה בתיק זה (תחילה לבית משפט השלום), וזאת לאחר מכתב התראה ששלחו לנתבע, ולאחר שנתקבלה תשובת באת-כוחו (נספחים י"ד-ט"ו לתצהיר ירוס). במכתב ההתראה של התובעים נאמר כי הם מוכנים להגיע עם הנתבע להסדר בדבר קבלת פיצוי כספי על אובדן הזכויות בגג. ב"כ הנתבע כתבה לב"כ התובעים – לא ברור על סמך מה - כי גדיאל קיבלה רישיון לבנות 89 מ"ר, וכנראה שמישהו גנב את הרישיון מהעירייה. הנתבע דחה את ההצעה לשלם פיצוי לתובעים.

16. בכתב התביעה המתוקן נטען כי גדיאל הרחיבה את דירתה, מעבר לשטח של 32 מ"ר שרכשה מעמיה, ללא היתר בניה, ותוך פלישה לשטח הגג המהווה רכוש משותף. לפיכך, גם הנתבע שרכש את הזכויות מגדיאל תופס שטח שהוא רכוש משותף, והוא אף הרחיב את הסגת הגבול לתוך הרכוש המשותף במסגרת השיפוצים שביצע בשנת 1997. בכך פגע הנתבע קשות בזכות הקניין של התובעים, והוא מנצל שלא כדין חלק ניכר מאחוזי הבניה המותרים על גג הבנין על פי תב"ע 2331, המאפשרת בניית 5 קומות עם אחוזי בניה נרחבים. לפיכך התבקש בית המשפט ליתן צו המורה לנתבע לסלק את ידו מכל שטח שהוא תופס מעבר לדירה של 32 מ"ר, ולהרוס את הבנוי על השטח שיפנה.

במהלך הדיון אישרה ב"כ התובעים (עמ' 23 לפרוטוקול), כי מקובל עליהם ששטח דירת הנתבע הוא 50 מ"ר, וזאת על פי התשריט שצורף לשטר החכירה של גדיאל, ולפי חוות דעת המודד מטעם התובעים מר נתן בן חיים. נתון זה גם תואם את מספר המניות בחברת עמיה שהיו לגדיאל, ושהועברו לנתבע (50 מניות). לפיכך, תיקן השמאי דנוס את חוות דעתו בכל הנוגע לשווי הזכויות שנגרעו מהתובעים בשל הרחבת דירת הגג לתוך שטח הגג המשותף.

17. הנתבע טען בכתב ההגנה כי גדיאל לא בנתה על שטח שהוא רכוש משותף, כי אם על שטח השייך לה, ולמיטב ידיעת הנתבע היא קיבלה היתר בניה. בלשכת רישום המקרקעין לא רשום צו הריסה שניתן כנגד גדיאל. הנתבע עצמו לא הרחיב את שטח הדירה, אלא עשה שיפוצים פנימיים בלבד. עוד נטען בכתב ההגנה כי לתובעים מעולם לא היתה גישה אל המחצית המערבית של הגג, שהיא נשוא כתב התביעה, ואין להם כל זכות בחלק המערבי של הגג. אשר למהות הזכויות שרכש הנתבע מגדיאל, נטען בכתב ההגנה כי זכויותיו הוגדרו בתשריט שצורף לחוזה החכירה של גדיאל, ועל פי תשריט זה הגג המערבי הוא חלק מן הדירה.

כמו כן טען הנתבע כי התביעה התיישנה, ולחלופין היא לוקה בשיהוי, וכי גדיאל, והנתבע הבא בנעליה, סמכו על הסכמת התובעים לבניה שבוצעה. התובעים 3 ו- 18 רכשו את הדירות לאחר שדירת הנתבע כבר היתה בנויה. עוד נטען כי לגדיאל, ולנתבע בעקבותיה, חזקה נוגדת בגג המערבי מאז שנת 1963. הנתבע מדגיש בכתב ההגנה כי יש להפריד בין שאלת הבניה ללא היתר, אם נעשתה, לבין שאלת זכויות הקניין של הצדדים. הנתבע טוען כי התובעים מנסים לסחוט ממנו כספים בטענות שווא, וכי הם מפעילים את זכותם הקניינית, אם קיימת, שלא בתום לב, בעוד שהנתבע פעל בניקיון כפיים. בכל מקרה, אם ייקבע כי לתובעים זכויות בגג המערבי, יש לקבוע סכום של פיצויים שעל הנתבע לשלם לתובעים, ואין לחייבו להרוס חלק מן הדירה.

ב. גבולות דירת הנתבע ושטחה

18. הנתבע רכש את זכות החכירה בדירה מגדיאל ביום 9.7.96 תמורת 236,000 דולר. הוא טוען כי שילם עבורה מחיר מלא על פי מצבה ביום הרכישה, ובידיעה שהדירה צמודת מרפסת וגג העומדים לשימושו הבלעדי. עו"ד י' גיטליץ
, המייצגת את הנתבע בהליך זה, ייצגה בעסקה גם את גדיאל (הנתבע בעמ' 60). הזכויות שרכש הנתבע מגדיאל הם על פי שטר השכירות המקורי 1005/1963 (ת/1), שלו צורפו תשריט של דירת הגג ושטר חכירה מחברת עמיה (ת/2). מסמכים אלו, שהיו חלק מהסכם רכישת הזכויות של גדיאל, צורפו גם להסכם בין גדיאל לנתבע (נספח ב' לתצהיר הנתבע). התשריט הנ"ל הוא התשריט שצורף גם להסכם החכירה הראשוני משנת 1948 (ת/4), כפי שהעיד המודד מטעם התובעים, נתן בן חיים (להלן: "בן חיים") (עמ' 25). על גבי תשריט זה רשמו הצדדים והעדים סימונים שונים במהלך המשפט (נספח ב/3 לתצהיר הנתבע - להלן: "התשריט").

19. הואיל ואין בהסכמים השונים ציון שטח הדירה, אין מחלוקת בין הצדדים כי התשריט הנ"ל מגדיר את היקף זכויות החכירה שרכשה גדיאל מעמיה, ומכאן שגם את היקף הזכויות שרכש הנתבע מגדיאל. ראיה חשובה נוספת להיקף זכויותיה של גדיאל, אותן מכרה לנתבע, מצויה במספר המניות בחברת עמיה שהועברו על שמה עם קבלת החכירה מן החברה, ושאותן העבירה לנתבע. על פי תדפיס רשם החברות (נספח י"ז לתצהיר ירוס), מספר המניות הרשומות על שם הנתבע הוא 50, מתוך 1000 מניות מוקצות. נתון זה תואם את העובדה שבשטר החכירה נרשם בסעיף 5 כי שיעור ההשתתפות של דירת הנתבע בהוצאות ותשלומים שונים יהיה 5%. יש צורך לדון, אפוא, בשתי הראיות המרכזיות דלעיל, הנוגעות לגבולותיה של דירת הנתבע ושטחה.

1. התשריט

20. הנתבע טוען בתצהירו כי רכש את הדירה מגדיאל על סמך התשריט שצורף לשטר החכירה שלה, וכי זכויותיו נגזרות מאותו תשריט, שהרי שטח הדירה איננו מופיע בשטר החכירה. הצדדים שניהם מסכימים כי זכויותיו של הנתבע נגזרות מאותו שטר חכירה. אלא שלטענת התובעים שטח הדירה של גדיאל על פי התשריט הינו 50 מ"ר, בעוד שב"כ הנתבע סימנה על גבי אותו תשריט בעט אדום שטח של כ- 115 מ"ר, הכולל את המרפסות הצמודות לדירה. המודד מטעם התובעים, מר בן חיים, קובע בחוות דעתו כי שטח דירת הנתבע על-פי התשריט הינו 50 מ"ר בלבד. הוא ציין כי מסקנה זו נתמכת בעובדה שהנתבע רכש 50 מניות מחברת עמיה (על כך ראה להלן). שטח זה כולל את שטח רצפת הדירה, קירות פנימיים וחיצוניים. הוא איננו כולל את שטח מרפסות הגג, שלטענת הנתבע הוצמדו לדירה.

בן חיים ערך מדידה גרפית של הדירה על פי התשריט, שהוא התשריט שצורף להסכם החכירה המקורי וגם להסכם עם הנתבע. הוא לא ביקר במקום וחוות דעתו נסמכת על המסמכים בלבד (עמ' 26). אין בעובדה זו כדי לשלול את האמור בחוות דעתו. הנתבע לא הגיש חוות דעת נגדית מטעמו, ועדותו של בן חיים הותירה רושם מקצועי ומהימן, והוא בעל ניסיון רב בתחומו.

21. בעדותו שלל בן חיים את טענת הנתבע, שאיננה נתמכת בחוות דעת של שמאי המודד המוסמך, כאילו כל שטח הגג המערבי מהווה חלק מדירתו, להבדיל משטח הגג המזרחי שהוא רכוש משותף. בן חיים העיד כי על פי התשריט אין כל הבדל בין שני חלקים אלו של הגג, וכי אין בסיס לטענה כי המשבצות המסומנות בשטח הגג המערבי מתארות מרפסת מרוצפת השייכת לדירת הנתבע (עמ' 25-26). כך גם העיד השמאי דנוס, כי הקווים היוצרים משבצות בתשריט, בשטח הגג המערבי המהווה מרפסת, אינם סימן מוכר של ריצוף, כפי שטענה ב"כ הנתבע (בלא שטענה זו נתמכה בחוות דעת כלשהי). אם הכוונה היתה לתחום באמצעות קוים אלו את השטח השייך לדירת הנתבע, כי אז היינו מוצאים קווים אלו גם בתוך שטח הדירה. בכל מקרה, תיחום שטח הדירה נעשה בשנת 1948 וגם כיום באמצעות שרטוט קווים אלכסוניים, מה שאין כן בענייננו (עמ' 44, 48). בן חיים הסביר כי כיום נוהגים לסמן בצבע שטחים בבית משותף הצמודים לדירה, אך בשנת 1948 לא היה חוק בתים משותפים, ולא נהגו כך (עמ' 27). למעשה, הבניין נשוא התביעה איננו רשום כבית משותף.

השמאי דנוס תחם בקו צהוב, על גבי התשריט שהכין בן חיים, את גבולות דירתו של הנתבע בשטח של 50 מ"ר (ראה עדותו בעמוד 39, והנספח האחרון לחוות דעת בן חיים). כמו כן צירף דנוס בחוות דעתו בנספח ד' את הדירה המקורית שנבנתה בשטח של 32 מ"ר. דנוס אמר: "אשדות לא קנה דירת גג ואף אחד לא הבטיח לו שכל הגג יהיה נקי מבניה. לקחו דירה מחייל משוחרר, הגדילו את השטח שלה מ- 32 מ"ר ל- 50 מ"ר. זה לא לפי ההיתר, אלא לפי הטאבו" (עמ' 42). עם זאת, דנוס סבר כי לא ניתן לדעת מעיון בתשריט בלבד מהו גבול דירת הנתבע (עמ' 48-49).

22. הנתבע מצביע על כמה אינדיקציות ארכיטקטוניות המוכיחות, לטענתו, על כך שהגג המערבי נועד להיות מרפסת שהיא חלק מדירתו.

ראשית, לדיירי הבית אין גישה לחלק המערבי של הגג מתוך חדר המדרגות: הגישה לגג המערבי היא רק דרך דירתו של הנתבע. לעומת זאת ניתן להגיע לגג המזרחי, המשרת את כל בעלי הדירות, דרך חדר המדרגות (בן חיים בעמ' 27). אך בן חיים הסביר כי אין מדובר בשטח גג שנועד על מנת שייעשה בו שימוש, אלא בשטח שנוצר מהגבלות התכנון והבניה, הדורשות מרחק של כ- 5 מ' מקו בנין (עמ' 31).

שנית, ההפרדה בין הגג המזרחי לגג המערבי מושגת באמצעות קיר מפריד, אשר מופיע בתשריט משנת 1948. קיר זה מונע, למעשה, מהתובעים את הגישה לגג המערבי התפוס על ידי הנתבע, כפי שהסביר דנוס בעדותו (עמ' 43). בן חיים אמר כי יתכן שהקיר בא להבטיח את בטחון הדיירים (עמ' 27, 31). לדברי השמאי דנוס מדובר בקיר שגובהו 1.5-1.6 מ', ואין בעיה להרסו באופן ששטח המרפסת שנתפס על ידי הנתבע יחזור להיות חלק מן הגג המשותף (עמ' 40-41). הגב' ירוס ציינה בעדותה כי מדובר בקיר נמוך שהיה בגובה מעקה הגג (עמ' 12-14).

שלישית, בדירת הנתבע מופיע בתשריט פתח הנראה כיציאה לגג, שהוא בגובה 210 ס"מ וברוחב 150 ס"מ. אך בן חיים ציין כי אין בהכרח מדובר ביציאה למרפסת, אלא ביציאה מהדירה לגג (עמ' 28). העובדה שבתשריט תוכנן פתח רחב של יציאה לגג, המעניק לדירה יותר אור ואויר, איננה אומרת בהכרח שמדובר ביציאה למרפסת שהיא חלק מן הדירה. כך גם אין להסיק דבר מן העובדה שהדירה נבנתה באמצע הגג, שהרי לא ניתן היה לבנות דירה נוספת על הגג באותה עת.

רביעית, בנה של גדיאל העיד כי המרפסת המערבית היתה מרוצפת מאז ומתמיד (עמ' 54). אך הוא עצמו נולד בשנת 1967, ולא ברור מתי נעשה הריצוף. הגב' ירוס העידה כי הגג המערבי לא היה מרוצף, ולכן היה צריך לתאם עם גדיאל את זיפות אותו חלק של הגג אליו ניתן היה להגיע רק דרך דירתה (עמ' 11).

סיכומה של נקודה זו: אין בהעדר גישה לגג המערבי, וקיומם של קיר המפריד בינו לבין הגג המזרחי, פתח יציאה לגג מהדירה ומרצפות בשטח הגג – כדי להעיד על הענקת חזקה בלעדית בכל שטח הגג המערבי לבעל הזכויות בדירת הגג, מה גם שמסקנה זו איננה נתמכת בתשריט ובמספר המניות של גדיאל בחברת עמיה.

2. מספר המניות בחברת עמיה

23. על פי בדיקה שעשה בן חיים בדירות אחרות בבניין, תוך השוואת שטחן למספר המניות בחברת עמיה בהן מחזיקים בעלי הזכויות בדירות, התברר כי כל מניה מייצגת 1 מ"ר (ראה מוצגים נ/1-נ/8 ומוצגים ת/2-ת/3). כך למשל דירה של 90 מ"ר, הקנתה לבעליה 90 מניות בחברה (ראה תדפיס רשם החברות שצורף כנספח י"ז לתצהיר ירוס). בן חיים הדגיש כי ההתאמה בין שטח הדירה במ"ר לבין מספר המניות בעמיה מושגת כאשר שטח הדירות כולל את מרפסותיהן (עמ' 26). במילים אחרות: בגין כל 1 מ"ר מרפסת של דירה - מוקצית לבעליה מניה אחת. לאור כל אלה שלל בן חיים לחלוטין את טענת הנתבע כי הגג המערבי והמרפסות הן חלק מן הדירה שלו, שכן לפי טענת הנתבע יש לו דירה בשטח של 115 מ"ר (ראה חוות דעת השמאי דנוס), בעוד שהוא מחזיק ב- 50 מניות בלבד בחברת עמיה (עמ' 26). עדותו של בן חיים נתמכת בתצהירה של ירוס (סעיפים 34-35), שם נאמר כי דירת גראואר היא בשטח של 90 מ"ר ויש לו 90 מניות בעמיה; דירתו של קרמר היא 64 מ"ר ויש לו 64 מניות; ודירת אמה (דונקל) היא בשטח 45 מ"ר, והיא מחזיקה ב- 45 מניות (ראה נספחים י"ז-י"ט לתצהיר). גם השמאי דנוס העיד על פי מדידות שערך, כי כל מניה בחברת עמיה מייצגת 1 מ"ר (49-52).

24. ב"כ הנתבע טוענת בסיכומיה כי אין קורלציה מלאה בין מספר המניות של כל דייר לבין שטח דירתו. אכן, כפי שאישר השמאי דנוס בעדותו הקורלציה איננה מלאה, אך הסטיה הקיימת איננה משמעותית: יש שלושה עד חמישה אחוז תוספת מטרים בבניה לעומת מניות, דבר הנובע מכך שדירת הנתבע נבנתה על-פי היתר נוסף שניתן בשנת 1948, ולא על-פי ההיתר המקורי שלפיו הוקצו מניות החברה (עמ' 50-51).

ג. ידיעת הנתבע על הבניה הבלתי חוקית והסגת הגבול בשטח הגג

25. הנתבע טוען בתצהירו כי לא ידע שקיימת מחלוקת כלשהי לגבי שטח הדירה והמרפסות הצמודות אליה. איש מהתובעים לא אמר לו שיש מחלוקת כלשהי בעניין, ובנסח הטאבו אין רשומה הערה בדבר קיום צו הריסה, או כל הערה אחרת (הנסח שהוצא בשנת 1996 צורף כנספח ד' לתצהיר הנתבע). לדבריו, לא היה רוכש את הדירה ומשקיע בשיפוצה סך של 55,000 דולר, לו ידע כי קיימת טענה של חברת עמיה שהמרפסות אינן שייכות לגדיאל. עוד טען הנתבע כי גדיאל אמרה לו כי קנתה מחברת עמיה את מרפסת הגג. כאמור לעיל, זו עדות שמיעה שאיננה נתמכת בראיה כלשהי: לו היתה גדיאל מצהירה כך בפני
הנתבע, היה הדבר מוצא את ביטויו בהסכם שחתמה עמו.

26. הנתבע טוען כי איש מן הדיירים לא אמר לו כי קיימת בעיה כלשהי לגבי הדירה שהוא רוכש. אך הוא לא טרח לפנות למי מחברי ועד הבית, שהם גם מנהלי חברת עמיה, בטרם רכש את הזכויות בדירה מגדיאל. הנתבע העיד כי לא הכיר אף דייר בעת שביצע את השיפוצים, פרט למתגורר בדירת עמידר (ועקנין), והוא לא זוכר שמישהו מהדיירים פנה אליו (עמ' 63). לכן לא ברורה טענת הנתבע כי איש מן הדיירים לא הודיע לו דבר לפני רכישת הדירה, שכן אין ראיה כלשהי שאיש מהם ידע על רכישת הדירה מידי גדיאל (הגב' ירוס העידה כי הדיירים לא ידעו על כך: עמ' 23).

27. מתקשה אני לקבל את טענת הנתבע כי לא ידע על הבעייתיות הטמונה ברכישת הדירה מגדיאל. תמוהה בעיני העובדה שבהסכם הרכישה, שנערך ע"י עו"ד גיטליץ שייצגה את שני הצדדים, לא צויין שטחה של הדירה, ואף אין כל תיאור שלה. ההסכם (נספח א' לתצהיר הנתבע), רק מפנה לשטר החכירה והתשריט שצורף אליו. דבר זה נעשה, כפי הנראה, על מנת שלא להעלות על פני השטח את הבעייתיות הטמונה בנושא שטח הדירה והמרפסות הצמודות אליה. אינני מאמין כי הנתבע ועורכת דינו לא היו מודעים לבעייתיות הנוגעת להיקף זכויותיה של גדיאל על פי התשריט שצורף לחוזה החכירה, ועל פי מספר המניות שקיבל הנתבע בחברת עמיה.

כך גם מסתבר שהנתבע נזקק לחוות דעת משפטית לפני רכישת הדירה, שניתנה על ידי עו"ד גיטליץ ביום 4.7.96 (5 ימים לפני חתימת ההסכם), כפי שעולה מתצהיר גילוי המסמכים של הנתבע (נספח ט' לתצהיר ירוס). הנתבע נשאל בדבר תוכנה של חוות דעת זו בחקירתו הנגדית, אך פרקליטתו, עו"ד גיטליץ, התנגדה לכך בטענה של חיסיון ביחסי עו"ד-לקוח (עמ' 61-62). הנתבע טען כי חוות הדעת איננה קשורה לבעייתיות בעניין שטח הדירה, אך כאמור עו"ד גיטליץ התנגדה להצגת חוות הדעת באופן שניתן לאושש את טענתו זאת. הנתבע טען כי ביקש לקבל את חוות הדעת, בין היתר, כדי לוודא שכל מה שנבנה על הגג נעשה כדין מבחינת העירייה (עמ' 61). אם כך הוא הדבר, לא ברור כיצד ניתן היה לאשר לנתבע כי הבניה נעשתה כחוק, לאור המסמכים המצויים בתיק העירייה כמפורט לעיל. צריך להטיל ספק של ממש בטענה שבחוות הדעת לא נאמר דבר בעניין הבניה הבלתי-חוקית.
זאת ועוד: אם מה שהטריד את הנתבע הוא האם "כל עבודות הבניה נעשו בצורה חוקית" (כדבריו בעמ' 61), כי אז מן הסתם חייב היה הוא לבדוק בעצמו, או באמצעות עו"ד גיטליץ, את תיק העירייה. אין לי ספק כי כך אכן נעשה ומכאן שאני מתקשה לקבל את טענת הנתבע בסעיף 17 לתצהירו, כי כל המסמכים שהוא מצרף לתצהירו מתיק העירייה, כולל אלו בדבר צו ההריסה שניתן, התגלו לו רק לאחר הגשת התביעה. מעיון בתיק העירייה יכלו הנתבע ועורכת דינו ללמוד לא רק על בניה בלתי-חוקית, אלא גם על בניה בשטח הגג המשותף, השייך לחברת עמיה ולדיירים, שכן אלו התלוננו בפני
העירייה על הבניה הבלתי-חוקית בשל זכותם בשטח הגג, והיועצת המשפטית של העירייה כתבה כי דרושה הסכמת הבעלים (חברת עמיה) לבניה שביקשה גדיאל לבצע; כך אכן דרשה מחלקת הבניה שדנה בבקשת גדיאל להיתר בניה על הגג (ראה סעיפים 6-9 לעיל). הנתבע – צריך להניח - ידע כל אלו, אך הוא בחר שלא לפנות בעניין זה לנציגי חברת עמיה או לדיירים, על מנת "שלא לעורר דובים ישנים". מדובר במקרה מובהק של "עצימת עיניים".

ד. ניתוח משפטי ומסקנות

1. סיכום הממצאים העובדתיים

28. ניתן לסכם את הממצאים העובדתיים העולים מן ראיות שפורטו דלעיל, כדלקמן:

א. הדירה שהוחכרה לגדיאל על ידי חברת עמיה, ולאחר מכן נמכרה לנתבע, היתה בשטח שאינו עולה על 50 מ"ר. כך מתבקש הן מן התשריט שצורף לשטר החכירה, והן על-פי מספר המניות שהוקצו לגדיאל.

ב. גדיאל הרחיבה את הדירה בשנת 1975 על ידי סגירת מרפסות וסיפוחן לשטח הדירה, עד אשר הגיעה לשטחה הנוכחי, קרי: 115 מ"ר (כולל שתי המרפסות). הרחבה זו נעשתה על שטח הגג המערבי של הבית, שאיננו חלק מן הדירה שנמכרה לגדיאל על-פי התשריט שצורף לשטר החכירה, ועל-פי מספר המניות שהוקצו לגדיאל בחברת עמיה (50 מניות).

ג. הבניה של גדיאל בוצעה בלא היתר בניה, וחרף התנגדותם של חברת עמיה ודיירי הבית. צו שנתן בית המשפט בשנת 1975 להריסת הבניה של גדיאל על הגג לא בוצע, וגם לא נרשם בלשכת רישום המקרקעין. התנגדות זו לתפיסת הגג המערבי על ידי גדיאל נמשכה כל משך מגוריה בבניין, אך היא לא לבשה צורה מעשית. לדיירים לא היתה ממילא גישה פיזית לגג המערבי, והתנגדותם היתה במישור העקרוני של שמירת זכויותיהם ברכוש המשותף, וציפיה לניצול הגג המערבי בעתיד. הם הגישו תביעה רק לאחר שהנתבע רכש את הדירה בשנת 1996. הנתבע לא חרג באופן משמעותי, אם בכלל, מהיקף הבניה על הגג שביצעה גדיאל. אך בעיני התובעים הוא הפך את הבניה הבלתי חוקית על הגג לעובדה קיימת, כאשר שיפץ וחידש אותה.

ד. אינני מאמין לטענת הנתבע כי הוא לא היה ער לבעייתיות הכרוכה בבניה הבלתי חוקית שבוצעה על הגג בידי גדיאל, ולכך שאין בסיס לטענתה כי שטח הגג המערבי מהווה חלק מדירתה. הנתבע היה ער לבעיות אלו, אך בחר "לטמון ראשו בחול" ולרכוש את הדירה במצבה as is (כפי שהוא עצמו העיד בעמ' 61), תוך שהוא לוקח עליו את הסיכון הכרוך בכך. בכך הכניס הנתבע "ראש בריא למיטה חולה".

2. התיישנות, שיהוי ומניעות

29. ב"כ הנתבע מעלה בסיכומיה טענת התיישנות כנגד התביעה, ולחלופין טענת שיהוי או מניעות. הטענה היא כי הנתבע בא בנעליה של גדיאל, שהתביעה נגדה התיישנה או לקויה בשיהוי.

אשר לטענת ההתיישנות, הרי שהבניין נשוא התביעה הוא מקרקעין מוסדרים מאז שנת 2003 (נספח א/2 לתצהיר ירוס), אך בעת הגשת התביעה היו המקרקעין לא-מוסדרים. לגבי מקרקעין לא-מוסדרים חל חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 (סעיף 162(2) לחוק המקרקעין). חוק ההתיישנות חל גם על תביעה שעניינה מקרקעין שהתיישנה לפני חקיקתו (סעיף 29(ב) לחוק). תקופת ההתיישנות הקבועה בסעיף 5(2) לחוק ההתיישנות בנוגע למקרקעין לא-מוסדרים היא 15 שנה. אולם, הנתבע איננו רשאי להסתמך לעניין תקופת ההתיישנות על פרק הזמן שבו היתה גדיאל בעלת הזכויות והמחזיקה בדירה. סעיף 18 לחוק ההתיישנות מאפשר צירוף תקופות חזקה של מחזיקים שונים רק כאשר אחד הוא "חליפו" של אחר. נפסק כי המושג "חליף" לענין זה מתייחס לאדם שבא בנעלי קודמו מבחינה משפטית, כגון יורש, אפוטרופוס, מנהל עזבון או כונס נכסים; סעיף 18 לחוק איננו חל על אדם שרכש נכס מאדם אחר (ראה: ע"א 242/66 יעקובסון נ' גז, פ"ד כא(1) 85, 98; בר"ע (ת"א) 2459/01, לוי נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-מח 2002(2) 34285, מפי כב' השופטת ה' גרסטל (24.7.02)). הואיל והנתבע איננו רשאי להסתמך על תקופת החזקה של גדיאל בנכס, הרי שמבחינתו תקופת ההתיישנות החלה רק כשרכש את הנכס בשנת 1996, והתביעה נגדו לא התיישנה.

30. הואיל והנתבע מחזיק בנכס משנת 1996, הוא איננו יכול להעלות טענה של "חזקה נוגדת", שכן לא ניתן לאחד תקופות של חזקה נוגדת במקרקעין (ראה ענין לוי הנ"ל). בכל מקרה, לא נראה שהנתבע יכול היה להעלות טענת "חזקה נוגדת", שכן מגדיאל היתה, לכל היותר, ברת-רשות בשטח הגג שתפסה שלא כדין, והחזיקה בו מכח זכות הבעלות של חב' עמיה, ומכח הסכמה שבשתיקה - אם ניתן היה לטעון בנסיבות המקרה להסכמה שבשתיקה. חזקה שכזו, אשר באה מכח זכות הבעלות של היריב, איננה נחשבת כ"חזקה נוגדת" (ע"א 3217/91 פלר נ' יורשי המנוח דב אקסלרוד ז"ל, פ"ד מז(2) 281; ע"א 69/85 להבי נ' רשות הפיתוח, פ"ד מ(3) 624, 634; בג"צ 45/71 קרושבסקי נ' עיריית תל אביב יפו, פ"ד כה(1) 792, 796). עוד נפסק כי חזקה שאיננה מפריעה לבעלים איננה נחשבת "חזקה נוגדת" _ע"א 213/76 גילברג נ. פאנוס, פ"ד לא(2) 272, 277-278). במקרה דנא, לתובעים לא היתה גישה לגג המערבי שתפסה גדיאל, והם לא עשו בו כל שימוש; בכך טמון כפי הנראה ההסבר למחדלם לפעול נגדה.

31. לאור האמור לעיל, הטענה היחידה שיכול הנתבע להעלות היא טענת שיהוי או מניעות. לצורך טענה זו יש להוכיח כי התובע התנהג כמי שזנח את זכויותיו, בידיעה עליהן, וכי הנתבע הסתמך על התנהגות התובע ושינה מצבו לרעה (ע"א 69/84 שפר נ' בונה, פ"ד מ(2) 645; ע"א 403/63 תמיר נ' שמאלי, פ"ד יח(1) 47, 53; ע"א 410/87 עזבון המנוחה רבקה ליברמן ז"ל נ' יונגר, פ"ד מה(3) 749, 756).

אשר להתנהגות התובעים, הוכח כי הם פנו לעירייה כאשר בוצעה הבניה על הגג בידי גדיאל, ואף בטרם החלה הבניה, והם אלו שהביאו להגשת כתב האישום ולמתן צו ההריסה בשנת 1975. הגברת ירוס העידה כי לאחר מכן המשיכו הדיירים בבית לריב עם גדיאל בעניין הבניה שביצעה על הגג, ואף שלחו לה מכתבים. היא הסבירה כי הדיירים בבית היו ניצולי שואה קשישים, שלא היו מסוגלים להתמודד עם מעשיה של גדיאל, ונראה כי גם ריחמו עליה שכן אף היא היתה ניצולת שואה ואישה חולנית. לא התרשמתי כי הדיירים זנחו את טענותיהם כנגד הבניה על הגג שביצעה גדיאל, גם אם גילו פסיביות עד לשלב שבו קנה הנתבע את הדירה ושיפץ אותה. העובדה שהתובעים פעלו במהירות ובנחישות נגד הנתבע מוכיחה כי הם לא זנחו טענותיהם בעניין הבניה על הגג. בע"א 2307/99 מכלוף נ' חג'ג', תק-על 2001(2) 52, פסק בית המשפט העליון לגבי מערער שהשתלט על רכוש משותף שלא כדין, כי "עמדתם הפסיבית של השכנים אינה יכולה ליצור זכויות קנייניות יש מאין". כך יש לקבוע גם בענייננו.

זאת ועוד: לא ניתן לומר כי הנתבע שינה מצבו לרעה לאחר שהסתמך על התנהגותם של התובעים. הוא "עצם עיניו" והתעלם מן הבעיה שהיתה ידועה לו לאור הבדיקה המשפטית שעשה. הוא לא יצר קשר כלשהו עם דיירי הבית, או עם חב' עמיה ונציגיה בטרם רכש את הדירה מגדיאל, למרות שהיה חייב לדעת שהדירה שהוא רוכש איננה תואמת את הזכויות של גדיאל כפי שהן עולות מהסכם החכירה והתשריט שצורף לו, ומספר המניות בחברה שהוקצו לו. בנסיבות אלו, לא היה לנתבע יסוד ממשי להניח כאילו התובעים זנחו את עניינם ברכוש המשותף שנתפס שלא כדין, שכן הנתבע לא טרח כלל לברר את עמדתם בטרם רכש את הדירה.

3. הגג המערבי כ"רכוש משותף"

32. עילת התביעה של התובעים הינה הסגת גבול ברכוש משותף במקרקעין, על פי סעיף 16 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, (להלן: "החוק"), הקובע: "בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין". כמו כן נסמכים התובעים על העוולה של הסגת גבול במקרקעין, הקבועה בסעיף 29 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. לנוכח עילות אלו, אין חשיבות מכרעת לשאלה האם בוצעה הבניה על הגג בהיתר שניתן כדין, והאם צו ההריסה שניתן בשנת 1975 נותר שריר וקיים. השאלה העומדת להכרעה היא זכותו של הנתבע להמשיך ולהחזיק בשטח המריבה, קרי: אותם 65 מ"ר החורגים מדירת ה- 50 מ"ר שגדיאל מכרה לנתבע. ביתר פירוט: השאלה היא האם מהווה חלק הגג המערבי שסופח לדירת הנתבע "רכוש משותף" שבבעלות חברת עמיה, אשר עומד לשימוש כל התובעים שהם דיירי הבנין, או שמא הוצמד שטח גג זה לדירת הנתבע, או היווה מלכתחילה חלק מדירה זו.

33. ב"כ הנתבע איננה טוענת בסיכומיה כי הגג המערבי הוא רכוש משותף שהוצמד לדירת גדיאל: טענתה היא שחלק זה של הגג היווה מאז ומתמיד חלק מדירה זו, בהתאם לתשריט שצורף לשטר החכירה. ב"כ הנתבע מסתמכת בסיכומיה על פסק דינו של כב' השופט ו' זילר בע"א (י-ם) 190/84 דיבון נ' הממונה על מרשם המקרקעין, פ"מ תשמ"ה (ב) 265. באותו מקרה סירב הממונה על המקרקעין לרשום בית משותף, אלא אם כן תירשם המרפסת של דירת הגג כרכוש משותף, או שתוצמד לדירה הסמוכה מבלי שתהיה חלק ממנה. הממונה טען כי גג הוא לעולם "רכוש משותף", ולכן אין לרשום גג או חלק ממנו המהווה "מרפסת" כחלק מדירה, אלא רק כהצמדה אליה. כב' השופט זילר דחה פרשנות זו של הממונה, ופסק כי סעיף 52 לחוק המקרקעין מגדיר "דירה" כ"חדר או תא, או מערכת חדרים או תאים, שנועדו לשמש יחידה שלמה למגורים, לעסק או לכל צורך אחר". ההגדרה של "רכוש משותף" בסעיף 52 היא הגדרה שיורית: רכוש משותף כולל את "כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, ...". מכאן הסיק כב' השופט זילר כי על מנת לדעת מהו "הרכוש המשותף" בבית, יש תחילה ל"נכות" ממנו את השטח הנחשב כ"דירות", שכן כל השאר הוא "רכוש משותף". לכן נדחתה טענת הממונה כי מרפסת גג חייבת להיות חלק מן ה"רכוש המשותף": מרפסת עשויה להיות חלק מדירה, כולל דירת גג, ולהירשם כחלק מן הדירה, ובלבד שהיא יכולה להיחשב ככזו "מבחינה פונקציונאלית, ארכיטקטונית וחזותית". בעקבות

פסק דין
זה פורסם תיקון לקובץ נוהלי רישום והסדר מקרקעין מחודש אפריל 2002 (נוהל 4.1.1110), בהתאם לפסק הדין. על

פסק דין
זה נמתחה ביקורת בספרו של המלומד י. ויסמן, דיני קנין – בעלות ושיתוף, תשנ"ז-1977, עמ' 380-384).
ב"כ הנתבע טוענת כי גם במקרה דנא יש לראות במרפסות של הנתבע חלק בלתי-נפרד מן הדירה, ולא חלק מן הרכוש המשותף, ועל כן גם לא היה כלל צורך כלל להצמידן לדירה. טענה זו אין בידי לקבל. ראשית, כב' השופט זילר דן בשאלה העקרונית המשפטית האם ניתן לרשום מרפסת גג כחלק מדירה: הוא לא דן בשאלה העובדתית האם המרפסת שנדונה בפני
ו היוותה חלק מן הדירה מבחינת זכויות בעליה. במקרה שבפני
נו, כעולה מן הראיות שפורטו לעיל, מרפסות הגג לא נרשמו כחלק מן הדירה. הדירה הוגדרה במקור כדירה בשטח של 32 מ"ר, והיא הוגדלה באופן המקובל על התובעים ל- 50 מ"ר. אך יתרת שטח הגג איננה מופיעה בתשריט כחלק מן הדירה, כפי שקבעו המודד בן חיים והשמאי דנוס, ועובדה זו נתמכת במספר המניות המוקצות לבעלי הדירה בחברת עמיה (50 מניות). המקרה שנדון בעניין דיבון הנ"ל, הוא מקרה בו רושמים את שטח המרפסת, באופן מפורש, כחלק מן הדירה. אין זה המקרה שבפני
נו. שנית, כב' השופט זילר הבהיר באותו עניין כי יש לבחון את שטח המרפסת לעומת שטח הגג, בציינו כי יש הבדל בין חדר על הגג שסביבו שטח גדול, לעומת דירת גג המשתרעת על מרבית שטח הגג. במקרה הראשון, פסק כב' השופט זילר, "לא יתכן לראות ברצינות דירה ששטחה 40 מ"ר ככזאת שיש לה מרפסת של 300 מ"ר". במקרה דנא, דירת גג קטנה שהיתה במקור 32 מ"ר והורחבה ל- 50 מ"ר, איננה יכולה לכלול שטח גג העולה על שטחה (65 מ"ר), בטענה כי מדובר במרפסות. שלישית, חלק משמעותי משטח הגג שסופח לדירת הנתבע איננו מהווה עוד "מרפסת גג", כי אם חלק מדירת הנתבע עצמה, לאחר שהמרפסות נסגרו. רביעית, אם אכן היה צדק בטענת הנתבע, לא ברור מדוע נזקקה גדיאל להסכמת חברת עמיה לסגירת 8 מ"ר משטח הגג, שהרי הנתבע טוען כיום כי השטח כולו הוא חלק מן הדירה.

לאור כל אלו, יש לקבוע כי במקרה זה הגג כולו, פרט לדירת הנתבע בשטח 50 מ"ר, מהווה גג שהוא "רכוש משותף", ולא מרפסת שהיא חלק מדירה. לכן, הדרך היחידה בה יכולה היתה גדיאל לקבל זכויות בשטח הגג היא באמצעות הצמדתו לדירתה, מכוח סעיף 62(א) לחוק המקרקעין (אשר חל על בית שלא נרשם מכוח סעיף 77ב. לחוק).

34. הבנין נשוא התביעה לא נרשם כבית משותף: הוא מצוי כולו בבעלות חברת עמיה, שהחכירה את הדירות לתובעים, שהם גם בעלי המניות בעמיה. על בית משותף לא-רשום חל סעיף 77א. לחוק המקרקעין, המגדיר "רכוש משותף" בבית לא רשום ככולל את "כל חלקי הבית חוץ מהדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מיקלטים וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחום דירה מסויימת". סעיף 77ב. לחוק מחיל על בתים משותפים שלא נרשמו חלק מהוראות פרק ו' בחוק המקרקעין, הנוגע לבתים משותפים שנרשמו ככאלו. סעיף 55(א) לחוק, אשר קובע כי "לכל דירה בבית משותף צמוד חלק בלתי-מסויים ברכוש המשותף של אותו בית משותף" – איננו אחד מן הסעיפים שהוחלו על בית לא-רשום. מכאן מסיקה ב"כ הנתבע בסיכומיה, כי בבית שאיננו רשום אין רכוש משותף, ולתובעים אין כל זכות בגג הבניין. טענה זו אין לקבל: סעיף 57 לחוק הוא אחד מן הסעיפים החלים על בית לא רשום לפי סעיף 77ב. לחוק, והוא קובע את שיעורו של החלק ברכוש המשותף הצמוד לכל דירה, על פי שטח הרצפה של הדירה. כך גם נקבעה בסעיף 77א., לגבי בית לא רשום, הגדרה של "רכוש משותף" הכוללת את הגג, וברור לחלוטין שהגג הוא רכוש משותף, בין אם מדובר בבית רשום ובין אם לאו.

35. שאלה אחרת היא מה טיבה של הזכות ברכוש המשותף המוקנית לדיירי בית משותף לא-רשום. ההלכה שנפסקה בעניין זה היא כי הוראות פרק ו'1 לחוק המקרקעין, הדנות בבית משותף לא-רשום, אינן מעניקות לבעלי הדירות זכויות קנייניות ברכוש המשותף, ואינן דנות בזכויות קנייניות: הן נועדו להסדיר את היחסים ההדדיים בין בעלי הדירות בנוגע להחזקה ולניהול של חלקי הבית הנמצאים בשימוש משותף; לכן סעיף 77ב. לחוק איננו מחיל את סעיף 55 על בית שלא נרשם (רע"א 698/85 בן צור נ' ששון, פ"ד מא(3) 144, 149-151; ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4) 673, 678; ע"א 2525/92 ראוכברגר נ' עיריית רמת גן, פ"ד מז(5) 850, 854-855; רע"א 259/99 פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נה(3) 385, 399-400; רע"א 10165/06 כאסתירו נ' אטל, כב' השופט א' רובינשטיין (12.3.07), טרם פורסם). כל עוד לא נרשם הבית המשותף - "אין רואים דירה בבניין כנושא נפרד לזכויות קניין, ואין רואים כאילו הוצמד לה מהבחינה הקניינית חלק יחסי ברכוש המשותף"; רוכשי הדירות נחשבים כבעלי זכויות משותפות בנכס המקרקעין כולו (דברי כב' השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 259/99 הנ"ל בעניין פליצ'ה, בעמ' 399). לכן, הדגישה כב' השופטת פרוקצ'יה, כי כל עוד לא נרשם הבית המשותף גם לא ניתן להוציא שטחים מהרכוש המשותף ולהצמידם לדירה מסוימת, שכן הדיירים נחשבים כבעלים משותפים בכל חלק של המבנה עד לרישום הבית המשותף (שם, עמ' 399).

36. נשאלת, אם כן, השאלה מה מהותן של אותן זכויות ב"רכוש המשותף", כהגדרתו בסעיף 77א. לחוק, ומה משמעות תחולתו של סעיף 57 לחוק על בית שלא נרשם, שהרי סעיף זה קובע את שיעורו של החלק ברכוש המשותף הצמוד לכל דירה. עניין זה לא נתבהר עד תום בפסיקה. כב' הנשיא א' ברק הותיר שאלה זו פתוחה ברע"א 259/99 הנ"ל, בעמ' 405, ואילו כב' השופט א' רובינשטיין העלה ברע"א 10165/06 הנ"ל תהיה האם אין בסעיף 77ב. לחוק, אשר מחיל את סעיף 57 על בית שאינו רשום, אמנם "בשינויים המחוייבים", "כדי להעבירנו לפסים קניניים". כב' הנשיא מ' שמגר התייחס לזכויות אלו באומרו כי "בעלי הדירות הם גם בעלי זיקה לרכוש המשותף ובכלל זה לגג", מבלי להגדיר את טיבה של זיקה זו (ע"א 432/83 הנ"ל בעניין מזרחי, בעמ' 678).
אך דבר אחד ברור לחלוטין: פרק ו'1 לחוק המקרקעין מקנה לבעלי הזכויות בדירות בבית שלא נרשם, לכל הפחות, זכות לשימוש והנאה מחלקי הרכוש המשותף. גריעה משטח כזה לטובת דייר מסוים אינה יכולה להיעשות אלא בהסכמת שאר הדיירים, ואין אחד השותפים רשאי ליטול לעצמו זכות לעשות שימוש בלעדי בחלק מן הרכוש המשותף, ולהדיר דיירים אחרים מזכות ההנאה והשימוש בחלק זה (דברי כב' השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 259/99 הנ"ל בעניין פליצ'ה, בעמ' 400; דברי כב' הנשיא מ' שמגר בע"א 2525/95 הנ"ל בעניין ראוכברגר, בעמ' 855-856; דברי כב' השופט א' גולדברג ברע"א 698/85 הנ"ל בעניין בן צור; דברי כב' הנשיא מ' שמגר בע"א 432/83 הנ"ל בעניין מזרחי, בעמ' 678).

37. ברע"א 698/85 הנ"ל בעניין בן צור נדון מקרה הדומה לענייננו, שבו אחד הדיירים סיפח לדירתו חלק משטח הגג המשותף של בית לא-רשום. כב' השופט א' גולדברג פסק בעמ' 151:

"תפיסת חזקה בלעדית על-ידי בנייה ב"רכוש המשותף", המיועד לשמש את כל "בעלי" הדירות, שוללת לצמיתות את זכות השימוש באותו חלק מה"רכוש המשותף" משאר "בעלי" הדירות, ו"ברור כי דבר כזה אינו יכול להיעשות אלא בהסכמתם" (ע"א 504/68 [3], בעמ' 692; ע"א 31/70 [4], בעמ' 391). וכשם שאין בעל דירה רשאי לקפח על-ידי מעשה כזה את זכותם של יתר בעלי הדירות לעשות שימוש באותו מקום, כן אין בכוחה של האסיפה הכללית להקצות לאותו בעל דירה חלק מן ה"רכוש המשותף" לשימושו הבלעדי. שכן זכות "השייכת לכמה שותפים ואינה מתייחסת לענין שימושי רגיל שכולם נהנים ממנו בדרך של שיגרה, אין אחד השותפים יכול ליטול אותה או חלק ממנה לעצמו ולהדיר את השותפים האחרים מהנאתם ממנה שלא בהסכמתם" (ע"א 136/63 [5], בעמ' 1726)".

לאור זאת, אין ממש בטענת ב"כ הנתבעים כי לתובעים 2-20 אין זכות תביעה. כך גם אין ממש בטענה כי אין זכות תביעה לדיירים שקנו את הדירה לאחר הבניה שביצעה גדיאל בשנת 1973, מה גם שאין כל ראיה כי הבניה בוצעה בשנת 1973. מכל מקום, על מנת להעניק את הסעד המבוקש בתביעה זו, די בכך שלחלק מן הדיירים יש עילת תביעה, ולחברת עמיה, שהיא הבעלים של הבניין, בוודאי יש עילת תביעה.

38. לאור הלכות אלו מתעוררת שאלה נוספת, הנוגעת לדרך בה יכולים דיירים בבית משותף שאינו רשום להעביר את זכויותיהם ברכוש המשותף – תהיה מהותן אשר תהיה – לאחד הדיירים בבית, ולהצמיד לדירתו חלק מהרכוש המשותף. סעיף 62(א) לחוק, אשר חל על בית לא רשום מכוח סעיף 77ב., קובע, בין היתר, כי "אין לקבוע הצמדה של חלק מסוים מהרכוש המשותף לדירה פלונית אלא בהסכמת כל בעלי הדירות". סעיף 77ג. לחוק קובע כי גם בית שאינו רשום יתנהל לפי התקנון המצוי שבתוספת לחוק. סעיף 12 לתקנון המצוי קובע כי לא ניתן לשנות את זכויותיו של בעל דירה ללא הסכמתו. לאור הוראות אלו, פסק כב' הנשיא מ' שמגר בע"א 2525/92 הנ"ל בעניין ראוכברגר, בעמ' 856, בעקבות דברי כב' השופט א' גולדברג שצוטטו בסעיף 37 לעיל, כי "לכל אחד מבעלי הדירות זכות להתנגד לפגיעה ברכוש המשותף שנעשית על-ידי בנייה בו ועל-ידי צירופו לאחת הדירות".

כך גם הבהיר כב' הנשיא מ' שמגר בע"א 432/83 הנ"ל בעניין מזרחי, בעמ' 676-679, כי גם על פי המצב שקדם לחוק המקרקעין ולחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (החל על קבלן המוכר דירה בבית משותף), ועל פי הוראות המג'לה, יש להתייחס אל גג של בית כאל רכוש משותף המשמש את כל דיירי הבית, אלא אם כן נקבע במפורש אחרת בחוזה המכר; זה הנוהג וזו הנחת המוצא (לגבי הדין שקדם לחוק המקרקעין ראה ע"א 310/64 אחים גולדשטיין בע"מ נ' יעקב, פ"ד יט(2) 72, 76; ע"א 354/61 פישר נ' סופר, פ"ד טז 410, 413). לפיכך פסק כב' הנשיא מ' שמגר בעניין מזרחי הנ"ל, בעמ' 679, כי הן על פי הדין הישן והן על פי הדין החדש נדרש המוכר, המבקש להוציא נכס מגדר הרכוש המשותף, לעשות זאת במפורש בחוזה, כשהוא מתייחס באופן ספציפי לגג הבית, ואף הדגיש כי עצם העובדה שדייר קיבל זכות לבנות על הגג איננה אומרת בהכרח שהיתה הסכמה להצמדת הגג לדירתו. עוד פסק כב' הנשיא מ' שמגר באותו עניין (עמ' 679) כי "הנטל להוכיח הסדר מוסכם, שמסר את הגג לבעלותו של המערער, רבץ על זה האחרון...". כב' הנשיא מ' שמגר פסק באותו עניין (עמ' 680) כי "זכויות הבניה הינן נכס בבעלות משותפת, אף על פי שאינו חלק מן הרכוש המשותף", בהתייחסו לזכויות הבניה על הגג, בהבהירו כי כל עוד לא נרשם בית משותף נובעות זכויות אלו מן הבעלות בקרקע עליה ניצב הבניין.

כך גם פסקה כב' השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 259/99 הנ"ל בעניין פליצ'ה, בעמ' 401-402, כי "גריעה מהרכוש המשותף והצמדת חלקים ממנו לדירות דיירים מסויימים כפופות להסכמת כל הדיירים, ובלעדיה אין היא תקפה", וכי בעניין זה אין הבדל בין בית משותף רשום לבין בית משותף שלא נרשם. ועוד נפסק שם (בעמ' 402): "גריעה מהשטח המשותף חייבת להיות מפורשת בכתובים ועליה להיות מוצגת באורח קונקרטי...". כמו כן פסקה כב' השופטת פרוקצ'יה, בסכמה את ההלכה: "אין מסיקים הסכמה או ויתור מכללא על דרך ההתנהגות או המנעות מהגשת תביעה", בכל הנוגע לגריעה מהרכוש המשותף. כב' השופטת פרוקצ'יה מפנה בעניין זה לאמור בספרו של מ' דויטש, קניין (תשנ"ז), כרך א', בעמ' 684, אשר מביע את דעתו כי דרישת ההסכמה המפורשת נובעת "מן המדיניות שנועדה להבטיח את ודאותה של ההסכמה של הרוכש, אשר מאבד חלק מקניינו לטובת הזוכה בהצמדה". לאור זאת דחתה כב' השופטת פרוקצ'יה את טענת המערערים באותו עניין, כי "התנהגות המשיבים לאורך השנים שקולה כדי ויתור, מניעות או הסכמה מכללא להצמדה לשטח האמור" (עמ' 404). אשר לטענת המערערים כי המשיבים מנועים מלהתנגד להצמדה שנעשתה בפועל, לאור ההשקעות שנעשו בנכס נשוא ההצמדה, פסקה כב' השופטת א' פרוקצ'יה: "העובדה כי סיפחו באופן מעשי שטח לחנותם בלא הסכמת הדיירים אינה מקנה להם זכות..." (עמ' 404).

39. בע"א (ת"א) 2816/03 קונצ'יצקי נ' שפלן, הרכב בראשות כב' אב"ד ע' פוגלמן , לא פורסם (3.4.06), נדון מקרה בו השתלטו המשיבים על מחצית הגג שמעל דירתם, בלא ששטח זה הוצמד לדירתם, ועשו שימוש ייחודי באותו שטח במשך שנים בידיעת המערערים. בית המשפט הדגיש על פי ההלכות שבוארו לעיל, כי תפיסת חזקה בלעדית בחלק מן הגג שהוא רכוש משותף, באופן השולל משאר הדיירים לצמיתות את זכות השימוש בגג, איננה מהווה שימוש רגיל וסביר ברכוש המשותף שאינו דורש את הסכמת יתר הדיירים, אלא שהיא משולה ל"הצמדה בפועל" של הגג לדירתם. כפי שפסק כב' השופט י' טירקל ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, בעמ' 243, תפיסה לצמיתות של שטח המהווה רכוש משותף איננה מהווה "דבר של מה בכך", אלא פגיעה ממשית שבית המשפט איננו יכול להתעלם ממנה. בעניין קונצ'יצקי הנ"ל, הביע בית המשפט ספק האם ניתן ליצור "הצמדה בפועל" שכזו, על סמך הדוקטרינה של הסכמה בשתיקה של בעלי הדירות בבניין, כאשר עסקינן במשטר של בתים משותפים. בית המשפט הפנה בעניין זה לדברים הנאמרים בספרו של המלומד ח' דגן, קניין על פרשת דרכים, תשס"ה-2005, בעמ' 395-396, כי הדין הישראלי חותר להשיג משטר משפטי של זכויות ברורות בכל הנוגע לרכוש המשותף, ולכן יש לקבוע כללים נוקשים ביחס לסמכות לגרוע מזכות החזקה ברכוש המשותף. בענין זה הפנה בית המשפט לדברים שאמר כב' השופט א' גולדברג בע"א 93/81 אליאס נ' שיפר, פ"ד לז(2) 444, בעמ' 452-453:

"אם תותר הרצועה ובית המשפט יתן גושפנקא לפגיעות ברכוש המשותף שאינן אפסיות עד שכל בר דעת יראה בהם דבר של מה בכך, עלול הדבר לגרום להתמוטטות של מוסד הבתים המשותפים, שיסודותיו מורכבים ומפותלים בלאו הכי, עד שאיש הישר בעיניו יעשה ברכוש, שהוא נחלת הדיירים כולם".

דברים דומים אמר בית המשפט העליון בע"א 515/65 רבובסקי נ' גלסברג, פ"ד כ(2) 290, 293, וברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, בעמ' 245-246. לאור דברים אלו, פסק בית המשפט בעניין קונצ'יצקי הנ"ל (פיסקה 25):

"בהסקת מסקנות בדיעבד בדבר אישור השימוש היחודי בגג הבית המשותף יש משום הגמשה של כללי ניהול הבית המשותף, שלילת הודאות ומתן אפשרות ליצירת זכויות על ידי קביעת עובדות בשטח. אישור כזה מנוגד לתכלית הראויה '...לשמר את הכללים הנוקשים של מותר ואסור; לתמרץ כנגד הגמשתם מתוך הדעה שבין שכנים, משטר של זכויות ברורות עדיף על משטר של שיתוף פעולה דינמי' (דגן, שם בעמ' 391)".

זאת ועוד, בית המשפט פסק בעניין קונצ'יצקי הנ"ל (בפיסקה 26):

"ואולם, גם בהנחה המיטיבה עם המשיבים ששתיקת המערערים במשך השנים מהווה מתן הרשאה לשימוש היחודי שאותו עשו בגג הבית, הרי לכל היותר אפשר לראות את השימוש כנעשה בגדר הדוקטרינה של 'רשיון במקרקעין' ללא תמורה. כפי שנפסק לא אחת, הרשאת חינם שכזו ניתנת לביטול עם גילוי דעתו של המקנה שאין ברצונו להמשיך בהענקת הרשיון... (פרופ' נ' זלצמן, רשיון במקרקעין, הפרקליט מב 24, 57; וראה גם מ' דויטש, קניין, כרך ב' (התשנ"ט-1999) 414)".

בית המשפט ציין כי אמנם קיימות נסיבות מיוחדות בהן ניתן ללמוד על מתן רשות בלתי הדירה, הניתנת לצמיתות, במקרים בהם קיים צורך להגן על הציפיה הלגיטמית של בעלי הרשיון בדבר זכותם במקרקעין והסתמכותם על קיומה. אך כאשר נבנה חדר על הגג ללא היתר בניה, אין הבונה רשאי לטעון לזכות הנטענת על הסתמכותו על שתיקת השכנים, שכן היה עליו לצפות שהמבנה יהרס (פיסקאות 27-28).

40. בענייננו: כל שטח גג הבית, כולל החלק המערבי עליו הרחיבה גדיאל את דירתה, הינו רכוש משותף. על-פי ההלכות שבוארו לעיל, לתובעים כולם זכות לשימוש והנאה משטח הגג המשותף, פרט לשטח של 50 מ"ר השייך לדירת הנתבע, והם זכאים למנוע מן הנתבע לתפוס חזקה בלעדית בשטח הגג המשותף, באופן המונע מהם לנצל שטח זה (כולל ניצול זכויות הבניה – ראה להלן). הנחת המוצא הינה כי גג של בית משותף הוא חלק מן הרכוש המשותף, ונטל הראיה לסתור הנחה זו מוטל על שכם הנתבע: עליו להראות כי ניתנה הסכמה מפורשת וברורה בכתובים של כל התובעים לחזקה הבלעדית ולשימוש הבלעדי שהוא עושה בשטח הגג המערבי שסופח לדירתו. הסכמה כזו לא ניתנה מעולם, וכאשר עסקינן ברכוש משותף - אין להסיק הסכמה זו מעצם הימנעותם של התובעים מלהגיש תביעה נגד גדיאל במשך שנים. סיפוח שטח הגג המערבי לדירת גדיאל נעשה ללא היתר בניה וללא הסכמת התובעים, אף שמדובר ברכוש משותף, ואין בהימנעות התובעים מלהגיש תביעה כדי ליצור זכויות קנייניות או אחרות לנתבע.

הבעלים של הבניין כולו היא חברת עמיה, והדיירים קיבלו זכות חכירה. לכן, לפחות מבחינת חברת עמיה (התובעת 1) מדובר בפגיעה קניינית מובהקת, כאשר נוטלים חלק מן הרכוש המשותף בבניין שבבעלותה. הואיל ולא נרשם בית משותף, ובהתאם להלכות המבוארות לעיל, זכויות החכירה של הדיירים הינן במשותף בכל חלקי הבניין, כולל ברכוש המשותף, ומבחינה קניינית לא ניתן להצמיד למי מהם דירה מסוימת או חלק מהרכוש המשותף. גם מטעם זה, לא ניתן היה להצמיד חלק מן הגג לדירת הנתבע. זאת ועוד, בחוזי החכירה שחתמה חברת עמיה עם הדיירים בבניין נשוא תיק זה הוקנתה לכל הדיירים הזכות "להשתמש בשימוש הגיוני ומתקבל על הדעת" ברכוש המשותף של הבית, אשר כולל "אותם החלקים של הגג החופשים" (סעיף 8(ו) לחוזה). "חלק חופשי" של הגג, הוא כל חלק שלא הוצמד לדירה מסוימת, גם אם ברבות הימים השתלט עליו אחד הדיירים, ויצר מצב המונע מן הדיירים האחרים את השימוש בו. אחד הדיירים איננו רשאי לתפוס חלק מן הגג, שהוא "רכוש משותף" הן על פי סעיף 8(ו) לחוזה החכירה והן על פי הגדרת סעיף 77א. לחוק, ובכך למנוע משאר הדיירים לעשות שימוש בגג. מדובר בפגיעה ממשית בזכויות התובעים, כפי שעולה מחוות דעתו של השמאי דנוס.

4. שיקול דעת בית המשפט במתן צו להריסת בניה ברכוש משותף

41. ב"כ הנתבע טוענת, לחלופין, כי גם אם יקבע שחלק מדירת הנתבע משתרעת על רכוש משותף, אין להעניק לתובעים את הסעד המבוקש על ידם, קרי: צו להריסת אותו חלק מן הדירה הפולש לתחום הגג המשותף (65 מ"ר), וצו לסילוק ידו של הנתבע משטח זה. ב"כ הנתבע מסתמכת על סעיף 14 לחוק המקרקעין, הקובע כי "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר", כמו גם על הטענה שהתובעים אינם נוהגים בתום-לב, והיא מפנה בהקשר זה להלכה הידועה שנפסקה ברע"א 6339/97 הנ"ל בעניין רוקר.

ב"כ התובעים לעומת זאת, מסתמכת על ההלכה שנפסקה בבית המשפט העליון, לפיה זכאים בעלי הדירות בבית משותף למנוע כל פגיעה ברכוש המשותף שאיננה זניחה, בלא כל קשר לשאלה האם היא גרמה להם נזק כלשהו. זו אכן היתה ההלכה ששלטה בכיפה במשך שנים רבות, לפיה שיקול דעתו של בית המשפט להעניק סעד שביושר לאדם אשר פגע ברכוש המשותף מצומצמת למדי; זכותו של הפוגע לסעד שביושר נדחית מפני זכותם הקניינית של בעלי הדירות, אלא אם כן מדובר בפגיעה פעוטה ביותר (ראה סיכום ההלכה בע"א 429/80 גרפינקל נ' ארליך, פ"ד לז(4) 141, בעמ' 144-148). בע"א 136/63 לווינהיים נ' שורצמן, פ"ד יז 1722, 1725, אף נאמר כי כלל זה יחול בין אם הפגיעה קטנה או גדולה, ובין אם היא ניתנת לפיצוי נאות ובין אם לאו. אולם, הלכה נוקשה זו רוככה במעט ברע"א 6339/97 הנ"ל בעניין רוקר, שהיא ההלכה הנוהגת כיום.

42. בעניין רוקר הנ"ל, היה מדובר בבניה של דייר בבית משותף רשום על שטח הרכוש המשותף, ללא הסכמת הדיירים, ובבקשה להרוס את הבניה בשטח המשותף ולסלק את ידו של אותו דייר מן השטח שתפס, אף כי באותו מקרה הבניה נעשתה על פי היתר בניה. בית המשפט העליון, בהרכב של שבעה שופטים, דן באותו עניין בשאלת היקף שיקול הדעת של בית המשפט להימנע ממתן סעד של הריסת בניה ברכוש המשותף שנעשתה שלא כדין, במסגרת סעיף 14 לחוק המקרקעין, ומכוח העיקרון הרחב של תום-הלב. דעת הרוב היתה כי שיקול הדעת של בית המשפט להימנע מהושטת סעד למי שזכותו הקניינית נפגעה הינו מוגבל ומצומצם למקרים נדירים, בהתחשב בהיותה של זכות הקניין זכות יסוד חוקתית המוגנת בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (כב' השופט י' טירקל בעמ' 238-242, אליו הצטרף כב' המשנה לנשיא ש' לוין בעמ' 287, כב' השופט א' מצא בעמ' 286, וכב' השופט מ' חשין בעמ' 259-260). כב' הנשיא א' ברק, אליו הצטרפה כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן, סברו כי שיקול הדעת של בית המשפט בעניין זה רחב יותר (עמ' 274, 279-281, 288). כב' השופט י' אנגלרד סבר בדעת מיעוט כי אין להגזים במשקל הניתן למשטר הבתים המשותפים בחוק הישראלי, או להיותה של הזכות הנפגעת זכות קניינית (עמ' 230). כב' השופט אנגלרד סבר כי המבחן הראוי הוא "שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור כל נסיבות המקרה" (עמ' 231).

השיקולים שיפעיל בית המשפט בעניין זה הינם: עוצמת הזכות הקניינית שנפגעה; עוצמת הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה; עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות; והתנהגות בעלי הדין (כב' השופט טירקל בעמ' 242, אליו הצטרף כב' הנשיא א' ברק בעמ' 281). כב' השופט טירקל הדגיש עד כמה חשוב לשמור על זכויותיהם של בעלי דירות בבית משותף, ולהיזהר שלא לפרוץ בהן פרצות (עמ' 245). כך גם הדגיש כב' השופט א' מצא כי "בכל הנוגע לפגיעת בעל דירה בבית משותף בזכויותיהם הקנייניות של בעלי הדירות השכנות, מוטל על בית-המשפט להנהיג (כנושא של מדיניות שיפוטית) אמת-מידה דווקנית" (עמ' 286). כב' הנשיא א' ברק מנה בין השיקולים שיש להביאם בחשבון לעניין הסעד של הריסת מבנה שנבנה על רכוש משותף, כי יש להביא בחשבון את נכונותו של הפוגע לפצות בכסף את בעלי הדירות האחרים, שכן היותה של הפגיעה ניתנה לפיצוי כספי הינה אחד השיקולים כנגד מתן סעד ההריסה (עמ' 279-281).

במקרה שנדון בעניין רוקר, קרי: השתלטות על שטח רכוש משותף בקומת העמודים לצורך בניית שני מחסנים, סבר כב' הנשיא א' ברק כי יש לצוות על הריסת המחסנים, שכן מדובר בפגיעה מהותית, קבועה ולא חד-פעמית ב"רכוש משותף", אשר נעשתה מתוך מודעות להעדר זכותם של המשתלטים ב"רכוש המשותף"; כדבריו: "לפנינו מעשה מכוון של 'הפקעה' של חלק ניכר מהרכוש המשותף". כב' הנשיא ברק נתן משקל מיוחד לעובדה שמדובר ברכוש משותף, בבית משותף, מתוך שאיפה שלא לפגוע ברקמת היחסים בין בעלי הדירות בבית המשותף ובמשטר הבתים המשותפים בישראל.

43. בעניין קונצ'יצקי הנ"ל, נדון מקרה של השתלטות שלא כדין על כמחצית משטח הגג המשותף, כאשר המשיבים עשו שימוש יחודי באותו שטח במשך שנים בידיעת המערערים. בית המשפט פסק (פיסקאות 30-31) כי אין לראות בעתירת המערערים למתן צו הריסה שימוש לרעה בחוסר תום-לב בזכות במקרקעין, על פי המבחנים שנקבעו בהילכת רוקר הנ"ל, וזאת בשל עוצמת הזכות הקניינית שנפגעה ועוצמת הפגיעה בה, לרבות מישכה והיקפה, וכן בשל היותה של הבניה בלתי-חוקית באופן השולל ציפיה לגיטימית להמשך קיומה.

44. לאור ההלכות המבוארות לעיל, יש להכריע את גורל בקשתם של התובעים למתן צו הריסה וצו לסילוק ידו של הנתבע מן הגג המערבי שסופח לדירתו, כנגד עתירתו החלופית של הנתבע לשלם פיצוי לתובעים, ובכך להימנע ממתן צו הריסה. ההכרעה בשאלה זו איננה פשוטה, כלל ועיקר. משקבעתי כי דירת הנתבע פולשת לשטח גג שהוא רכוש משותף שלתובעים זכויות בו, מצטמצם עד מאוד שיקול הדעת של בית-המשפט: במקרה זה, על פי ההלכות שבוארו לעיל, זכאים התובעים למתן צו הריסה וצו לסילוק יד הפולש כעניין שבשגרה. הנתבע שולל משאר הדיירים לצמיתות את זכות השימוש בגג, וסיפוח הגג המערבי לדירתו משול ל"הצמדה בפועל" של אותו חלק גג לדירת הנתבע, ללא כל בסיס שבדין וללא הסכמת התובעים. במקרים מעין אלו, הדגישה הפסיקה, יש לקבוע כללים נוקשים ביחס לאפשרות לגרוע מזכות החזקה ברכוש המשותף, באופן הפוגע במוסד הבתים המשותפים.

ויודגש: אין מדובר בפגיעה זניחה או מזערית בזכויות התובעים המאפשרת - על פי הפסיקה - להימנע ממתן צו הריסה וצו לסילוק יד. אמנם הדיירים בבנין אינם משתמשים בגג המערבי, וגם אין להם גישה ישירה אליו אלא מדירת הנתבע. אולם, מחוות דעתו של השמאי דנוס עולה כי הנתבע מצמצם את אפשרויות הדיירים לבנות על הגג, ושווי הזכויות הנגרעות מן התובעים בשל כך מגיע לסך של 74,100 דולר (ראה הפירוט בהמשך). כפי שציין כב' הנשיא מ' שמגר בע"א 432/83 הנ"ל בעניין מזרחי, בעמ' 680, זכויות הבנייה על גג המהווה רכוש משותף - אף הן נכס הנמצא בבעלות משותפת של הדיירים. ברור כי כאשר הנתבע תופס שטח של 115 מ"ר על הגג, במקום שטח של 50 מ"ר, ועל פי חוות דעת דנוס ניתן כיום לבנות חדרים נוספים על הגג - קיימת פגיעה ממשית בזכויות התובעים. גם אם אין מדובר בזכויות "קנייניות" של הדיירים, בשל העובדה שהבית המשותף איננו רשום, מדובר בפגיעה מהותית בזכותם של התובעים - בוודאי בזכותה הקניינית של התובעת 1 שהיא הבעלים הרשום של הבניין - לנצל את אחוזי הבניה על הגג, כמו גם זכותם לעשות שימוש סביר בכל חלקי הגג - לא רק בצד המזרחי. העובדה שהגג בנוי היום בצורה שאיננה מאפשרת לדיירים גישה לחלק המערבי של הגג התפוס בידי הנתבע, איננה אומרת שמצב זה צריך להימשך לנצח, ולמנוע מן הדיירים גישה לחלק המערבי של הגג, שאף הוא רכוש משותף.

45. עובדה נוספת המחמירה את מצבו של הנתבע היא, שהבניה בוצעה בלא היתר כדין, ועל פי מיטב הראיות נותרה על כנה בניגוד לצו הריסה שהוציא בית-משפט. לא ברור כיצד מצפה הנתבע שבית-המשפט יכשיר את הבניה הבלתי-חוקית, בניגוד לצו שיפוטי שניתן בשנת 1975, ויעניק לו סעד שמשמעותו הנצחת הפרתם של הבניה הבלתי-חוקית והצו השיפוטי שניתן לחיסולה. בנסיבות אלו, גם נחלשת טענת הנתבע בדבר הסתמכותו על שתיקת השכנים. שיקולים אלו הובהרו היטב בע"א 2816/03 הנ"ל בעניין קונצ'יצקי (ראה סעיף 39 לעיל). אך גם כאשר הבניה על הרכוש המשותף נעשתה בהיתר כדין, פסק בית-המשפט העליון בעניין רוקר הנ"ל, כי יש להרוס בניה זו, בשל היותה מעין "הפקעה" של חלק משמעותי מן הרכוש המשותף - בניה המהווה פגיעה מהותית, קבועה ולא חד-פעמית ברכוש המשותף (ראה סעיף 42 לעיל).

46. בהתחשב בכל האמור לעיל, ולאור הילכת רוקר הנ"ל, לא ניתן לומר כי עתירת התובעים למתן צו הריסה וצו לסילוק ידו של הנתבע משטח הגג שהוא תופס שלא כדין - מהווה חוסר תום לב, או שהיא מנוגדת לעקרון הקבוע בסעיף 14 לחוק המקרקעין. אם ניתן ליחס בענייננו העדר תום לב לאחד הצדדים, הרי שמדובר בנתבע עצמו, אשר "עצם את עיניו" והתעלם במכוון מן העובדות והנסיבות שהיו בפני
ו, ואשר הצביעו על כך שחלק ניכר מן הדירה שרכש מגדיאל נבנה שלא כדין, ללא הסכמת התובעים ובלא זכות שבדין. העובדה שמדובר בפגיעה ממשית ולצמיתות ברכוש המשותף, כמו גם התנהגות הנתבע בעת רכישת הדירה, תומכות בעתירת התובעים למתן צו הריסה וצו לסילוק יד.

47. חרף האמור לעיל, הגעתי למסקנה, לאחר התלבטות לא קלה, כי המקרה שבפני
הוא אחד מן המקרים החריגים ויוצאי-הדופן בהם מתקיימים שיקולים נכבדים התומכים בעתירתו החלופית של הנתבע לתשלום פיצוי לתובעים, בתנאים שיפורטו בהמשך, ושוללים מתן צו הריסה. כפי שפסק א' ברק בעניין רוקר הנ"ל (בעמ' 279-281), אחד השיקולים שיש להביאם בחשבון לעניין הסעד של הריסת מבנה שנבנה על רכוש משותף, הוא נכונות הנתבע לפצות את בעלי הדירות האחרים. שיקולים אחרים שהוזכרו באותו עניין על ידי כב' השופט טירקל (בעמ' 281), הם עוצמת הזכות הקניינית שנפגעה, למול עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות, והתנהגות בעלי-הדין. ואלו השיקולים שהביאוני למסקנה כי אין הצדקה ליתן במקרה זה צו הריסה וצו לסילוק יד:

א. בניגוד למקרים שנדונו בעניין רוקר וקונצ'יצקי הנ"ל, הרי שבמקרה זה מדובר בהריסת כמחצית מדירת מגורים של הנתבע. אין מדובר בהריסת מחסן, או חדר נפרד על הגג. גדיאל סיפחה לדירה חוקית של 50 מ"ר שטח נוסף של 65 מ"ר, שמתוכו כ- 40 מ"ר מהווים היום חלק בלתי-נפרד מן הדירה שרכש הנתבע מגדיאל בכסף מלא. הנתבע אף השקיע סך של 55,000 דולר בשיפוץ וחידוש דירה זו, כולל סגירת המרפסות מחדש. אין צורך להכביר מילים על עוצמת הפגיעה בנתבע, אם יינתן צו ההריסה המבוקש.

ב. בעוד שעוצמת הפגיעה בנתבע - אם יינתן צו ההריסה - היא גדולה ביותר, הרי שהפגיעה בזכויות הפוגעים, כתוצאה מסיפוח הגג המערבי לדירת הנתבע, היא פגיעה כלכלית בעיקרה. אין מדובר בפגיעה בזכויות התובעים להנאה ושימוש מהגג המערבי, שהינו רכוש משותף, שהרי הדיירים מעולם לא עשו שימוש בחלק זה של הגג, שהגישה אליו היתה מאז ומעולם דרך דירת הנתבע. אמנם מדובר בפגיעה מהותית בזכויות התובעים, כאמור לעיל. אך כאשר מדובר בפגיעה שהיא כלכלית במהותה – מתחזקת האפשרות למתן פיצוי כספי בגין הפגיעה, חלף צו ההריסה.

אכן, הגב' ירוס אישרה, בהגינותה, כי מטרת התביעה היתה לאלץ את הנתבע לשלם לתובעים פיצויים בגין תפיסת הגג המשותף. היא נשאלה כיצד הדיירים יכנסו לשטח הגג המערבי אם יינתן צו הריסה, והשיבה בכנות: "אני לא חושבת שנכנס. כל המשפט הוא על כך שהוא בנה דירה בשטח של הדיירים... אני חושבת שהוא צריך לשלם על השטח הציבורי". היא נשאלה האם התביעה הוגשה על מנת לאלץ את הנתבע לשלם לדיירים, והשיבה בכנות: "בוודאי. זה מטרת השכנים. שישלם על השטח הזה... אם הוא ישלם, אין בעיה. אם לא, שיפנה את הגג. אולי בעתיד תהיה תוכנית שתאפשר בנייה שם, עוד קומות" (עמ' 22). הצעה לתשלום פיצוי אכן הופנתה לנתבע במכתב ההתראה שקדם להגשת התביעה, אך הנתבע דחה הצעה זו (נספחים יד'-טו' לתצהיר ירוס).

מסתבר, אפוא, שהעתירה למתן צו הריסה איננה אלא אמצעי להפעלת לחץ על הנתבע לשלם לתובעים פיצוי הולם. אם כך הוא הדבר, אין סיבה שהתובעים לא יסתפקו בסעד חלופי זה, שהנתבע הציע בכתב-ההגנה שהגיש.

ג. לא סברתי אמנם כי יש בהתנהגותם של התובעים משום שיהוי, באופן המונע מהם להגיש תביעה זו. אך ככל שמדובר בסעד המבוקש, נראה לי כי יש בסיס לטענת הנתבע כי התובעים ויתרו על הסעד של מתן צו הריסה, אף שהם לא ויתרו על הפגיעה בזכויותיהם, ועל זכותם לדרוש פיצוי בגין פגיעה זו. התובעים מודעים לעובדה שהגג המערבי שימש את דירת גדיאל מאז ומתמיד, והם לא הגישו תביעה למימוש זכויותיהם לאחר שביצעה את הבנייה הבלתי-חוקית על גג הבית בשנת 1975, אף שהם נוכחו לראות כי צו ההריסה שניתן איננו מתבצע. הם "התעוררו לחיים" רק כאשר גדיאל מכרה את הדירה לנתבע, והלה השקיע סך של 55,000 דולר בשיפוץ הדירה. נסיבות אלו תומכות, אף הן, בהימנעות ממתן צו הריסה 30 שנה לאחר שבוצעה.

ד. בניגוד למקרים שנדונו בעניין רוקר וקונצ'יצקי הנ"ל, הנתבע לא היה זה שביצע את הבניה הבלתי-חוקית על שטח הגג המשותף. הוא רכש את דירתה של מגדיאל כפי שהיא, והשיפוצים שעשה, בעיקרו של דבר, רק חידשו את הקיים. אינני מתעלם מן העובדה שמדובר בבנייה בלתי-חוקית שניתן צו הריסה לחיסולה עוד בשנת 1975. אך צו ההריסה לא בוצע, ואין זה מן הנמנע כי ניתן כיום לקבל היתר שיכשיר את הבניה הבלתי-חוקית שביצעה גדיאל. זה אכן יהיה אחד התנאים למתן הסעד החלופי לו עתר הנתבע, קרי: תשלום פיצויים לתובעים במקום מתן צו הריסה.

48. התובעים לא ביקשו בכתב התביעה סעד כספי כלשהו: הם עתרו לסילוק ידו של הנתבע משטח הגג המשותף שהוא תופס, והריסת כל הבנוי על שטח זה. אך הגב' ירוס לא כיחדה כי מטרתם האמיתית של התובעים היא לאלץ את הנתבע לשם להם פיצוי כספי בגין הרכוש המשותף שסופח לדירתו (עמ' 22). הנתבע הוא זה שעתר לחייב אותו לשלם פיצוי לתובעים, במקום ליתן צו הריסה וצו לסילוק ידו משטח הגג המשותף שהוא תופס, אם תדחנה טענותיו האחרות. אכן, לעיתים מעניק בית המשפט לתובע סעד שלא התבקש בכתב התביעה, כאשר סעד זה מתבקש מן הנסיבות על מנת להגיע לתוצאה צודקת, ודבר זה נעשה אף בלא תיקון כתב התביעה. בע"א 69/98 מחאג'נה נ' מחאג'נה, תק-על 2005(2), 2566 ,עמ' 2573, פסק כב' השופט א' לוי:

"הפסיקה מנתה שלושה תנאים אשר בהתקיימם, במצטבר, ניתן להפעיל כלל זה. התנאי האחד הוא, כפי שכבר צוין, כי הצדק או הצורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת מחייבים את מתן הסעד על אף שלא התבקש (ענין פילוסוף הנ"ל); השני הוא כי מדובר בסעד הנובע ישירות מן הסעד שהתבקש (רע"א 196/88 טומשבסקי נ' אופנהיימר ואח'
, פ"ד מב(4) 365, 372); והשלישי הוא כי כל העובדות הדרושות להענקת הסעד בוררו, ובפני
בית-המשפט מונחות כל הראיות המאפשרות לו ליתן הכרעה לגבי הסעד הנוסף, עד כי אין עוד צורך בקיומה של התדיינות נוספת (ע"א 253/84 ספיר ואח'
נ' ספיר, פ"ד מב(3) 14, 18)".

בדרך זו הלך בית המשפט המחוזי בחיפה בת.א 727/03 זנגו נ' גבע (כב' השופט מ' נאמן) (5.3.06), כאשר החליט להימנע ממתן צו הריסה, וחלף כך חייב את הנתבע מסיג הגבול לשלם לתובע פיצוי, אף שסעד זה לא התבקש בכתב התביעה.

49. במקרה שלפני, ולאור הדברים שאמר כב' הנשיא א' ברק בענין רוקר הנ"ל, ניתן לראות בנסיבות המתאימות תשלום פיצוי כספי כסעד הנובע מן הסעד שהתבקש, שכן מתן צו ההריסה מצוי בשיקול דעת בית המשפט, ואחת השאלות העולות בהקשר זה היא האם פיצוי כספי לא יהיה סעד הולם יותר. כמו כן ניתן לומר שמתן סעד זה דרוש וצודק כדי להכריע סופית בסכסוך שבין הצדדים, וגם יש בפני
בית המשפט ראיות בעניין סכום הפיצוי המגיע לתובעים, שהרי הם עצמם הגישו חוות דעת שמאית בעניין זה.

בחוות דעתו המתוקנת קובע דנוס (עמ' 9-10), כי לו היתה דירת הנתבע משתרעת על פני שני חדרים בשטח של 50 מ"ר בלבד, כפי שצריך היה להיות, ניתן היה לבנות כיום על שטח הגג עוד שישה חדרים בשטח של כ- 150 מ"ר, וכן חדר יציאה לגג בשטח של 23 מ"ר מעל כל דירה: דירת הנתבע והדירה החדשה שתיבנה על שטח הגג המשותף. דירת הנתבע תופסת כיום 115 מ"ר שהם 45% משטח הגג, קרי: שטח השווה לכ- 3.6 חדרים מתוך 8 חדרים אפשריים לבניה על כל שטח הגג, כאשר זכויותיו הן לדירת 2 חדרים בלבד. לכן, הנתבע גורע מזכויות הבניה הנוספות של כלל הדיירים 1.6 חדרים, וכן חדר יציאה אחד לגג (החדר שניתן יהיה לבנות מעל דירת הנתבע). שווי חדר טיפוסי בקומה ד' בבנין כזה הוא 25,000 דולר, ול- 1.6 חדר הסכום הוא 40,000 דולר. שווי חדר היציאה לגג הוא 38,000 דולר. לנתבע יש חלק בזכויות הבניה הנ"ל, בהיותו בעל מניות בעמיה בשיעור של 5%, ולכן יש לנכות 5% משווי הזכויות שהוא גורע מן התובעים. לפיכך מגיע השמאי דנוס למסקנה כי סך כל הזכויות הנגרעות מן התובעים בשל תפיסת הגג המערבי מגיעה לסך של 74,100 דולר.

50. ב"כ התובעים מתנגדת בסיכומיה לסעד החלופי המבוקש על-ידי הנתבע, קרי תשלום פיצוי לתובעים. לטענתה, חוות-דעתו של השמאי דנוס נועדה לקבוע את הנזק שנגרם לתובעים כתוצאה מהסגת הגבול של הנתבע: כותרתה היא "שווי זכויות נגרעות כתוצאה מבניה על גג הבית...". חוות הדעת לא נועדה לקבוע מהו שווי השטח שתופס הנתבע שלא כדין, בעסקה בין מוכר מרצון לקונה מרצון. הנתבע לא הביא כלל ראיות בשאלת שווי השטח שהוא מסיג גבול בו (65 מ"ר), ובחר להסתמך על חוות דעתו של השמאי דנוס. נראה לי כי חוות-דעת זו מאפשרת לבית-המשפט לפסוק לתובעים את הפיצוי המגיע להם בגין תפיסת שטח הגג המערבי. השמאי דנוס קבע בחוות-דעתו מהו שווי הזכויות הנגרעות מדיירי הבית כתוצאה מהסגת הגבול (ראה סעיף 5(1) לחוות-דעתו), והפיצוי שהנתבע צריך לשלם לתובעים הוא בגין גריעת זכויות אלו.

51. הנתבע מקבל בסיכומיו את חוות הדעת של דנוס, כפוף לכמה טענות שהעלה. אכן, בכפוף לטענות שידונו להלן, יש לקבל את חוות דעתו של השמאי דנוס, שעדותו היתה הוגנת ומקצועית, ובהעדר חוות-דעת סותרת. ואלו הן טענות הנתבע בעניין חוות-דעתו של דנוס:

א. לטענתו (החלופית) של הנתבע, שטח הדירה צריך להיות 58 מ"ר ולא 50 מ"ר, שכן חברת עמיה הסכימה למתן רשיון בניה לסגירת המרפסת בשטח של 8 מ"ר (נספח ט' לתצהיר הנתבע). יש לדחות טענה זו. אמנם חברת עמיה שהיא בעלת הבית, ובעלת הרכוש המשותף, בהתאם להלכות המפורטות לעיל, הסכימה לסגירת מרפסת בשטח של 8 מ"ר, וניתן לראות בכך מתן רשיון לעשות שימוש בשטח זה. רשיון שכזה הוא אישי, וגדיאל לא בהכרח היתה רשאית להעבירו לאחר. מכל מקום, הזכויות הקנייניות בשטח זה לא נמכרו לגדיאל, ולא שולם בגינן סכום כלשהו לתובעים. עתה מבקש הנתבע להסדיר את זכויותיו כדין, ולרכוש את הזכויות בכסף מלא, ועליו לשלם עבור כל שטח שהוא מחזיק בו, ואשר לא היה חלק מן הדירה שנמכרה לגדיאל.

ב. לטענת הנתבע יש לנכות מן הסכום שקבע דנוס את הסך של 38 אלף דולר, שנקבע בגין חדר היציאה לגג שניתן יהיה לבנות על דירת הנתבע. הלה טוען כי הזכות לבניית חדר זה נתונה לו בלבד, והיא היתה נתונה לו גם אם שטח דירתו היה 50 מ"ר בלבד, מה גם שניתן לצאת לחדר זה רק מדירת הנתבע. עוד טוען הנתבע כי עד כה הוא לא בנה חדר על הגג, ואין הוא רוצה לבנות חדר על הגג. אולם, השמאי דנוס הסביר בעדותו כי הגג שמעל דירתו של הנתבע, שמעליה ניתן לבנות חדר נוסף, איננו שייך לנתבע, אלא מדובר ברכוש משותף (בעמ' 35-36). כך אכן נפסק בע"א 239/79 גלבורט נ' הממונה על המרשם, פ"ד לד(2) 807, 811, כי העובדה שהוענקה לאדם זכות לבנות על הגג, איננה אומרת כי כל חלקיו החיצוניים של החלק שבנה על הגג יהיו רכוש אותה דירה: חלקים חיצוניים אלו, כולל הגג, מהווים רכוש משותף, אם לא נקבע אחרת (ראה גם י' וייסמן בספרו דיני קניין - בעלות ושיתוף, בעמ' 425). הגג מעל דירתו של הנתבע לא הוצמד לדירה, כפי שהגג שמעל הדירות שבקומה השלישית לא הוצמד לדירות אלו, ואיננו שייך להן. כל שטח הגג, כולל הגג שמעל דירת הנתבע, הוא רכוש משותף, גם אם בפועל לא ניתן להגיע אליו שלא דרך דירת הנתבע. לכן זכויות הבניה שעל גג הדירה של הנתבע אינן שייכות לו, אלא לתובעים.

עם זאת, ככל שמדובר בתביעה הנדונה - אין כל קשר בינה לבין בניית חדר נוסף על הגג. כפי שאישר דנוס בעדותו, ניתן היה לבנות חדר יציאה לגג בשטח של 23 מ"ר גם לו דירת הנתבע היתה בשטח של 50 מ"ר בלבד, כפי שהיתה צריכה להיות (עמ' 36-37). לכן, הסכים דנוס כי לא ניתן לומר בעניין חדר היציאה לגג כי הנתבע גרע כהוא זה מזכויות התובעים. השאלות האם יהיה הנתבע זכאי לבנות בעתיד חדר על גג דירתו, האם זכויות הבניה על גג דירתו מוקנות לו, והאם הוא צריך לקנות זכות זו משאר הדיירים, הן שאלות שאינן מתעוררות בתיק זה, שכן הן אינן נובעות מהסגת הגבול נשוא התביעה.

לפיכך יש להתעלם מן הסך של 38,000 דולר בגין החדר על הגג בחוות דעתו של דנוס, וסכום הפיצוי המגיע לתובעים הוא רק 40,000 דולר, בניכוי 5% שהן זכויות הנתבע עצמו, קרי: 38,000 דולר. סכום זה יקנה לנתבע אך ורק את הזכויות בשטח של 65 מ"ר בגג המערבי, אשר סופחו לדירתו על-ידי מגדיאל. סכום זה איננו מקנה לנתבע את זכויות הבניה על גג דירתו. לו רצה הנתבע לרכוש גם את זכויות הבניה להוספת חדר נוסף על גג דירתו, היה עליו לשלם לתובעים סך נוסף של 38,000 דולר (בניכוי 5%), כפי שהסביר דנוס בעדותו (עמ' 37).
ג. טוען הנתבע כי ממילא לא יוכלו הדיירים לבנות דבר על שטח הגג בלא הסכמתו. בטענה זו אין כל ממש, והנתבע הוא האחרון שיכול להעלותה, שכן כמחצית מדירתו נבנתה בלא הסכמת הדיירים, ואף ללא הסכמת הבעלים. כפי שחברת עמיה נתנה הסכמה לסגירת מרפסת בשטח של 8 מ"ר בדירת הנתבע, כך היא תוכל לחתום על בקשה להיתר בניה על הגג, בהיותה הבעלים של כל הבניין (תקנה 2א(1) לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970). גם אם יוכל הנתבע להתנגד לבניה נוספת על הגג, אין זאת אומרת שאין כל ערך לזכויות הבניה על הגג, שניתן יהיה לנצלן בעתיד אם וכאשר הנתבע ימכור את דירתו, מה גם שאין לדעת אם הנתבע יסכים לבניה או יתנגד לה.

ד. טוען הנתבע כי יש להטיל על התובעים את תשלום כל המיסים וההיטלים החלים על מוכר מקרקעין, המתחייבים מקביעת הפיצוי שישלם הנתבע לתובעים בגין השטח שהוא תופס מן הגג המשותף, אם שלטונות המס יראו בכך מכר זכויות במקרקעין. אך צודקת ב"כ התובעים בסיכומיה, כי אין מדובר במכירה רגילה של מוכר מרצון וקונה מרצון, אלא במכירה כפויה, אשר נובעת מכך שהנתבע מחזיק שלא כדין שטח מהרכוש המשותף. לכן, מן הראוי לקבוע שהנתבע יהיה זה שייקח על עצמו לשלם את כל המיסים אשר יחולו, אם יחולו, כתוצאה מן הפיצוי שנפסק לתובעים בתיק זה, בין אם מדובר במס שבח, מס מכירה, היטל השבחה, אגרות, שכ"ט עו"ד, וכל הוצאה אחרת.

ה. סיכום

52. לאור כל האמור לעיל, ניתן צו המורה לנתבע לסלק ידו ולהרוס את כל הבנוי על שטח של ה- 65 מ"ר שסופח לדירתו שלא כדין. שטח הדירה החוקי של הנתבע (50 מ"ר), סומן ותוחם על-ידי השמאי דנוס ונצבע בצהוב על גבי התשריט שצורף לחוות-דעת המודד בן-חיים (ראה עמ' 39 לפרוטוקול). מעבר לתיחום הקו הצהוב הנ"ל - כל שטח בו מחזיק הנתבע, בין אם מדובר בחלק מדירתו ובין אם מדובר במרפסת שסופחה לדירתו - הוא שטח שהנתבע חייב לפנותו ולהרוס את כל הבנוי עליו.

עם זאת, ומן הנימוקים שפורטו לעיל, אני קובע כי הנתבע לא יחויב לפנות את השטח בו הוא מסיג גבול, ולא יחויב להרוס את כל הבנוי בו, אם בתוך שנה יתמלאו שני התנאים המצטברים הבאים:

א. הנתבע ישלם לתובעים סך של 38,000 דולר עד ליום 8.6.08, צמוד לשער היציג של הדולר.

ב. יינתן לנתבע עד ליום 8.6.08 היתר בניה המכשיר את הבניה הבלתי-חוקית שבוצעה על-ידי גדיאל, באופן שכל שטח דירתו הנוכחית של הנתבע יהיה בנוי כדין. למותר לציין שהוצאות הטיפול בהוצאת היתר זה יחולו על הנתבע.

ג. התובעים יחתמו על כל המסמכים הדרושים לצורך הוצאת היתר הבניה והעברת הזכויות בלשכת רישום המקרקעין ובחברת עמיה לנתבע בשטח הגג המשותף שהוא תופס שלא כדין (65 מ"ר). העברת הזכויות תתבצע על ידי עו"ד של הנתבע, ועל חשבונו, עד ליום 8.12.08, כנגד תשלום כל הסכומים שנפסקו לתובעים על-פי פסק-דין זה, ובתנאי שניתן היתר בניה כאמור בס"ק ב' לעיל. הנתבע גם ישא בתשלום כל המיסים אשר יחולו, אם יחולו, כתוצאה מן הפיצוי שנפסק לתובעים בתיק זה והעברת הזכויות בשטח שהוא מחזיק שלא כדין, בין אם מדובר במס שבח, מס מכירה, היטל השבחה, אגרות, שכ"ט עו"ד, וכל הוצאה אחרת. סכום הפיצוי הנפסק לתובעים הוא סכום נטו, שיש לחלקו בין הדיירים התובעים באופן יחסי למספר המניות שהם מחזיקים בחברת עמיה.

53. הנתבע ישלם לתובעים כולם הוצאות משפט בסך כולל של 15,000 ₪, וכן ישלם להם שכ"ט עו"ד בסך 50,000 ₪ בתוספת מע"מ. סכומים אלו ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ"ב סיון תשס"ז, 8 ביוני 2007, בהעדר הצדדים.

ד"ר עמירם בנימיני

שופט








א בית משפט מחוזי 1030/00 עמיה בע"מ,ברי אדוארד גולדווסר ואח' נ' יזהר אשדות (פורסם ב-ֽ 08/06/2007)