פסקי דין על בנק אוצר החייל | פסקי דין על או.ר עבודות | פסקי דין על רויטמן אהוד | פסקי דין על רויטמן רואי |

65239/03 א     06/06/2007




א 65239/03 בנק אוצר החייל נ' או.ר עבודות בע"מ, רויטמן אהוד, רויטמן רואי




46
בתי המשפט

א 065239/03
בית משפט השלום תל אביב-יפו
6/06/2007
תאריך:
שופט: סובל משה

ת"א
בפני
:

בנק אוצר החייל

בעניין:
תובע
נ ג ד
1 . או.ר עבודות בע"מ

2 . רויטמן אהוד

3 . רויטמן רואי
נתבעים
פסק דין

מבוא
1. עסקינן בתביעה כספית בסך של 933,095.43 ₪ שהגיש התובע, בנק אוצר החייל
בע"מ (להלן:" הבנק") במסגרת תביעה בסדר דין מקוצר כנגד הנתבעים בשל כך שלא פרעו את חוב ההלוואה אשר נטלה הנתבעת 1 (להלן:"החברה") ואשר ערבו לה הנתבעים 2 ו-3 (להלן:"הנתבעים").
ביום 30/11/05 ניתנה לנתבעים הרשות להתגונן.

באופן כללי יתחלק פסק הדין לשני חלקים, בחלק הראשון אתייחס לטענות הנתבעים בקשר לקיזוז סכום הרכבים המשועבדים לבנק מסכום החוב שבחשבון.
בחלק השני והעיקרי אתייחס לטענת הקיזוז שעניינה שימוש בחניות בחניון שאינן של הבנק.

גדר המחלוקת
2. בעניינינו, עולות מס' פלוגתאות המצריכות התייחסותי:
א. א. גובה קיזוז סכום התמורה מסכום התביעה בגין 3 הרכבים המשועבדים לבנק.
ב. ב. טענת ההגנה של הנתבעים בדבר החזקה ושימוש שלא כדין במקומות החניה בחניון הנתבעים ע"י התובע, ונטל הראיה בטענה זו.

יצוין כי טענה נוספת של הנתבעים בדבר שיעור הריבית בחודשים אפריל ומאי 2000 שחויבה, לטענתם, שלא עפ"י מסגרת האשראי נתקבלה ע"י הבנק, ולמרות שלטענת הבנק החישוב של הנתבעים לא מדויק, הסכים להפחית מסכום התביעה את הסכום שטענו הנתבעים, סך של 14,571 ש"ח.

חלק א' :העובדות לקיזוז הרכבים המשועבדים
3. הנתבעת 1 הינה חברה קבלנית אשר בבעלותה חניון הממוקם במבנה המשמש את בנק אוצר החייל
.
בשנת 1993 רכש הבנק מהחברה חמישה מקומות חניה בחניון אשר בבעלותה (להלן:"החניון").
ביום 27/4/96 פתחה החברה חשבון אצל התובע בסניף פתח תקווה (להלן:"החשבון").
ביום 22/4/96 חתמו הנתבעים על כתב ערבות מתמדת, בלתי מסויגת, בלתי מוגבלת בסכום ואוטונומית לפיו התחייבו הנתבעים כלפי הבנק לפירעון מלא של הסכומים אשר יגיעו לבנק מהחברה.
ביום 5/2/02 חתמה החברה על כתב התחייבות וערבות להחזרת ההלוואה ונטלה הלוואה צמודה למדד ונושאת ריבית בסכום נומינלי של 1,666,000 ₪ (להלן:"ההלוואה"). החברה חתמה על ההלוואה כלווה ואילו הנתבעים חתמו על כתב התחייבות כערבים להחזר ההלוואה.
כתוצאה מאי עמידת החברה בתנאי ההלוואה, הועמדה ההלוואה לפירעון מיידי בסך של 933,095.43 ₪ נכון ליום 19/11/03.
עקב מצבה הכלכלי הקשה של החברה, נכנסה היא להליך של כינוס נכסים ביום 20/1/04 .
במסגרת תיק הכינוס אשר התנהל כנגד החברה (פש"ר 1094/04) וכעולה מהבקשה למתן הוראות מומשו שלושה רכבים של החברה אשר שועבדו לטובת הבנק.

השעבוד על הזכויות בשלושת הרכבים מומש בהסכמת החברה ע"י כונס הנכסים של החברה, וסך כל התמורה אשר הועברה לבנק עד יום 18/9/06 היתה בסך כולל של 68,580 ₪ עבור שלושת הרכבים.
העברתו של הסך 24,660 ₪ בגין הרכב השלישי התעכב עד לאחר שהמציא הבנק לכונס את מסמכי השעבוד.

קיזוז סכום התמורה מסכום התביעה בגין 3 הרכבים המשועבדים לבנק
4. בין הצדדים נסובה מחלוקת באשר לגובה סכום התמורה אשר נתקבלה ממכירת 3 הרכבים אשר אותו יש לקזז מסכום התביעה. האם יש להפחית את מלוא סכום התמורה כטענת הנתבעים או שמא יש להפחית רק את סכום התמורה, ללא הוצאות הכינוס כטענת התובע?

טענות הנתבעים
א. א. הנתבעים טוענים כי מאחר והרכבים היו משועבדים לבנק, הרי שמחובתו של הבנק לדאוג לקבלת הכספים ובכך להקטין את החוב. הבנק השתהה ולא ביצע כל פעולה כגון: הגשת תביעה ו/או הגשת בקשה מתאימה לבית המשפט בכל הנוגע לקבלת סכום התמורה, חרף הצהרותיו הרבות. ורק לאחר הגשת תצהיר הנתבעים הגיש בקשה למתן הוראות אשר בעקבותיה קיבל סך של 24,660 ₪ עבור הרכב הראשון. אי פעולת הבנק לטענתם, מהווה חוסר תום לב, רשלנות והתנהגות הפוגעת בזכויות הנתבעים כערבים, דבר אשר גרם להוצאות רבות.
ב. עוד טוענים הנתבעים, כי יש להתייחס למלוא סכום התמורה שהתקבל ממכירת הרכבים ולכן יש להפחית סך של 75,600 ₪ מסכום החוב.

טענת הבנק- התובע
א. טענת הבנק הינה כי הואיל והועבר סכום כולל נטו בגין התמורה הרי שזהו הסכום אותו יש להפחית מסכום התביעה קרי, ללא הוצאות הכינוס ובכלל זה שכ"ט הכונס.
ב. הבנק מוסיף ומדגיש שגם אם היה כונס הנכסים של הבנק מממש את הרכבים, היה הדבר כרוך בהוצאות רבות אשר היו מנוכות מגובה התמורה לקיזוז החוב על פי סעיף 23 ד' לאגרת החוב, וזה גם המצב כאשר הכונס לא מונה מטעמו של הבנק .
דיון והכרעה
5. בהתאם להמלצת בית המשפט מיום 30/11/05 הסכימו הצדדים כי תינתן לנתבעים רשות להתגונן ב-3 טענות .[ראה ע"מ 10 ו- 11 לפרוטוקול הדיון בבקשת הרשות להגן].
אחת מהסכמות הצדדים נשוא עניין זה, מובאת להלן [יתר ההסכמות תידונה בהמשך פסה"ד]:

"באשר לתמורה שהתקבלה ממכירת הרכב והמוחזקת בידי כונס הנכסים על בסיס הסכמה כי אותו רכב היה משועבד לבנק התובע.
כמו כן, הסכמנו כי לסכומי הקיזוז יתווסף הסכום אותו קיבל הבנק מכונס הנכסים בגין מכירת שני הרכבים, בסכום שצוין על ידי ב"כ התובע בתחילת הדיון, סך כל הסכומים יופחתו מסכום התביעה במידה ותישאר יתרה יינתן בגין יתרה זו

פסק דין
חלקי כנגד הנתבעים ...."

הנתבעים בטענותיהם ובסיכומים בעמ' 24 סעיף 124 טענו, כי הבנק התנגד לקיזוז בחוסר תום לב ובניגוד מובהק לדין.
אולם, יודגש ויצוין כי כעולה מסיכומי התובע, הבנק אינו מתנגד לקיזוז כפי שטענו הנתבעים,הוכחה לכך היא שגם בפרוטוקול הדיון מיום 7/11/06 ב"כ התובע מודה כי קיבל מהכונס את הסך של 24,660 ₪ בגין מכירת הרכב השלישי נשוא סעיף 3 בבר"ל מיום 30/11/05 [ראה: עמ' 32 לפרוטוקול זה].

באשר לטענת הנתבעים כי מאחר שהרכבים היו משועבדים לבנק, מחובתו של הבנק היה לדאוג לקבלת כספי תמורת מימוש הרכבים ע"י פעולות מסוימות כגון: מכירת הרכבים, ובכך היה הבנק מקטין את החוב, טענתם זו אינה יכולה לעמוד. גם באשר לטענה, כי גובה סכום התמורה אינו יכול לכלול את מלוא הסכום דהיינו, יחד עם הוצאות הכינוס, גם טענה זו אינה יכולה להתקבל, שכן, כעולה ממוצג נ/9 מכתבה של עו"ד אן נחום, ב"כ כונס הנכסים של הנתבעת מיום 1/2/05 לב"כ הבנק, רואים אנו כי כונס הנכסים הינו כונס נכסים חיצוני אשר לא מונה ע"י הבנק, ובמסגרת הליכי הכינוס קיימים הוצאות כינוס, אשר אותם יש להפחית מסכום התמורה. זאת ועוד, שאף אם נניח שהבנק היה מוכר את הרכבים, היה ברור כי הדבר יהא כרוך בהוצאות אשר היו מנוכות מגובה התמורה לקיזוז חובם.
לפיכך, יש להפחית סכום זה של הוצאות הכינוס ובכלל זה את שכ"ט הכונס ולקזז את סכום תמורת מימוש הרכבים כנגד חוב הנתבעים, ולמעשה יש להפחית מהחוב את הסכום נטו שהתקבל בבנק ע"י הכונס.

באשר להתנהלות הבנק לא הובאו ע"י הנתבעים ראיות שיצביעו על התנהלות לא ראויה של הבנק מול הכונס אף לא הוצג תחשיב כספי בדבר הנזק שנגרם כתוצאה ממחדליו הנטענים של הבנק.
בנוסף, שעבוד הרכבים לא בא במקום פרעון החוב אלא כבטחון לחוב, אם וכאשר יהיה ומימוש הרכבים מחד והגשת תביעה כספית מאידך הינם שני הליכים נפרדים.

סיכום ביניים לעניין קיזוז הרכבים המשועבדים
6. הואיל והתמורה ממכירת הרכבים התקבלה אצל הבנק במועדים שונים ומדובר בסכומים שאינם גדולים, הרי לפישוט החישוב יופחת הסך הכולל של התמורה, 68,580 ₪ מיתרת החוב ליום הגשת התביעה.

בנוסף יופחת הסך של 14,571 ₪ בגין הפרש בריבית מיתרת החוב ליום הגשת התביעה.

בנוסף יש להפחית מסכום התביעה את סכום פסה"ד החלקי בסך 95,886 ₪.
סך כל שלושת הסכומים שיופחתו הינו 179,037 ₪ ועל כן סכום התביעה המעודכן יעמוד, נכון למועד הגשת התביעה, ע"ס של 754,058 ₪.

חלק ב': טענת ההגנה של הנתבעים בדבר החזקה והשימוש שלא כדין במקומות החניה בחניון הנתבעים ע"י התובע, ונטל הראיה בטענה זו.
7. העובדות הצריכות לטענה זו
כאמור לעיל, במסגרת עסקת רכישת מקרקעין רכש הבנק מהחברה חמישה מקומות חניה בחניון הממוקם במבנה המשמש את הבנק.
[הסכם הרכישה צורף לתצהיר העדות הראשית מאת החברה וסומן כנ'/1].
בשנת 1996 הוצב בכניסה לחניון שער חשמלי והכניסה לחניון היתה באמצעות העברת כרטיס חניה.
מאחר ובבעלות הבנק חמישה מקומות חניה, קיבל הבנק מהחברה חמישה כרטיסי חניה.
בשנת 2003 שודרג שער הכניסה לחניון, ולטענת החברה אז נתברר לה כי בין השנים 2003-1996 מחזיק הבנק בעשרים כרטיסי חניה נוספים על חמשת הכרטיסים שקיבל בשל חמשת מקומות החניה שבבעלותו.
לפיכך, עולות בתביעה זו מספר שאלות עליהן חלוקים הצדדים והן כדלקמן:

א. סוגיית השימוש בכרטיסים העודפים-האם עובדי הבנק המורשים לחנות בחניון הבנק ולקוחותיו המובחרים השתמשו שימוש חורג במקומות החניה שאינן בבעלותו של הבנק ומה היה היקף השימוש בנוסף, האם עצם החזקת הכרטיסים העודפים, בין אם נעשה בהם שימוש בפועל בחניות הנוספות ובין אם לא, מטיל על הבנק חובת תשלום.
ב. מהו נטל הראיה במקרה דנן, ועל מי מוטל הנטל. האם מדובר בטענת קיזוז שהנטל על הנתבעים או שהנטל עובר לכתפי התובע עפ"י טענת הודאה והדחה?

העובדות שאינן במחלוקת
א. הבנק החזיק ברשותו 20 כרטיסי חניה עודפים וזאת בנוסף על חמשת הכרטיסים שהחזיק כדין ולא שילם עבורם.

ב. הכרטיסים העודפים או חלקם היו בשימושם, מעת לעת, של לקוחותיו המועדפים של הבנק ועובדיו הבכירים.

8. טענות הנתבעים
א. לטענת הנתבעים, אין הם חייבים לבנק כספים בסכומים אשר נטענו בכתב התביעה, אלא הבנק חייב לנתבעים כספים בגין שימוש אסור במקומות החניה בסך של 790,504 ₪ כאשר עלות חודשית של שימוש במקום חניה הינו 230 ₪ + מע"מ,כאמור בחוות הדעת המעודכנת של המומחה מיום 9/7/06.

ב. הנתבעים טוענים כי במהלך השנים, הבנק פנה אליו פעם אחר פעם בדרישות כי יונפקו לו כרטיסי חניה חדשים שאבדו או שאינם תקינים.
בשלהי שנת 2003 ועקב תלונות שנתקבלו בנוגע לשער הכניסה בחניון שדרגה החברה את שער הכניסה לחניון. בעקבות שדרוג השער, בדקה החברה את עניין כרטיסי החניה ואז נתברר לנתבעים כי מזה מספר שנים הבנק משתמש באופן שוטף ויום יומי במקומות חניה שאינם בבעלותו וזאת באמצעות כרטיסי חניה עודפים ובכך הנתבעים טוענים כי הבנק רימה את החברה.

ג. הנתבעים טוענים כי המידע בדבר כמות הכרטיסים שקיבל הבנק מהחברה הינו בידיעת הבנק ולא בידיעת החברה שכן, הבנק הודה שקיבל לא פחות מ- 25 כרטיסי חניה בשנים 2003-1993.

ד. עוד הנתבעים טוענים כי הבנק עשה שימוש במקומות החניה הנוספים ללא רשות החברה וללא ידיעתם, והבנק לא שילם דבר על חשבון חובו בגין שימוש זה.

ה. שימוש בפועל מול שימוש רעיוני-לטענת הנתבעים, אין בסיס לטענת הבנק לפיה, על אף שברשותו כמות כרטיסים העולה על מספר החניות שבבעלותו, לא נעשה כביכול שימוש בפועל במקומות החניה שאינם של הבנק, זאת מאחר שחזקה על מי שמודה בהחזקת 25 כרטיסי חניה בעוד שבבעלותו חמישה מקומות חניה בלבד, כי עשה שימוש קבוע ביותר מחמישה מקומות חניה.
זאת ועוד, שעצם הנפקת הכרטיסים והחזקתם ע"י הבנק מהווה הלכה למעשה רכישת מקומות חניה אשר הבנק חייב בתשלום בגינם.
לטענת הנתבעים, אין נפקא מינא אם נעשה שימוש במקומות החניה בפועל אם לאו. כשם שמי שרוכש מנוי חודשי בחניון עליו לשלם בגין המנוי גם אם לא עשה שימוש בפועל במקום החניה.
עוד הוסיפו הנתבעים, כי אם יקבע ע"י בית המשפט כי לא די בכך שהבנק נטל לעצמו את היכולת לעשות שימוש בכרטיסים העודפים אלא שיש להראות שימוש בפועל, הרי שעל הבנק מוטל היה הנטל לאתר את כל הלקוחות אשר לטענת הבנק נמסרו להם כרטיסים, להזמינם לעדות ולקבל עדותם כי בפועל לא השתמשו במקומות החניה שאינם מקומות החניה של הבנק.

ו. הנתבעים טענו כי הבנק ביקש לשווק עצמו בין היתר באמצעות מתן אפשרות ללקוחות מובחרים לחנות בחניון. לצורך כך לקח הבנק במרמה או שלא בהסכמה וללא ידיעת החברה 20 כרטיסים אותם ביקש להעניק ללקוחות שכן, החברה לא העניקה את הכרטיסים לבנק במתנה.

ז. עוד טענו הנתבעים כי לא יכול להיות ספק שחלק ניכר מעובדי הבנק אשר היו בעלי רכבים בשנת 2003 חנו בחניון וזאת באמצעות כרטיסי החניה העודפים שהחזיק הבנק.

ח. הבנק הסתיר מהנתבעים עובדות אלה בדבר שימוש שלא כדין שעשה במקומות חניה של הנתבעת, ובדבר חובו של הבנק לנתבעת ועובדות אלה התבררו לבנק רק בסוף שנת 2003 ובעקבות שדרוג שער הכניסה לחניון. לפיכך,עקב שימוש הבנק במקומות החניה שאינם של הבנק שלא כדין מעלים הנתבעים טענת קיזוז סכומים אלה מסכום החוב הקיים.

ט. לו היו יודעים הנתבעים מלכתחילה על חוב הבנק לחברה ועל השימוש שלא כדין במקומות החניה, הרי שלא היתה החברה חותמת על כתב ההתחייבות וכתב הערבות להחזרת ההלוואה. ולכן, הנתבעים טוענים כי אין הבנק זכאי לסכומים הנטענים על ידו בתובענה ומנגד יש לחייב את הבנק בסכומים שציינו בגין הנזקים שגרם הבנק לנתבעים.

י'. הנתבעים טוענים כי טענת הבנק כי קיבל את הכרטיסים הנוספים מהחברה בהסכמתה שנויה במחלוקת. שכן, לגבי טענה זו לא הובאה ולו ראיה אחת! אלא לכל היותר עדויות מפי השמועה.

י"א. לטענת הנתבעים, עצם העובדה כי הבנק מודה בהחזקת הכרטיסים העודפים על ידו אולם מעלה טענה כי ניתנו לו במתנה, טענה זו הינה משום הודאה והדחה ההופכת את נטל הראיה והשכנוע אל הבנק.

י"ב. הנתבעים טוענים כי מדובר פה גם ב"עשיית עושר ולא במשפט", שכן הבנק העניק כרטיסי חניה ללקוחות מובחרים כהטבה, ובאמצעות הטבה זו משך לקוחות. משכך משול הבנק למי שמכר או השכיר נכס של הנתבעת דבר המהווה נטילה המחייבת השבה. ולכן, יש לשלם לחברה את דמי השימוש וההחזקה של הכרטיסים.

9. טענות התובע
א. התובע דוחה מכל וכל את טענת הנתבעים בדבר דרך הגעת כרטיסי החניה העודפים קרי, הגעתם במרמה.
הבנק טוען, כי אם אכן היה נזקק למקומות חניה נוספים לאלה אשר היו בבעלותו, היה פועל לרכישת מנויי חניה נוספים ולא מתעסק בזוטי דברים ובודאי שלא היה גוזל את פרנסת הנתבעים.

ב. כמו כן, נטען כי המועד בו הועלתה טענת הנתבעים והמועד בו התבררה להם הזכות לראשונה לכאורה, היתה רק לאחר הגשת התביעה ע"י הבנק,מעיד כי נוצרה טענה זו יש מאין ולצורכי ניהול הגנתם בלבד.

ג. הבנק טען כי קבלת הכרטיסים החדשים היתה תמיד כנגד מסירת הישנים- הבנק אף הביא טענה זו בתצהירו של מר סיוון גור ובתצהירו של מר משיח, עדיו של הבנק.

ד. בסיכומי התובע טען הבנק, כי שלושה עדים מטעם הבנק העידו באופן ברור ומפורש כי הכרטיסים הנוספים הגיעו מלכתחילה לידיו של הבנק על דעת החברה, בהסכמתם המפורשת, וכהסדר בסכסוך אשר התגלע בין הבנק לבין החברה וערביה, דהיינו; קיבל הבנק את הכרטיסים העודפים במתנה מהחברה.

ה. הבנק טען כי בשנת 1995, עת החליטה החברה על דעת עצמה ובאופן פתאומי לסגור את הכניסה לחניון ע"י הצבת שער חשמלי, כי יש בהחלטה זו כדי לפגוע בלקוחות הבנק אשר היו נוהגים מידי פעם להחנות את רכביהם במקומות החניה של הבנק ללא כל תשלום, וכפועל יוצא יהא בכך כדי לפגוע בתדמיתו של הבנק.
לאור טרוניית הבנק, המחלקה המשפטית של הבנק התערבה, תוך שהתריעה בפני
החברה כי בדעתה לנקוט בהליכים משפטיים אשר ימנעו סגירת שער החניון, לפיכך הוסכם עם החברה כי ימסרו לבנק 20 כרטיסי חניה נוספים לצורך שימושם של לקוחות הבנק במקומות החניה של הבנק ואלה אכן נמסרו לידיו של נציג הבנק.

ו. לטענת הבנק, התמוטט הבסיס כולו לטענת הנתבעים בדבר חובת ההשבה החלה על התובע מכוח עשיית עושר ולא במשפט.
הבנק טוען כי הזכות, קרי כרטיסי החניה העודפים היה על דעתה ובהסכמתם המלאה של הנתבעים.
הבנק הוסיף וטען, כי מדובר בטענה בדבר שימוש ארוך טוווח. אילו אכן היה כזה, הרי הנתבעים אשר עבדו במקום והיו בחניון יום יום ראו וידעו את המתרחש בו, יכלו להעיר על כך לתובע. העובדה שלא עשו כן, מלמדת את התובע כי נולדה רק בדיעבד, ולחילופין כי בפועל לא היתה חניה של מי מעובדי או לקוחות הבנק בחניות שאינן של הבנק.

ז. הבנק טען, כי מעולם לא חנו במקומות חניה אשר אינם בבעלות הבנק, לא עובדי הבנק המורשים ולא לקוחות הבנק המובחרים אשר קיבלו כרטיס חניה, כאשר חלק ניכר מהזמן אף מקומות החניה שבבעלות הבנק נותרו ריקות [ לטענה זו הביאו 5 עדים] .

ח. הבנק טוען כי מר סיוון גור מסר ללקוחות הבנק את כרטיסי החניה אף דאג להנחות אותם למיקום המדויק של חניות הבנק, כך שלא חנו במקומות חניה אחרים.

ט. הבנק העלה טענה בדבר מצב החניון כי מדובר בחניון מוזנח, מלוכלך ולא תקין אשר מעולם לא היה בתפוסה מלאה, לא החניון ככלל ולא מקומות החניה של הבנק בפרט. וכי לקוחות הבנק אשר החזיקו בידיהם כרטיסי חניה לא נאלצו להחנות רכביהם במקומות חניה אשר אינם בבעלות הבנק בשל מצוקת חניה בהם, שכן היה מקום רב.
גם עובדי הסניף, להוציא מנהלי הסניף וסגניו לא נדרשו להחנות רכביהם בחניון היות ולא היתה כל מצוקת חניה באזור.
גם אם יוכח כי אכן חנו הלקוחות במקומות החניה אשר אינם בבעלות הבנק,
הרי שלא היה בכך כדי לגרוע מאת הנתבעים מאומה, שהרי ממילא לאור היות החניון בתפוסה חלקית כל העת, לא היה בכך כדי לתפוס מקום חניה של אחר.

י'. הבנק טען כי מאחר ורוב הלקוחות העסקיים של הבנק כלל לא הגיעו לסניף זאת מאחר והיה קיים בסניף שירות של שליח אשר היה מגיע לבית העסק לצורך מתן שירות, הרי שהשימוש אשר נעשה במקומות החניה של הבנק היה מועט ביותר ובוודאי שלא היה כל צורך לחרוג ממקומות חניה אלה למקומות חניה אחרים.

י"א. הבנק הוסיף וטען כי גם אם הגיעו לקוחות לסניף, לא היה זה אלא למשך זמן קצר ביותר, באופן אשר שולל את טענת הנתבעים כי נעשה שימוש קבוע ביותר מ- 5 מקומות חניה. ברי, כי יש יסוד איתן לטענה כי השימוש ע"י לקוחות הבנק היה רק במקומות החניה של הבנק.

י"ב. אין מקום לחייב את הבנק בגין החזקת 20 כרטיסי חניה נוספים אשר כלל לא היה בהם שימוש בפועל.

י"ג. אין כל מקום להורות על חיוב של הבנק בשל העובדה שיכול היה להשתמש בכל 20 כרטיסי החניה אשר נטען כי היו ברשותו, שהרי לשיטת הנתבעים במרכזה של עילת עשיית עושר ולא במשפט עומדת התעשרותו של התובע. ואם אכן כך, והתובע כלל לא השתמש בכל 20 הכרטיסים הנוספים אלא רק יכול היה להשתמש בהם,אזי לאיזו התעשרות במדויק מכוונים הנתבעים?

י"ד. טענת שיהוי- מאחר והנתבעים לא העלו כל טענה כנגד השימוש בכרטיסי החניה העודפים במהלך תקופה של כ-7 שנים מיום מסירתם לתובע , הרי שיש לדחות את טענת הנתבעים מכוח דיני שיהוי והשתק ומכוח עצימת עיניים. בהתנהגות זו של הנתבעים ניתן להצביע על מידה לא מבוטלת של חוסר תום לב וכי על עילת הקיזוז אותה הציגו חלים מניעות והשתק מכוח טענת שיהוי.

ט"ו. מוסיף וטוען הבנק, כי יש לדחות מכל וכל את ניסיון הנתבעים להוכיח רווח באמצעות הטענה כי כרטיסי החניה היוו הטבה אותם העניק הבנק ללקוחותיו ובאמצעותם גייס לקוחות חדשים תוך הצגת מצג לפיו שימשו לצורך מסע פרסום של הבנק.

ט"ז. לטענת הבנק, גם אם עובדתית נכונה טענת עשיית העושר, הרי שהואיל וכרטיסי החניה שימשו כאמצעי טכני בלבד לשימוש במקומות החניה שבבעלות הבנק, אין בה כדי להוות נכס או טובת הנאה אשר באה מאת הנתבעים. כמו כן, עצם מסירתם של הכרטיסים לא הביאה לידי חסרון כיס או נזק כלכלי לנתבעים.

10. טענת הבנק לעניין נטל ההוכחה- היות והנתבעים אינם מכחישים את החוב הנתבע מהם ולמעשה מודים הם בכל רכיבי התביעה נגדם, אין ספק כי בפני
נו טענת קיזוז אשר הנטל להוכחתה כמו גם נטל הבאת הראיות מוטל על כתפיהם של הנתבעים.
הבנק יטען כי אין בהתייחסות הבנק לטענת הקיזוז של הנתבעים כדי להעלות את טענת ההודאה וההדחה כך שבכל מקרה אין להשיב הנטל אל כתפי הבנק.
הבנק טען לאורך כל הדרך כי למרות שהיו בידיו מס' כרטיסים העולה על מקומות החניה מעולם לא נעשה שימוש במקביל ביותר מאשר ב- 5 כרטיסי חניה או במקומות חניה אשר אינם בבעלות הבנק.
התובע חלק על גובה הקיזוז וטען כי לכל היותר גם אם יתקבלו טענותיהם המוכחשות של הנתבעים מסתכמת הטענה ל- 580,000 ₪ בלבד.
התובע אף טען כי על מנת שתתקבל טענת הודאה והדחה , יש צורך שהנתבע יודה בכל העובדות המהותיות המרכיבות את עילת התביעה.
עצם החזקת כרטיס כניסה לחניון המאפשר כניסה גם למקום שבבעלות הבנק וגם למקום שבבעלות אחרים, לא מעיד על שימוש במקום של אחרים.

לשיטתו של הבנק אין חולק, כי טענת הקיזוז הינה טענה המוטלת על כתפי הנתבעים.

לסיום פרק זה של טענות הצדדים, מקובל על הצדדים כי עלות חניה אחת לחודש הינה 230 ₪ בתוספת מע"מ.
הנתבעת חישבה את סכום הקיזוז לפי 20 חניות לכל התקופה בתוספת ריבית בנקאית בסך כולל של 790,504 ₪ דהיינו לכל חניה סך של 39,525 ₪ למועד הגשת התביעה.
מנגד הגיש הבנק תחשיב המבוסס על ריבית משפטית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, ועפ"י חישוב זה הסכום המשוערך לכל חניה לכל התקופה הינו 29,045 ₪, למועד הגשת התביעה.

דיון והכרעה
11. ראשית, אבחן על מי מוטל נטל הראיה במקרה דנן? והאם מדובר בטענת קיזוז שאז הנטל יהא על כתפי הנתבעים או שמא הנטל יועבר אל כתפי התובע עפ"י טענת הודאה והדחה?
במישור הדיוני נסמכת טענת הקיזוז על סעיף 52 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד- 1984 קובעת כי:

" נתבע רשאי לקזז כל זכות ותביעה שלו כנגד תביעתו של
התובע, או להגיש אותן בתביעה שכנגד, בין שהן על נזק
ממון ובין אם לאו; כוחם של הקיזוז או התביעה שכנגד
ככוח תובענה שכנגד, ובית המשפט יכול ליתן בהם

פסק דין

סופי הן על התביעה המקורית והן על התביעה שכנגד".
[הדגשה שלי מ.ס.]

טענת קיזוז הינה טענת הגנה ונתבע המצליח להוכיח את טענת הקיזוז כולה או מקצתה מסלק בדרך זו את החוב המגיע ממנו, כאילו פרע אותו.
במישור המהותי מבוססת טענת הקיזוז על הוראות סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג- 1973 הקובע עיקרון כללי המתיר קיזוזם של חיובים כספיים שצדדים שונים חבים זה לזה.

12. כעת אבחן בנסיבות המקרה דנן, על מי מוטל הנטל להוכיח את טענת הקיזוז?
כאמור לעיל, ביום 30/11/05 ניתנה לצדדים רשות להתגונן ב-3 טענות אשר אחת מהן מתייחסת לטענת הקיזוז בקשר לחניות, על פי חוות דעתו של המומחה.

כאמור בטענות הצדדים, התובע טוען לאורך כל הדרך כי נטל הראיה הינו על כתפי הנתבעים משתי סיבות:

א. הנתבעים אינם מכחישים את החוב הנתבע מהם ולמעשה מודים הם בכל רכיבי התביעה נגדם.

ב. זאת אף בהסתמך על שתי החלטות שניתנו בשתי ערכאות שונות האחת, על ידי ביום 9.2.06 " כי טענת ההגנה של הנתבעים הינה טענת הודאה והדחה" ולפיכך נטל הראיה כמו גם נטל הבאת הראיות מוטל על הנתבעים". והשניה, ע"י בית משפט שלערעור.
לעומתם הנתבעים טוענים, כי טענת הבנק כי לא נעשה על ידו שימוש בכרטיסי החניה העודפים הגם שהבנק הודה כי החזיק 20 כרטיסי חניה עודפים, הינה טענת "הודאה והדחה" קלאסית ההופכת את נטל ההוכחה ומטילה על הבנק את הנטל להוכיח כי אינו חייב לחברה כספים בגין מקומות החניה.
טענת "הודאה והדחה"-
13. טענת "הודאה והדחה" הינה סיטואציה בה מודה נתבע בעובדות המהותיות של עילת התביעה, אך מציין עובדות נוספות אשר בגללן סבור כי התובע אינו זכאי לסעד המבוקש על ידו. במצב כזה, מוטל נטל השכנוע של העובדות "המדיחות" על הנתבעים, אשר אם לא יורם על ידם, תתקבל גרסת התובע (ראו ע"א 11100/02 חצור נ' עו"ד דותן, דינים עליון, כרך סו, 920).

עם זאת, "טענת הגנה, שאינה מודה בכל העובדות של עילת התביעה [הדגשה אינה במקור], אינה מטענת "הודאה והדחה", המעבירה את נטל הראיה על הנתבע. כך, למשל, תביעה להחזרת סכום כסף בטענה שנתן בהלוואה. הנתבע מודה, שקיבל את הכסף, אך כופר שהייתה זו הלוואה וטוען שקיבלו במתנה. הודאה בקבלת הכסף יש בכך, הודאה בהלוואה - אין. בכך לא פטר הנתבע את התובע מהוכחת כל העובדות הדרושות לעילת התביעה אלא רק מקצתן. זו אינה טענת "הודאה והדחה". אם התובע לא יוכיח את ההלוואה, לא יזכה בתביעתו, ולא על הנתבע להוכיח את טענת המתנה, אף-על-פי שבה נימק את כפירתו בקבלת ההלוואה ..." (ע"א 777/80 קלרה שרייבר נ' מרגוט שטרן, פ"ד לח (2) 143, 146).ו
פרופ' א' הרנון אומר על כך בספרו דיני הראיות (הדפוס האקדמי כרך א', תש"ל):
"העקרון הוא כי כל בעל דין, הטוען טענה החשובה לעמדתו במשפט, נושא בנטל השכנוע להוכחת אותה טענה. דיני הראיות הולכים אחר המשפט המהותי. הותנה פעלו של דין מהותי בקיומה של עובדה כלשהי, הרי התובע את עזרת ביהמ"ש בהסתמך על אותו דין, חייב לשכנע כי עובדה זו אמנם קיימת".
כדי להעביר את נטל הראיה מתובע לנתבע צריכה טענת הנתבע להיות מסוג "הודאה והדחה" - "כן - אבל", כלומר הודאה בכל העובדות הנטענות על ידי התובע כשבצדה של אותה הודאה טענות המפקיעות את זכותו של התובע. כדברי השופט (כתוארו אז) זוסמן, בע.א. 642/61 פ"ד ט"ז (2) 1000 בע' 1005"היסודות של הטענה המורכבת הזו, ערוכים כביכול, בשני עגולים קונצנטריים. בעיגול הפנימי, הקטן, מצויות כל אותן העובדות עליהן העמיד התובע את תביעתו, ובעגול החיצוני, הגדול, ערוכות העובדות המפקיעות את זכות התובע".

14. בעניינינו, אכן הנתבעים מודים בקיומו של החוב הנטען ע"י הבנק, אולם מוסיפים וטוענים כי יש לקזז את חובם לבנק בגין החזקה והשימוש שלא כדין של 20 כרטיסים העודפים שניתנו לבנק על ידם.
לפיכך, על פניו נראה כי טענת הקיזוז הינה טענת הגנה מטעם הנתבעים אשר הנטל להוכיח את הטענה מוטל עליהם, כפי שאף קבעתי בהחלטת ביניים מיום 9.2.06.

כאמור אף בפרוטוקול הדיון מיום 20/11/06 בעמ' 53 הנתבעים מודים כי אינם כופרים בגובה החוב הנתבע ע"י הבנק. ובא כוחם אף מוסיף וטוען כי מאחר וכך לא היה צריך הבנק לצרף את המסמכים לתמיכה בטענת גובה החוב.

התובע לא מודה בשימוש בחניות העודפות, גם אם מודה שהחזיק בו זמנית בעשרים הכרטיסים הנוספים תוך שהסביר כי כרטיסים אלו ניתנו לו לשימוש לקוחות הבנק, ופקידי הבנק בחמשת החניות שבבעלותו ולא מעבר לכך.

לאור זאת משלא מודה הבנק בשימוש בחניות הנוספות אין מדובר בטענה של "הודאה והדחה" דהיינו שעל הבנק להוכיח כי לא עשה שימוש בחניות האמורות ונטל הראיה של טענת הקיזוז נותר על כתפי הנתבעים.

גם טענת הנתבעים בדבר תשלום "בדרך של מנוי" לא יכולה לשנות את התוצאה בדבר הנטל שכן אין הודאה של הבנק על קבלת כרטיסי חניה לשימוש בחניות נוספות על אלו שבבעלותו, וגם מטעם זה לא מועבר הנטל המשני לבנק.

על טענת המנוי גם ללא שימוש בפועל אתייחס בהמשך.

15. אני סבור, כי אין לקבל את טענת הנתבעים בדבר היפוך הנטל אל כתפי התובע אולם,בהנחה וגם אם טענת הנתבעים היתה מתקבלת, והנטל המשני היה עובר אל כתפי הבנק קרי, התובע, להוכיח כי לא עשה שימוש ב- 20 כרטיסי החניה העודפים, על אף שהודה כי מחזיק הוא בכרטיסים העודפים הרי שעדיין אין לחייב את הבנק בתשלום עבור החזקת הכרטיסים ובגין שימושם וזאת מן הטעמים שיפורטו להלן:

א. מטרת הבנק בחלוקת 20 הכרטיסים ללקוחותיו המועדפים היתה אך ורק לצורך שימוש ב-5 החניות של הבנק בלבד וזאת על מנת שלא יפגעו הלקוחות בעת הצבת השער החשמלי. יודגש כי נראה הדבר שהכרטיסים הובאו לבנק מתוך רצון טוב לסיים את הסכסוך שבין הצדדים בעניין הצבת שער חשמלי וזאת על מנת שהלקוחות יוכלו לקבל את הכרטיסים ולחנות במקומות החניה של הבנק.

בפרוטוקול הדיון מיום 7/11/06 עמ' 33 ו- 34 נחקר מר אבידן מנהל הבנק בין השנים 2001-1993 באשר לסעיף 9 לתצהירו בכל הנוגע לבעיית הכניסה לחניון בשנת 2003 וכך אצטט:

"ש: לגבי אותה בעיה משפטית שהתעוררה בסעיף 9 לתצהיר מה היתה ההחלטה?

ת: אני כמנהל יודע שהושגה פשרה שהבנק יקבל כפי שציינתי בסעיף 9 לתצהירי 20 כרטיסים ויחלק אותם ללקוחות הנבחרים כאשר היה ידוע לחברה והוסבר לה שהלקוחות לא יבואו בו זמנית לבנק. החניות היו ללא תשלום. אני הייתי בסניף כאשר הוא נפתח ואני יודע שהבנק רכש את המבנה כולל חניות (5 חניות) כפי שמסרתי. לכן לא היה הגיוני שאם אותה חברה שמה שער בכניסה לחניון, תבקש תשלום על החניות של הבנק אין בזה הגיון.
נכון שעד לאותו מועד היה לבנק זכות שימוש רק ב- 5 חניות ולא היה שער . משהותקן שער הייתי צריך לתת אפשרות לחנות ל-20 לקוחות נבחרים כשידעתי שלא כולם מגיעים בו זמנית לבנק, לכן הואיל והחניון של הבנק, לא היה מקום מצד החברה לדרוש על כך כסף קיבלנו כרטיסים מגנטיים לפתיחת השער.
ביקשנו מהלקוחות שלא מגיעים בו זמנית הם הסכימו לתת 20 כרטיסים. הכוונה שלא יחנו ביותר מ- 5 החניות של הבנק. ב-5 החניות המסומנות של הבנק." [הדגשה שלי מ.ס.]

ב. הבנק גם לא הודה בכל העובדות המהותיות בטענת הגנת הנתבעים קרי, לא הודה בשימוש מעבר ל-5 החניות של הבנק, ומשלא הודה אין להפוך את הנטל.
גם בפרוטוקול הדיון מיום 9/2/06 ניתן לראות כי הבנק טען כי בתשובותיו לשאלון " לא הודינו כי חנינו מעבר ל-5 החניות שרכשנו הגם שהודינו כי היו ברשותנו 25 כרטיסי חניה".

ג. לבנק לא היתה כל כוונה לעשות שימוש שלא כדין במקומות החניה שאינן של הבנק ולגרום לגזילת פרנסת הנתבעים. אני סבור כי עצם החזקת הכרטיסים אינה מוכיחה את השימוש במקומות החניה שאינן של הבנק.
מהעדויות שהובאו לא הוכח שימוש או הרשאה לשימוש בחניות שאינן של הבנק, למעט במקרים זניחים ובאופן אקראי ע"י מי מבין לקוחות הבנק ועל כך בהמשך.

ד. בפרוטוקול הדיון מיום 6/7/06 בעדותו של מר יצחק אפק - עד הגנה מטעם הנתבעים ניתן לראות כי לא נעשה לרוב שימוש בחניות שאינן של הבנק וכי אם נעשה הוא נעשה באקראי:

"ש: כשאתה נכנסת לחניון איפה חנית שם.
ת: עבר הרבה זמן. לא זוכר איפה באחד המקומות. זה לא היה
מקום מוגדר.יכול להיות שחניתי איפה שהיה מקום פנוי
בחניון".

כמו כן, גם מעדותו של מר משה אברהם - עד הגנה 2 בדיון מיום 6/7/06 ניתן ללמוד עניין זה:

"...הייתי חונה או איפה שהיה סימון שלט של בנק אוצר החייל
, או אם לא היה מקום בחניות שהיו פנויות, מה שכן מספר הפעמים שהייתי שם לא כל כך גדול, הייתי אולי 50 פעם. כשהייתי בא החניון היה בדר"כ ריק עד חצי תפוסה לא נתקלתי במצב שהיה מלא ולא היה חניה... השתדלתי לחנות בחניות של הבנק אם לא היה מקום חניתי במקום אחר".

גם מעדותו של מר חיים אבידן - מנהל הבנק עד מטעם התביעה בעמ' 27 לפרוטוקול מיום 12/7/06 ניתן לראות כי החניה היתה לרוב רק בחניות הבנק:

"...לא הסכמתי שיחנו יותר משניים כדי לא לתפוס את החניה ללקוחות. מתוך 5 חניות של הבנק היו רק שתי חניות בשימוש של הבנק שלי ושל אחד הסגנים" .

מחומר הראיות שהוצג בפני
עולה כי הבנק לא רק שלא התכוון לעשות שימוש בחניות גם לא עשה שימוש בפועל לא ע"י פקידיו ולא ע"י לקוחותיו המובחרים וכל שעולה מתוך תצהירי העדות הראשית ומן הפרוטוקולים נראה כי לרוב נעשה השימוש בחניות הבנק וכי השימוש בחניות שאינן של הבנק היה אקראי מפעם לפעם באופן שלא ניתן לספירה או לכימות.

לסיכום פרק זה, בין אם הנטל על הנתבעים, כפי שאני סבור, ובין אם על התובע, הרי שעפ"י הראיות שהובאו לא הוכח שימוש או כוונת שימוש בחניות שאינן של הבנק, למעט במקרים חריגים.

16. שנית, עלי להכריע בשאלות שעולות בפני
בדבר סוגיית השימוש בכרטיסים העודפים והן כדלקמן:

א. האם עלי להכריע כטענת הנתבעים הטוענים כי אין נפקא מינא באשר להחזקת הכרטיסים העודפים אם היה שימוש בפועל במקומות החניה שאינן של הבנק או לא שהרי מדובר במנוי שאז אין צורך בהוכחת השימוש בפועל והתובע יחויב בתשלום בגין מנוי זה או שמא כטענת הבנק שיש לחייב רק בגין שימוש בפועל ?

ב. ואם יש צורך בהוכחת השימוש בפועל במקומות החניה- האם הוכח השימוש ע"י הנתבעים?

טענת הנתבעים כי עצם החזקת הכרטיסים הינה מנוי-

מאחר וקבעתי כי נטל הראיה מוטל על כתפי הנתבעים. כעת, עלי לבחון את טענת הנתבעים כי מאחר ומדובר בעסק של חניון, הרי שיש להתייחס לכך כמנוי.

טענה זו מטעם הנתבעים נסתרה ע"י עדי התביעה אשר בעדותם העידו כי כאשר החליטה החברה על התקנת שער לכניסה לחניה, התערבה המחלקה המשפטית של הבנק ויחד עימה הגיעו להסדר פשרה.
ההסדר היה כי הבנק יקבל 20 כרטיסי חניה ויחלקם ללקוחותיו הנבחרים ולעובדי הבנק הבכירים כאשר ידוע לחברה שהלקוחות לא יבואו בו זמנית לבנק. כמו כן, היה ידוע וברור לבנק וללקוחותיו הנבחרים כי השימוש בכרטיסי החניה שנתקבלו מהחברה הינו רק בתחומי חמש החניות של הבנק בלבד.

בפרוטוקול הדיון מיום 7/11/06 בעמ' 33 העד מר חיים אבידן- מנהל הבנק דאז, עד מטעם התביעה מדגיש עניין זה ואומר:

"...החניות היו ללא תשלום אני הייתי בסניף כאשר הוא נפתח ואני יודע
שהבנק רכש את המבנה כולל חניות (5 חניות) כפי שמסרתי לכן לא היה
הגיוני שאם אותה חברה שמה שער בכניסה לחניון, תבקש תשלום על
החניות של הבנק אין בזה הגיון .
נכון שעד לאותו מועד היה לבנק זכות שימוש רק ב-5 חניות ולא היה
שער. משהותקן שער הייתי צריך לתת אפשרות לחנות ל-20 לקוחות
נבחרים כשידעתי שלא כולם מגיעים בו זמנית לבנק, לכן הואיל והחניון
של הבנק לא היה מקום מצד החברה לדרוש על כך כסף קיבלנו
כרטיסים מגנטיים לפתיחת השער.
... הכוונה שלא יחנו ביותר מ-5 חניות של הבנק. ב-5 החניות המסומנות
של הבנק".[ הדגשות שלי מ.ס]

17. גם מעדותו של העד מר סיוון גור בדיון מיום 7/11/06 בעמ' 46 נמצא תימוכין לעובדה כי הכרטיסים העודפים היו לשימוש הבלעדי בחמש החניות של הבנק, ואלו הם דבריו:

"... הסניף שלח מכתב לחברה הנתבעת אני מניח שחיים המנהל חתם על
המכתב, אני אישית לא הוצאתי מכתב, מכתב שאנו רכשנו חניות וחלק
מהחניות עבור לקוחות שלנו ויש שער ואי אפשר להיכנס נבקש מס'
כרטיסים לחלק ללקוחות.
אני מניח של-5 החניות שהבנק רכש קיבלנו כרטיסים הגעתי
למשרדים של החב' וקיבלתי עוד כרטיסי חניה".

גם מעדותו של עד התביעה, מר אורי משיח, אשר כיהן כסגן מנהל הסניף בין השנים 2004-2000 ביום 7/11/06 עמ' 37 למד אני מדבריו כי לא היה שימוש בו זמנית של יותר מ-5 מקומות חניה.

גם מנהלת הסניף בין השנים 2001-2005, הגב' אורנה בן נתן בפרוטוקול הדיון מיום 20/11/06 מדגישה ומציינת כי היא יודעת מידיעה אישית שהבנק לא השתמש בחניות של החברה.

הנתבעים בתצהיר עדותם הראשית צירפו את הסכם רכישת החניות בין החברה לבין הבנק מיום 13/12/92 אשר סומן כמוצג נ/1.
מהסכם זה אנו למדים כי בידי הבנק זכות בעלות בחמשת מקומות החניה.
הכרטיסים אשר קיבלה החברה נועדו לצורך אותן חמש חניות.
נכון הדבר, כי בעקבות שדרוג שער החניון, הגיעו הצדדים לידי הסדר פשרה בו סיכמו הצדדים, כי יקבלו עוד כ-20 כרטיסים אותם יעניקו למנהל הבנק, סגניו וללקוחותיו הנבחרים לצורך שימוש באותן מקומות חניה אשר בבעלות הבנק. הסדר זה נעשה על מנת למנוע פגיעה בלקוחותיו של הבנק.
מאחר ולבנק קיימת זכות בעלות בחניות שנרכשו על ידו מכוח חוזה הרכישה, מקבל אני את טענת הבנק כי הכרטיסים העודפים ניתנו אך ורק כאמצעי טכני לצורך הכניסה לחניון וחניה בחמשת מקומות החניה שבבעלות הבנק והדבר עולה מהעדויות שהובאו.

לפיכך מסירת כרטיסי החניה הנוספים, אין לראותם בתור "מנוי" באופן שעצם מסירתם מטיל על הבנק חובה לשלם דמי מנוי, בין אם נעשה שימוש בכרטיסים ובין אם לא.

18. השימוש בפועל בכרטיסי החניה
כעת אפנה לשאלתי השנייה האם יש צורך בהוכחת השימוש בפועל במקומות חניה והאם הוכח השימוש ע"י הנתבעים?

לאחר שקבעתי כי אין לקבל את טענת הנתבעים כי מדובר במנוי, הרי שעולה השאלה, האם הנתבעים הרימו את נטל ההוכחה כי היה שימוש ע"י הבנק בכרטיסי החניה העודפים במקומות החניה שאינן בבעלות הבנק?

טענת הנתבעים בדבר שימוש יומיומי ורציף במקומות החניה שאינן בבעלות הבנק

בשאלון החברה לבנק המסומן כמוצג נ/3א' נשאל מר סיון גור את השאלה הבאה (שאלה מס' 4 לשאלון):

ש: באיזו תדירות עושה הבנק שימוש במקומות החניה שרכש מהנתבעת כאמור בסעיף 1 לעיל?

ובתצהיר התשובות לשאלון מטעם הבנק המסומן כמוצג נ/3ב' ענה מר סיון גור לשאלה זו כך:

ת: ככל שזכור לי, ברמה היומיומית, עד היום בו החליטה החברה על דעת עצמה שלא לאפשר לעובדי הבנק לחנות במקומות החניה שבבעלותו.

כך נשאל וענה מר גור גם לשאלה מס' 12:

ש: באיזו תדירות נעשה שימוש בכרטיסי החניה המצוינים בסעיף 11 לעיל בכל אחת מהשנים 1993-2003?

ת: ככל שזכור לי, נעשה שימוש במקומות החניה אשר נרכשו ע"י הבנק ברמה יומיומית, אולם אין בידי תיעוד מדויק בהתייחס לכך.
[הדגשות שלי מ.ס.]

הנתבעים טענו כי הבנק הודה בשימוש יומיומי ושוטף של כרטיסי החניה על ידם ועל ידי יתר הלקוחות אשר קיבלו את הכרטיסים במקומות החניה שאינן של הבנק. אולם, מהאמור לעיל, נראה כי מר גור הודה בשימוש יומיומי אך ורק בחניות הבנק ולא במקומות החניה שאינן בבעלותם.

כמו כן, ראה מכתב הבנק מיום 25/1/04 מוצג נ/8 שם נאמר:

"הואיל והשימוש במקומות החניה אשר בבעלות הבנק, נעשה לא רק ע"י עובדי הסניף, אלא גם ע"י לקוחות נבחרים קיבל הבנק כרטיסי כניסה לחניון במספר העולה על מספר מקומות החניה אשר בבעלות הבנק וזאת מבלי שהבנק נדרש לשלם עבור השימוש בכרטיסים".

הנתבעים טענו כי מכתב זה מוכיח את טענתם כי הבנק מודה כי נמסרו הכרטיסים העודפים ללקוחות הנבחרים ומכאן שבעצם הנפקתם ובהחזקתם בידי הבנק עליהם היה להוכיח כי היה שימוש בפועל גם במקומות החניה שאינן של הבנק.
לעניות דעתי, אין חולק כי הכרטיסים העודפים נמסרו בין היתר ללקוחותיו הנבחרים של הבנק אולם,אין בכך כדי לקבוע כי הבנק עשה שימוש בחניות שאינן של הבנק.

ולכן בהמשך מכתבו של הבנק לנתבעים בסעיף הבא נכתב כי :

"למרות שכמות הכרטיסים עלתה על מספר מקומות החניה אשר בבעלות הבנק, הבנק לא עשה שימוש במקומות החניה אשר אינם בבעלותו".

19. העובדה כי הנתבעים חוזרים על טענתם כי עצם החזקת הכרטיסים העודפים מהווה שימוש בפועל, אינה יכולה עוד לעמוד וזאת מן הטעמים הבאים שיפורטו להלן:

א. אקראיות השימוש בחניות שאינן של הבנק- מעדויות עובדי הבנק ומלקוחות הבנק רואים כי לרוב השימוש נעשה במקומות החניה של הבנק, אם כי במקרים חריגים חנו בחניות שאינן של הבנק.

מעדותו של מר יצחק אפק בדיון מיום 6/7/06 עמ' 3 אתה למד על אקראיות השימוש בחניות ועל אקראיות ההגעה לסניף וכך הוא מעיד:

"ש: ההגעה שלך לסניף היתה על בסיס של יום ושעה קבועה או על בסיס אקראי.
ת: בטח שאקראי.
ש: כשהחלטת שאתה צריך להגיע לבנק הרמת טלפון לבנק ואמרת שאתה מגיע.
ת: לא. פשוט הגעתי.
ש: כשאתה נכנסת לחניון איפה חנית שם.
ת: עבר הרבה זמן. לא זוכר איפה באחד המקומות. זה לא היה מקום מוגדר. יכול להיות שחניתי איפה שהיה מקום פנוי בחניון".

אף מעדותו של מר משה אברהם - עד הגנה 2 בדיון מיום 6/7/06 ניתן ללמוד על עניין זה:
"ש: אתה הגעת לסניף ביום קבוע בשעה קבועה או שהגעת באופן אקראי לפי צרכיך.
ת: באופן אקראי לפי הצרכים שלי.
ש: לפני שנהגת לבוא לבנק התקשרת או שפשוט באת.
ת: הבנק פתוח לכולם לא צריך להודיע. אם היתה פגישה הייתי מתאם לצרכים היום יומיים לא התקשרתי לפני הגעתי לסניף".

בהמשך עדותו מוסיף מר אברהם כך:

"...הייתי חונה או איפה שהיה סימון שלט של בנק אוצר החייל
, או אם לא היה מקום בחניות שהיו פנויות, מה שכן מספר הפעמים שהייתי שם לא כל כך גדול, הייתי אולי 50 פעם. כשהייתי בא החניון היה בדר"כ ריק עד חצי תפוסה לא נתקלתי במצב שהיה מלא ולא היה חניה... השתדלתי לחנות בחניות של הבנק אם לא היה מקום חניתי במקום אחר".[הדגשות שלי מ.ס.]

הבנק לאורך כל הדרך טען, כי לרוב השימוש היה בחניות של הבנק, אולם מידי פעם לקוחות הבנק חנו במקומות שאינן של הבנק, למשך זמן קצר ביותר. שימוש זה נעשה, על אף העובדה, כי הבנק הנחה את לקוחותיו בעניין מיקום החניות של הבנק. עצם העובדה כי הלקוחות הופיעו בבנק באופן אקראי מראה כי שהותם בבנק היתה קצרה ולכן, גם אם חנו מידי פעם בחניות שאינן של הבנק הרי שלא נגרם לחברה כל נזק.

ב. שירות שליחים- עצם העובדה כי קיים שירות שליחים בבנק אכן הוריד את נטל הגעת הלקוחות לבנק ולחניון. כאמור בעדותו של מר חיים אבידן בדיון מיום 12/7/06 בעמ' 27 נאמר:

"ת: ...כשהיינו מגייסים את הלקוחות אנו הצענו שירותי שליח ידענו שהשלב של החניה קשה לתת אותו, היה לנו מספר מצומצם של מקומות חניה, המקום לא כל כך נגיש היה בתחנה מרכזית, נתנו שירותי שליח.
ש: היתה עדיפות ללקוחות מובחרים.
ת: כן. שירותי שליח ניתנו רק ללקוחות המובחרים רובם
עסקיים. היו לקוחות מובחרים שלא קיבלו כרטיסי
חניה. מובחרים היו כ- 70 מתוכם 20 קיבלו
כרטיסים".

גם מעדותו של מר יובל שבת בחקירתו הנגדית בדיון מיום 7/11/06 בעמ' 41, למד אני על קיומו של שירות השליחים:

" ...היה קו שהשליח היה עושה כל יום, בערך 15 לקוחות שהיה מבקר אצלהם כל יום, מדובר בשליח של הבנק הוא היה עובר אצל לקוחות כל יום, והיו לקוחות שהיה עובר פעם בכמה ימים, זה היה משהו בסביבות 15-20 לקוחות זה היה עיסוקו.
גם הלקוחות למשל לירן משהו בתחום הפלסטיקה היה מגיע אליו כל יום . היה לו כרטיס, אז הוא היה מגיע פעם בחודש חודשיים".

מהאמור לעיל, אני סבור כי טענת שירות השליחים הינה הכרחית, שכן שירות זה בבנק הוריד באופן משמעותי את הגעת הלקוחות הנבחרים אל הבנק ומספר הפעמים בו הגיע לקוח נבחר אל הבנק היה מועט. כך שגם טענת הנתבעים כי לקוחות הבנק חנו בחניות של החברה נסתרת גם מטעם זה שכן פעמים רבות לא הגיעו הלקוחות לבנק, אלא השתמשו בשירות זה.

ג. שהות הלקוחות בבנק- זמן השהות של הלקוחות בבנק לא היה זמן רב, לכל היותר עד שעתיים.

ראה בעדותו של מר משה אברהם בדיון מיום 6/7/06 בעמ' 8 מעיד כך:
"ש: כשהיית מגיע כמה זמן היית שוהה בסניף בממוצע.
ת: 20 דקות בערך".

בעדותו של מר ויצמן מרדכי בדיון מיום 6/7/06 בעמ' 14 ציין :
"כשהייתי מגיע לסניף הייתי שוהה בערך 20-30 דקות".

בעדותה של הגב' איריס מלכה בדיון מיום 7/11/06 בעמ' 35 ציינה:
"ש: כמה זמן בממוצע היית בסניף.
ת: שעה".

גם מעדותו של מר אורי משיח ציין בדיון זה כי:
"זמן ממוצע לא על סטופר לאור נסיוני זמן ממוצע של לקוח שמגיע
לא היה מגיע ליותר משעתיים. זה נורמלי וסביר".

עולה מהאמור, כי זמן קצר ביותר שהו הלקוחות בסניף ובכך יש לחזק את טענת התובע כי אכן השתדלו הם לחנות אך ורק בחניות הבנק.

ד. אי מצוקת חניה- בעדותה של הגב' איריס מלכה עדת ההגנה בדיון מיום 7/11/06 העידה כך:
"ש: כשהיית מחנה בחניון מה היה מצב התפוסה של החניות.
ת: לא היתה מצוקה של חניות, החניון לא היה עמוס ברכבים.
היו מקומות חניה ריקים תמיד אפשר היה למצוא מקום".

גם עד ההגנה מר משה אברהם בעמ' 7 לפרוטוקול העיד כי:
"כשהייתי בא החניון היה בדר"כ ריק עד חצי תפוסה. לא נתקלתי במצב שהיה מלא ולא היתה חניה".

מנגד, גם עדי התביעה העידו כי התפוסה בחניון לא היתה מלאה כי אם חלקית ולעיתים אף ריקה.

ראה עדותו של עד התביעה, מר אורי משיח בדיון מיום 7/11/06 בעמ' 37 שם ניתן ללמוד כי גם כשהוא נכח בחניון החניון לא היה מלא:

"בפעמים שנכחתי בחניון מעולם לא היתה תפוסה מלאה לכן קבעתי כי לא היה שימוש בו זמנית של יותר מ- 5 מקומות חניה".

בעמ' 38 לפרוטוקול אף הוסיף וציין:
"כי התפוסה במקומות החניה של הבנק כשאני נכחתי היתה ריקה".

גם עד התביעה, מר יובל שבת בעמ' 40 העיד:
"במהלך היום כשהייתי נפגש עם לקוחות הייתי רואה מי מחנה בחניות של הבנק. היה רכב אחד או שניים של עובדי הבנק, ורכבים אחרים של לקוחות. הסתכלתי על כל החניון. היו מידי פעם רכבים בחניון. לא הרבה".

ואילו הנתבעים מסתמכים בטענתם זו על עדותו של עד אחד ויחיד מר וייצמן מרדכי אשר העיד ביום 6/7/06 בעמ' 13 כי :
" ...רוב הפעמים החניות של הבנק היו תפוסות. היו מעט
חניות".

אולם, ניתן לראות כי עד זה אח"כ העיד בעמ' 14:
"... ש: מבחינת תפוסה של החניון האם ברוב המקרים התפוסה היתה מלאה או חלקית.
ת: בדר"כ זה היה מתחלק פעם עמוס ופעם לא. הייתי משתדל לחנות בכניסה היה לי רכב גדול [הדגשות שלי מ.ס.]

20. מהעדויות שלעיל, למד אני, כי טענת הנתבעים כי היתה מצוקת חניה בחניון, נסתרה שכן, עולה מהאמור כי לא היתה כלל מצוקת חניה בחניון ורוב הזמן החניות היו בתפוסה חלקית. גם מעדותו של עד ההגנה מר ויצמן מרדכי, רואים אנו כי העומס היה מתחלק "פעם עמוס ופעם לא". ומשכך, אין לקבל את טענת הנתבעים כי מלכתחילה נאלצו הלקוחות והעובדים הבכירים לחנות במקומות שאינם בבעלות הבנק שכן, רוב הזמן היה להם היכן לחנות.

21. טענת הנתבעים כי אף מר יובל שבת אשר רכש מנוי בחניון, רכש למעשה זכות לחניה ועליו לשלם בין אם הוא משתמש שימוש בפועל ובין אם הוא מחזיק בכרטיסי החניה. איני יכול לקבל את טענת הנתבעים שכן, רואה אני באופן ברור, שחור על גבי לבן, כי עצם העובדה שמר שבת רכש מנוי בחניון מוכיחה כי הבנק הקפיד בסניף שלא ליתן לעובדי הבנק את האפשרות לחנות בחניון.
כמו כן, מר שבת רכש מנוי קרי, רכש הוא זכות שימוש במקום החניה ולא רכש זכות בעלות כשם שהבנק רכש. לפיכך, גם מן הטעם הזה איני יכול לקבל את טענת הנתבעים כי יש לחייב את הבנק בתשלום בגין החזקת הכרטיסים העודפים.

אי הבאת ראיה חיונית והכרחית מטעם הנתבעים להוכחת טענת השימוש
22. הנתבעים לא הביאו כל ראיה כי עובדי הסניף חנו בחניון במקומות שאינן בבעלות הבנק.
הנתבעים אף הגדילו לעשות והודו כי אין ביכולתם להוכיח את דבר השימוש שנעשה בפועל במקומות החניה והם טענו כי בידי הבנק מצוי המידע הזה וכי עליו להוכיח זאת.
תמה אני, כי הנתבעים לא העלו על דעתם כלל להציג את הדוחות הממוחשבים של החניון, להראות אם היתה בקרה כלשהיא בעניין. על כן, לאחר שקבעתי כי על הנתבעים הוטל הנטל להוכיח כי היה שימוש בחניות, משנמנעו להביא ראיה זו שיש בה כדי להוכיח את השימוש, הרי שדי בכך כדי לקבוע כי הנתבעים לא הרימו כלל את נטל ההוכחה, ויש לדחות כתוצאה מכך את טענת הקיזוז.
זאת ועוד, הנתבעים בחרו להציג את עדותו של הנתבע 2 בלבד ממנה עולה כי אין הוא יודע דבר ביחס לשימוש הנעשה ע"י הבנק במקומות החניה אשר אינם בבעלותו.

כאשר נשאל בחקירתו מיום 6/7/06 ענה כך:
"ש: אתה אומר שהבנק חנה כל יום ב-20 מקומות חניה
נוספים?"
ת: לא אמרתי את זה.
ש: בכמה מקומות חניה השתמש הבנק?
ת: לא יודע".

כמו כן, נמצאו סתירות בעדותו כאשר בדיון בבר"ל ביום 30/11/05 הנתבע 2 סמך גרסתו על כך שהיה מנהל בחניון. ובעוד שבתצהיר התשובה לשאלון ענה כי כלל לא היה מנהל לחניון[ ראה תשובה 9 מוצג ת/1].

מסתירות אלה ומאי ידיעת הנתבע 2 דבר בעניין השימוש בחניות, עולה תמונה ברורה כי הנתבעים כלל לא הרימו את הנטל ואולי אף לא ניסו להתמודד עמו.

23. מחומר הראיות שהובא בפני
, למד אני כי הבנק עשה כל שביכולתו למנוע מעובדיו הבכירים ומלקוחותיו הנבחרים שלא יחנו בחניות שאינן בבעלותו. הראיה, מנהל הבנק מינה נציג שיטפל בעניין באופן מסודר [ראה לעניין זה עמ' 45 לפרוטוקול הדיון] , מקומות החניה של הבנק היו מסומנים, בעת קבלת הכרטיסים הלקוחות קיבלו הנחיות היכן לחנות. אולם, הבנק לא יכול לעקוב אחר פעולות לקוחותיו על כן, יש לקבל את העובדה כי במקרים ספורים אכן חנו לקוחות הבנק בחניות שאינן בבעלות הבנק, אולם לתקופה קצרה, ולא נגרם כל נזק או הפסד לחברה.
משכך, כשלו הנתבעים מלהרים את נטל ההוכחה משלא הצליחו להביא ולו ראיה אחת או אף עדות אחת המעידה כי נעשה שימוש יומיומי ורצוף ע"י הבנק ב-20 מקומות החניה. דבר התמוה בעיני עד מאוד!!!
כל שהציגו הנתבעים היא עדות מנהל החברה אשר לא ידע למסור מידע בדבר השימוש במקומות החניה.
הראיה החותכת החיונית והיחידה אותה יכלו הנתבעים להציג לצורך הוכחת טענת הקיזוז היא הדוחות הממוחשבים של החניון אשר באופן לא ברור נמנעו מלהציג בפני
בית המשפט.
סיכום
24. מהטעמים שצוינו נדחית טענת הנתבעים לפיה החזקת הכרטיסים העודפים מחייבת את הבנק בתשלום דמי מנוי, גם אם לא היה שימוש בחניון.
אף לא הוכח כל שימוש קבוע ורציף באופן יומיומי ו/או כוונת שימוש של הבנק בחניות שאינן בבעלותו. עצם הנפקת הכרטיסים והחזקתם היתה אך ורק כאמצעי טכני לצורך השימוש בחמש החניות שהבנק רכש.
יחד עם זאת, עולה מחומר הראיות כי לקוחות הבנק נהגו במקרים נדירים להשתמש שלא בחניות הבנק לפרקי זמן קצרים ביותר.
הנתבעת לא ייחסה כל חשיבות לעניין הכרטיסים העודפים עד לשדרוג שער הכניסה ולא העלתה כלל את טענת השימוש בכרטיסי החניה העודפים בחניות שאינן של הבנק במשך תקופה של כ- 7 שנים מיום מסירתם לבנק עד להגשת התביעה. לפיכך, נראה כי עצם השימוש נתפס בעיני הנתבעת כזוטי דברים. בפועל, אף לא הוכחה הטענה בדבר "עשיית עושר ולא במשפט" שכן השימוש אשר נעשה בחניות שאינן בבעלות הבנק היה אקראי ולעיתים נדירות כמו כן, השימוש אף היה כאשר החניון לא היה בתפוסה מלאה ולא נגרם לחברה כל הפסד .
לא מצאתי שיש לחייב את הבנק בתשלום כלשהו בגין אותו שימוש נדיר, אקראי וקצר שנעשה בחניות שלא של הבנק, וזאת מכל הטעמים שפורטו לעיל ולכן אין להפחית מסכום התביעה סכום כלשהו בשל כך.

25. לאור האמור לעיל, אני מקבל את תביעת הבנק ומחייב את הנתבעים ביחד ולחוד לשלם לתובע סך של 754,058 ₪, עפ"י החישוב שבסעיף 6 לעיל בצירוף ריבית מירבית עפ"י העתירות שבכתב התביעה מיום הגשת התביעה 23.11.03 ועד לתשלום המלא בפועל, וכן הוצאות משפט ובנוסף שכ"ט עו"ד בסך של 40,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק.
ב"כ התובע יגיש פסיקתא מפורטת לחתימה.

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.
ניתן היום כ' בסיון, תשס"ז (6 ביוני 2007) בהעדר הצדדים.

סובל משה
, שופט








א בית משפט שלום 65239/03 בנק אוצר החייל נ' או.ר עבודות בע"מ, רויטמן אהוד, רויטמן רואי (פורסם ב-ֽ 06/06/2007)