פסקי דין על יוסף גולדשטיין | פסקי דין על הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה לוד

697/85 עפ     09/07/1986




עפ 697/85 יוסף גולדשטיין נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה לוד




(פ"ד מ (4) 57)

בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
ערעור פלילי מס' 697/85
השופטים: כבוד המשנה לנשיא מ' בן-פורת
,
כבוד השופטת ש' נתניהו
,
כבוד השופט י' מלץ
המערער: יוסף גולדשטיין

ע"י ב"כ עו"ד י' אלדשטיין
נגד
המשיב: הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה לוד

ע"י ב"כ עו"ד נ' בן-אור
, עוזר ראשי לפרקליט המדינה

ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטים מ' אילן, ח' אדר, י' לויט) מיום 3.6.85 בע"פ 369/85, בו נתקבל ערערו על פסק-דינו של בית משפט השלום ברמלה מיום 17.1.85 בת"פ 730/84.
פסק דין
השופט י' מלץ
: 1. בבית-משפט השלום ברמלה הועמד המערער לדין על שביצע עבודות בנייה הטעונות היתר ללא היתר, בניגוד להוראות סעיף 204(א) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן – החוק). בכתב האישום נטען, כי בחודש מאי 1984 הציב המערער על מגרשו – הנמצא באזור התעשייה של מושב ניר-צבי – מבנה טרומי. המבנה, שמדותיו הן 3x12 מ', הוצב על קורות ברזל. על-פי הוראות סעיף 145(א) לחוק, כך נטען, הצבתו של המבנה הטרומי הנ"ל היא בגדר עבודת בנייה הטעונה היתר, ומאחר שלכל הדעות אל היה בידי המערער היתר כזה – הרי שנעברה עבירה על-פי סעיף 204(א) כאמור.

במהלך המשפט הוברר, כי המערער הזמין במפעלי "הארז" את המבנה הטרומי על מנת שזה יוצב על מגרשו, במקום שנועד לכך על פי תכנון של מהנדס מטעמו, וישמש משרד עבור מוסך שלו בסמוך. בעוד המבנה מוקם במפעל. החל המערער מטפל בהשגת היתרים המתאימים, אך כאן נתקל בקשיים בגלל סירובו של המושב "ניר צבי" לחתום על המסמכים הדרושים. בינתיים השלים מפעל "הארגז" את בנייתו של המבנה הטרומי ולחץ על המערער שיבוא לקחתו. בצר לו, הביא המערער את המבנה למגרשו והעמידו שם במקום שונה מזה המיועד להקמתו הקמה של קבע. כוונתו של המערער הייתה, כך טען לפני שופט השלום המלומד וכך נקבע כעובדה, להחזיק את המבנה שם באופן ארעי, ללא חיבור קבע וללא שימוש, עד שתתאפשר התקנתו כיאות וכמתוכנן על-פי היתר כדין.

כך היה המצב ביום 23.5.84 בו ביקר במקום פקח של הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, צילם את המבנה (ת/1 ו-ת/2) וערך את הדו"ח, ששימש בסיס לכתב האישום שהוגש.

בבית-משפט השלום לא הייתה למעשה מחלוקת על העובדות, והשאלה היחידה שעמדה לדיון הייתה, אם הצבתו של המבנה הטרומי, כפי שהוצב במקרה דנן, יש בה משום "הקמתו של בנין" – ולפיכך נכנסת בתחומי סעיף 145(א) – אם לאו.

ליתר דיוק, הייתה המחלוקת מצומצמת עוד יותר. לעניין היותו של המבנה הטרומי "בנין" לא הייתה למעשה מחלוקת של ממש בין הצדדים, ודי במבט חטוף על הצילומים (ת/1 ו-ת/2) כדי להבין, שאכן כך הוא. נמצא, שכל המחלוקת מתרכזת במלה אחת ויחידה "הקמה".

2. בפסק-דין מסודר וערוך היטב בחן שופט השלום המלומד מספר מבחנים שהציעו לו הצדדים בסיכומיהם לצורך הכרעה בשאלה, אם ב"הקמה" עסקינן אם לאו.

מבחן אחד כזה היה, למשל, המבחן של חיבור קבע לקרקע, אותו הציע סניגור המלומד. השופט המלומד דחה מבחן זה בקבעו, כי על פי החוק אין שום דרישה שמבנה יהיה מחובר לקרקע על מנת שתתבצע "הקמה".

מבחן אחר, שנדחה על-ידיו, היה מבחן השימוש, שהוצע אף הוא על ידי הסניגור. כל עוד לא נעשה שימוש במבנה, כך טען, אין כאן הקמת בניין. גם מבחן זה לא התקבל על דעתו של שופט השלום המלומד. הקמה, כך פסק, מתבצעת, בין אם נעשה שימוש במבנה ובין אם לאו, ואין בין זה לזה דבר.

המבחן שנראה לשופט השלום המלומד כמבחן הנכון להכריע על פיו, אם "הקמה" לפנינו אם לאו, הוא מבחן הזמן. אם מוצב מבנה כזה "הצבה רגעית" – אין כאן הקמה, ואין צורך בהיתר. מאידך גיסא, הצבתו דרך קבע – אפילו אין הוא מעצם ברייתו "בניין" – הקמה היא.

וכיצד יש להבחין בין "הצבה רגעית" לבין הצבת קבע? זאת, סבור שופט השלום המלומד, יש לקבוע בכל מקרה על פי נסיבותיו, בהנחייתו של ידיד ישן נושן – "ההגיון והשכל הישר".

בבואו ליישם את העיקרון הנ"ל לענייננו קבע השופט המלומד, כי מאחר שסיפורו של המערער לגבי הנסיבות היה מהימן, הרי שמדובר בהצבה "באופן ארעי ולזמן קצר בלבד", ובכך אין לראות הקמה. מוסיף השופט המלומד:

"מובן מאליו כי אם בחלוף הזמן יימצא עדין המבנה במקומו יביא הדבר לידי שינוי הנסיבות, העשוי להעיד על קביעות וה"כמות" (הזמן) תהפוך ל"איכות" (הקמה) החייבת בהיתר בניה (עמ' 14, שורות 26-29).

לאור כל אלה זוכה המערער מהאשמה שיוחסה לו. פסק הדין המזכה ניתן ביום 17.1.85, דהיינו כאשר המבנה כבר עמד באותו מקום במשך 8 חודשים תמימים.

3. הוועדה המקומית לא השלימה עם זיכויו של המערער והגישה ערעור לבית המשפט המחוזי. הערעור נשמע ביום 3.6.85, דהיינו, כשעברה כבר למעלה משנה מאז הוצב המבנה במקום שהוצב. לפני בית המשפט המחוזי הודה פרקליטו של המערער, כי המבנה עדיין נמצא באותו מקום ובאותו מצב, וכי עדיין נמשכים המאמצים והטיפולים להשגת ההיתר. לגופו של עניין טענו שני הפרקליטים את אותן טענות שטענו קודם לכן בבית-משפט השלום, כאשר נציגת הוועדה (שהייתה הפעם המערערת) מדגישה את משך הזמן הרב כדי להראות, ששופט השלום המלומד שגה, כאשר פסק שמדובר הוא ב"הצבעה רגעית, באופן ארעי ולזמן קצר בלבד".

אצל שופטי בית המשפט המחוזי מצאה טענה זו אוזן קשבת. בפסק דינם הם עוסקים בשני ההיבטים של הבעיה: מחד-גיסא, הם קובעים (ולכך מסכימים למעשה הכול, לרבות שופט השלום המלומד), כי על פי ההגדרה שבסעיף 1 לחוק, בהמבנה הטרומי הנדון הינו "בנין". הם גם מאמצים למעשה את המבחן, שעל פיו הכריע שופט השלום המלומד, דהיינו מבחן הזמניות. רק כשהגיעו ליישומו של מבחן זה למקרה שלנו, נפרדה דרכם מדרכו של בית משפט השלום. וכך הם אומרים:

"אם אדם קיבל היתר בניה להקים במקום פלוני מבנה טרומי שמטבע ברייתו בא שלם למקום, ותוך כדי ולצורך הבניה הוא מציב אותו לזמן קצר מאד במקום שאיננו מופיע בהיתר הבנייה על מנת להרימו משם כדי להעמידו על יסודותיו הקבועים – לא היינו אומרים שהוא עבר עבירת בניה מפני שהניח אותו זמנית במקום הנוגד את ההיתר.

אבל כאשר הזמניות הזו כבר מתמשכת היום יותר משנה וגם אין שום ידיעה מתי היא תסתיים, אין חשיבות לעובדה שהמשיב בתום לב רואה את המבנה כזמני באותו מקום...

אם נפסוק אחרת נפתח פתח לערמות על החוק ועקיפתו של החוק מבלי יכולת לסתור טענות בדבר זמינותם של מבנים" (עמ' 6 ו-7 לפסק הדין).

בית המשפט המחוזי קיבל איפוא את הערעור והרשיע את המערער בעבירה שיוחסה לו. הוטל עליו תשלום קנס וניתן צו הריסה, שביצועו נדחה ל- 6 חודשים מיום פסק-הדין, דהיינו עד ליום 3.12.85.

על פסק-דינם זה מונח עתה לפנינו ערעורו של המערער, לאחר שנטל רשות מכבוד הנשיא.

4. עו"ד גולדשטיין, שטען למערער, הודה לפנינו כי כיום, כשחלפו כבר שנתיים מיום שהוצב המבנה, אין למעשה כל שינוי במצב. המבנה עומד באותו מקום, ללא חיבור וללא שימוש, והשגתו של היתר עדיין איננה נראית באופק.

בטיעוניו לפנינו מוצא הפרקליט המלומד את עצמו במילכוד מסוים. מחד גיסא, מבקש הוא להחזיר עטרה – פסיקתו של בית-משפט השלום – ליושנה. מאידך גיסא, הוא ער לכך, שלאור הדברים שאמר שופט השלום המלומד בעניין הזמן שחלף (בקטע שצוטט לעיל), תהיה לו לרועץ כיום העובדה, שחלפו כבר שנתיים מאז הצבתו של המבנה. מה שהיה אולי, ובדוחק רב, "ארעי וזמני" אז, בוודאי איננו עוד כזה כיום, כעבור שנתיים.

במצב זה לא נותר לו לפרקליט המלומד אלא לבקש, שנחזור ונקיים את פסיקתו של בית משפט השלום, אך מטעמים אחרים. להשקפתו, יש אמנם חשיבות לשאלת הארעיות, אלא זו איננה פונקציה של משך הזמן, אלא שיש לבחון רק את עצם מהותה, על פי הכוונה המלווה אותה. מקרה דידן, כך הוא טוען, הייתה כוונתו של המערער, כל העת, לאחסן את המבנה זמנית עד שיתאפשרו הצבתו במקומו, על פי התכנית, והפעלתו. מאחר שכך, אין זה משנה אם בפועל מדובר בשבוע או בשנתיים. בטיעונו כינה הפרקליט המלומד מבחן זה- "מבחן השכל הישר".

אינני מסכים. מקובל עלי, כי כדי שהצבתו של מבנה תהווה "הקמה", כלשון הסעיף, יש צורך במידה מסוימת של קביעות (ראה ע"א 160/55 ס' שפט ואח' נ' פרחר, פ"ד י 1228, בעמ' 1231 מול אות השוליים ו; פ"ע כד 363). קביעות זו היא המבחינה, למשל, בין סוכה, שמקים לו אדם ליד ביתו לצורכי החניית רכבו, לבין סוכה – באותה מתכונת, באותם ממדים ובאותו מקום - שמקים לו אדם כדי לחוג בה את חג הסוכות ולארח בה את האושפיזין. הצבתה של הסוכה הראשונה "הקמה" היא, והיתר היא צריכה, ואילו השנייה – שאני.

אני מוכן אף לקבל, שהכוונה המלווה את הצבתו של המבנה היא אינדיקציה, שאפשר ללמוד ממנה על קיומה או על העדרה של אותה קביעות. מה שאיננו מקובל עלי הוא, שזוהי האינדיקציה היחידה, כפי שמציע לנו הפרקליט המלומד, וכי יש להתעלם כליל ממשך הזמן בפועל, דהיינו מהמבחן האובייקטיבי. להשקפתי, שני המבחנים – הסובייקטיבי והאובייקטיבי – הינם שיקולים שיש לשקול אותם יחדיו כדי ללמוד על קיומה או על העדרה של קביעות. לא הרי כוונה לאחסן מבנה ליום-יומיים כהרי כוונה לאחסנו מספר חודשים – אפילו מתכוון המאחסן מבני המקרים לאחסון זמני. מקובל עלי לעניין זה ניסוחו של שופט השלום המלומד, כי בשלב מסוים הופכת "הכמות" של משך הזמן ל"איכות" של קביעות.

בנושא זה היו, למעשה, שתי הערכאות תמימות דעים. המחלוקת ביניהן הייתה רק בכך, ששופט השלום היה ארך אפיים יותר וסבר, שבמקרה דידן, על-אף הזמן שעבר, טרם פסקה הזמניות וטרם נוצרה אותה קביעות, שיש בה כדי ליצור "הקמה" במובן הסעיף שבחוק. בית המשפט המחוזי, לעומתו, סבר, שהמבחן האובייקטיבי, זה של משך הזמן בפועל, חייב להיות הרבה יותר חמור ונוקשה, שאם לא תאמר כן, הרי ייפתח פתח כרוחבו של אולם להפרות החוק תחת הסיסמא של "זמניות". במקרה שלנו, כך סבר, אפשר לראות זמניות בהצבתו של מבנה טרומי כזה ליום-יומיים עד שיתוקן במקומו, אך לא כאשר ה"זמניות" נמשכת חודשים, כפי שאחריתו מעידה על ראשיתו.

דעתי כדעת בית המשפט המחוזי. ההגיון איננו סובל לכנות את הצבתו של מבנה כזה במשך מספר חודשים (כפי שהיה המצב בבית-משפט השלום) "הצבה רגעית". העובדה, ששופט השלום המלומד האמין למערער, כי הוא אכן התכוון להצבה זמנית, אין בה כדי לשנות את אופיו של המבחן האובייקטיבי. על פי מבחן אובייקטיבי זה של משך הזמן בפועל, הייתה כאן אותה הקביעות, הדרושה כדי ליצור "הקמה" שהמהווה את העבירה שיוחסה למערער. לפיכך צדק בית המשפט המחוזי, כאשר הרשיע את המערער בעבירה שיוחסו לו.

5. בפי עו"ד גולדשטיין היתה טענה חלופית, והיא נוגעת לגזר הדין. בית המשפט המחוזי, שציווה על הריסת המבנה, נתן למערער דחיית ביצוע של 6 חודשים. בית המשפט, כך סבור הפרקליט המלומד, שהיה ער לקשיים שבקבלת ההיתר, צריך היה ליתן למערער ארכה משמעותית יותר. כיוון שלא עשה כן, ביקש הפרקליט שנעשה זאת אנו.

ההארכה שהעניק בית המשפט המחוזי נסתיימה כבר לפני חודשים מספר (למען הדיוק, ביום 3.12.85). שום בקשה להארכה לא הוגשה, כך שכיום המצב הוא, שמזה כחצי שנה מפר המערער את הצו. יתרה מזו: לא שמענו מפי הפרקליט המלומד על כל התקדמות של ממש באמצעים להשגת ההיתר, מאמצים הנמשכים כבר כשנתיים. בתנאים אלה אינני רואה כל טעם וכל הצדקה למתן ארכה נוספת.

הייתי דוחה את הערעור.

המשנה לנשיא מ' בן-פורת
: אני מסכימה, אך נימוקיי שונים במידה מסוימת, ועל-כן אפרטים בהמשך.

המונח "בנין" מוגדר בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה (להלן – החוק) כדלקמן: "'בנין' – כל מבנה, בין שהוא בנוי אבן ובין שהוא מבנוי בטון, טיט, ברזל, עץ או כל חומר אחר, לרבות –

(1) כל חלק של מבנה כאמור וכל דבר המחובר לו חיבור של קבע;
(2) קיר, סוללת עפר, גדר וכיוצא באלה הגודרים או תוחמים, או מיועדים לגדור, או לתחום, שטח קרקע או חלל".

אין ספק, שזוהי הגדרה גורפת, הרואה 'בנין' אף במסמר שתוקעים בקיר החיצוני של בית, שכן זהו "דבר המחובר לו (למבנה - מ' ב"פ) חיבור של קבע", קל וחומר בסוכך קבוע, שחיבורו ללא היתר כחוק מהווה עבירה: ע"פ 600/68 מדינת ישראל נ' רונן, פ"ד כג(1) 195, בעמ' 196, מפי השופט זילברג. לעניין הסוכך ראה בית המשפט גם טעם בהגשת התביעה, שכן מדובר היה בסוככים בעלי צבעים וצורות שונים זה מזה עד כדי כיעור נופה של העיר. לפי ההלכה הקיימת, גם החלופה של דלת שנהרסה או שנעקרה צריכה היתר, בהיותה "בנין" במובן הגדרה דומה ביסודה בסעיף 2 לפקודת בנין ערים, 1936 דאז (להלן – הפקודה): ע"פ 223/66 תיק נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כ (2) 558, בעמ' 559. כלומר, גם העובדה שדלת סובבת על צירים ואין כל קושי להפרידה מן הבניין, אין בה כדי להוציאה מתחום ההגדרה דלעיל. ניתן אולי לצמצם הלכה זו למקרים (בדומה לנדון שם), בהם הריסתה או עקירתה של הדלת "המקורית" אירעו זמן רב, של שנים, לפני החלפתה. לעומת זאת נקבע (שם), כי החלפת שמשה שנשברה אינה צריכה היתר, חרף היותה, "דבר המחובר לבנין חיבור של קבע". ייתכן שגם שלד, המורכב מצינורות ומכוסה במחלצת או בברזנט, שניתן להעבירו ואשר מטרתו להגן על עובדים מפני שמש ומפני גשם, "בנין" הוא, ועל-כן צריך היתר לשם הקמתו. כך הוחלט לא בלי לבטים, בע"פ (חי') 398/61 באומל נ' י.מ. ואח', פ"מ לג 131, הוא הדין בקרון רכבת משומש, המוצב על פני הקרקע, גם אם לא חובר אליה: ע"פ (ת"א) 164/84 דומברוסקי נ' הועדה לתכנון ולבניה, פ"מ 30 255.

עיון בהגדרה מגלה, שגם גדר "בנין" היא, וכך גם באנגליה: admans v. bromley 36 j.p. 743 cited in stoud's judicial dicitionary of law and phrases (london. 4th ed., by j.s. james, vol. 1, 1971) 336. שונה הגישה בארצות-הברית כנובע מהנאמר ב- trusdell v. gay 13 gray 311:

“the word building cannot be held to include every species of election an land, such as fences, gates or other like structures.”

2. למעשה, אין חולק בענייננו, שהוזמן והוכן בית, שהוא "בנין" הן במובן ההגדרה והן בלשון בני-אדם. העובדה לבדה, שלא נעשה שימוש בבניין אינה מעלה ואינה מורידה לענייננו. גם העובדה, שהבניין אינו מחובר לקווי מים וחשמל, אין בכוחה לגרוע ממהותו כמבנה. למבחן הפונקציונאלי אין סימן וזכר בהגדרה דלעיל, בשונה (למשל) מההגדרה של "דירת מגורים" בסעיף 1 לחוק מס שבח מקרקעין, תשכ"ג-1963, לפיה בודקים את ייעודה של הדירה, ונקבע, כי מבחן זה הוא אובייקטיבי: ע"א 668/82 כורש נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פ"ד לט(2) 385, בעמ' 387. אם "בנין" חורג מהתכנון, שאותו נועד חוק התכנון והבניה להסדיר, אין זה משנה. שאיש אינו משתמש ואולי אף אינו מתכוון להשתמש בו, בין לאחסון ובין למגורים או לכל מטרה אחרת. אם נגרוס, שיש להפעיל את מבחן הייעוד, יהא בכך, למיטב הבנתי, כדי לחתור תחת מטרתו של החוק (ראה, למשל, סעיפים 49, 55 ו- 66). מבנה, הניצב כאבן שאין לה הופכין, עשוי אף הוא לפגום בנוף או בפיתוח וכיוצא באלה.

3. הדיון לפנינו מתמקד איפוא כל כולו בשאלה, כלום "הוקם" הבניין הטרומי על-ידי הצבתו על הקרקע של המערער, שאם התשובה על כך היא בחיוב, כי אז הרשעתו בבנייה ללא היתר לפי הסעיפים 145(א)(2) ו-204(א) לחוק הנ"ל בדין יסודה, ואילו אם התשובה היא בשלילה, דינו זיכוי.

הדעה שהתגבשה בי היא, כי הצבה אף היא "הקמה". העובדה, שמבנה אינו מחובר דרך קבע לקרקע על-ידי בינוי יסודות וכדומה, אין בה כדי לשלול פעולת הקמה. מקובלת עלי בנדון זה פסיקתו של בית המשפט באוסטרליה, שקבעה

“direct fixation into soil is … not a requisite to “erecting”. such structures as baricades… might properly be said to be erected, although they have no foundations below the surface”: subiaco municipal council v. walmsley (1930) 32 w.a.l.r. 49, at 56.

תמיכה עקיפה בעמדתי ניתן למצוא בעובדה ש"בנין" יכול שיהיה בגדר "מטלטלין". בהדבק זה אביא קטע מתוך ע"א 160/55, בעמ' 1231-1232 (אם כי ההקשר שונה היה, בהיותו נוגע לערכאה המוסמכת לדון בפינוי המבנה):

"... חפץ נע ונד לא נחשב ל'בית', אפילו משתמשים בו לשם כך במצוקת הדיור שבימינו, אולם כדי להקנות לחפץ את דרגת הקביעות הכרוכה במושג 'בית', לאו דוקא הוא שאותו חפץ יחדול להיות מסוג 'המטלטלין' וייכנס לתחום המקרקעין".

גם היפוכו של דבר נכון: העובדה, שהמבנה נכנס לתחום המקרקעין, לא תהפוך בהכרח פעולות מסוימות לאסורות, אם לא ניתן להן היתר. למשל, סעיף 145(א)(2) לחוק מתיר ביצוע "שינוי פנימי בדירה", היינו כולל חיבור דברים למבנה דרך קבע. לא בכדי הדגשתי לעיל, כי הלכה אף תקיעת מסמר בקירו החיצון של בניין צריכה היתר, מה שאין כן כשתוקעים אותו מצדו הפנימי של הבית. הוא הדין בהתקנת כיור בתוך מבנה: ע"פ (ת"א) 663/61 היועמ"ש נ' שבח ואח', פ"מ לא 392 הבחנה זו בין חוץ הבניין לפנים הבניין מקובלת גם באנגליה:

“building includes any structure or erection and any part of a building, but does not include plant or machinery comprised i a building” (l.a. blundell & g. dorby, town and country planning (london, 1963) 59).

בפסק הדין barvis ltd. v. secretary of state for the environment (1971), 22 p. & c.r. 710, at 716, המצוטט ב- 46 halsbury, law of england (london, 4th ed., by lord hailsham, 1984) 101-102, מוצעים המבחנים הבאים, שכולם, פרט לסיפא של הקריטריון הראשון, מקובלים עלי. אביאם תחילה כלשונם:

“(1) a building or structure is something which has either been in fact, or normally would be, built or constructed on the land as opposed to being brought on to it ready made; (2) it will have some degree of permanence; (3) whether the object is or id not physically attached to the land is relevant but not conclusive; and (4) the fact that a thing has a limited degree of motion does not necessarily prevent it from being a structure or erection”.

אני מסתייגת בכל הכבוד מהמילים "as opposed to being brought on to it ready made", אלא אם כן הכוונה הייתה למבנה, שהוכן בחוץ ואשר כרגיל אין נוהגים לבנות דוגמתו על הקרקע גופה (כמשתמע מהמילים "or normally would be" המופיעות בציטוט דלעיל). מכל מקום, בטכנולוגיה המתקדמת של ימינו ניתן, הלכה למעשה, לבנות את רוב המבנים לא רק באתר גם במפעל (תוך העברתם לאתר והתקנתם שם). לפיכך, אם נאמץ את הנאמר בסיפא לקריטריון הראשון, נפתח פתח כרוחבו של אולם לעקיפת החוק הנדון. כפי שכבר אמרתי, שאר המבחנים (כולל הרישא של הראשון) מקובלים עלי. המשותף לכולם הוא, אם כי לא כמבחן בלעדי-קונקלוסיבי, שיש בפעולה שבוצעה כדי לשנות את מצבם הפיסי של המקרקעין: ראה cheshire country council v. woodward [1962] 2 q.b. 126; [1962]1 all e.r. 517.

נשאלת השאלה, אימתי ניתן לומר שיש בהצבת המשנה מידה מסוימת של קביעות. כלום הצבה לימים מספר לאו הקמה היא, או שמא נמדדת הקביעות בשבועות, בחודשים או בשנים? לדעתי, מוטב לא להיצמד למבחנים כאלה ולסמוך על שיקול-דעתן של הרשויות, שלא יפתחו בהליכים פליליים על מעשים זמניים, בעיקר אם הם סבירים, ולעתים אף בלתי נמנעים. תיאורטית גרידא (בכפוף לכלל de minims), כל הצבה של "בנין" ללא היתר היא אסורה, אך מעשית, אין כלל להעלות על הדעת העמדתו לדין, קל וחומר הרשעתו, של אדם על מעשה אשר כזה. כדברי השופט זילברג בע"פ 600/68 הנ"ל, בעמ' 196:

"... אין הכי נמי, אלא שקשה מאוד למצוא רושת עירונית חסרת-דעת שתפנה לערכאות על כגון זה".

יחד עם זאת, ייטיב, לדעתי, המחוקק אם ישקול הוספת הוראה בחוק, הקובעת פרקי זמן מסוימים, שבמסגרתם אין ההקמה דורשת היתר, כפי שנעשה הדבר (דרך משל) ב-caravan sites and control of develpoment act, 1966 של אנגליה. תמיכה בהימנעותי מדרישת פרק זמן כתנאי לאיסור הקמתו של בניין מוצאת אני על דרך ההשוואה עם עבירת התקיפה ועוולת התקיפה. עובדתית, מתקיימת העבירה או העוולה על ידי נגיעה פיסית בנתקף, אם לא באה לכך הסמכה מצדו: ראה ד' קרצ'מר, "תקיפה וכליאת שווא" פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על שם הרי סואר, ג' טדקסי עורך, 1981) 7. מתאימה לכאן גם הדוגמא הציורית (מפי השופט זילברג) בע"א 360/64 אבוטבול נ' קלינגר, פ"ד יט(1) 429, בעמ' 469:

"אבל מה יהא, אם אב נותן נשיקה לבנו הקטן, בן חמש, והבן נהנה וצוחק, וכל עצמותיו תאמרנה, כי הוא מסכים לכך? 'תקיפה' יש כאן, הסכמה אין כאן..." (שהרי הסכמתו של קטין לאו הסכמה היא – מ' ב"פ).

כשם שלגבי תקיפה מעשה, שאדם בעל מזג רגיל אינו נוהג לבוא בתלונה עליו, אין בו כדי להטיל אחריות (לפי הכלל de minimis), כך גם לגבי הקמה טריוויאלית לזמן קצר. חזקה, כאמור, על הרשות המקומית שתפעיל את השכל הישר שאם לא תעשה כן, עלול אולי הנאשם להיות מורשע, אך העונש יהיה סמלי, והנזיפה לרשות עלולה להיות רצינית וחמורה.

אכן, מקובל לקבוע פרקי זמן סבירים, שעם פקיעתם משתנה המציאות הנורמאטיבית, כגון לפי סעיף 8(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, לפיו פוקע המועד לקיבולה של הצעה לאחר זמן סביר. אולם, לדעתי רצוי להימנע מאימוץ הגישה האמורה ללא חקיקה מפורשת, ועדיף לבחור בקריטריון, שיש בו מן הפשטות, הבהירות והוודאיות. יעמדו בתי המשפט בפרץ. לפי אותו הלך מחשבה, לא יעלה (למשל) על הדעת, שתוגש תביעה פלילית נגד מפעל לייצור מבנים טרומיים הפועל ברישיון, על שום שהציב בחצריו מבנים, כמתבקש מאופי עסקו, ולו גם לתקופה ממושכת. כמו כן, תהיה זו התעמרות באזרח ושימוש לרעה בסמכויות, אם תוגש תביעה פלילית על הצבה דומה במסגרת של תערוכה שנפתחה ברישיון.

לאור השיקולים דלעיל נחה דעתי, שהוועדה המקומית צדקה, כאשר תבעה לדין את המערער, אשר הציב את המבנה הטרומי על אדמתו לפני כשנתיים, ועדיין אין לדעת אימתי הוא יוסר.

אשר-על-כן גם דעתי, שדין הערעור להידחות.

השופטת ש' נתניהו
: אני מסכימה.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מלץ.

ניתן היום, ב' בתמוז תשמ"ז (9.7.86).








עפ בית המשפט העליון 697/85 יוסף גולדשטיין נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה לוד, [ פ"ד: מ 4 57 ] (פורסם ב-ֽ 09/07/1986)