פסקי דין על נעמה ברבי | פסקי דין על אדריכלית | פסקי דין על שר התמ"ת | פסקי דין על משרד התמ"ת -מר אהוד אולמרט ואח' |

939/05 בג"צ     18/06/2007




בג"צ 939/05 נעמה ברבי, אדריכלית נ' שר התמ"ת ,משרד התמ"ת -מר אהוד אולמרט ואח'





בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ 939/05

בפני
:
כבוד השופטת מ' נאור


כבוד השופטת ע' ארבל


כבוד השופט ד' חשין


העותרת:
נעמה ברבי
, אדריכלית



נ ג ד

המשיבים:
1. שר התמ"ת
,משרד התמ"ת -מר אהוד אולמרט

2. רשם המנדסים והאדריכלים, מר אברהם מונל


עתירה למתן צו על תנאי


תאריך הישיבה:
ט"ו בחשוון התשס"ז
(6.11.06)

בשם העותרת:
עו"ד ברבי בנימין


בשם המשיבים:
עו"ד צוק מיכל




פסק-דין

השופט ד' חשין
:


1. חוק מורה כי משנתקיימו במבקש רישיון התנאים שנקבעו בחוק, ייתן לו השר את הרישיון. החוק מוסיף ומסמיך את השר לקבוע בתקנות, באישור ועדה של הכנסת, תנאים נוספים למתן הרישיון. עובד בכיר במשרדו, שהשר האציל לו את הסמכות ליתן רישיון, קבע בהנחיות מינהליות תנאים נוספים למתן הרישיון. האם ההנחיות הללו בטלות בשל חריגה מסמכות? שאלה זו היא שהועמדה להכרעתנו בעתירה זו, בגדרה מבקשת העותרת כי יינתן לה רישיון אדריכל בהתאם לחוק המהנדסים והאדריכלים, תשי"ח-1958 (להלן – החוק).

רקע עובדתי
2. העותרת הינה בוגרת הטכניון בחיפה ובעלת תואר מוסמך לארכיטקטורה, הרשומה, החל מיום 26.12.95, בפנקס המהנדסים והאדריכלים המתנהל מכוח סעיף 8 לחוק (להלן – הפנקס). מאז ובמשך תקופה של למעלה מתשע שנים עבדה העותרת כאדריכלית
רשומה בענף הארכיטקטורה, במסגרת משרד עצמאי לתכנון אדריכלי, תוך שיתוף פעולה עם יועצים הנדסיים ועם משרד מהנדסים רשוי. לדברי העותרת, בשנת 1998 פנתה למשרד העבודה דאז בבקשה לקבל טפסים והנחיות לצורך קבלת רישיון אדריכל (להלן גם – אדריכל רשוי). יצוין, כי "אדריכל רשוי" הינו רישיון בדרגה גבוהה יותר מזו של "אדריכל רשום", ומאפשר למחזיק בו לבצע פעולות מקצועיות שיוחדו לו בחוק ובתקנות. בתשובה לפנייתה, כך העותרת, נשלחו אליה טפסים והנחיות, בהם צוינו המסמכים והפרטים שעליה לצרף לבקשתה, כדי שזו תידון, ובין היתר המלצה מאדריכל רשוי ורשימת הפרויקטים שביצעה (כך עולה מטופס הבקשה, נעדר התאריך, שהעותרת צירפה כנספח ו' לעתירה). העותרת מוסיפה, כי הן מפאת נסיבות שהזמן גרמן והן משום שלא היה לה צורך מיידי ברישיון לצרכי עבודתה השוטפת, התעכבה ולא הגישה בקשה לקבלת הרישיון אלא רק ביום 9.7.04, בציינה כי זו הוגשה כ"מכתב בקשה", בהתאם להנחיות ולהוראות שקיבלה ממשרד העבודה, שעליהן סמכה.

3. העותרת הפנתה את מכתב בקשתה לרשם המהנדסים והאדריכלים (להלן – הרשם) וצירפה אליו את כל המסמכים הדרושים על פי הוראות משרד העבודה (נספח ז' לעתירה). הרשם סירב לבקשה, בציינו כי על מנת לקבל את הרישיון עליה לעבוד במשך שנתיים לפחות במשרד אדריכל רשוי, תחת פיקוחו, תוך התמחות בתכנון בנייני מגורים (בנייה רוויה), בנייני ציבור ותכנון אורבאני, כולל הכנת תוכנית בניין עיר (נספח ח' לעתירה). לטענת המשיבים, הסירוב נסמך על המלצתה של הוועדה המקצועית המייעצת לרשם (להלן – הוועדה המייעצת). בתגובה, פנה בא-כוח העותרת אל הרשם בבקשה לשנות את החלטתו ולבדוק מחדש את עניינה. הרשם סירב גם לבקשה זו, בהסתמכו על חוות דעתו של ממלא מקום היועץ המשפטי של משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה (להלן – המשרד). הרשם ציין בתשובתו כי אם תציג העותרת מידע רלוונטי חדש, תוכל לשוב ולבקש את שינוי החלטתו.

4. בעקבות פניות נוספות (בכתב ועל פה) של בא-כוחה לרשם, הוזמנה העותרת להופיע בפני
ועדה – שהצדדים חלוקים על שמה ועל תפקידיה – לצורך הצגת פרויקטים שביצעה במשך שנות עבודתה עד למועד הגשת בקשתה לרישיון. ביום 2.1.05, לאחר שהופיעה בפני
הוועדה האמורה – שגם מהלך הדיון בפני
ה ותכליתו שנויים במחלוקת – שב הרשם על עמדתו לפיה הרישיון המבוקש לא יינתן לעותרת אלא אם כן תשלים תקופת עבודה נוספת (בת שנתיים) בפיקוחו של אדריכל רשוי, בתחום תכנון ערים, בנייה רוויה ומבני ציבור (נספח י"ג לעתירה). נוכח סירובו של הרשם לבקשת העותרת, הגישה עתירתה לבית משפט זה. בתום הדיון שהתקיים ביום 8.6.05, לאחר שהמשיבים הגישו תגובה מקדמית מפורטת לעתירה, ניתן צו על תנאי המורה למשיבים ליתן טעם מדוע לא ייעתרו לבקשתה של העותרת "להירשם כאדריכל רשוי".

המסגרת הנורמטיבית
5. בטרם אציג את טענות הצדדים, ראיתי לפרוש בפני
הקורא את עיקרי המסגרת הנורמטיבית הנוגעת לעניין.

שלוש דרגות רישוי נקבעו בחוק המהנדסים והאדריכלים. לנמוכה שבהן, זו של "אדריכל רשום" (בפנקס), זכאי מי שנכלל באחת מהקטגוריות המנויות בסעיף 9 לחוק. לדרגת הביניים, זו של "אדריכל רשוי" – והיא מושא העתירה שלפנינו – זכאי מי שעומד בדרישות המפורטות בסעיף 11 לחוק. לגבוהה שבהן, זו של "אדריכל מורשה להיתר", זכאי מי שעומד בתנאי סעיף 13א לחוק. רישום בפנקס כאדריכל רשום, כאדריכל רשוי או כאדריכל מורשה להיתר, מקנה את הזכות לשימוש בתואר, בהתאמה (סעיף 2 לחוק). הרישום בפנקס נעשה על ידי הרשם, עובד המשרד המתמנה לתפקידו על ידי השר הממונה על ביצוע החוק (להלן – השר). תפקידו של הרשם הוא לנהל את הפנקס, שבו מדורים נפרדים לכל אחד מענפי ההנדסה והאדריכלות (סעיף 8 לחוק). לצד השר פועלת מועצת ההנדסה והאדריכלות (להלן – המועצה), הרשאית למנות ועדות לענפי ההנדסה והאדריכלות השונים, ולאצול להן מסמכויותיה (סעיפים 6-3 לחוק).

6. סעיף 12 לחוק, שכותרתו "ייחוד פעולות", מסמיך את השר, לאחר התייעצות במועצה, לייחד בתקנות פעולות לאדריכל רשוי. ואכן, השר הפעיל את סמכותו והתקין את תקנות המהנדסים והאדריכלים (רישוי וייחוד פעולות), תשכ"ז-1967 (להלן – תקנות ייחוד הפעולות). בסעיף 3 לתוספת הראשונה לתקנות אלה, נקבעו הפעולות שיוחדו לאדריכל רשוי, הרשום במדור לארכיטקטורה: רק אדריכל רשוי מוסמך לעסוק בתכנון מגורים החורגים ממסגרתו של מבנה המוגדר בתקנות כ"מבנה פשוט", דהיינו תכנון בנייה רוויה, בנייני מגורים בגובה של ארבע קומות ומעלה, ומקבצי בניינים; רק הוא מוסמך לעסוק בתכנון מבני ציבור, בהכנת תוכניות בניין ערים, כולל תשריטים, כתיבת הוראות תכנון (תקנונים) והכנת נספחי בינוי ועיצוב אדריכלי, וכיוצא באלו פעולות שפורטו בתוספת. באחת, הפעולות שביצוען יוחד לאדריכל הרשוי רחבות הרבה יותר מאלו שהותרו לאדריכל הרשום, הן בהיקפן והן במורכבותן.

7. סעיף 11 לחוק עניינו ב"מהנדס רשוי ואדריכל רשוי". בטרם תוקן בשנת 1991, הורה הסעיף כך:

"(א) מי שהיה רשום בפנקס המהנדסים והאדריכלים במשך תקופה שהשר, לאחר התייעצות במועצה, קבע בתקנות לענף פלוני של הנדסה או אדריכלות ועבד באותו ענף במשך תקופה כאמור לאחר שנרשם, ייתן לו השר רישיון מהנדס או אדריכל בציון ענף ההנדסה או האדריכלות שבו הוא נרשם ...

(ב) תקופת הרישום והעבודה הנדרשת לפי סעיף קטן (א) לא תפחת משנה אחת ולא תעלה על שלוש שנים".


יצוין כאן, כי השר האציל לרשם את הסמכות למתן רישיונות לפי סעיף זה. כן יצוין, כי החלטות הרשם בעניין מתן רישיון מתקבלות בהתייעצות עם הוועדה המייעצת.

בתיקון לחוק משנת תשנ"א, הוספה לסעיף זה הוראה המסמיכה את השר לקבוע בתקנות תנאים למתן רישיון אדריכל:

"(ג) (1) השר, באישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת, רשאי לקבוע בתקנות תנאים למתן הרשיון כאמור בסעיף קטן (א) ובכלל זה הוכחת כשירותו וניסיונו בעבודה של מבקש הרשיון; הוכחה כאמור יכול שתיעשה בדרך של בחינות או עבודות שביצע, בין בתקופת הרישום כאמור בסעיף קטן (ב) ובין לאחריה, או בדרך של שילוב שלהם או בכל דרך אחרת, הכל כפי שיקבע.
(2) ...".

אלא, שעד היום טרם הותקנו תקנות כאלו, שיקבעו את התנאים (הנוספים) למתן רישיון אדריכל. המשיבים ציינו כי עם כניסתו לתפקיד, לפני כשש שנים, יזם הרשם הנוכחי עבודת מטה שמטרתה הייתה להביא להתקנת תקנות כאמור, ובין היתר, למסד קיומה של בחינת רישוי לצורך קבלת רישיון אדריכל. המשיבים ציינו עוד, כי כוונה זו של הרשם קיבלה לאחרונה חיזוק לאור ההתפתחויות האחרונות בתחום הבנייה, הן אלה שצמחו כתוצאה מהאירועים המצערים שהביאו להקמת ועדת חקירה בראשות השופט ו' זילר – ועדת החקירה הממלכתית לעניין בטיחות מבנים ומקומות המשמשים ציבור (להלן – ועדת זילר) – והן אלה שנבעו מהמלצותיה (בדו"ח שהגישה בחודש דצמבר 2003), כפי שפורטו בהרחבה על ידי המשיבים. בתצהיר תשובתם ציינו המשיבים, כי כיום מונחת על שולחנה של ועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת (להלן – ועדת העבודה) טיוטה של תקנות המהנדסים והאדריכלים (תנאים לרישוי), התשס"ה-2004 (להלן – טיוטת התקנות). כן ציינו המשיבים, כי פנו מספר פעמים ליושב ראש הוועדה, הקובע את סדר יומה, בבקשה כי יעלה את טיוטת התקנות לדיון.

עיקרי טענות הצדדים
8. טענתה העיקרית של העותרת היא, כי דרישת הרשם מאדריכל רשום כי יעבוד תקופה נוספת על זו הנקובה בחוק (שלוש שנים) לצורך קבלת רישיון אדריכל, היא פעולה בחוסר סמכות של הרשות. ממילא, לטענתה, פסולה גם הדרישה הנלווית אליה, כי העבודה בתקופה הנוספת תיעשה תחת פיקוחו של אדריכל רשוי, בהיותה "תורה שבעל פה" מבית מדרשו של הרשם, שאין לה כל עיגון והסמכה בהוראות הדין. לטענת העותרת, החוק ותקנות ייחוד הפעולות קבעו שני תנאים מצטברים בלבד לצורך קבלת הרישיון: התנאי הראשון – היותו של מבקש הרישיון רשום בפנקס כאדריכל בענף פלוני במשך תקופה של שלוש שנים; והתנאי השני – עבודה בענף בו רשום המבקש במשך תקופה כאמור. לטענתה, בהתקיים במבקש שתי הדרישות הללו, חובה על השר ליתן לו את הרישיון, כמצוותו המפורשת של המחוקק בסעיף 11 לחוק, שלא הותיר בידי השר כל שיקול דעת בעניין. בנוסף טוענת העותרת, כי אי-מתן הרישיון מהווה פגיעה בחופש העיסוק שלה, שהינו זכות יסוד על פי חוק-יסוד: חופש העיסוק. פגיעה מסוג זה, מטעימה העותרת, אפשרית רק בחוק או בתקנות שהותקנו מכוח הסמכה מפורשת בו. בענייננו, תקנות כאלו טרם הותקנו.

9. המשיבים טוענים, מנגד, כי דין העתירה להידחות. לטענתם, דחיית בקשתה של העותרת הייתה החלטה סבירה ועניינית, שנתקבלה תוך שקילת האינטרס הציבורי עליו מופקדים המשיבים. פתח דבר, טוענים הם, כי יש לדחות את העתירה על הסף בשל חוסר ניקיון כפיים של העותרת. במסגרת רשימת העבודות שביצעה, הצהירה העותרת כי תכננה גם שני גני ילדים ומועדון-נוער (נספח ג' לעתירה). לגישת המשיבים, מבנים אלו עונים להגדרה של "מבני ציבור", ומשכך, לפי הוראות הדין, רק אדריכל רשוי רשאי לתכננם. לדבריהם, יש במעשים אלה של העותרת, שתכננה את המבנים האלה כאדריכלית
עצמאית, משום עשיית דין עצמית והפרה ברורה של החוק ותקנות ייחוד הפעולות. בהקשר לכך, טוענים המשיבים כי העותרת פנתה לרשם עוד בשנת 2001, וכבר אז נמסר לה כי לצורך קבלת הרישיון יהיה עליה לבצע, בליווי אדריכל רשוי, פעולות שיוחדו בחוק לאדריכל רשוי. בנסיבות אלה, כך המשיבים, העותרת אינה יכולה להישמע בטענה כי דרישות הרשם לא היו ידועות לה.

10. המשיבים מוסיפים וטוענים, כי אף לגופו של עניין דין העתירה להידחות. זאת, משום שמנגנון מתן הרישיון נועד לשקף, הלכה למעשה, את ההבדלים שבין אדריכל רשום לאדריכל רשוי, ומשום שהרשם פעל על פי סמכותו כדין, כשהציג בפני
העותרת את הדרישה לתקופת עבודה נוספת שתתבצע בפיקוחו של אדריכל רשוי. בטענתם זו מתבססים המשיבים על תכליתו של החוק, שנועדה להגן על שלום הציבור ובטיחותו, וכפועל יוצא מכך להבטיח רמה מקצועית גבוהה של העוסקים בענף זה. לצורך הגשמת תכלית זו, כך המשיבים, הורה המחוקק כי רק מי שעבר הכשרה מתאימה והוא בעל ידע וכישורים מספיקים, יוכל לבצע את הפעולות שהחוק והתקנות מייחדים לאדריכל רשוי. לשיטת המשיבים, ייחוד הפעולות לאדריכל רשוי, מעיד על "כוונת חוק המהנדסים והאדריכלים" לאפשר להם לבחון את ניסיונו של מבקש הרישיון בביצוע אותן פעולות, וזאת תחת פיקוחו של אדריכל רשוי. המשיבים פירטו בהרחבה את מסקנותיה של ועדת זילר באשר לתנאי כשירות שיש לדרוש מאדריכלים, לנוכח העובדה "שלאדריכלות יד ורגל בעניינים הכרוכים בבטיחות מוצר הבנייה". לפי המלצותיה של ועדת זילר, יש להתנות את קבלת הרישיון בהכשרת האדריכל בקוד הבנייה (שהומלץ אף הוא על ידי הוועדה), בשימוש בו ובנגישות אליו. בנוסף המליצה, כי על מנת לקבל את הרישיון, יצבור האדריכל ניסיון מעשי רצוף במשך שלוש שנים אצל בעל רישיון העוסק באותו ענף.

11. בפרשם את לשון החוק, טוענים המשיבים, כי הדרישה ל"עבודה באותו ענף" שבסעיף 11(א), פירושה עבודה באותן פעולות שיוחדו על פי החוק לאדריכל רשוי. בהתאם לכך, ומאחר שחל איסור על אדריכל רשום לבצע פעולות שיוחדו לאדריכל רשוי, הדרך היחידה לממש את הדרישה האמורה, כך המשיבים, היא על ידי ביצוע פעולות אלו בפיקוחו של אדריכל רשוי. אליבא דמשיבים, תכליתו הבטיחותית של החוק והאינטרס הציבורי להגברת הפיקוח על רישויים של העוסקים בתחום התכנון והבנייה, אינם מתיישבים עם אפשרות לפיה רק לאחר שאדריכל יקבל רישיון אדריכל הוא יתחיל לבצע פעולות בתחום שאינו מוכר לו – שהרי אלה יוחדו בחוק לאדריכל רשוי – תוך שהוא "מתאמן על חשבון הציבור" (כלשונם). לחלופין, טוענים המשיבים, כי מתכליתו של החוק ולשונו מתחייבת המסקנה שניתן להפעיל את הסמכות שהחוק העניק להם, עוד בטרם הושלמה התקנתן של התקנות. לדידם, גישה זו הינה חיונית נוכח היבטי בטיחות הציבור הכרוכים בהחלטה על מתן רישיון אדריכל. המשיבים הזכירו הלכות פסוקות שיצאו מבית משפט זה, לפיהן ניתן יהיה לעיתים לפעול לביצועו של חוק עוד קודם להתקנת תקנות על פיו, בשים לב ללשון החוק, תכליתו ושיקולים נוספים הנוגעים לנסיבות העניין.

12. אשר לטענת העותרת בדבר הפגיעה בחופש העיסוק טוענים המשיבים, כי מאחר שהעותרת רשומה כאדריכלית
, דחיית הבקשה לקבלת רישיון אדריכל רשוי איננה שוללת ממנה את אפשרות העבודה בענף. לדבריהם, רוב האדריכלים בישראל אינם אדריכלים רשויים. משמעות החלטת הרשם שלא להעניק לעותרת רישיון היא אפוא, כי העותרת לא תוכל לבצע אותן פעולות שיוחדו על פי החוק לאדריכלים רשויים, אך לטענתם אין בכך משום פגיעה מהותית בעיסוקה של העותרת. בנוסף נטען, כי בדיקתה של הוועדה המייעצת, כמו גם החלטתו של הרשם עצמו, נעשו באופן הפוגע במידה המינימאלית ביותר בחופש העיסוק של העותרת. ועוד זאת, טוענים המשיבים, כי הגבלת הזכאות לקבלת הרישיון יסודה בצורך להגן על הציבור מבחינה בטיחותית, ואין לאדם זכות מוקנית לממש את זכות היסוד שלו על חשבון פגיעה בערכים ובאינטרסים של הציבור.

13. לבסוף טוענים המשיבים, כי אין מקום להתערבותו של בית המשפט בסוגיה זו, שהיא סוגיה מקצועית גרידא, בחזרם על ההלכה הפסוקה, לפיה בית המשפט לא ייטה לשים את שיקול דעתו במקום שיקול דעתה של הרשות שהוסמכה לכך על פי דין. לשיטת המשיבים, הרשם, כגוף מקצועי מוסמך, קבע כללים במסגרת סמכותו, על בסיס שיקולים ענייניים שאינם לוקים באי סבירות קיצונית, ולפיכך על בית המשפט להימנע מלהתערב במקרה זה.

דיון
14. במוקד המחלוקת בין הצדדים ניצבת השאלה האם לרשם, כמי שסמכותו של השר הואצלה לו, יש שיקול דעת במתן רישיון אדריכל. שאלת הפעלתו של שיקול הדעת מצידו של השר עצמו, קשורה בטבורה למהותה של הסמכות שניתנה לו על פי חוק: האם זו סמכות רשות או שמא סמכות חובה. ההבחנה המקובלת בפסיקה בין שני סוגי הסמכויות הללו, מתבטאת בשיקול הדעת המסור בידי השר, והוא נבחן לאור פרשנות החוק המסמיך. מקום בו לשון החוק מורה על יישום החוק ללא הפעלת שיקול דעת מצידו של השר, הרי שעניין לנו בסמכות חובה. וכך כתב בעניין זה השופט זמיר, בספרו הסמכות המינהלית:

"לשון החוק קובעת את מתחם הסמכות ... ככל שהחוק המסמיך מפרט בלשונו, ומוסיף תנאים להפעלת הסמכות, מצטמצם והולך מתחם הסמכות. יתכן שהפירוט יהיה רב ומדויק כל כך, שבמצב מסוים, בו התקיימו התנאים שפורטו בחוק, מתחם הסמכות הצטמצם עד שנותרה בפני
הרשות רק דרך אחת ללכת בה, למשל, לתת קצבה לפלוני. במצב כזה, המחוקק עשוי להשלים את המלאכה ולנקוט לשון מפורשת של חובה, להבדיל מלשון של רשות, המבהירה כי הרשות חייבת לעשות מעשה מסוים. הוא יאמר כי המוסד לביטוח לאומי 'ייתן' (ולא להבדיל, 'רשאי לתת') קיצבת זיקנה בשיעור שנקבע בחוק למבוטח שהגיע לגיל ששים וחמש ויש לו תקופת הכשרה של חמש שנים. סמכות כזאת מכונה בדרך כלל בשם סמכות חובה ... החובה עומדת כנגד שיקול הדעת. מקובל לומר כי בסמכות חובה אין לרשות שיקול דעת אם לעשות את המעשה, אותו הוסמכה לעשות, אלא חובה עליה לקום ולעשותו" (י' זמיר הסמכות המינהלית כרך א (מהדורה שנייה, תשנ"ו), בעמ' 221-222; להלן – זמיר).

עם זאת, לשון החוק, כשלעצמה, אינה קובעת באופן בלעדי אם הסמכות היא סמכות רשות או סמכות חובה. לעיתים, סמכות המנוסחת באופן ברור כסמכות רשות עשויה להתפרש, בנסיבות מסוימות, כסמכות חובה, וכן להיפך, כדברי הנשיא ברק בספרו פרשנות במשפט:

"שני המובנים עשויים איפוא ליפול לגדר מגוון האפשרויות הלשוניות. דבר זה יהיה לרוב נדיר, שכן 'רשאי' אינו 'חייב' ו'חייב' אינו 'רשאי'. עם זאת יש לציין כי הבחירה ביניהם תעשה על פי תכלית החקיקה" (א' ברק פרשנות במשפט כרך ב פרשנות החקיקה (תשנ"ג), בעמ' 121; להלן – ברק פרשנות במשפט כרך ב).


ברובם המכריע של המקרים, שבהם תפורש הסמכות בניגוד ללשון המשתמעת של החוק, יהיה זה כאשר על אף לשון של רשות, יקבע בית המשפט כי חובה על הרשות המינהלית להפעיל את סמכותה. נדירים הם המקרים ההפוכים, בהם החוק נוקט בלשון מפורשת של ציווי, המורה לרשות המינהלית להפעיל את סמכותה בדרך מסויימת, ובכל זאת יפרש בית המשפט את הסמכות שבידיה כסמכות שבשיקול דעת (ראו הדוגמאות המובאות אצל זמיר, בעמ' 225-224). למעשה, כהבהרת השופט זמיר, השימוש במונחים "רשות" ו"חובה" ביחס לסמכותה של הרשות המינהלית איננו מדויק כל צרכו, באשר מדובר במושגים יחסיים. מטעם זה, נכון יהיה יותר לדבר על "רכיבי הסמכות". גם בהפעלתה של הסמכות המכונה "סמכות חובה" קיימים רכיבי שיקול דעת, אף אם הללו מצומצמים, כפי שקיימים גם רכיבי חובה בסמכות המכונה "סמכות רשות" (בג"ץ 467/84 עזרא אבי נ' ראש עיריית תל אביב יפו, פ"ד לט(1) 745, 753; בג"ץ 297/82 ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז(3) 29, 34, 47; זמיר, בעמ' 227-226). ככלל, המחוקק אצלנו נוהג להעניק לרשות המינהלית שיקול דעת נרחב בתחומי פעולותיה. לפיכך, סמכות רשות מוקנית לה באופן תדיר, בעוד שסמכות חובה מוקנית לה לעיתים רחוקות בלבד. ההבדל בהיקף שיקול הדעת בין שני סוגי הסמכויות, מביא עימו הבדל גם בהיקף הביקורת השיפוטית על סמכויות אלו. הביקורת השיפוטית על סמכות חובה הדוקה יותר לעומת זו שבית המשפט מפעיל על סמכות רשות. כך, במקרה שבו התקיימו התנאים שנקבעו בחוק למילוי החובה, ולפיכך החוק מקנה לרשות המינהלית שיקול דעת מצומצם בהפעלת סמכותה, ייטה בית המשפט לצוות עליה למלא את חובתה הקבועה בחוק. רק במקרים נדירים עשויים שיקולים מיוחדים לפטור את הרשות המינהלית ממילוי החובה המוטלת עליה (וראו, כדוגמה, הפרשה הייחודית שנדונה בע"ב 1/65 ירדור נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ"ד יט(3) 365; זמיר, בעמ' 227).

15. לאור האמור, אפנה עתה לבחון את אופייה של הסמכות שהוקנתה לשר בענייננו. סעיף 11 לחוק מסמיך את השר ליתן רישיון אדריכל, בהתקיים שני התנאים שנקבעו בחוק: התנאי הראשון – שהמבקש היה רשום בפנקס במשך תקופה שתיקבע על ידי השר בתקנות. בתקנה 2 לתקנות ייחוד הפעולות נקבע כי תקופה זו תארך שלוש שנים (היא התקופה המירבית שהשר היה מוסמך לקבוע לפי סעיף 11(ב) לחוק). והתנאי השני – שהמבקש עבד באותו ענף בתחום האדריכלות במשך שלוש שנים, לאחר רישומו בפנקס. אדריכל שמילא אחר תנאים אלו – כך מורה החוק – "ייתן לו השר רישיון". נמצאנו למדים מלשון החוק, שסמכותו של השר ליתן רישיון אדריכל – בהתקיים שני התנאים המנויים בחוק – היא סמכות חובה, שלא שיירה כל שיקול דעת לשר (השוו בג"ץ 2713/92 מפלגת העבודה חולון נ' השר לענייני דתות, ניתן ביום 7.1.93, פסקה 6 לפסק הדין), ולכל היותר, הותירה בידו שיקול דעת מצומצם. אלא, שלשון החוק אינה חזות הכל בפרשנותו, שהרי יש לבחון גם את מטרת החוק (ברק פרשנות במשפט כרך ב, בעמ' 121; זמיר, בעמ' 225).

16. תכליתו של חוק המהנדסים והאדריכלים היא "להסדיר את ההתעסקות במקצועות ההנדסה והאדריכלות, להבטיח שרק בעלי הכשרה מתאימה יוציאו לפועל פעולות הנדסה ואדריכלות ושתישמר רמה נאותה של אתיקה מקצועית ... הסדרת העיסוק בהנדסה ובאדריכלות, ככל הסדרת עיסוק סטטוטורית, נועדה לשמור על רמה מקצועית הולמת של העוסקים בתחומים אלה ויסודה בצורך להגן על שלום הציבור ועל בטיחותו" (בג"ץ 2621/04 זולטק נ' שר התעשייה המסחר והתעסוקה, ניתן ביום 30.1.06, מפי השופטת חיות, פסקה 6 לפסק הדין; וראו גם בג"ץ 7510/05 לוטן נ' שר התעשייה, המסחר והתעסוקה, ניתן ביום 23.5.06, פסקה 18 לפסק הדין). תכלית זו מלמדת, כמו מאליה, על הצורך בהפעלת שיקול דעתו של השר בעת קבלת החלטה על מתן רישיון. ואולם, סעיף 11(ג)(1) לחוק התווה מסגרת ברורה ונוקשה להפעלת שיקול דעת זה – לא באופן אינדיווידואלי גבי כל מבקש בנפרד, כי אם בדרך של הסדר כללי, שייקבע על ידי השר בתקנות, באישור ועדת העבודה. החוק הסמיך את השר לקבוע בתקנות את התנאים למתן הרישיון, ובכללם הוכחת כשירותו וניסיונו בעבודה של מבקש הרישיון, לרבות בדרך של בחינות שייערכו לו, או הצגת עבודות שביצע ובכל דרך אחרת. דא עקא, שטיוטת התקנות משנת 2004, שהשר הניח על שולחנה של ועדת העבודה, לא קיבלה את אישורה. משכך, ועל אף שמן הבחינה העקרונית, ומבלי לחוות דעה לגבי פרטי ההסדר שהנהיג הרשם, המדיניות שהפעיל היא מדיניות רצויה התואמת את מטרת החוק, יש להידרש עתה לשתי שאלות: האחת, האם ניתן להפעיל את החוק בלא תקנות; והשנייה, האם סירובו של הרשם ליתן לעותרת רישיון אדריכל, בהסתמך על קריטריונים שקבע מבלי שאלה נקבעו בתקנות, כי אם בהנחיות מינהליות, מהווה פעולה בחוסר סמכות. אשיב על שאלות אלה כסדרן.

17. שאלת יישומו של חוק בטרם הותקנו התקנות הנדרשות לביצועו, הגיעה לפתחו של בית משפט זה פעמים מספר (למשל: בג"ץ 28/94 צרפתי נ' שר הבריאות, פ"ד מט(3) 804; להלן – בג"ץ צרפתי; בג"ץ 6195/98 גולדשטיין נ' אלוף פיקוד מרכז, פ"ד נג(5) 317; להלן – בג"ץ גולדשטיין). התשובה לשאלה זו טמונה, בראש ובראשונה, בנוסחו של החוק: יש שחוק תולה את ביצועו בתקנות שתותקנה מכוחו, כך שבהיעדר תקנות לא יהיה החוק ניתן לביצוע, ויש שחוק ניתן לביצוע אף מבלי שהותקנו מכוחו תקנות ביצוע (בג"ץ גולדשטיין, בעמ' 331). בנוסף ללשון החוק, התשובה לשאלה זו תיגזר גם ממבנהו של החוק, מטרתו והמכשלה הצפויה לציבור מאי התקנת התקנות או, במקרים מסוימים, מאי היכולת להפעיל את החוק (בג"ץ צרפתי, בעמ' 815). במקרה דידן, סבורני כי ניתן להפעיל את החוק שלפנינו גם מבלי שהותקנו התקנות הדרושות לביצועו. לפחות שני טעמים לכך. ראשית, החוק עצמו מציין שני תנאים בלבד למתן רישיון, כאשר הוראתו של סעיף קטן 11(ג) לחוק, שהוספה בשנת תשנ"א ובה הוסמך השר לקבוע תנאים נוספים למתן הרישיון, הינה בבחינת תוספת אופציונאלית שאינה מחייבת. אמנם, יתכן שיש לראות בה המלצה של המחוקק כי על השר להוסיף ולקבוע בתקנות תנאי כשירות לקבלת הרישיון, אך בוודאי שאינה בגדר הוראה לעשות כן. העולה מדברים אלה, כי לשון החוק אינה מתנה את ביצועו בהתקנת תקנות. שנית, המשיבים עצמם המשיכו במתן רישיונות אף לאחר הוספתו של סעיף קטן 11(ג) לחוק, למרות שהסמכות להתקין תקנות מכוחו טרם מומשה, וזאת הן לפני הכנתה של טיוטת התקנות והן לאחריה. משמע, כי המשיבים לא ראו בהתקנתן של התקנות תנאי מוקדם להפעלת החוק. התנהגות הרשות, הלכה למעשה, משמשת לנו אפוא במקרה זה מקור פרשני (לעניין הגישות השונות בסוגיה של פירוש החוק על ידי המינהל כמקור פרשני לבית המשפט, ראו ברק פרשנות במשפט כרך ב, בעמ' 801-791). נימוקים אלה דוחקים למסקנה כי אין בהיעדרן של תקנות ביצוע בענייננו, כדי להקפיא את הפעלת החוק עד להתקנתן. פרשנות זו אף מתחזקת נוכח מעמדו של חופש העיסוק, שהועלה בחוק יסוד: חופש העיסוק למעלת זכות יסוד חוקתית. מצב דברים בו לא ניתן להפעיל את החוק ללא תקנות, ימנע מתן רישיונות לאדריכלים רשומים, ובכך יגביל את אפשרויות העיסוק שלהם, שהרי, כזכור, רק אדריכלים רשויים זכאים לעסוק בתחומים שהוגדרו בתקנות ייחוד הפעולות. וכבר נקבע, כי שיטת רישוי המגבילה את מתן הרישיון לאדריכל, אף שעמד בתנאים המנויים בחוק, מצמצמת את חופש פעולתו בענף המקצועי בו הוא עוסק ומהווה לכן פגיעה בחופש העיסוק שלו (והשוו בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 384; בג"ץ 2921/03 קאופמן נ' אמיר שנון, מנהל אגף למקצועות רפואיים, ניתן ביום 29.4.04).

18. אפנה עתה לדון בשאלה השנייה שהצגתי לעיל, והיא, האם החלטת הרשם להתנות את מתן הרישיון בתנאים נוספים (על אלו הקבועים בחוק) מהווה חריגה מסמכות.

סעיף 11(ג) לחוק מציב שלוש דרישות מצטברות לקביעתם של תנאים נוספים למתן הרישיון: הראשונה, כי הגורם אשר יקבע את התנאים הללו יהיה השר; השנייה, כי אלה יאושרו על ידי ועדת העבודה של הכנסת; והשלישית, כי הם ייקבעו בתקנות (הטעונות, כמובן, פרסום ברשומות). בענייננו, אף אחד מן התנאים הללו לא התקיים. החלטת הרשם (בהתייעצות עם הוועדה המייעצת) שלא ליתן לעותרת את הרישיון המבוקש על ידה, נסמכה על הנחיות פנימיות שנקבעו על ידי הרשם (סעיף 58 לתצהיר התשובה), ולא על ידי השר עצמו. לעניין זה אין כל רלוונטיות לטענת המשיבים כי השר האציל לרשם את סמכותו ליתן רישיונות, משום שהסמכות להתקין תקנות אינה ניתנת להאצלה (סעיף 33(ב) לחוק יסוד: הממשלה). נמצא, כי התנאי הראשון אינו מתקיים. אף התנאי השני לא מתקיים, שהרי ההנחיות הפנימיות שקבע הרשם, תחת הכותרת "הנחיות ופרסומי הרשם" (מש/4), לא אושרו על ידי ועדת העבודה של הכנסת. התנאי השלישי הוא, כאמור, קביעתם של התנאים הנוספים בתקנות. לפי תנאי זה, הדרך פתוחה בפני
השר להסדיר את התנאים לקבלת הרישיון בחקיקת משנה. ברם, הקריטריונים שקבע הרשם, אף אם מטרתם להבטיח אינטרסים ציבוריים חשובים התואמים את תכלית החוק, אינם בגדר חקיקת משנה כי אם הנחיות מינהליות. משבאתי לכלל מסקנה כי פעולת הרשם לא קיימה אף לא אחד מהתנאים הנזכרים בסעיף 11(ג) לחוק, סבור אני כי קביעת התנאים הנוספים לצורך קבלת הרישיון נעשתה בחוסר סמכות. על מצב דברים זה בדיוק, כותב פרופ' י' דותן:

"לכאורה, ניתן לטעון כי יצירת הנחיות מינהליות עלולה להוות עקיפה של כוונת המחוקק. במקום שהאינסטנציה המוסמכת על פי דין תיצור נורמות כלליות, במסגרת ובדרך שקבע המחוקק, יוצרת הרשות הנחיות מינהליות, לא פורמאליות, המשמשות אותה בפועל כתחליף לתקנות. טיעון כזה בדבר שלילת הסמכות של הרשות המינהלית להתקין הנחיות במקום תקנות עשוי לקבל משנה תוקף לאור פרשנותו של החוק המסמיך. אם החוק קובע כי רק פלוני, בעל תפקיד רם דרג, מוסמך להתקין תקנות, או שהתקנת התקנות דורשת את הסכמתו של בעל תפקיד נוסף על המתקין, הרי, יצירת הנחיות מינהליות עשויה לסייע לרשות המינהלית לעקוף את כוונת המחוקק. הנורמות לפיהן נוהגת הרשות לא יהיו אלו הנקבעות על ידי הדרגים שהוסמכו ליצור נורמות כלליות, אלא על ידי דרגים אחרים" (י' דותן הנחיות מנהליות (תשנ"ו), בעמ' 110-109, ההדגשה במקור; להלן – דותן; ראו גם זמיר, בעמ' 780-779).


ברם, כפי שמציין פרופ' דותן, חרף שיקולים אלה, לא תמיד ביטלו בתי המשפט הנחיות מינהליות פנימיות, אף כאשר אלה הסדירו נושא שהיה אמור להיות מוסדר בתקנות ועל ידי גורם בכיר יותר במדרג המינהלי (וראו המקרים המובאים אצל דותן, בעמ' 111-110, הערות שוליים 98-96). אך נראה בעיני, כי יש להבחין בין מקרים אלו לבין מצב דברים כמו זה שלפנינו, בו הקנה המחוקק לשר סמכות חובה לבצע את הפעולה המינהלית, בהתקיים תנאים מסוימים הקבועים בחוק, וחרף זאת מוצאות הנחיות פנימיות שאינן מאפשרות את ביצוע הפעולה על פי התנאים האמורים בחוק בלבד, אלא קובעות הסדר אחר, תובעני יותר, לביצוע אותה פעולה. במקרים מן הסוג הראשון שהוזכר, ייתכן, בנסיבות מסוימות, שבית המשפט לא יפסול את פעולת הרשות, מה שאין כן במקרה האחרון. מקום בו נתונה לשר סמכות חובה ליתן רישיון אדריכל, לאחר שהתקיימו התנאים המנויים בחוק, ולמרות זאת נקבעו הנחיות פנימיות הדורשות תנאים נוספים, מתרוקנת מתוכנה סמכות החובה הנתונה לשר, ולכן אין זה סביר כלל כי הוראות מינהל תהוונה תחליף לחקיקת משנה.

כללו של דבר, ההנחיות הפנימיות של הרשם בטלות מחמת פעולה בחוסר סמכות. ממילא, בטלה גם ההחלטה בעניינה של העותרת, שניתנה על יסודן.

19. המשיבים טענו, כזכור, כי הדרישה לעבודה תחת פיקוחו של אדריכל רשוי, כתנאי לקבלת הרישיון, נלמדת ממילות החוק "עבד באותו ענף" (סעיף 11(א)), כמו גם ממטרותיו של החוק. אין בידי לקבל טענה זו, שבאמצעותה מבקשים למעשה המשיבים ליצור "יש מאין" הסדר של "מעין התמחות". אין זו דרכו של המחוקק הישראלי ליצור הסדרי התמחות התולים עצמם בשלוש תיבות בחוק. די להפנות, כדוגמה, להסדרי ההתמחות המפורטים שנקבעו בחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, בחוק רואי חשבון, תשט"ו-1955, בחוק שמאי מקרקעין, תשס"א-2001, ובחוקים אחרים דוגמתם, כדי להיווכח כי הפרשנות שהמשיבים מציעים לביטוי "עבד באותו ענף" אינה עולה בקנה אחד עם מתכונת החקיקה המפורטת שהמחוקק פועל על פיה בעת קביעתם של הסדרי התמחות. כמו כן, הוספתו של סעיף קטן 11(ג) לחוק בתיקון משנת תשנ"א, מהווה אף היא אינדיקציה לכך שהמחוקק לא סבר כי די בביטוי "עבד באותו ענף" כדי לאפשר לרשם להציג דרישות מהסוג שהציב (לראשונה בשנת 2001) כתנאי לקבלת הרישיון, אלא יש צורך בהסמכה מפורשת לכך. אפילו היינו מקבלים את הטענה שהדיבור "עבודה באותו ענף" הסמיך בזמנו את המשיבים לדרוש התמחות כתנאי למתן הרישיון, הרי שההסדר החדש שנקבע בהוראת סעיף 11(ג) לא מאפשר עוד לפעול לפי "ההסדר הקודם" (ככל שהיה בכלל קיים). משטרח המחוקק על תיקון החוק והסמיך מפורשות את השר לקבוע בתקנות תנאים נוספים למתן הרישיון – בכפוף לאישורה של ועדת העבודה – אין עוד מקום לחזור ולהיתלות בשלוש מילים אלו, שהרי המחוקק גילה דעתו כי הדרך להציב דרישות נוספות היא מעתה באמצעות תקנות, ובדרך זו בלבד.

20. ועוד זאת: בהפעילה את סמכויותיה אין בכוח הרשות להסתמך על חקיקה צפויה, אלא מוטל עליה לפעול על פי המצב החוקי הקיים (בג"ץ צרפתי, בעמ' 815). המשיבים ביססו חלק נרחב מטענותיהם על טיוטת התקנות, לפיהן אדריכל רשום החפץ לקבל רישיון יצטרך להוכיח כי עבד באותו ענף מבוקש במשך תקופה מסוימת תחת פיקוחו של אדריכל רשוי, וכן יצטרך לעבור בחינת רישוי, כפי שנהוג גם במקצועות אחרים. לדברי המשיבים, תכליתן של התקנות הללו נלמדת בראש ובראשונה מן החוק עצמו, ולפיכך יש להסיק על קיומם של תנאים נוספים למתן הרישיון גם מלשונו של החוק ומתכליתו, טרם החלת התקנות הלכה למעשה. גם טענה זו לא אוכל לקבל. התקנות הללו, אפילו נמצאות הן כבר בשלב מתקדם של חקיקה, אין לראותן כחלות טרם חקיקתן: "אכן, על כל רשות מינהלית לפעול ולהפעיל סמכותה בהתאם לדין הקיים, ואין היא רשאית שלא לעשות כן בגלל האפשרות שחקיקה עתידית תשנה את התמונה ותפתור בדרך כלשהי את הבעיה המתעוררת עתה בבית המשפט" (בג"ץ 3872/93 מיטראל נ' ראש הממשלה ושר הדתות, פ"ד מז(5) 485, 496, מפי השופט אור; וכן בג"ץ צרפתי, בעמ' 815). דברים אלו אמורים בענייננו ביתר שאת נוכח העובדה שוועדת העבודה כבר התכנסה לדון בטיוטת התקנות, אך לא ראתה לאשרן, בשל השגות שונות שהיו לה. בדיון הנוקב שקיימה הוועדה ביום 24.7.05, בהשתתפות נציגי המשיבים ונציגי המקצוע, התעוררו שאלות שונות בקשר לתוכנן של התקנות ויישומן, כגון בכל הנוגע לבקרה על ה"סטאז'" תחת פיקוחו של אדריכל רשוי, תחומי העיסוק שאליהם יצטרך להיחשף ה"מתמחה", תכני בחינת הרישוי המתוכננת, הופעתו של המועמד לקבלת רישיון בפני
ועדה, משך ה"סטאז'" ועוד כיוצא באלו (פרוטוקול מס' 468 מישיבת ועדת העבודה; מש/1). לא מן הנמנע שבעקבות חילוקי הדעות שהתגלעו בעת הדיון לא הגיעו המשתתפים לכלל הסכמה על טיוטת התקנות. מכל מקום, למרות שהשר הציג את טיוטת התקנות עוד בשנת 2004, זו לא אושרה על ידי ועדת העבודה, כך שהליך התקנתן לא הושלם עד היום.

21. המשיבים טענו בפני
נו, כי העניין נשוא עתירה זו דומה לזה שנדון בבית המשפט המחוזי בירושלים, בתיק ר"ע 9002/04 מקלר נ' מנהל ענייני החשמל. בפסק הדין שניתן שם (ביום 26.10.04), על ידי מותב תלתא (החתום מטה ושני מהנדסי חשמל, א' שיין ומ' קוויטינסקי), נדחה ערר שהוגש כנגד החלטת מנהל ענייני החשמל לפי סעיף 7 לחוק החשמל, תשי"ד-1954 (להלן – חוק החשמל) שלא ליתן לעורר רישיון "חשמלאי-מהנדס". נפסק, כי החלטת המנהל הייתה סבירה בהחלט. המשיבים טוענים, כי כשם שבאותו מקרה נקבע כי למנהל נתונה הסמכות לבחון ולשקול את התאמתו של מבקש הרישיון, גם מעבר לעמידתו בדרישות שבתקנה 20 לתקנות החשמל (רישיונות), תשמ"ח-1958, כך יש להכיר בסמכותו של הרשם להוסיף תנאים על אלו הקבועים בחוק לצורך קבלת הרישיון, כדי להבטיח את התאמתו של המועמד להיות כשיר לשאת ברישיון אדריכל. אלא שאין הנדון דומה לראיה, משום שההסדר החוקי באותו עניין העניק למנהל שיקול דעת בבחינת הכשרתו וניסיונו של מבקש הרישיון, כפי שעולה מלשונו המפורשת של סעיף 6(ב) לחוק החשמל: "המנהל ייתן רישיון כאמור בסעיף קטן (א), אם נוכח שיש למבקש הרישיון הכשרה מקצועית ראויה וניסיון מעשי מניח את הדעת בכל הנוגע לדרכי השימוש ברישיון". בענייננו, ברי כי אין חוק המהנדסים והאדריכלים מקנה סמכות שבשיקול דעת לשר בכל הנוגע למתן הרישיון, לאחר שנתקיימו במועמד שתי הדרישות הבלעדיות המופיעות בחוק. לפיכך, אין זה סביר לפרש את החוק באופן שמתן הרישיון יהיה תלוי בקיומם של תנאים נוספים. נהפוך הוא. יפים לענייננו, באנלוגיה, דברי השופט (כתוארו אז) מ' חשין:

"הזכות מוענקת במישרין מן החוק, והרשות המבצעת לא קנתה כל סמכות לעכב את התשלום או להתנותו בתנאים נוספים על אלה הקבועים בחוק. זכותם של הזכאים – זכות מסוימת היא, זכות ברורה ומפורשת היא התולה עצמה אך בשני התנאים הקבועים ברישה של סעיף 6ב(א) ... נתקיימו שני תנאים אלה במהלך שישה השבועות הקריטיים, זכאי המבקש למענק. אכן, זכאית היא הרשות המבצעת – שמא נאמר: חייבת היא – לקבוע כללים, ואפילו כללים נוקשים, להוכחת התקיימותם של אותם שני תנאים מוקדמים המזכים במענק ..." (בג"ץ 9098/01 גניס נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נט(4) 241, 255; וראו גם בג"ץ 43/76 חברת עמיתור בע"מ נ' שר התיירות, פ"ד ל(3) 554, 559-557).

די באמור עד כה כדי לייתר את הדיון בטיעון החוקתי שהעלתה העותרת.

22. חוזרים המשיבים וטוענים, בהסתמכם גם על דו"ח ועדת זילר, כי יש להגביל את מתן הרישיון בתנאים נוספים, מעבר לתנאים המנויים בחוק, משום שמתן רישיונות ללא הגבלות אלו עלול לסכן את בטיחותו של הציבור ואת שלומו. לעומתם טוענת העותרת כי אדריכל אינו יכול לסכן את שלום הציבור, אף אם יבצע את עבודתו באופן שגוי. לצערנו, היינו עדים בשנים האחרונות לאסונות כבדים שנגרמו עקב תכנון ובנייה לקויים. עם זאת, לא ראיתי מקום לדון בפגיעה שעלולה להיגרם בשל מפגע בטיחותי זה או אחר, משום שהדיון מתייתר לאור המסקנה שהרשם פעל ללא סמכות. אדרבא, יאיצו נא המשיבים את מהלכיהם ויעשו ככל יכולתם לקבל את אישורה של ועדת העבודה לנוסח זה או אחר של טיוטת תקנות שיכינו, ובכך יבטיחו, כדת וכדין, את בטיחותו של הציבור ואת שלומו.

מאותו טעם גם לא ראיתי להידרש לטענת המשיבים, לפיה אין מקום להתערבותו של בית המשפט בסוגיה הנדונה, מאחר שמדובר בקביעת כללים על בסיס שיקולים ענייניים שאינם לוקים באי סבירות קיצונית. טענה זו עשויה הייתה להישמע מקום בו פעולת הרשות נעשית בסמכות שהוקנתה לה על פי חוק. דא עקא, שבענייננו חרג הרשם מסמכותו, כך שבסיס הטענה נשמט ולא נותר לה יסוד שבדין להישען עליו.

23. ואחרון, שברגיל הוא ראשון, עניינו בטענת המשיבים כי דין העתירה להידחות על הסף בשל חוסר ניקיון כפיים של העותרת. לטענתם, העותרת עשתה דין לעצמה, בכך שתכננה מבנים העונים להגדרה של "מבני ציבור", על אף שרק אדריכל רשוי רשאי לתכננם. אין בידי לקבל טענה זו. ראשית, העותרת עצמה הצהירה על תכנונם של המבנים הללו (מועדון נוער עמישב – 1999; גן ילדים ירקונה – 2003; גן ילדים צופית – 2003) בתוך רשימת הפרויקטים שביצעה במהלך שנות עבודתה (נספח ג' לעתירה). במעשה זה יש משום חיווי לתום ליבה של העותרת, שלטענתה (שלא נסתרה) אף מעולם לא נחקרה או הואשמה בגין עבירה על חוק המהנדסים והאדריכלים. שנית, מסופקני אם גני הילדים ומועדון הנוער שתכננה העותרת מהווים "מבני ציבור". מבנים אלה מספקים אמנם צרכי ציבור, אך בחוק המהנדסים והאדריכלים אין הגדרה ברורה מה נחשב ל"מבנה ציבור". גם בחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, שתקנות ייחוד הפעולות מפנות אליו לצורך הגדרת "מבנה", אין הגדרה "מבנה ציבור" מהו. לפיכך, אין בידי לקבוע כי העותרת תכננה מבנים שיוחדו בדין לתכנון בידי אדריכל רשוי בלבד. שלישית, ובזה העיקר, אפילו נגדיר את מבני גני הילדים ומבנה מועדון הנוער, שאותם תכננה העותרת, כ"מבני ציבור", הרי שעדיין טענתה העיקרית של העותרת, בדבר חוסר סמכות של המשיבים לקבוע תנאים נוספים הנדרשים למתן הרישיון, בעינה עומדת.

המשיבים הוסיפו וטענו, כי בעתירתה נמנעה העותרת מלגלות שפנתה לרשם בעניין קבלת הרישיון עוד בשנת 2001, שלוש שנים קודם לפנייתה הנוכחית, וכי כבר אז נודעו לה התנאים הנוספים שהרשם קבע. בנסיבות אלו, כך המשיבים, אין להישמע לטענת העותרת כי הופתעה לשמוע את סירובו של הרשם לבקשתה. העותרת לא השיבה על הטענה בדבר אי גילוי פנייתה לרשם בשנת 2001, ואף אני תהיתי מדוע לא סיפרה על פנייתה זו, שתועדה בטופס הבקשה מיום 16.7.01 (מש/5) ובתשובת הרשם מאותו יום (מש/1). עם זאת, בנסיבות דנן, אין הדבר עולה כדי חוסר ניקיון כפיים, שתוצאתו דחיית העתירה על הסף. זאת משום שעיון במסמכים שצורפו לתצהיר התשובה, מראה כי רק בשנת 2004 כתב הרשם לעותרת כי "לשם רישוי עליך לעבוד במשך שנתיים לפחות במשרד אדריכל רשוי, תחת פיקוחו" (מש/6; ההדגשה במקור), ואילו כל שנאמר לעותרת קודם לכן (בשנת 2001) היה "על מנת שנוכל לדון בבקשתך הינך מתבקש להמציא: המלצה מאדריכל רשוי הוכחת ניסיון מקצועי בתחום תכנון ציבורי, מגורים, מבני ציבור, ת.ב.ע." (מש/1; ההדגשה במקור). לפיכך, מתקבל על הדעת כי העותרת אכן הופתעה מסירובו של הרשם להעניק לה את הרישיון המבוקש, ויש לדחות גם טענה זו של המשיבים. אוסיף, כי בנסיבות אלו הפגם שבאי גילוי פנייתה משנת 2001, מקבל משמעות שולית. על כל פנים, לאור המסקנה כי קביעת התנאים הנוספים בידי הרשם משוללת סמכות מדעיקרא, אין נפקות לשאלה מהו המועד שבו ידעה העותרת על קיומם של תנאים אלו.

24. בעיקרי הטיעון מטעמם, הוסיפו המשיבים וטענו כי גם אם יחליט בית המשפט כי אין להמשיך ולהתנות את הנפקת הרישיון בתנאים הנוספים שנקבעו בהנחיותיו של הרשם, הרי שהסעד המתאים בנסיבות העניין איננו מתן רישיון לעותרת, כי אם הקפאת נתינתו עד להסדרתו של העניין בחקיקת משנה. אף טענה זו דינה להידחות; וכפי שכבר אמרתי לעיל, יתכבדו נא המשיבים ויזרזו את הליך התקנת התקנות, וכך ימנעו מצב דברים בו יינתנו רישיונות אדריכל, מבלי שהמועמדים צברו ניסיון והכשרה מספקת, לשיטתם.

בעת נעילת שער
25. בפרק 20 לדו"ח ועדת זילר, הנושא את הכותרת "בעלי התפקידים החיוניים להשגת בטיחות הבנייה – דרישות וחובות", אמרה הוועדה את הדברים האלה:

"גישתנו גורסת שיש לחייב את 'נוכחותו' של המערך הפונקציונאלי ההכרחי להשגת בטיחות מוצר הבנייה. הדין יגדיר את תפקידיו וחובותיו של כל אחד מבעלי התפקידים הנמנה על מערך זה. המערך הפונקציונאלי שאנו ממליצים עליו כולל את אלה: האדריכל, המהנדס, מתכנן השלד (קונסטרוקטור), יועץ הקרקע, מתכנן החשמל, יועץ המעליות (בבניין שיש בו מעליות) ויועץ הבטיחות (אלו ייקראו להלן 'מתכנני הליבה', והתכנונים שאותם הם מבצעים יכונו 'תכנוני הליבה') וכן מנהל הפרויקט, הקבלן, המהנדס האחראי על הביצוע, מנהל העבודה והמפקח הצמוד" (מש/2; ההדגשה במקור).


במקום אחר בדו"ח מוסיפה הוועדה ואומרת, כי "לאדריכלות יד ורגל בעניינים הכרוכים בבטיחות מוצר הבנייה, ולכן חיוני והכרחי להסדיר את העיסוק בה". לאור מסקנותיה והמלצותיה האמורות של ועדת זילר, ובהיות האדריכל אחד ממתכנני הליבה, כהגדרת הוועדה, ראוי שהליך התקנתן של התקנות לרישויים של אדריכלים, התלוי ועומד בפני
ועדת העבודה, יושלם במהרה – ויפה שעה אחת קודם.

26. לסיכום, הייתי מציע לחברותיי לקבל את העתירה ולעשות את הצו על-תנאי לצו מוחלט. המשיבים ישלמו לעותרת הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך 20,000 ש"ח.



ש ו פ ט


השופטת מ' נאור
:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת


השופטת ע' ארבל
:

אני מצטרפת בהסכמה לניתוחו היסודי של חברי השופט ד' חשין
. אודה כי התוצאה אליה מוליך ניתוח זה עוררה בי חוסר נוחות בשל ההיבטים של בטיחות הציבור הכרוכים ברישוי אדריכלים, ואליה התייחס חברי. עם זאת, האחריות על בטיחות הציבור במקרה דנן הוטלה לפתחו של מחוקק המשנה על ידי המחוקק הראשי, אשר עוד בשנת 1991 הסמיך את השר לקבוע תקנות המוסיפות תנאים לקבלת הרישיונות השונים. לכן, כפי שציין חברי, ככל שסבורים המשיבים כי ישנם תנאים נוספים למתן רישיון לאדריכל רשוי החיוניים לבטיחות הציבור, ודאי יזדרזו ויעגנו אותם בתקנות כדרישת החוק.

ש ו פ ט ת


הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' חשין
.

ניתן היום, ב' בתמוז תשס"ז (18.6.07).



ש ו פ ט ת
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05009390_f11.doc חכ
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il









בג"צ בית המשפט העליון 939/05 נעמה ברבי, אדריכלית נ' שר התמ"ת ,משרד התמ"ת -מר אהוד אולמרט ואח' (פורסם ב-ֽ 18/06/2007)