פסקי דין על אבן חיים יהודה | פסקי דין על מדינת ישראל-משרד הבטחון יחידת המוזאונים | פסקי דין על "לין ביכלר" משאבי אנוש |

1638/02 בשא     16/06/2002




בשא 1638/02 אבן חיים יהודה נ' מדינת ישראל-משרד הבטחון יחידת המוזאונים, "לין ביכלר" משאבי אנוש בע"מ




בעניין:

9



בתי הדין לעבודה


בית הדין האזורי לעבודה - חיפה
בשא001638/02

בתיק עיקרי: עב
001670/02

בפני
:
כב' השופטת אביטל רימון-קפלן
תאריך:
18/06/02


נציג ציבור: חיה בלומל
המבקש

אבן חיים יהודה
בעניין:



נ
ג
ד



המשיבים


1 . מדינת ישראל-משרד הבטחון יחידת המוזאונים


2 . "לין ביכלר" משאבי אנוש בע"מ



החלטה


1.
בפני
נו בקשתו של המבקש, המועסק ביחידת המוזיאונים של משרד הבטחון באמצעות חברת כח אדם לין ביכלר, כנגד מדינת ישראל- המשיבה 1, וחברת לין ביכלר- המשיבה 2, למתן סעדים זמניים עד להכרעה בתביעה העיקרית שהגיש בד בבד עם בקשתו זו.

2.
ביום 14.5.02 קיבל המבקש מכתב הפסקת עבודה מחברת לין ביכלר (להלן:"החברה") ליום 16.6.02.
במסגרת בקשתו שבנדון, עותר המבקש לסעדים הבאים:
א.
ליתן צו זמני המבטל פיטורי המבקש ומורה על המשך העסקתו במשיבה 1 במוזיאון אסירי המחתרות בעכו ו/או מוזיאון אחר של משרד הבטחון.
ב.
ליתן צו הצהרתי לפיו המבקש הינו עובד קבוע של המדינה וחלים עליו הליכי הפיטורים הקבועים בתקשי"ר על עובד קבוע ולחלופין כי המבקש הינו עובד מדינה וחלים עליו הליכי הפיטורים הקבועים בתקשי"ר.
ג.
ליתן צו זמני המורה למדינה או חברה להמשיך ושלם שכר המבקש ולמלוא זכויותיו ממועד הפיטורים עד לפסק הדין בתיק העיקרי.

3.
ביום 11.6.02 התקיים בפני
נו הדיון בבקשת המבקש למתן צוים זמנייים, במהלכו נחקרו הצדדים על תצהיריהם, ובאי כח הצדדים סיכמו טענותיהם בעל פה.
4.
טענות המבקש בתמצית:
א.
מבחינת מעמדו המשפטי, וחרף צורת העסקתו, המבקש הוא עובד המדינה מיום עבודתו הראשון.
ב.
ביסוד אקט הפיטורים עומד הרצון להתחמק מהוראות חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, התשנ"ו1996- (להלן:"חוק קבלני כ"א).
ג.
אופן העסקתו של המבקש באמצעות החברה, כך שחרף היותו עובד המדינה, החברה היא שמפסיקה את עבודתו מהווה הפרה של חוק יסוד חופש העיסוק וחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
ד.
מעשה הפיטורים נעשה ללא הנמקה עניינית ומשיקולים זרים, יש בו פגם היורד לשורשו של עניין ויש לבטלו.
ה.
בהיות המבקש עובד המדינה, פיטוריו נעשו בניגוד להוראות התקשי"ר אשר קובע את הדרך לפיטורי עובד מדינה, לכל אחד מסוגי העובדים: זמני, ארעי, או קבוע.
ו.
אין המדובר בעניינו בשירות אישי במובן המקובל, המדובר במעסיק שמעסיק אלפי עובדים, אין המדובר במנהל בכיר ואין יחסי אמון מיוחדים בין הצדדים.
ז.
לא ייגרם נזק למדינה מהענות לבקשה שכן עבודת המבקש תמשיך להתבצע, אם לא על ידיו, הרי שעל ידי אחר.
ח.
הפיטורים אינם כדין, שכן לא קמה עילה לפטר את המבקש על פי התקש"יר: לא נטען כי פיטוריו הם מחמת אי התאמה, ולא נטען כי פיטוריו הם מחמת צמצום שכן ייקלט עובד אחר תחתיו. אין המדובר בפיטורי משמעת: שכן תיקו האישי של העובד הוא ללא רבב. הפיטורים אינם כדין שכן לא התקיים מו"מ עם נציגות העובדים כמתחייב מהוראות סעיף 82.237 לתקשי"ר.
ט.
בסיפא לטיעוניו מדגיש המבקש כי החמור מכל לעמדתו, הוא הנסיון לעקוף את הוראות חוק קבלי כ"א, ומשהוכיח המבקש לכאורה כי פיטוריו נגועים בכל הפגמים דלעיל, יש להעתר לבקשתו, וליתן הצווים הזמניים כמבוקש על ידו.



5.
טענות המדינה בתמצית:

א.
המבקש הינו עובד חברת כ"א ולא עובד המדינה.

ב.
פיטוריו של המבקש אין להם דבר עם הוראות חוק קבלני כ"א, אלא נובעים מאי התאמה של המבקש ותפקודו הלקוי כפי שמצא את ביטויו בתקופה האחרונה.

ג.
פיטוריו של המבקש נעשו בתום לב ומנימוקים סבירים.

ד.
אכן לא בוצע לעובד שימוע מן הטעם שלא ראו בו עובד המדינה אלא עובד חברת כ"א, אולם בפעל היו לו פגישות עם הממונים עליו, והיתה לו אפשרות לומר את כל מה שהיה לו גם לפני הפיטורים וגם לאחריהם.

ה.
לא נפל כל פגם בפיטורים, וגם אם ייקבע בסופו של הליך כי המבקש הינו עובד המדינה, הפגם היחיד הוא שלא נערך לו שימוע פורמלי, וזה כל ההבדל בין היותו עובד המדינה לעובד חברת כ"א.

ו.
אין למבקש סיכוי לכאורה שייקבע כי יש יחסי עובד מעביד בין המבקש למדינה.

ז.
לעניין הצו הזמני, אין עסקינן במצב בלתי הפיך אם תדחה בקשתו של המבקש. גם אם תתקבל תביעתו העיקרית של המבקש, ניתן לפצותו בפיצוי כספי.

ח.
בנסיבות של מתחים וסכסוכים עם הממונים עליו אין מקום להמשך העסקתו של המבקש, ולפיכך מאזן הנוחות נוטה לטובת המדינה.

ט.
בנסיבות אלו בהן אין למבקש סיכוי לכאורה לזכות בתביעתו, אין עסקינן במצב בלתי הפיך, ומאזן הנוחות נוטה לטובת המדינה
–
יש לדחות את בקשת המבקש שבנדון.



6.
באשר לטענות החברה, הרי שהחברה לא הגישה כתב תגובה מטעמה, ונציגה שנכח
בדיון לא ביקש להעלות טענות או להוסיף עובדות.
עם זאת, בכתב ההגנה שהגישה החברה בתיק התביעה העיקרית ציינה כי:

א.
היא חברת כ"א אשר זכתה במכרז לאספקת שירותי כ"א של משרד הבטחון/ אגף המוזיאונים.





ב.
המבקש הינו עובד זמני בחברה. הודעת הפיטורים נמסרה לו בשל חילוקי דעות חוזרים ונשנים עם הממונים עליו הפוגמים בתפעול השוטף של המוזיאון.

ג.
על פי החוזה עם המדינה בעת שהמעסיק בפעל מודיע על רצונו להפסיק את עבודתו של עובד דוגמת המבקש, החברה מחוייבת לפעול בהתאם להנחיה.

ד.
הטענה כי המבקש פוטר בשל חוק חברות כ"א, חסרת שחר שכן המבקש הוא העובד היחיד שפוטר מכל מערך כח האדם המועסק באגף המוזיאונים על ידי החברה.

ה.
לגופו של עניין, הסיבות לפיטוריו של המבקש הם אופיו ודרך עבודתו, וללא קשר ישיר או עקיף להוראות חוק קבלני כ"א.


7.
הנסיבות הרלוונטיות למחלוקת שבנדון, ואשר בחלקן אף אינן שנויות במחלוקת בין הצדדים יפורטו להלן.


8.
המבקש מועסק החל מחודש נובמבר 98' במוזיאון המחתרות בעכו (להלן:"מוזיאון עכו"), בהיקף של משרה מלאה. עובר לכך המבקש התמחה במשפטים, הוא משפטן במקצועו.

נכון למועד זה משמש המבקש בתפקיד הדרכה במוזיאון עכו. המבקש נשוי ואב לתינוקת.



9.
מוזיאון עכו נכלל ביחידת המוזיאונים של משרד הבטחון, הכוללת 12 מוזיאונים ברחבי הארץ.

חלק מעובדי יחידת המוזיאונים הינם עובדי מדינה, וחלקם האחר מועסק באמצעות החברה.
החברה קשורה עם המדינה בחוזה לאספקת שירותי כח אדם ליחידת המוזיאונים אשר מתחדש מעת לעת.
ההתקשרות עם החברה החלה לפני כ- 4 שנים, ונכון למועד זה מועסקים באמצעותה ביחידת המוזיאונים כ30- עובדים. החוזה הנוכחי של החברה אמור להסתיים בעוד מספר חודשים.
המבקש הגיע לתפקיד בעקבות הענותו למודעה בעיתון שפירסמה החברה, בה צויין כי מחפשים מדריך למוזיאון.
בעקבות פנייתו לסניף חיפה של החברה נדרש המבקש למלא

טפסים במשרדי החברה, ובהמשך לכך תאמו עבורו נציגי החברה, ראיון עבודה במוזיאון בעכו, בו השתתפו מנהל המוזיאון מר שטיין, רכזת ההדרכה של המוזיאון, ומנהלת סניף חיפה של חברת לין בכלר.

תלושי השכר של התובע הופקו על ידי חברת לין ביכלר ותשלום השכר בוצע באמצעות העברה בנקאית לחשבונו של המבקש.
בתשובותיו לחקירה הנגדית ציין המבקש כי במשך תקופת עבודתו היה מקבל בתקופת החגים שי לחג מחברת לין ביכלר. עוד הוסיף כי היה מקבל שי סימלי נוסף בראש השנה ופסח, ממשרד הבטחון, למעט בשנה האחרונה.

11.
לא היתה מחלוקת בין הצדדים כי המבקש קיבל את הכשרתו המקצועית במוזיאון על ידי אנשי המוזיאון כי הוא היה כפוף מקצועית לשם ביצוע תפקידו להנהלת המוזיאון, מנהל המוזיאון והממונה הישירה על המבקש רכזת ההדרכה של המוזיאון. שני הממונים הנ"ל הינם עובדי המדינה.
לא היתה מחלוקת בין הצדדים כי שכרו והתנאים הסוציאליים הנלווים לשכרו של המבקש שולמו וטופלו על ידי החברה, כאשר מטבע הדברים, כל צד מנסה להמעיט או להגדיל בתפקידה של החברה במערך היחסים, כל צד לפי עמדתו.

בכל מקרה, לא היתה מחלוקת בין הצדדים כי בנוסף למבקש מועסקים במוזיאון עוד שלשה עובדים באמצעות החברה, באותו מעמד של המבקש, וכי כולם לרבות המבקש התקבלו לעבודה לפני חודש יולי 2000 והם ממשיכים לעבוד במוזיאון.

12.
מעדויות המצהירים מטעם המדינה בפני
נו, עולה כי שיקול הדעת מי מעובדי יחידת המוזיאונים יהיה עובד החברה ומי יועסק במישרין על ידי המדינה, מסור בידי הנהלת משרד הביטחון ולמוזיאון עכו או ליחידת המוזיאונים אין כל שיקול דעת בנושא.
מנהל המוזיאון הצהיר בפני
נו, כי אין לו מידע לגבי מעמדם לעתיד של עובדי כח אדם במוזיאון ואין לו כל הנחיה לנהוג איתם בצורה מסוימת.
עם זאת, עו"ד ארליך מלשכת היועץ המשפטי למשרד הבטחון, שנחכה בדיון הודיעה כי החוזה עם החברה עומד להסתיים בחודשים הקרובים, וכי לגבי כל המדריכים ביחידת המוזיאונים (כ- 30 איש) התקבלה החלטה על ידי משרד הביטחון שלא לפנות לנציבות על
מנת להעסיקם כעובדי מדינה, ומכאן שאין מדריכים במוזיאון עכו המועסקים כיום בחברת כח אדם, שייקלטו כעובדי מדינה.

13.
שני הצדדים ציינו בפני
נו כי התקיים הליך קודם בין הצדדים שבנדון במהלך חודש מרץ ש.ז., שהסתיים בפשרה במסגרת תיק עב 881/02 בש"א 839/02 בפני
בית דין זה.
הרקע לאותו הליך היה החלטה שהתקבלה על ידי המדינה לפטר את כלל העובדים המועסקים במוזיאון באמצעות חברות כח אדם.
עם קבלת הודעת הפיטורים, עתר המבקש לבית דין זה בבקשה למתן צו מניעה זמני כנגד פיטוריו, הבקשה כוונה כנגד המשיבה והמדינה.
כאמור, הליך זה הסתיים בפשרה שניתן לה תוקף של

פסק דין
, כדלקמן:


"הודעה על הסכם פשרה
המבקש והמשיבה 1
(המדינה
–
א.ר.ק.)
מתכבדים להודיע לכב' בית הדין כי הגיעו להסכם פשרה כדלקמן:
1.
בשלב זה תמשך ההתקשרות בין המשיבה 1 למשיבה 2
(החברה- א.ר.ק.)
ביחס להעסקת המבקש.
2.
הבקשה בתיק בש"א 839/02 והתביעה בתיק עב 881/02 ימחקו ללא צו להוצאות.
3.
אין באמור בהסכם פשרה זה משום הודאה של מי מהצדדים בטענות הצד השני, וכל צד שומר על טענותיו.
4.
שמורות לצדדים כל זכויותיהם ובכלל זה הזכות לפנות לבית הדין בעתיד.
כב' בית הדין מתבקש ליתן תוקף של

פסק דין
להסכם פשרה זה".


14.
לטענת המדינה, הליך פיטוריו הנוכחי של המבקש אינו קשור כלל ועיקר להליך הפיטורים הקודם שהתייחס לכלל העובדים, אלא הוא נוגע למבקש באופן אישי ונובע מטענות קשות של הממונים על המבקש הנוגעות לתפקודו הלקוי.

כפעל יוצא מכך, נשלח למבקש מכתב הפיטורים נשוא בקשה זו. המכתב הינו מכתב של החברה חתום על ידי סמנכ"ל, כדלקמן:

"הנדון: הפסקת עבודה
1.
הריני להודיעך על הפסקת עבודתך במשרד הבטחון
–
מוזיאון עכו באמצעות חברתנו בתאריך 16.6.02.
2.
הריני לאשר כי הועסקת בחברתנו מתאריך 7/11/98 ועד לתאריך 14/6/02".

הא ותו לא. העתק המכתב הופנה למר יהושע קוריס/משרד הבטחון.

15.
בתצהיר מנהל המוזיאון מר מתי שטיין, נטען כי בשנה האחרונה חלה התדרדרות ממשית בעבודתו של המבקש, אשר כתוצאה ממנה צומצמו המטלות שהוטלו עליו והועברו לעובדים אחרים. עד חודש 11/01 היו למערער סמכויות בתחום הדרכה, ארכיון, הזמנות, קבלה, מידע ושיווק. בתקופה זו, צומצמו סמכויותיו והוא נשאר אחראי רק בתחומי הדרכה, הזמנות וקבלה. מיום 29 באפריל צומצמו סמכויותיו עוד יותר והוא חזר למדור הדרכה בלבד.
עוד נטען כי מזה תקופה ארוכה שהמבקש משרה אוירה קשה בין עובדי המוזיאון, מדבר בצורה לא הולמת כלפי הממונים עליו וכלפי חיילות ועובדים אחרים במוזיאון, מפיץ שקרים באשר להבטחות שהובטחו לו בעניין העסקתו, מטיח האשמות בחבריו לעבודה, מתפרץ על עובדים ומתנהג בצורה שאינה הולמת את עבודת המוזיאון.

16.
לתצהירי המצהירים מטעם המדינה צורפו הנספחים הבאים:
מכתב אל המבקש מיום 9.5.00 מאת רכזת ההדרכה שעניינו הפקת לקחים מתקלה שהתעוררה ביחס ליום עיון מ 4.5.00 שנערך במוזיאון.
מכתב רכזת ההדרכה אל המבקש מיום 11.5.00 ובו נדרש המבקש להעביר מכתבים היוצאים מטעמו לאישור רכזת ההדרכה ומנהל המוזיאון עקב ריבוי טעויות במכתבים.
מכתב התנצלות של המבקש מיום 3.3.02 אל רכז של"ח בבי"ס אורט ביאליק, על כך שהקבוצה עימה ביקר במוזיאון לא קיבלה הדרכה.

מכתב בכתב יד מיום 5.3.02 מאת מדריך חיצוני (חתימה בלתי ברורה), המתלונן על כך שנדרש לזוז עם קבוצתו על פי דרישת המבקש שהוא מדריך מטעם האתר.
פרוטוקול ישיבת צוות מיום 18.11.01 בהשתתפות צוות המוזיאון, אשר בין היתר הנושאים שנדונו בו, נאמר כי לא יהיה מצב שעמדת הקבלה במוזיאון תישאר ללא המבקש או עובדת בשם הילה.
אישור מיום 14.11.99 של משרד הבטחון/יחידת המוזיאונים המאשר כי למבקש ניתן יפוי כח מטעם מנהל המוזיאון לניהול ואחזקת קופה.

17.
עוד צויין בתצהיר הנ"ל כי במהלך החודשים האחרונים התקיימו שיחות רבות עם המבקש, בהן הוצגו לו הטענות המועלות כנגדו, נתבקשה תגובתו לכל עניין והתריעו בו כי "התנהגות זו לא תתקבל בעתיד".
את העילה המיידית לפיטוריו של המבקש תולה המצהיר בארוע שהתרחש ביום 28.4.02 עת לטענת המצהיר, המבקש נטש את עמדת הקבלה והפקיר את הקופה בניגוד לנוהל שסוכם בישיבת הצוות הנ"ל. לטענת המצהיר לארוע זה קדם ארוע קודם של נטישת
הקופה על ידי המבקש. לפיכך ננזף המבקש על ידי המצהיר ומשנתבקשה תגובתו השיב באופן סתמי כי הלך לשתות קפה.
לדברי המצהיר ארוע זה בהצטרפו לטענות הדבר ירידה בתפקודו של המבקש הגדיש את השיאה, ובעקבותיו "הוחלט" להפסיק את העסקתו של המבקש במוזיאון עכו.

18.
במהלך הדיון בפני
נו הוברר כי מי שהחליט על הפסקת עבודתו של המערער היה המצהיר עצמו מר שטיין, וכי מנהל יחידת המוזיאונים או כל גורם אחר לא שותפו בקבלת ההחלטה.
זאת ועוד, מתצהירו של המצהיר השני מטעם המדינה, מר יהושע קוריס - מנהל יחידת המוזיאונים, ומעדותו בפני
נו למדנו כי אכן הוא לא היה שותף לקבלת ההחלטה בעניין פיטוריו שבנדון של המבקש. עם זאת היה זה הוא אשר בעקבות הודעת מנהל מוזיאון עכו על פיטוריו של המבקש, החליט במכתבו מיום 26.5.02 (נספח ו' לתצהירו), כי בשלב זה אין צורך בעובד מחליף למבקש וכי אין לפנות לחברה לצורך שליחת מחליף.
מדבריו בפני
נו ניתן היה להבין כי לאחרונה התקבלה החלטה עקרונית לבדוק את כל נושא העסקת המדריכים בכל 12 מוזיאונים שהיחידה מפעילה, עקב בעיות תקציביות ועקב

ירידה במספר המבקרים במוזיאונים. אם כי מכתבו נספח ו' הוצא עוד לפני שנבדק הנושא.

19.
המבקש מצידו, הן בתצהירו והן בחקירתו הנגדית בפני
נו הכחיש מכל וכל את הטענות המיוחסות לו.
לדבריו, הוא עובד מסור ומוכשר, ולא נפל כל פגם בהתנהגותו. לדבריו לאורך כל התקופה הוא היה ביחסים טובים עם חבריו לעבודה והממונים עליו, אלא שלאחרונה בעקבות הגשת התביעה הקודמת (בש"א 839/02 לעיל), הממונים עליו מתנכלים לו ו"יורדים לחייו". במסגרת הזמן שהוקצה לחקירתו, נתן המבקש הסברים לארועים שנזכרו בתצהירי המצהירים, תוך שהוא קושר את הארועים לנסיונות התנכלות אליו מצד הממונים בעקבות הגשת הבקשה הקודמת.

עד כאן השתלשלות העניינים, ועיקרי טענות הצדדים.

20.
במסגרת בקשתו שבנדון, מפנה המבקש לפסקי דין שניתנו בעת האחרונה, (ראה:
ע"ע 1189/00 אילנה לוינגר נ' מדינת ישראל ואח', עבודה ארצי, כרך לג (1), 25, (להלן-פס"ד לוינגר), ועב 911583/99 חני אבני כהן נ' מדינת ישראל-הנהלת בתי המשפט ואח', בית הדין לעבודה ת"א, לא פורסם (להלן- פס"ד הקלדניות)
, בהם הוכרו נסיבות העסקה הדומות לעניינו, כנסיבות בהן התקיימו יחסי עובד ומעביד בין עובדות שהועסקו על ידי חברת כח אדם לבין המדינה, וכן
לדב"ע נז 3-56 צבי שפיר נ' נתיב ביצוע תעשייתי בע"מ, פד"ע לב, עמ' 241 (להלן-פס"ד שפיר)
בו נדון מעמדו של המשתמש בשירותי קבלן כ"א, כמעביד.
לטענתו של המבקש, גם בעניינו התקיימו יחסי עובד ומעביד בינו לבין המדינה, ומשכך הם פני הדברים, היה צורך לפטרו בהתאם להוראות התקשי"ר, ומשלא נעשה כן יש להורות על ביטול פיטוריו.

20.
בבקשתו שבנדון, לא התייחס המבקש לעילות לפיטוריו, כפי שאלו עלו מתוך תצהירי המדינה ועדויות המצהירים מטעמה בפני
נו. ברם, על כך קשה לבוא אל המבקש בטרוניה בהתחשב בכך שבמכתב הפסקת העבודה הלקוני שנשלח אליו, לא צויינה כל עילה

לפיטורים, ובהתחשב בכך, שמן העובדות העולות לכאורה, לא קויים עם המבקש כל הליך מסודר בו נדונו פיטוריו, וניתנה לו ההזדמנות להגיב על פיטוריו.

22.
אכן, קיים דמיון בין הנסיבות נשוא פסקי הדין הנ"ל, לבין הנסיבות נשוא דיוננו, מבחינת צורת ההעסקה וחלוקת הסמכויות בין המשתמש לבין חברת כח האדם.
עם זאת, וכבר בשלב לכאורי זה, ניתן להבחין בשני הבדלים עיקריים בין המקרים שנדונו בפסקי הדין הנ"ל, לבין ענייננו.

23.
הן בעניין פס"ד הקלדניות, והן בעניין פס"ד לוינגר הנ"ל, דובר בעובדות שהועסקו אצל המשתמש היא המדינה למשך תקופה ארוכה, כאשר חברות כח האדם שהעסיקו אותן התחלפו מעת לעת, באופן שדווקא העובדות הן שהיו קבועות במקום העבודה ואילו חברות כח האדם הן שהיו זמניות ומתחלפות.
ראה לעניין זה דברים שנאמרו בפס"ד לוינגר:
"בענייננו ההעסקה נעשתה בדרך שונה מזה בו חברת כוח האדם מספקת את העובדים. בענייננו לא חברות כוח האדם "סיפקו" את עבודתה של העובדת - המערערת. לא הם הפנו את המערערת למשתמשת, המדינה. המשיבה, היא המשתמשת, "סיפקה" לחברות כוח האדם את העובדת. העובדת היתה כבר מועסקת על ידי המדינה, המשתמשת.
היא היתה הקבועה בכל מערכת היחסים הזו, כאשר חברות כוח האדם התחלפו על פי מכרזים שקיימה המשיבה.
המערערת נשארה קבועה - מועסקת על ידי המשיבה באותו מקום ובאותו תפקיד, ורק באופן פורמלי נחשבה בכל פעם לעובדת של חברת כוח אדם אחרת, עובדת של אותה חברה שזכתה במכרז אותו זמן.
העובדת צברה ותק דווקא אצל המשתמשת, המשיבה, ולא בחברת כוח האדם. על כן המטרה העיקרית של ראיית חברת כוח האדם כמעסיקה, כך שהמעביד יהיה קבוע גם אם מקום העבודה והמשתמש מתחלפים, אינה מתקיימת במקרה זה. לאור האמור, ספק אם ניתן לראות בחברות כוח האדם מעבידים. ספק אם אין לראות בממשלת ישראל מעבידה".
(ההדגשות שלי
–
א.ר.ק.)


ודברים שנאמרו בפס"ד הקלדניות:
"ברצוננו להדגיש כי הבעייתיות אינה תלוייה כלל בתנאי ההעסקה של אבני בחברת
ors
הבעיה אף אינה נעוצה בעצם ההעסקה בחברת כח אדם, אלא- כפי שאף ציינה המדינה בסיכומיה
–
משך הזמן הארוך של ההעסקה, בצירוף העובדה כי החברות מתחלפות בעוד שהעובד נשאר נשאר באותו תפקיד ובאותו מקום עבודה".

וכן דברים שנאמרו בפס"ד צבי שפיר:
"שיטת ההעסקה באמצעות חברות כוח אדם או קבלנים לתקופות זמן ארוכה נראית בעיני כמגמה שלילית ביחסי עבודה הפוגעת בהגנה שמשפט העבודה נותן לעובדים הן במישור האינדיבידואלי והן במישור הקיבוצי. העסקה באמצעות קבלני כוח אדם מטרתה להגן על עובדים זמניים העוברים ממשתמש למשתמש כאשר העסקתם אצל כל אחד מהמשתמשים היא לתקופה קצרה. אדם המועסק במשך תקופה ארוכה אצל משתמש אחד ראוי לו שיחשב כעובדו של המשתמש"
(ההדגשות שלי
–
א.ר.ק.)

24.
בעניינו שונה המצב, אין חולק כי המבקש גוייס לראשונה על ידי החברה, ולא הועבר מחברה לחברה, עד כה. עד כה נאמר, שכן לא נעלמו מעיננו בהקשר זה דברים שנאמרו ע"י עו"ד ארליך במהלך הדיון בפני
נו, ברם בשלב זה עלינו לפסוק בהתאם למצב הדברים נכון להיום.
יתרה מזו, נכון למועד זה, המדובר בתקופת העסקה קצרה בהרבה מן התקופה שנדונו בפסקי הדין הנ"ל.

25.
הבדל נוסף הוא, שבשונה מן המקרים שנדונו כאמור לעיל בפסיקה, הרי שבענייננו, לפחות לכאורה בשלב זה, נראה כי עילת הפיטורים, עניינה באי התאמה של המבקש עצמו עקב תפקודו, בעוד שבפסקי הדין אליהם הפנה המבקש, (ראה: עניין לוינגר ושפיר) הפיטורים היו שלובים בשאלת עצם המעמד של העובד, ולא התייחסו לתפקודו של העובד המסויים.
לעניין זה יש לזכור, כי גם אם בסופו של יום ייקבע, שהמבקש הינו עובד המדינה, הרי שגם עובד מדינה אינו חסין מפני סיום עבודתו עקב אי התאמתו או פגמים בתפקודו, וזאת בהתאם להליכים הקבועים לכל סוג של עובדים.

26.
מכאן, שבענייננו יהיה צורך לבחון את שאלת היותו של המבקש עובד המדינה, על רקע הפסיקה העדכנית בנדון, תוך התייחסות לנסיבות הספצפיות של המקרה שבנדון, ונפקותן, אם בכלל, לגבי התוצאה הסופית בהליך.
מכל מקום, משמצויים אנו בשלב של הליך זמני, לא נרחיב כאן בשאלות העקרוניות שהונחו לפנינו, ועל כך יהיה צורך להרחיב ולהכריע במסגרת ההליך העיקרי.

27.
משבצו זמני עסקינן, עלינו לבחון תחילה האם למבקש סיכוי לכאורה לזכות בתביעתו. בענייננו, לאור עילת הפיטורים כפי שהיא עולה לכאורה בשלב זה של ההליכים, פרושה של זכייה בתביעה מבחינת המבקש היא, הן קביעה כי בין המבקש למדינה התקיימו יחסי עובד ומעביד, והן קביעה כי נפל פגם בהליך פיטוריו של המבקש, המצדיק ביטול פיטוריו.

כמבואר לעיל, הגם שלצורך הקביעה בדבר קיומם של יחסי עובד ומעביד בין המבקש למדינה, יהיה צורך ליתן את הדעת על מכלול הנסיבות הקשורות להעסקתו של המבקש הספצפי שבנדון, לא ניתן לקבוע, כטענת המדינה, כי בסוגיה זו לא הראה המבקש סיכוי לכאורה לזכות בטענתו, ודי אם נזכיר בקצרה את העובדות שאינן שנויות במחלוקת בין הצדדים, כגון כפיפותו המקצועית של המבקש, מי נתן לו הוראות, או מי היה מוסמך לפטרו.

28.
ברם בכך, לא סגי על מנת לזכות בסעד העיקרי המבוקש על ידיו, על המבקש להראות כי
נפל פגם בהליך פיטוריו, המצדיק ביטול פיטוריו. אמנם המבקש לא הצביע על ההליכים הספציפיים, אשר לטענתו היה מקום לנקוט בעניינו, ולאיזה מעמד מבין עובדי המדינה הוא משתייך לטענתו, ברם כבר בשלב לכאורי זה, נראה כי לפחות בכל הנוגע למתן נימוקים לפיטורים ומתן זכות שימוע, נפל פגם לכאורה בהליך פיטוריו של המבקש, כפי שיבואר להלן בהרחבה.

29.
כאמור, לטענת המדינה פיטוריו של המבקש נבעו מתפקודו הלקוי בתקופה האחרונה, אשר בהצטרפו לארוע מיום 28.4.02, הובילו להחלטה על פיטוריו של המבקש.

המבקש מצידו הכחיש מכל מכל את הטענות המיוחסות לו, והצדדים בדיון שפנינו נחלקו ביניהם מן הקצה אל הקצה, הן באשר לעובדות העומדות ביסוד הטענות והן באשר לטעמים ולשיקולים שעמדו ביסוד ההחלטה על הפיטורים.
מכל מקום, פיטורים אלו, מצאו את ביטויים במכתב לקוני של החברה אל המבקש, בו לא ננקבה אפילו העילה לפיטורים.
לא היתה מחלוקת בין הצדדים כי החברה כלל לא היתה מעורבת בשיקולים שהובילו להחלטה על פיטורי המבקש או ליתר דיוק שכלל לא היה לה שיקול דעת אם לפטר את המערער אם לאו, וכי החלטת הפיטורים התקבלה על ידי המדינה.

30.
באת כח המדינה טענה בפני
נו כי אכן לא התקיים למבקש הליך שימוע כהגדרתו "בפרוטוקול", אך ציינה כי בפעל התקיימו שיחות עם המבקש הוא הותרע מספר פעמים בעבר, וניתנה לו הזדמנות להגיב על הטענות שהועלו כנגדו. בכך, לטענתה, מולאה זכות השימוע של העובד.

31.
אין בידינו לקבל טענה זו של באת כח המדינה. מעבר לכך שלא הובאו בפני
נו ראיות לקיומן של אותן שיחות להן נטען, ואף לא נטען כי הודיעו לו שהוא עומד להיות מפוטר,
הרי שהליך שימוע לא נועד לצרכי "הפרוטוקול", ויש לקיימו כהוויתו.
בעניין זה נפסק כי:
"התהליך של שמיעת העובד מתחייב מהיחסים המיוחדים בין עובד למעבידו, הדורשים
"הגינות", שהיא למעלה מחובת "תום הלב" (דב"ע מב3-74/ פד"ע יד, 66,65,59); הליך זה חייב להיות כנה ואמיתי, ולא כדי לצאת ידי חובה. מעביד המעלה האשמות כלפי עובדו, צריך לכרות אוזנו לטיעוניו של זה, בטרם ינקוט בצעד כלשהו כלפיו, לרבות השעיה".

(ראה:
דבע" מח/ 3-148 שק"ם בע"מ נ' אפרים גרינברג, פד"ע כ, עמ' 141
).

32.
בענייננו, אף בשלב לכאורי זה של ההליכים, קשה לומר כי למבקש ניתנה הזדמנות הוגנת להשמיע את טענותיו, ולנסות לשכנע את מי שאמור לקבל את ההחלטה בעניינו לנהוג אחרת, בטרם הוחלט על פיטוריו.


לא למותר לציין כי לא נחה דעתנו אף מאופן קבלת ההחלטה לגבי פיטוריו הנוכחיים של
המבקש. לא התרשמנו שנשקלו בכובד ראש אפשרויות אחרות לפתרון הבעייה שנטען כי התעוררה בעניינו של המבקש, כאשר גורם אחד מחליט על פיטורים, גורם אחר מחליט על צמצום המשרה, ואין דיאלוג ביניהם.

33.
כפי שהערנו לעיל, אנו מצויים בשלב הצו הזמני בו טרם הוכרע מיהו מעבידו של המבקש, וכמבואר לעיל, יש פנים לכאן ולכאן בעניין זה.
מכל מקום, תהיה אשר תהיה הקביעה בסופו של ההליך, דבר אחד אין עליו חולק, שיקול הדעת אם לפטר את המבקש, מסור בידי המדינה, ואילו לחברה, היא המעביד הנטען
–
אין כל שיקול דעת אם להמשיך את העסקתו של המבקש אם לאו.
בין אם המדינה היא מעבידתו של המבקש ובין אם היא אך בגדר "המעסיק בפעל" כהגדרתו של מונח זה בחוק קבלני כח אדם, שומה עליה, בטרם קבלת החלטה על פיטורי המבקש, לנהוג לכל הפחות כפי שהיה נדרש ממעביד פרטי, קרי לנמק את עילת הפיטורים
ולשמוע, במובן המשפטי של המילה, את המבקש בטרם קבלת החלטה על פיטוריו.

34.
בנסיבות המקרה שבנדון, לא רק שלא ניתן למבקש כל נימוק לפיטוריו במכתב הפסקת עבודתו, אלא שלא נתקיים כל הליך של שמיעתו בטרם קבלת החלטה על פיטוריו.
נסיבות אלו כפי שהן עולות לכאורה מהחומר שבפני
נו, עשויות בהתקיים תנאים נוספים להם טוען המבקש כגון חוסר תום לב ושיקולים זרים, להצדיק בסופו של ההליך, את ביטול הפיטורים, אם אכן יוכיח המבקש את טענותיו.
אשר על כן, גם בעניין זה לא ניתן לומר, כי המבקש לא הראה זכות לכאורה לזכות בתביעתו.

35.
די לנו באמור לעיל עד כה כדי להגיע למסקנה שהמבקש הראה זכות לכאורה לזכות בתביעתו העיקרית.
לא מצאנו בשלב מקדמי זה להרחיב בטענות המבקש לפיהן הליך פיטוריו הוא נסיון לעקוף את הוראות חוק קבלני כ"א, וזאת משלא היתה מחלוקת בין הצדדים ששאר העובדים במעמדו של המערער ממשיכים להיות מועסקים במוזיאון.



36.
משאלו הם פני הדברים, על בית הדין בדונו בבקשת המבקש, לאזן בין הנזק שייגרם למבקש אם לא תיענה בקשתו לבין הנזק שייגרם למשיבות אם תיענה בקשתו.
כפי שנסקר לעיל, הודיענו המצהיר מטעם המדינה מר קוריס, כי כבר מספר ימים לאחר משלוח הודעת הפיטורים למבקש, הוא החליט על ביטול המשרה של המבקש במוזיאון עכו.
משמעותה של החלטה זו, כי גם אם יזכה המבקש בתביעתו בתיק העיקרי הרי שעד לסיום ההליכים בתיק העיקרי, לא יוכל לממשה.
המבקש מועסק במוזיאון כ4- שנים, והגם שאין המדובר בתקופה ממושכת, לא נעלמה מעיננו עובדת היותו של המבקש מפרנס ואב טרי לתינוקת, אשר אף לשיטת המצהירים מטעם המדינה בתצהיריהם, ראו בנסיבה זו כנסיבה המצדיקה התחשבות במבקש.
מאידך, אף לא נעלמו מעיננו היחסים הרעועים שבין הצדדים במקום העבודה, כפי שטענו שני הצדדים, כאשר כל אחד מהם מאשים את השני בגרימתם.

37.
לאחר ששקלנו בין הנזק שעשוי להגרם למבקש מחד ולמשיבים מאידך הגענו למסקנה כי בנסיבות המיוחדות של המקרה שבנדון, בהן, מחד טרם הוכרע בדבר מעמדו של המבקש כעובד המדינה ונראה לפחות לכאורה כי עילת פיטורים מתייחסת אל המבקש באופן אישי עקב ליקויים נטענים בתפקודו, ומאידך כבר על פניו וללא קשר לשאלת מעמדו של המבקש כעובד המדינה, נראה לכאורה כי נפגעה זכותו הבסיסית של המבקש להשמיע את טענותיו בפני
מי שאמור להחליט על פיטוריו, וכאשר גורם זה הינו המדינה באמצעות נציגיה - יש להענות באופן חלקי לבקשתו של המבקש, באופן שעבודתו של המבקש לא תופסק עד שלא יתקיים הליך שימוע מסודר למבקש, במסגרתו יתאפשר לו להשמיע טענותיו בפני
מי שאמור לקבל את ההחלטה בעניינו, ולשכנעו לשנותה.

38.
במסגרת שיקולינו, נתנו משקל גם לכך שבמקרה שבנדון הוחלט על ביטול משרתו של המבקש בסמוך כל כך לפיטוריו. במצב דברים זה, גם הצהרת "גור אריה", אשר נטענה בשפה רפה בתחילת הדיון, לא היה בה כדי להועיל, וטוב עשתה באת כח המדינה משלא עמדה על הצהרה זו בנסיבות שבנדון.
באשר לטענת המדינה בדבר היחסים הרעועים שבין הצדדים אשר עשויים לפגוע בתפקוד המוזיאון, הרי שלאור הסעד שנתבקש על ידי המבקש בבקשתו, דהיינו המשך העסקתו "במוזיאון אסירי המחתרות בעכו ו/או מוזיאון אחר של משרד הבטחון", ולאור דבריו של בא כוחו של המבקש בדיון בפני
נו, כי המבקש מוכן להיות מועסק בכל מוזיאון באזור הצפון, נראה לנו שבהשארת שיקול הדעת למשיבות באיזה מוזיאון לשבץ את המבקש, ניתן יהיה למנוע את הנזק שעשוי להגרם למוזיאון, אם אכן ייגרם, כתוצאה מהשארת המבקש בעבודתו עד שיקויים הליך ראוי של שימוע בעניינו.

39.
מאידך, איננו סבורים שבנסיבות המקרה שבנדון, יש מקום להקפיא את הפיטורים בהכרח עד להכרעה בתיק העקרי, רק מן הטעם שייתכן שבסופו של ההליך ייקבע שהמבקש הוא עובד המדינה.
כפי שציינו בראשית דברינו, ענייננו זה שונה מפס"ד לוינגר שנדון לעיל, ולו מן הטעם שלפחות בשלב לכאורי זה, הטעם לפיטורים נעוץ בטענות כלפי המבקש באופן אישי, ולאו דווקא כרוך בשינוי מעמדו.
גם אם ייקבע בסופו של יום כי המבקש הוא עובד המדינה, עדיין אין עובד המדינה חסין מפני פיטורי אי התאמה, אם אלו נעשו משיקולים עניינים ובתום לב.
כאמור, המבקש לא פירט את ההליכים המסויימים אשר לטענתו היה צורך לנקוט בהם על פי הוראות התקשי"ר.
ברם, גם ללא פירוט זה, די לנו בכך שבנסיבות המיוחדות של המקרה שבנדון, למצער לא קויים בעניינו של המבקש, ולו התנאי הבסיסי ביותר של מתן הזדמנות הוגנת להשמיע את טענותיו, בטרם קבלה החלטה על פיטוריו, תנאי לו זכאי כל עובד ללא קשר לזהות מעבידו.

40.
אשר על כן, ולאור כל האמור לעיל, הגענו למסקנה כי בנסיבות המיוחדות של המקרה שבנדון, יש מקום להעתר באופן חלקי לבקשתו של המבקש, כך שהודעת הפיטורים לא תכנס לתוקפה, אלא לאחר שיקויים הליך שימוע למבקש, במסגרתו יתאפשר למבקש לדעת מראש מהן הטענות כלפיו ועל אילו עובדות הן נסמכות, ויתאפשר לו להשמיע טענותיו, להוכיחן ואף לשכנע את מי שיוסמך להחליט על פיטוריו לשנות את ההחלטה.
במסגרת זו אף יהיה בידי המשיבות לשקול בכובד ראש את האפשרויות בנוגע להמשך או אי המשך העסקתו של המבקש במוזיאון עכו או כל מוזיאון אחר שביחידת המוזיאונים.
אנו מוצאים לנכון להשאיר לשיקול דעת המדינה לקבוע, בפני
איזה גורם או גורמים מטעמה, ייערך השימוע, על מנת להבטיח כי כל הנתונים הרלוונטיים כאמור לעיל יישקלו.


41.
אשר על כן, ניתן בזאת צו ארעי כדלקמן:

1.
מועד הפיטורים שנקבע בהודעת הפיטורים שנשלחה למבקש ביום 14.5.02 מבוטל בזאת, ופיטורי המבקש לא ייכנסו לתוקפם, אלא לאחר שיקויים הליך שימוע בעניינו של המבקש, ובכפוף לתוצאתו.
2.
במסגרת הליך השימוע יתאפשר למבקש לדעת לפחות 10 ימים מראש, מהן הטענות המועלות כלפיו ועל אילו עובדות הן נסמכות. כן יתאפשר למבקש להגיב על הטענות והעובדות הנטענות כלפיו, בפני
מי שתקבע המדינה.
3.
ככל שיוחלט על פיטורי המבקש בתום ההליכים כאמור לעיל, פיטורים המבקש ייכנסו לתוקפם רק כחלוף 30 יום מיום שתימסר לו הודעה מפורטת על העילות הונימוקים לפיטוריו.
4.
עד להשלמת ההליכים כאמור לעיל, לא יהיה כל שינוי במעמדו של המבקש או בתנאי העסקתו, למעט האפשרות לשבץ את המבקש במוזיאון אחר של יחידת המוזיאונים באזור הצפון, אם יסברו המשיבות כי יש בכך צורך, על מנת למנוע פגיעה בהמשך תפקודו של המוזיאון בעכו.

42.
לאור האמור לעיל, ובשים לב למהות המחלוקת שבין הצדדים, יישמע התיק העיקרי בהקדם ככל האפשר.
אי לכך, המדינה תגיש כתב הגנתה בתיק העקרי תוך 15 יום מהיום, עם העתק במישרין לצדדים האחרים בתיק.
המבקש יגיש תצהירי עדות ראשית מטעמו בתיק העיקרי תוך 21 יום מקבלת כתב ההגנה של המדינה, עם העתק למשיבות.
המשיבות יגישו תצהירי תשובה תוך 21 יום מקבלת תצהירי המבקש עם העתק לצד שכנגד.
עם קבלת תצהירי הצדדים ייקבע מועד קרוב ככל האפשר לשמיעת התיק העיקרי.
ניתנה היום ו' בתמוז, תשס"ב (16 ביוני 2002) בהעדר הצדדים.



אביטל רימון-קפלן
שופטת

נציגת ציבור
חיה בלומל








בשא בית דין אזורי לעבודה 1638/02 אבן חיים יהודה נ' מדינת ישראל-משרד הבטחון יחידת המוזאונים, "לין ביכלר" משאבי אנוש בע"מ (פורסם ב-ֽ 16/06/2002)