פסקי דין על ח"כ אברהם פורז | פסקי דין על אברהם אורן | פסקי דין על עו"ד | פסקי דין על אוסי נחום | פסקי דין על שר הבינוי והשיכון | פסקי דין על אריאל שרון | פסקי דין על מועצת מקרקעי ישראל ואח' |

5023/91 בג"צ     31/03/1992




בג"צ 5023/91 ח"כ אברהם פורז, אברהם אורן, עו"ד, אוסי נחום נ' שר הבינוי והשיכון, אריאל שרון,מועצת מקרקעי ישראל ואח'




(פד"י מו (2) 793)

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק

בג"צ מס' 5023/91
בשג"צ מס' 5409/91
בשג"צ מס' 5438/91
השופטים: כבוד הנשיא מ' שמגר
,
כבוד השופטת ש' נתניהו
,
כבוד השופט א' גולדברג
העותרים: 1. ח"כ אברהם פורז

2. אברהם אורן
, עו"ד

3. אוסי נחום

ע"י ב"כ עו"ד
ר' הר זהב
נגד
המשיבים: 1. שר הבינוי והשיכון
, אריאל שרון
2. מועצת מקרקעי ישראל
ע"י ב"כ עו"ד ע' פוגלמן

, סגן בכיר א לפרקליט המדינה

3. ראש עיריית פתח-תקוה, גיורא לב
ע"י ב"כ עו"ד ש' לינצר (אשל)
4. עמותת "אלומה"
ע"י ב"כ עו"ד
א' וינרוט, ב"כ עו"ד
פירדי

5. עמותת "מתנדבים למען פתח-תקוה"
ע"י ב"כ עו"ד י' נאמן

, ב"כ עו"ד ברנט
6. עמותת "בינה לעיתים פתח-תקוה"

7. עמותת "בניה עצמית לצעירי הציונות הדתית" - ע"י ב"כ עו"ד
א' דנציגר

8. עמותת "בני עמישב"

9. היועץ המשפטי לממשלה, יוסף חריש, משיב פורמאלי - ע"י ב"כ ע' פוגלמן, סגן בכיר א לפרקליט המדינה

10. בנק ירושלים למשכנתאות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד
י' גרייבסקי, ב"כ עו"ד י' רווה
11. מרי לזניק
ע"י ב"כ עו"ד
א' אהורני
התנגדות לצו-על תנאי מיום 11.11.91.
פסק-דין

הנשיא מ' שמגר
: העתירה

1. עתירה זו עניינה החלטות מועצת מקרקעי ישראל, על פיהן הוקצו קרקעות הציבור בשכונת עמישב בפתח-תקוה ללא מכרז או הגרלה לעמותות שהן המשיבות ארבע עד שמונה, וזאת לפי המלצת ראש עיריית פתח-תקוה.

העותר הראשון הוא חבר כנסת. העותרים השני והשלישי הם חברי מועצת עיריית פתח-תקוה.

2. אלו נתוני הרקע העיקריים: ביום 2.9.91 החליטה המועצה, המשיבה השנייה, על הקצאתם לבנייה ללא מכרז או הגרלה של מקרקעין באזור עמישב, שהיו עד לפני כשנה וחצי בעלי ייעוד חקלאי. המקרקעין הוקצו לעמותות, שהן המשיבות הרביעית, החמישית, השישית, השביעית והשמינית: 600 יחידות דיור למשיבה הרביעית; 600 יחידות דיור למשיבה החמישית; 550 יחידות דיור למשיבה השישית; 250 יחידות דיור למשיבה השביעית ו-300 יחידות דיור למשיבה השמינית.

3. בעת הטיפול בהפשרת הקרקע החקלאית האמורה והפיכתה לקרקע לבנייה הוסבר, כי הקרקע מיועדת לקליטת עלייה. לפי הטענות שהושמעו לפנינו על-ידי המשיבים, כוונת הדברים לכך, כי בנייה עבור אנשים שאינם עולים חדשים מגדילה בעקיפין את היצע הדירות הקיים לקליטת עולים; הפרשנות המוענקת בכך לחוק החדש היא, כי הוא בא להסיר את המגבלות המקובלות בהליכי התכנון לפי חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965, מכל תכנון לבנייה לדיור שהוא מעל להיקף המינימאלי כמוגדר בחוק. לפי פרשנות זו החוק החדש דן, כאמור בסעיף 1 שבו, בהיערכות דחופה לפתרון לצורכי הדיור והתעסוקה במדינה לא רק ישירות בבנייה לדיור או לתעשייה לשם קליטת עלייה ולמען זוגות צעירים ולמחוסרי דיור. ההתייחסות בחוק לקליטת עלייה, לזוגות צעירים ולמחוסרי דיור היא בגדר הפניה אל המטרה הרחבה שהנחתה את המחוקק ושאיננה מכוונת לייעוד הישיר של הבנייה הספציפית, אשר למענה מיושמים ההליכים המקוצרים. לפי קריאה זו של החוק החדש כל תכנון של בנייה חדשה יכול שיתנהל לפי ההליכים המזורזים והמקוצרים שבחוק זה (כפי שתוקן בחוק הליכי תכנון ובניה (הוראת שעה) (תיקון), תשנ"א-1990), שהרי כל בנייה נוספת מפנה ומשחררת בעקיפין דיור קיים, שיוכל לשמש לנזקקים לדיור, שהחוק החדש הציג עניינם כמטרתו.

4. הפרשנות המרחיבה המתוארת לעיל אפשרית, מאחר שהיא מוצאת לעצמה אחיזה בלשונו של החוק החדש. סעיף 1 לחוק זה קובע לאמור:

"חוק זה בא לקבוע, כהוראת שעה, הסדרים מיוחדים לאישור תכניות בניה, לשם היערכות דחופה למתן פתרון לצרכי הדיור והתעסוקה במדינה – לקליטת עליה, זוגות צעירים ומחוסרי דיור ותעסוקה".

כאמור בסעיף הנ"ל, הדגש מושם על היערכות למתן פתרונות דיור ותעסוקה לאוכלוסיות מסוימות, ולא דווקא על מתן הפתרונות בדרך של בנייה במישרין עבור אותן אוכלוסיות, להבדיל מהגדלת היצע הדירות הכללי.

פרשנות זו מוצאת לה חיזוק, בין היתר, בדברי ההסבר להצעת חוק הליכי תכנון ובניה (הוראת שעה), תש"ן-1990, בעמ' 218, בהם נאמר בהקשר זה:

"סעיף 1 של החוק המוצע מבאר את מטרת חקיקתו. ההליכים המקוצרים המוצרים נועדו לאפשר הרחבת היצע הדיור, למתן פתרון לצרכי הדיור בישראל, הן של העולים המגיעים לארץ והן של תושביה" (ההדגשה שלי – מ' ש').

ראה גם ד"כ 118 (תש"ן) 5585-4590.

הפרשנות המרחיבה המתוארת לעיל, הנוהגת כיום לגבי היקף תחולתו של החוק החדש, מוצאת לה תימוכין נוספים בכך שלפי חוק הליכי תכנון ובנייה (הוראת שעה) (תיקון) הורחבו הוראותיו של החוק החדש והוחלו גם בניית מפעלי תעשייה, כאמור בסעיפים 2 ו-4 (א1) לחוק החדש. אין יסוד להניח, שהמדובר במפעלי תעשייה שבהם יעבדו רק עולים חדשים, מחוסרי דיור וזוגות צעירים, היינו גם הוראה זו באה לסייע בעקיפין – ולא במישרין – ליצירת מקומות תעסוקה לכולי עלמא.

השיטה הנקוטה כיום היא איפוא, כי קרקע מופשרת לבנייה בהליכים המזורזים, בלי שתהיה למעשה או להלכה זיקה ישירה בין הבנייה המתוכננת לבין דיור לקליטת עלייה, לזוגות צעירים ולמחוסרי דיור. גם במקרה דנן אין בחומר שלפנינו כדי להצביע על כך שהדיור נועד רק לשלושת הסוגים הנ"ל של בני-אדם או למקצתם.

5. הפרשנות המרחיבה המתוארת של החוק החדש הפכה איפוא בשנה האחרונה לדרך הקבע של הפעלת חוק התכנון והבניה לגבי כל בנייה לדיור ולתעשייה שמגיעה לממדים שהותוו בחוק; היא משפיעה בכך על מאגרי המקרקעים החקלאיים ועל יתר הנושאים והתחומים, שחוק התכנון והבניה מבקש להגן עליהם בהוראותיו.

יתר-על-כן; דומה, כי הצבת המטרה של מתן פתרונות לצורכי דיור לקליטת עלייה, לזוגות צעירים ולמחוסרי דיור, כמובא בסעיף 1 לחוק החדש, יצרה בעיני הציבור – לפחות בראשיתם של דברים – מראית ראשונית של זיקה ישירה בין הבנייה שהחוק מתייחס אליה לבין סוגי האנשים הנ"ל שהחוק הצהיר כאמור על המגמה לפתור בעייתם.

הנושא שלפנינו מדגים מה רחב הפתח שנוצר עקב לשונו של החוק החדש ועד כמה אין בהוראותיו כדי להבטיח לפחות זכות קדימה או תשומת לב מיוחדת לבעייתם של אלה שהחוק מנה עניינים בסעיף 1 שבו.

לא הייתה במקרה דנן יוזמה לשם בחינת צורכיהם של העולים או של מחוסרי הדיור בפתח-תקוה; אם הייתה ההנחה, שעולים חדשים המתקשים בהתמצאות בתנאי החיים החדשים או זוגות צעירים ומחוסרי דיור שאמצעיהם מוגבלים יוכלו ליזום בעצמם הקמת עמותה ללא סיוע פעיל של הרשויות הקיימות, הרי היא התאמתה רק בחלקה. מכל מקום, מבחינת העולים החדשים נותרת איפוא החלופה התיאורטית של רכישתן במחירי השוק החופשי של הדירות המתפנות.

6. (א) במקרה הקונקרטי שלפנינו נטען בעתירה, כי בקשתה של עמותת עולים, שפנתה לעיריית פתח-תקוה בעניין הקצאת מקרקעין באזור עמישב הנ"ל, נדחתה. מדברי אחד מבאי הכוח המלומדים של המשיבים עלה כאילו עמותה זו מצאה בינתיים פתרון לבעייתה במקום אחר. אולם בעלי הדין לא הצליחו להציג תמונה מלאה ונאמנה בסוגיה זו, וגם אחרי הגשת תצהיר נוסף מטעם העותרים לא נתחוור לנו במידה מספקת גורל בקשתה של עמותת העולים האמורה, באופן שניתן יהיה להביע כאן את דעתנו לגביה.

(ב) אוסיף, כי לא התרשמתי שהתצהירים המשלימים, שהוגשו על-ידי העותרים, המתייחסים לקיומה של עמותה נוספת של בני עמישב ולקיומה של עמותת עולים, מתארים את התמונה העובדתית באופן מלא ונאמן.

7. סיכומו של דבר, אם כי אין מקום למסקנה, שהפעלת הליכי התכנון והבנייה חורגת מתחומי החוק החדש, ראוי הנושא של הוראת השעה לבחינה ולעיון, לאור הלקחים שהצטברו ולאור היקף ההפעלה של הוראות השעה האמורות.

בחירת העמותות

8. ההליכים בעניין הקצאת קרקע לעמותות המשיבות החלו עוד בסוף 1990. במהלך ראשית 1991 נעשו ההכנות בעיריית פתח-תקוה לקראת הקצאת הקרקע לעמותות הדתיות המשיבות בלבד, תוך ציון מפורש של שיוכן הפוליטי-מפלגתי של כל אחת מן העמותות. בסיכום הפגישה מיום 11.2.91 בין ראש העירייה לבין מנהל מחוז המרכז במשרד הבינוי והשיכון, שהתקיימה ביום 9.1.91, נאמר כדלהלן:

"עמישב דרום פ"ת/8/1255

להלן חלוקת כמות יח"ד לעמותות:

600 יח"ד אלומה (דגל התורה).
500 יח"ד (אגודת ישראל).
250 יח"ד – (צעירי המפד"ל)".

ראש העירייה דרש, כאמור, שתינתן הקצאה גם לבני עמישב, ובקשתו נענתה בחיוב.

9. (א) העותר הראשון פנה ביום 8.1.91 במחאה בעניין הקצאת המקרקעין הנ"ל במכתב לראש הממשלה, לשר הבינוי והשיכון
וליועץ המשפטי לממשלה, והעותר השני פנה ביום 13.5.91, באותו עניין, לשר הבינוי והשיכון
, למינהל מקרקעי ישראל ולמבקר המדינה.

(ב) בעקבות התערבות היועץ המשפטי לממשלה עובד "נוהל המלצה להקצאת קרקע לעמותות", הקובע חובת פירסום מראש בעיתונות היומית של זכות ההרשמה וכן חובה לקיום הגרלה. לפי הנוהל אפשרית הקצאת קרקע לעמותות בעלות צביון דתי בתור שכאלה, אך הקצאה כאמור חייבת להיעשות רק כאשר שיקולים ענייניים רלוואנטיים ושיקולים מקצועיים שבמומחיות מצדיקים הקצאת קרקע נפרדת של אתרים לציבור חולני מזה ולציבור בעל צביון דתי מזה, ובכפיפות לתנאי שהדבר תואם את הפרוגרמה הכלל-ארצית של משרד הבינוי והשיכון.

תקציר הנוהל פורסם על-ידי משרד הבינוי והשיכון ביום 4.8.91. נאמר בו, בין היתר:

"שיטה

1. הודעות להרשמה והגרלה יפורסמו בעיתונות היומית. הפירסום יערך בעיתון יומי אחד לפחות וכן בעיתון בשפה הרוסית ובעיתון מקומי , במידה וקיים.

תקופת ההרשמה תהיה 30 יום מיום הפירסום. ועד העמותה ימלא את טופס ההרשמה, יצרף את המסמכים הדרושים (ראה סעיף 2) וימסור את ההצעה במעטפה סגורה לתיבת ההצעות באגף נכסים ודיור.

במקרים של קרקעות אטרקטיביות, ועדת ההקצאות רשאית להחליט על הקצאה בדרך מכרז לפי מחיר קרקע ו/או מחיר למשתכן.

2. אגף נכסים ודיור יכין תיק מידע שיכיל הודעת זימון למפגש עמותות לבירור ומתן תשובות לשאלות המתעוררות מהפירסום ודף דרישות מהעמותה המפרט את המסמכים להגשה:

* טופס הרשמה להגרלה חתום על ידי נציגי העמותה.
* שיק בנקאי/המחאת דואר/ערבות בנקאית בסך כולל לפי 500 ₪ ליח"ד.
* רשימה שמית של חברי העמותה עם פרטים אישיים כמצב משפחתי, זכאות לסיוע
וכו'. הרשימה תיערך ותיחתם על ידי רו"ח ועו"ד
העמותה.
* רשימת חברי העמותה הזכאים ופרטי זכאותם. הרשימה תיערך ותיחתם על ידי סניף הבנק למשכנתאות בו יופקדו תעודות הזכאות של כל חברי העמותה לצורך ביצוע ההלוואות. הבנק יתחייב כי כל שינוי בהפקדה יועבר מיידית לנציג אגף נכסים ודיור במשרד הבינוי והשיכון.

3. המשרד יהיה רשאי לבטל הקצאת קרקע לעמותה אם חל שינוי מהותי בהרכבה, בקבוצות העדיפות או במספר חבריה.

4. קביעת העמותה הזוכה תהיה על פי החלטת ועדת מכרזים. הועדה תדרג את העמותות לפי העדיפות (ראה סעיף 'עדיפויות להמלצה להקצאה').

אם לאחר הדירוג תהא יותר מעמותה אחת, תיערך הגרלה לקביעת הזוכה".

10. (א) ביום 2.9.91 החליטה מועצת מקרקעי ישראל לחלק את המקרקעין בניגוד להנחיות היועץ המשפטי לממשלה, ללא פירסום בדבר הרשמה והגרלה וללא מכרז.

(ב) בעקבות פנייתו מיום 13.10.91 של העותר הראשון ליועץ המשפטי לממשלה הודיע מנכ"ל משרד הבינוי והשיכון ליועץ המשפטי לממשלה, כי המשך הפעולה הוקפא, וכי הודיע ליועץ המשפטי לממשלה שהנושא יובא שנית למועצה.

(ג) ביום 28.10.91 – ותוך המשך טיפול על-ידי משרד הבינוי והשיכון בהקצאת המקרקעין לעמותות הנ"ל במקום הקפאתה של ההקצאה כמובטח ליועץ המשפטי לממשלה – החליטה מועצת מקרקעי ישראל:

"לאור פניית היועץ המשפטי לממשלה ולאחר קבלת הסברים נוספים מראש עיריית פתח-תקוה, דנה מועצת מקרקעי ישראל פעם נוספת בהחלטתה מיום 2.9.91 והחליטה לאשרר את ההחלטה בדבר הקצאת קרקע לעמותות בפתח-תקוה".

הווי אומר, אושררה ההחלטה לחלק את המקרקעין עבור 2,300 יחידות דיור ללא מכרז וללא הגרלה לעמותות המאוגדות על יסוד תווית זיהוי מפלגתית וכן עבור 300 יחידות דיור לעמותת בני עמישב.

מכאן העתירה שלפנינו.

11. מקרקעי ציבור צריכים להתנהל לפי אמות מידה ממלכתיות. אימוץ אמת מידה כאמור הוא בגדר חובתן של רשויות ציבור בכל ענייניהן, ועל אחת כמה וכמה ככל שהדבר נוגע לטיפול ברכוש שהוא בבעלותו של הציבור כולו. תירגומן של אמות המידה האמורות לאופני התנהגות מצביע, בין היתר, על החובה לנהוג בהגינות ובשוויון ועל-פי כללי המינהל התקין.

המינהל התקין והחובה לנהוג בהגינות ובשוויון כלפי כל אזרח מחייבים חלוקתם של מקרקעין, שהם רכוש הציבור והמיועדים לעמותות משכנות, על יסודה של תחרות בדרך של מכרז או של הגרלה, המאפשרים, לפי תנאיהם, תחרות הוגנת בין כל המעוניינים. מבחינה זו אין נפקא מינה אם המדובר בכוונה להקצות קרקע לעמותות בעלות גוון מיוחד, כגון עמותה של עולים חדשים או של זוגות צעירים. במקרה כאמור יכולה התחרות להיערך בין כל אלה העונים לדרישות המיוחדות האמורות, היינו בין אלה הנמנים עם סוג האוכלוסיה אשר למענו יש כוונה להקצות הקרקע, לדוגמה בין כל העמותות של עולים חדשים, המבקשות הקצאה באותו איזור. הקצאה ללא תחרות חייבת להצטמצם למקרים יוצאי דופן, כגון צורכי ביטחון, הקמת שכונה המשרתת מפעל פיתוח, הרחבה החיונית למפעל קיים או הרחבה של יישוב לקליטת דור שני, והיא חייבת בכל מקרה להיות מנומקת. במקרה הרגיל של הקצאה לשם שיכונם של חברי עמותה דרושה התחרות הוגנת למען קיומם של השוויון, הגיהות הציבורית ומניעת הפליה לרעה, מחד גיסא, או הקניית זכויות יתר, מאידך גיסא. אגב, חוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992, שייכנס לתוקף בעוד מספר חודשים, מבטא אותה מגמה.

בהתייחסותנו לתחרות הוזכרו המכרז וההגרלה. ההבחנה בין השניים מעוגנת במטרה הציבורית. כאשר, למשל, מתחרים קבלנים על רכישת חלקה, אין, כמובן, כל סיבה שלא להעדיף את מי שמציע את התנאים הכספיים הטובים ביותר למדינה, ואזי ייערך מכרז.

לעומת זאת, אם המדובר במטרה כמו עזרה לזוגות צעירים או לעולים חדשים או לשכבות חברתיות אחרות דלות אמצעים כספיים, כאשר אין רצון להפיק מן העמותות המייצגות או המאגדות אותם את המחיר הגבוה ביותר עבור הקרקע (המשפיע, כמובן, גם על המחיר של כל יחידת דיור), ויש עודף ביקוש, הרי תנוהל התחרות בדרך של הגרלה בין העמותות הנרשמות, המאגדות מועמדים שהם בעלי המאפיינים המיוחדים האמורים, השוללים הצדקתו של המכרז למי שמרבה במחיר.

על-כן מקובלת עלינו עמדת היועץ המשפטי לממשלה, אשר סיכם עם הגורמים הממלכתיים הנוגעים בדבר, בין היתר, כי

"1. המלצה להקצאת קרקע לבנייה לעמותות תהא בדרך של פירסום בעיתונות היומית של הרשמה והגרלה" (מכתב מיום 30.8.91 לעותר הראשן).

12. במקרה שלפנינו לא קוימו הכללים הנ"ל, וזאת למרות שהיועץ המשפטי לממשלה שב והעיר את תשומת לבו של מנכ"ל משרד השיכון לחובתו לנהוג לפיהם: דיון חוזר במועצת מקרקעי ישראל אישרר מחדש הקצאה לעמותות המשיבות, למרות שלא היו פירסום והרשמה ולא נערכה הגרלה, שיהיה בהם כדי להעניק לבעלי מעמד דומה אפשרות להתחרות על ההקצאה ועל היקפה. זאת ועוד, הפטור ממכרז היה ללא הצדקה לגופו, כי הוא לא ביטא אלא כוונה מראש להקצות קרקע לעמותות שהתאגדו על יסוד אמת מידה של השתייכות פוליטית-מפלגתית (פרט לעמותה שהיא המשיבה השמינית, שייצגה את בני עמישב) מבלי לאפשר כל תחרות על-ידי מעוניינים אחרים.

לשם הסרת ספק אוסיף, כי גם מבחינת עמותת בני עמישב, שביקשו להשתכן ליד שכונת המגורים הנוכחית של משפחותיהם, מן הראוי היה לקיים פירסום, הרשמה והגרלה, כי גם בתוך עמישב יכולות לקום מספר עמותות של בני המקום, הזכאיות להתחרות ביניהן, אם אין המועט בקרקע משביע את הרבים המבקשים להתיישב עליה.

אין צורך לומר, שהכלל המותווה לעיל מן הנכון שימצא ביטויו המפורש בנוהל ההקצאה של מקרקעי של מועצת מקרקעי ישראל, ושהענקת קרקע ללא תחרות תהפוך לתופעה נדירה, המיוחדת לנסיבות מוגדרות יוצאות דופן בהם גם יינתן טעם מפורש להחלטה. בנסיבות רגילות אין כל הצדקה לוויתור על התחרות השוויונית. אין מקום להליך, בו ניתן להחליט ללא מתן כל הנמקה על חלוקת קרקע לגופים מפלגתיים.

ביטוי למציאות פגומה זו יש בדברי המשיב השלישי במכתבו מיום 3.11.91 לח"כ פורז, בו הוא מציין, בקשר לעמותות המשיבות, כי הן זכו בפטור ממכרז –

"כפי שעד היום זכו עשרות ואולי מאות גופים בפטור דומה".

13. סיכומו של דבר, אין שוויון סיכויים לזכות במקרקעין אם המקרקעין מחולקים לעמותות ללא פירסום, הרשמה ותחרות. במקרה שלפנינו לא הובאה לפנינו כל הצדקה עניינית לפסוח על הפירסום ועל התחרות, ובהחלטה להקצות קרקע ללא תחרות אין אלא ביטוי לשלילת הזדמנות שווה מעמותות אחרות. כאמור, אין נפקא מינה אם יש ממש בטענת ראש העירייה, שעמותות רבות זכו בעבר בהקצאה ללא תחרות: חובה לנהוג לפי כללי המינהל התקין ותוך הקפדה על העיקרון של שוויון הסיכויים, ואם ננקטה בעבר דרך פסולה, הרי יש להפסיקה מן העת שנתגלתה (בג"צ 640/78 בוריס קצאן את יוסף הרשטיג, חברה להנדסה ולבנין בע"מ נ' יושב ראש הוועדה המקומית לתכנון עיר נתניה ואח'
, פ"ד לד (2) 1).

במקרה דנן, הועמדו הרשויות הנוגעות בדבר על-ידי היועץ המשפטי לממשלה, מראש, על הדרך שיש לנקוט במקרה כגון זה, ואם התעלמו מכך ובחרו בכל זאת בהקצאה, בלי לקיים את ההליכים הנדרשים, הרי דינה של החלטה זו הוא להתבטל (בג"צ 111/89 אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז תל אביב ואח'
, פ"ד מה (2) 133, בעמ' 139).

14. אין אנו דנים כאן רק בפגמים נוהליים-טכניים. תוצאותיו והשלכותיו של מינהל ציבורי בלתי תקין, לפי הדוגמה שנתגלתה כאן, אינן מתמצות אך ורק בקיומו של ליקוי משרדי, המצביע על תקלה אנושית מצויה שביטוייה בהפרזה בירוקרטית או בחוסר יכולת לתפקד לפי כללים מותווים מראש. את אלה ניתן לתקן על-ידי הדרכה, אזהרה ושינון. התוצאות וההשלכות של מקרה כגון זה שלפנינו חמורות בהרבה, כי הן חותרות תחת אמון האזרח ברשויות השלטון ומתוך הימנעות מניצול השררה לטובתם של יחידים או של קבוצות נבחרות. חלוקתה של קרקע, שהיא רכוש הכלל, לפי אמות מידה מפלגתיות, ללא פירסום וללא הגרלה תוך הצגה בלתי מדויקת של הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, אינה יכולה, על-כן, להיראות כפגם פורמאלי. הרי בחלוקת משאבים מקרקעיים כמתואר. תופעות כאלה יוצרות אצל האזרח המצוי תיסכול ואכזבה, וכתוצאה מהן מוסקת לעתים המסקנה המסוכנת, כי ההליכה בדרך המלך היא נלעגת, והיא אך ורק נחלתם של חסרי התבונה ונטולי הקשרים הנכונים.

המקרה שלפנינו חורג איפוא מן התחום המינהלי-הפורמאלי ונוגע במישרין לחובתנו להשריש ערכים ממלכתיים ולשרש תופעות נלוזות הפוגעות בהם.

15. (א) המשיבות 4-8 – ומשיבים נוספים שהצטרפו לפי בקשתם לעתירה, מוסד בנקאי וחברה קבלנית – טענו שבינתיים שינו מצבם לרעה. העמותות שיעבדו זכויותיהן וקיבלו הלוואות לשם תשלום למינהל עבור הקרקע. הקבלן התקשר עם עמותה לשם ביצוע הבנייה.

כך נטען, כי משתכנים רבים שנרשמו לקבלת דירות נכנסו כבר להתחייבויות כספיות אישיות ושילמו תשלומים על חשבון רכישת הדירה, וזאת בתקופת הביניים, עוד בטרם שיצאו מלפנינו הצו-על-תנאי וצו הביניים.

(ב) לטעמי, אין בהתחייבויות שנטלו על עצמן העמותות המשיבות כדי להצדיק, כשלעצמו, מתוך הגושפנקא בדיעבד לסטייה מהותית מן הנהלים התקינים. אין להכיר, בדרך כלל, בתקפותה בדיעבד של הקצאה שנפל בה פגם, ומי שקיבל כספים על חשבון התשלום עבור קרקע שהקצאתה נתבטלה, קרי המינהל, חייב להתכבד ולהחזירם למי ששילמם, בלוויית ריבית והצמדה, ומי שחייב בכך יקיים עתה את הנהלים אשר חייב היה לנהוג לפיהם מעיקרו (ראה בג"צ 178/74 ז' וד' בר-חורין, קבלני בנין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון נהריה, פ"ד כח (2) 757). המינהל, שנהג בנוהל פסול, יהיה חייב לשאת בנזקן של העמותות שנכנסו להתחייבויות ושילמו על חשבון חובן.

(ג) אשר לבנק והתאגיד הקבלני שנכנסו להסדרים חוזיים עם עמותה מן העמותות המשיבות: אין לקבל את התיזה, כי הליך, שנפלו בו פגם או פסול מבחינת עקרונות המשפט המינהלי, ייראה כתקף מכוח פסיקת בית המשפט, אך ורק בשל כך שהעמותה נכנסה בינתיים להתחייבויות כספיות כלפי מוסד בנקאי או תאגיד שמתעתדים לבצע את הפעולה שלא אושרה כדין. אם המטרה שלמענה ניטלו כספים או נערכו התחייבויות בטלה, כולה או מקצתה, הרי הוראתנו, שיסודה בידי ההשבה, היא, כי על הבנק או על הקבלן להחזיר את שקיבלו מעבר למה שמיועד למטרה החוקית, וזאת בלוויית הצמדה וריבית (ראה סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973).

בעניין עצם ההקצאה לעמותות: אכן ייתכנו נסיבות, בהן אין עוד חזרה אל המצב כפי שהיה בראשיתו. אולם לעניין זה חייב בכל מקרה להיבחן לאור נסיבותיו העובדתיות ובהתאם למידה בה התקדם מהלך העניינים מעבר לנקודת ההתחלה.

16. (א) כפי שהוזכר לעיל, הועלתה הטענה, כי מקצתם של המשתכנים המיועדים שילמו לעמותות סכומים נכבדים שונים על חשבון התחייבותם, עוד לפני שניתן צו הביניים בבית-משפט זה. הוגשו לנו תצהירים, ובהם, בין היתר, פירוט הנתונים בעניין דנא.

(ב) כך עולה מן התצהיר מטעם העמותה, שהיא המשיבה הרביעית ואשר לה הוקצה שטח עבור 600 יחידות דיור, כי כבר נכרתו חוזים עם 283 משתכנים וכי כל אחד מהם שילם על חשבון הרכישה סכומים הנעים בין 20,000 ל-43,000 ₪, לפי המקרה.

(ג) התצהיר מטעם עמותה שהיא המשיבה הרביעית ואשר לה הוקצה שטח עבור 600 דיור, מציין, כי נגבה סך 19,000 ₪ מ-236 משתכנים.

(ד) בעמותה שהיא המשיבה השמינית, ואשר לה הוקצו רק 300 יחידות דיור, שילמו 96 משתכנים על החשבון.

17. מחמת פסלותם של ההליכים ראוי היה להלכה שכל ההקצאה תתבטל. אולם בית המשפט איננו צריך להתעלם מכך שעד להוצאת צו על-ידי בית המשפט נעשו, על-ידי אנשים שביקשו להשתכן בעמישב, פעולות, שהיו כרוכות בהוצאות כספיות ניכרות. הדובר באנשים שהיו תמי-לב, ואין לפקוד עליהם עוון ההתנהגות הפסולה של הרשויות הציבוריות, כפי שתואר לעיל.

בהקשר זה יש להוסיף ולהבחין בין פעולות, שהן הדירות ואשר לגביהן החזרת הגלגל אחורה לא תגרום לנזק קשה, לבין פעולות, אשר שינוין יכול לגרור אחריו הסתבכויות והליכים משפטיים ובעקבות זאת פגיעה קשה, שתנבע מכך שההליכים המשפטיים נפתחו כאשר המעשה כבר היה עשוי.

כמוסבר, חשיבותה של המגמה שלא לאשרר פעולות פסולות היא בכך שהיא מונעת הפקת תועלת ממעשה פסול ומונעת היווצרות ההרגשה בציבור שהכוח לאגוף או לעקוף את הנהלים התקינים גובר, הלכה למעשה, על החובה לקיימם.

יש לאזן, במקרה כגון זה, בין המגמה לקיים מינהל שלטוני תקין ולמנוע שימוש לרעה בסמכות לבין הרצון שלא לפגוע בגורם תם-לב, שהשלים מעשהו לפני פתיחת ההליכים.

המגמה הנגדית של הכרה במעשה העשוי בתום-לב מונעת את התוצאה הבלתי רצויה של תיקון עוול אחד על-ידי עוול אחר לגבי מי שלא חטא.

על-כן הייתי רואה במקרה דנן מקום לביטול חלקי של ההחלטה בדבר הקצאת מקרקעין, באופן שתוקטן עד למינימום הפגיעה במעשה שכבר נעשה. הדרך הנאותה היא העמדתה של ההקצאה לכל אחת מן העמותות המשיבות, לאור הנתונים שבתצהירים על מקסימום של 300 יחידות דיור (למשיבה השביעית הוקצו מעיקרו 250 יחידות דיור בלבד ואין לשנות זאת), באופן שכל יתרה של יחידות דיור מעבר לאמור כאן תוחזר להחלטת המינהל ותטופל מחדש בדרך המתחייבת, היינו על-ידי פירסום, הרשמה והגרלה. הווי אומר, 300 יחידות דיור שיופחתו מן המשיבה הרביעית: 300 יחידות שיופחתו מן המשיבה החמישית ו-250 יחידות שיופחתו מן המשיבה השישית, בסך הכול 850 יחידות, יעמדו לחלוקה מחדש. לאור אמת המידה שנקבעה לעיל אין הפחתה אצל העמותות השביעית והשמינית.

דמי הרשמה שנגבו ממי שלא ייכנס לחלוקה הקיימת יוחזרו בלוויית הצמדה וריבית; הוא הדין בכל תשלום אחר שנגבה ושהתבטל לאור אמת המידה שנקבעה לעיל. לשם הסרת ספק הנני חוזר ומבהיר, כי גם המינהל חייב להחזיר את מה שגבה בגביית יתר בלוויית הצמדה וריבית, ועל הבנקים והקבלנים ובעלי דברם יהיה לתקן את ההסדרים החוזיים בהתאם.

18. הפועל היוצא מן האמור לעיל הוא, כי הייתי מחליט להשאיר על כנה חלק מן ההקצאה, בגבולות שפורטו לעיל, ולגבי היתרה (850 יחידות) לקיים מראשיתו את נוהל הפירסום, ההרשמה וההגרלה. באופן זה ניתן יהיה להביא בחשבון גם עמותות נוספות, וביניהן עמותות של עולים חדשים או של תושבים נוספים של עמישב.

במובן זה הייתי הופך את הצו להחלטי.

המשיבים הראשון, השני והשלישי יישאו בהוצאותיהם של העותרים בסכום של 3,000 ₪ כל אחד.

השופטת ש' נתניהו
: אני מסכימה.

השופט א' גולדברג
: אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של הנשיא.

ניתן היום, כ"ו באדר ב' תשנ"ב (31.3.92).









בג"צ בית המשפט העליון 5023/91 ח"כ אברהם פורז, אברהם אורן, עו"ד, אוסי נחום נ' שר הבינוי והשיכון, אריאל שרון,מועצת מקרקעי ישראל ואח', [ פ"ד: מו 2 793 ] (פורסם ב-ֽ 31/03/1992)